CONSTITUCIÓN.El problema y sus problemas.AUTOR: Miguel Ayuso.ISBN: 9788491230724

1. Miguel AYUSO
CONSTITUCIÓN
EL PROBLEMA
Y LOS PROBLEMAS
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2016

2. Colección
Prudentia iuris
Director
Miguel Ayuso Torres
La definición clásica de la jurisprudencia —en su sentido riguroso
de prudencia del Derecho— como la ciencia de lo justo y de lo injusto
por medio del conocimiento de todas las cosas humanas y divinas, de un
lado, abre la ciencia jurídica a la experiencia en su integridad, mientras
que, de otro, centra su especificidad en la determinación de lo justo y el
discernimiento de lo injusto. Así, lo justo jurídico, determinado pruden-
cialmente, adquiere un estatuto propio entre la virtud de la justicia y las
exigencias de la politicidad natural del hombre, concretada en el bien
común.

3. Colección Prudentia iuris
1. Francesco Gentile, El ordenamiento jurídico, entre la virtualidad y
la realidad (Serie minor).
2. Miguel Ayuso, De la ley a la ley. Cinco lecciones sobre legalidad y
legitimidad (Serie minor).
3. Álvaro d’Ors, Bien común y enemigo público (Serie minor).
4. Dalmacio Negro, Gobierno y Estado (Serie minor).
5. Antonio Carlos Pereira Menaut, Rule of law o Estado de Derecho
(Serie minor).
6. Juan Fernando Segovia, Derechos humanos y constitucionalismo
(Serie minor).
7. Juan Bms. Vallet de Goytisolo, ¿Fuentes formales del derecho
o elementos mediadores entre la naturaleza de las cosas y los hechos
jurídicos? (Serie minor).
8. Danilo Castellano, Racionalismo y derechos humanos. Sobre la
anti-filosofía político-jurídica de la «modernidad» (Serie minor).
9. Miguel Ayuso, ¿Ocaso o eclipse del Estado? Las transformaciones
del derecho público en la era de la globalización (Serie minor).
10. Pietro Giuseppe Grasso, El problema del constitucionalismo des-
pués del Estado moderno (Serie minor).
11. Aa.Vv., Dalla geometria legale-statualistica alla riscoperta del diritto
e della politica. Studi in onore di Francesco Gentile (De la geometría
legal-estatal al redescubrimiento del derecho y de la política. Estudios
en honor de Francesco Gentile) (Serie maior).

4. TÍTULO 9
12. Juan Bms. Vallet de Goytisolo, Reflexions sobre Catalunya. Re-
lligament, interacció i dialèctica en la seva història i en el seu dret
(Serie media).
13. Dalmacio Negro, Sobre el Estado en España (Serie minor).
14. José Joaquín Jerez, Pensamiento político y reforma institucional du-
rante la guerra de las Comunidades de Castilla (1520-1521) (Serie
maior).
15. Francisco Elías de Tejada, Derecho político (Serie minor).
16. Juan Fernando Segovia, Habermas y la democracia deliberativa (Se-
rie minor).
17. Aa.Vv., Cuestiones fundamentales de derecho natural. Actas de las
III Jornadas Hispánicas de Derecho Natural (Guadalajara, Méjico, 26-
28 de noviembre de 2008) (Serie media).
18. Ricardo Dip, Los derechos humanos y el derecho natural. De cómo el
hombre imago Dei se tornó imago hominis (Serie minor).
19. Danilo Castellano, Orden ético y derecho (Serie minor).
20. Aa.Vv., Estado, ley y conciencia (Serie media).
21. JoséPedro Galvão de Sousa,Larepresentaciónpolítica(Serie­media).
22. Aa.Vv., El problema del poder constituyente. Constitución, sobe-
ranía y representación en la época de las transiciones (Serie media).
23. Danilo Castellano, Constitución y constitucionalismo (Serie minor).
24. Julio Alvear Téllez, La libertad moderna de conciencia y de reli-
gión. El problema de su fundamento (Serie maior).
25. Juan Fernando Segovia, La ley natural en la telaraña de la razón.
Ética, derecho y política en John Locke (Serie media).
26. Aa.Vv., Utrumque ius. Derecho, derecho natural y derecho canónico
(Serie maior).
27. Brian McCall, La corporación como sociedad imperfecta (Serie minor).
28. Aa.Vv., De matrimonio (Serie media).
29. Estanislao Cantero Núñez, Auguste Comte, revolucionario a su pesar.
El control social contra la libertad y el derecho (Serie maior).
30. José Luis Widow, Ley y acción moral (Serie ­minor).
31. Miguel Ayuso, Constitución. El problema y los problemas (Serie
­media).

5. índice
INTRODUCCIÓN....................................................................................... 19
1. Perspectiva....................................................................................... 19
2. Recapitulación............................................................................. 20
3. Contenido........................................................................................ 22
CAPÍTULO 1
EL PROBLEMA DE LA CONSTITUCIÓN
ENTRE NEO-CONSTITUCIONALISMO
Y POST-CONSTITUCIONALISMO
1. Constitución, derecho constitucional y consti-
tucionalismo................................................................................. 25
2. Constitucionalismo, derecho público y dere-
cho privado..................................................................................... 27
3. Constitución del Estado y constructivismo so-
cial........................................................................................................ 28
4. ¿Separación de poderes?......................................................... 30
5. Un escolio sobre el «judicialismo».................................. 32
6. El funcionalismo federalista............................................ 33
7. Constitucionalismo y personalismo............................. 35
8. Neo y post-constitucionalismo........................................ 36
Pág.

6. 14 ÍNDICE
Pág.
CAPÍTULO 2
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE POLÍTICO
1. Introducción................................................................................. 39
2. Abuso de lenguaje y abuso de poder.............................. 40
3. Ideología y realidad en el lenguaje político....... 41
4. Conclusión...................................................................................... 43
CAPÍTULO 3
EL PROBLEMA DE LA IDEOLOGÍA CONSTITUCIONAL
1. Introducción................................................................................. 45
2. La ideología del constitucionalismo......................... 45
3. Hacia algunas conclusiones.............................................. 49
CAPÍTULO 4
EL PROBLEMA DEL SISTEMA
1. Introducción................................................................................. 53
2. Racionalismo y codificación.............................................. 53
3. Código y Constitución........................................................... 56
4. Conclusión...................................................................................... 59
CAPÍTULO 5
EL PROBLEMA DEL ORDEN Y EL ORDENAMIENTO
1. Una introducción que es una recapitulación........ 61
2. Una explicación autorevole.............................................. 62
3. Una aplicación en sede constitucional..................... 64
4. Una conclusión (por lo menos un intento).............. 68

7. ÍNDICE 15
Pág.
CAPÍTULO 6
EL PROBLEMA DE LA UNIDAD Y LA PLURALIDAD
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
1. Introducción................................................................................. 71
2. ¿Pluralidad o unidad en el ordenamiento?............. 72
3. Buscando la solución en otro plano........................... 76
CAPÍTULO 7
EL PROBLEMA DE LA FUNCIÓN Y EL MÉTODO
1. Introducción................................................................................. 79
2. La función del derecho respecto a los cuerpos
sociales.............................................................................................. 80
3. Concretando ese «otro» plano......................................... 84
4. El foralismo................................................................................... 89
CAPÍTULO 8
EL PROBLEMA DE LA IDENTIDAD Y LA INTEGRACIÓN
1. Una relación ambigua............................................................. 91
2. Constitucionalismo, identidad e integración...... 93
3. Personalismo contemporáneo y pluralismo........... 94
4. Federalismo y subsidiariedad............................................. 95
CAPÍTULO 9
EL PROBLEMA DE LA LEY
1. De la crisis del derecho a la crisis de la ley........... 97
2. La equivocidad de la ley: de la ley clásica a la
moderna............................................................................................ 98
3. La crisis de la ley moderna.................................................. 100
4. De la ley moderna a la des-regulación postmo-
derna................................................................................................... 102

8. 16 ÍNDICE
Pág.
CAPÍTULO 10
EL PROBLEMA DE LOS PRINCIPIOS
1. Introducción................................................................................. 105
2. Los principios generales del derecho......................... 105
3. Principios generales del derecho y saberes jurí-
dicos..................................................................................................... 107
4. La constitucionalización de los principios ge-
nerales del derecho: ¿novación o dilución?.......... 110
CAPÍTULO 11
EL PROBLEMA DE LA FORMA Y EL FUNDAMENTO
1. Introducción................................................................................. 117
2. ¿Ha existido la democracia?................................................ 117
3. ¿Existe la democracia?............................................................ 119
4. ¿Puede existir la democracia?............................................ 122
5. ¿Hay una buena democracia?............................................... 126
CAPÍTULO 12
EL PROBLEMA DE LA LIBERTAD
1. Introducción................................................................................. 131
2. Las libertades concretas en el orden cristiano.... 133
3. La afirmación de la libertad abstracta del ra-
cionalismo....................................................................................... 136
CAPÍTULO 13
EL PROBLEMA DE LOS DERECHOS
1. Los derechos del hombre en las Declaraciones
de derechos y las Constituciones.................................. 141
2. Las metamorfosis de los derechos humanos........... 145
3. La cuestión de los derechos humanos en el post-
constitucionalismo.................................................................. 149

9. ÍNDICE 17
Pág.
CAPÍTULO 14
EL PROBLEMA DEL PODER CONSTITUYENTE
1. Las fuentes del derecho........................................................ 155
2. El problema de la interpretación de la Consti­
tución................................................................................................. 157
3. Las fuentes de la Constitución......................................... 159
4. Los orígenes intelectuales del poder constitu­
yente................................................................................................... 160
5. El poder constituyente en las redes de la sobe­
ranía.................................................................................................... 163
6. El sujeto de la soberanía y la representación....... 164
7. El poder de reforma constitucional y sus lí­
mites..................................................................................................... 166
8. El problema del poder constituyente......................... 169
CAPÍTULO 15
EL PROBLEMA DEL DERECHO NATURAL Y DIVINO
1. Introducción................................................................................. 171
2. Los «valores» del constitucionalismo........................ 171
3. La escuela católica................................................................... 175
4. El matrimonio y el matrimonio canónico................. 177
BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 179
índice onomástico........................................................................... 193

10. INTRODUCCIÓN
1. Perspectiva
La ideología constitucional dominante en el siglo pasado gravitó aluci-
nada en torno de la obra de Hans Kelsen. El profesor austriaco fue sobre
todo un lógico, como demuestra el hecho de que quienes se remiten a sus
ideas las hayan explotado sobre todo en el terreno de la lógica de las nor-
mas. Su sistema, pretendidamente puro, esto es, cerrado al «derecho na-
tural», se simboliza en la pirámide, que no es acaso monumento funerario.
La observación más elemental evidencia, sin embargo, que ese «sistema»,
actuado a través de una verdadera «geometría legal», no acertó a fundar
convincentemente la construcción, pendiente, en suma, de la última re-
volución que ha triunfado, de la Gorgona del poder. Como no es fácil
sostenerle a ésta la mirada mucho tiempo, por las ventanas, cuando no por
sus grietas, comenzaron a colarse los «valores» que había arrojado por la
puerta. Pero la Constitución material, complementaria cuando no opuesta
a la formal, no pasó de la consideración de las fuerzas políticas (los parti-
dos), en realidad pseudo-fundantes, o a lo más del contexto sociológico.
Ese positivismo (aparentemente) abierto, el de Carl Schmitt, otro
nombre mítico, si bien esta vez —para muchos— maldito, resultó a la
postre más agudo que el clausurado, aunque —tras un fulgor tan brillan-
te como pasajero— declinara rápidamente por mor de las ortodoxias ce-
losamente custodiadas por la inquisición kelseniana. Una consideración
más penetrante y cuidadosa, en todo caso, nos descubriría una oposición
entre ambas versiones quizá menos tajante que la presentada en la vulgata
académica.

11. 20 MIGUEL AYUSO
Esa disyunción que la sociología aprehende, sin embargo, dista de
agotar un venero tan rico y tan necesitado de discernimiento, por la ganga
abundante que acompaña al metal precioso (o menos). Añádese, para tal
fin, un segundo estrato, el de la teoría, si se toma el término en sentido
estricto, es decir, como elaboración general y abstracta del «dato socioló-
gico» o como sistema inducido por la efectividad 1
. En ese orden obser-
vamos cómo, si permanecemos con Kelsen, a partir de unos principios
que desempeñan el papel de axiomas, ha de procederse deductivamente;
mientras que, si nos transbordamos a Schmitt, los principios alcanzan
contenido variable, asumiendo un significado u otro en función del mo-
mento histórico. Lo que en Kelsen es interpretación se torna en Schmitt
narración, aunque —en lo que hace a la hermenéutica— aquél evolu-
cionase hacia los tipos abiertos mientras éste se afincaba en un sentido
innovativo con el ejercicio de un poder político como clave. Un segundo
salto nos conduce derechamente a la filosofía (que no es sustituible por la
teoría), traspasada por una instancia de verdad más que de método, y a la
que no basta la existencia de algo, pues busca su justificación.
En las páginas que siguen se ha aplicado a la Constitución este triple
enfoque. Así, partiendo de una consideración técnica (sociológica hemos
dicho antes, pues para los efectos que aquí nos interesan son intercambia-
bles), se avanza luego derechamente por la senda de la teoría y se aborda
con decisión, para terminar, la penetración filosófica de la Constitución.
Ésta es la que se presenta como el problema de la Constitución, que se
desborda en los problemas que la misma exhibe tanto en su historia como
—sobre todo— en nuestros días. Pero no se espere sin embargo un dis-
curso lineal. Los estratos están mezclados, pues la teoría y finalmente la
filosofía emergen de la presentación sociológica.
2. Recapitulación
Quien esto escribe viene emborronando páginas desde hace más de
treinta y cinco años. Su quehacer se ha contraído a tres ámbitos distintos,
aunque no necesariamente siempre distantes.
El primero, ubicado formalmente en la historia del pensamiento políti-
co, en particular del que cabe calificar de tradicional (mejor que «tradicio-
nalista»), no sólo ha dado lugar a tres libros, sino también a un centenar de
artículos. Los libros se han ocupado de la obra de Vicente Marrero, Fran-
1
D. Castellano, La naturaleza de la política, Barcelona, Scire, 2006, introducción.

12. INTRODUCCIÓN 21
cisco Elías de Tejada y Rafael Gambra, acompañados luego de la edición
digital de la obra completa de los tres y, en los dos últimos, de trabajos
colectivos sobre los mismos 2
. Si pasamos a los artículos, han desfilado los
nombres clásicos de Edmund Burke, Juan Donoso Cortés, Marcelino
Menéndez y Pelayo, Juan Vázquez de Mella o Charles Maurras. Tam-
bién los más recientes de Eugenio Vegas Latapie, Juan Vallet de Go-
ytisolo, Álvaro d’Ors, Leopoldo Eulogio Palacios o Francisco Canals,
entre los españoles peninsulares. Y los de Osvaldo Lira, Rubén Calde-
rón Bouchet, Alberto Wagner de Reyna, Vicente Ugarte del Pino,
Jorge Siles Salinas, José Pedro Galvão de Sousa, Luis Corsi Otálora,
Frederick D. Wilhelmsen, entre los españoles de Ultramar 3
. Más en ge-
neral, para cerrar este elenco, los de Jean Ousset, Marcel de Corte, Jean
Madiran, Gustave Thibon, Thomas Molnar o Melvin Bradford. Pero
también otros han considerado el asunto de un modo temático, sea en su
conjunto (el pensamiento tradicional hispánico y el carlismo en particu-
lar), sea en algunas de sus ideas centrales (la unidad católica, la virtud de la
piedad patriótica, la monarquía tradicional y el foralismo) 4
.
En el segundo, que se encuadra en la filosofía jurídico-política, cabe
distinguir una línea centrada en los estudios de derecho natural y otra
desenvuelta en la indagación de la naturaleza del Estado y su situación
existencial presente. Respecto a los primeros, amén del impulso de lo que
Elías de Tejada llamó el «derecho natural hispánico», he organizado
2
Las monografías son: La obra de Vicente Marrero vista por la crítica, Las Palmas
de Gran Canaria, Sociedad de Amigos del País, 1990; La filosofía jurídica y política de
Francisco Elías de Tejada, Madrid, Fundación Elías de Tejada, 1994; Koinós. El pensa-
miento político de Rafael Gambra, Madrid, Speiro, 1998. La edición digital de sus obras
ha tenido lugar dentro de la colección de polígrafos de la Fundación Ignacio Hernando de
Larramendi. Finalmente, en cuanto a las obras colectivas, deben mencionarse: Francisco
Elías de Tejada: figura y pensamiento (Madrid, Editorial Complutense, 1995) y Comunidad
humana y tradición política. Liber amicorum de Rafael Gambra (Madrid, Actas, 1998). Si
bien en la primera no consta que la edición de la obra corrió a cargo, como fue, de quien
firma estas líneas, por decisión no sólo arbitraria sino injusta del profesor Ángel Sánchez
de la Torre, director de la colección «Maestros Complutenses de Derecho» en la que
se publicó.
3
No parece razonable referir aquí esos buenos cuarenta estudios y notas, hoy acce-
sibles fácilmente, pues la referencia de la mayoría de ellos se encuentra en la red. Y que
quizá debiera reunir en un volumen.
4
Tampoco vamos a citar todos ellos. Si bien cabe mencionar el volumen Las murallas
de la Ciudad. Temas de pensamiento tradicional hispánico (Buenos Aires, Nueva Hispani-
dad, 2001) y dos opúsculos: Qué es el Carlismo. Una introducción al tradicionalismo hispá-
nico (Buenos Aires, Ediciones de la Academia, 2005) y Carlismo para hispanoamericanos.
Fundamentos de la unidad política de los pueblos hispanos (Buenos Aires, Ediciones de la
Academia, 2007).

13. 22 MIGUEL AYUSO
hasta cuatro jornadas internacionales en la senda de las que el polígrafo
extremeño convocó en 1972 5
, y me he ocupado de las distintas perspec-
tivas del derecho natural (ontológica, axiológica y metodológica), de las
relaciones entre el derecho natural y el positivo, amén de otros temas
monográficos 6
. En cuanto a la segunda, iniciada a fines del decenio de
los años ochenta del pasado siglo, se ha concretado singularmente en tres
monografías, una de ellas ya traducida al portugués y en curso de verterse
al francés 7
, así como una cuarta centrada en el «Estado» católico, tradu-
cida al italiano 8
.
El tercero y último se ha volcado sobre el derecho público y, par-
ticularmente el constitucional, desde un ángulo problemático más que
dogmático, por lo mismo convergente con el terreno anterior. A una mo-
nografía inicial sobre el problema de las fuentes, con referencia a la legiti-
midad 9
, traducida al francés, y a otra de lectura crítica de la Constitución
española vigente 10
, estampada en italiano, se suman no menos de veinte
artículos, con frecuencia procedentes de ponencias y comunicaciones a
congresos nacionales e internacionales.
3. Contenido
El autor se ha decidido a revisar y reunir muchas de estas páginas que
completan esa visión de la Constitución y el constitucionalismo, de modo
que este libro completa y perfila, al tiempo que generaliza, el anterior
sobre el texto de 1978.
5
He curado también la edición de las II, III y IV Jornadas Hispánicas de Derecho
Natural: El derecho natural hispánico: pasado y presente (Córdoba, Caja Sur, 2001), Cues-
tiones fundamentales de derecho natural (Madrid, Marcial Pons, 2009) y El bien común.
Cuestiones actuales e implicaciones político-jurídicas (Madrid, Itinerarios, 2013). Y estoy
preparando la de las V, recién celebradas en Ciudad de México.
6
Me limito a remitir a las actas, también editadas a mi cuidado, del V Congreso
Mundial de la Unión Internacional de Juristas Católicos: Utrumque ius. Derecho, derecho
natural y derecho canónico (Madrid, Marcial Pons, 2014).
7
¿Después del Leviathan? Sobre el Estado y su signo (Madrid, Speiro, 1996), ¿Ocaso
o eclipse del Estado. Las transformaciones del derecho público en la era de la globalización
(Madrid, Marcial Pons, 2005) y El Estado en su laberinto. Las transformaciones de la políti-
ca contemporánea (Barcelona, Scire, 2011).
8
La constitución cristiana de los Estados (Barcelona, Scire, 2008).
9
De la ley a la ley. Cinco lecciones sobre legalidad y legitimidad (Madrid, Marcial
Pons, 2001).
10
El ágora y la pirámide. Una visión problemática de la Constitución española (Ma-
drid, Criterio, 2000).

14. INTRODUCCIÓN 23
Que se trata también de una visión o lectura problemática del fe-
nómeno constitucional se anuncia ya desde el título, que menciona el
problema y los problemas. Se aborda en primer lugar la conexión del
problema de la constitución (y, a fortiori, del constitucionalismo) con los
distintos problemas en que se concreta. Para, a continuación, desgranar
éstos: el del lenguaje político moderno, la ideología constitucional, el sis-
tema (racionalista), el orden (y el ordenamiento), la unidad y pluralidad
(del ordenamiento), la función y el método, la identidad y la integración,
la ley, los principios, la democracia (la forma y el fundamento), la liber-
tad, los derechos y el poder constituyente. No están, claro es, todos los
posibles, si bien el elenco reviste cierta significación. Finalmente se torna
sobre el problema, a través del derecho natural y el derecho divino, por
medio de los ejemplos de la escuela católica y el matrimonio canónico.
Aunque algunos temas se entrecruzan inevitablemente, no siendo fá-
cil su consideración separada, se ha buscado esforzadamente presentar-
los de modo conciso y diferenciado. También siguiendo un cierto orden
en su «declinación». Ello ha obligado a reelaborar muchas páginas, para
evitar excesivas reiteraciones. Aunque no todas, lo que habría sido amén
de imposible inconveniente para la comprensión de lo que se desea trans-
mitir. El resultado, por modesto que sea, creemos reviste un cierto interés
para quien no se contente con transitar los caminos trillados y busque
hallar nuevas sendas (por escarpadas que fueren) en la persecución de la
verdad.

16. CAPÍTULO 1
EL PROBLEMA DE LA CONSTITUCIÓN
ENTRE NEO-CONSTITUCIONALISMO
Y POST-CONSTITUCIONALISMO
1. Constitución, derecho constitucional
y constitucionalismo
Cuando los revolucionarios franceses estamparon en el art. 16 de su
declaración de intenciones 1
que no había Constitución donde no estuvie-
ran garantizados los derechos individuales y determinada la separación
de poderes, probablemente estaban lejos de comprender de forma cabal
el significado de su afirmación. Porque no se trataba simplemente de ce-
ñir el fenómeno constitucional a unas exigencias más o menos fundadas,
sino de dar a la luz en verdad a la ideología constitucionalista.
Sí, el derecho constitucional es el «derecho natural del Estado
moderno» 2
. Y el constitucionalismo no es otra cosa que la ideología de
1
Pues no es otra cosa en puridad la llamada Declaración de derechos del hombre y
del ciudadano de 1789. El artículo citado reza así: «Toute société dans laquelle la garantie
des droits n’est pas assurée ni la séparation de pouvoirs déterminée, n’a point de Constitu-
tion».
2
Es la sabia caracterización de P. G. Grasso, El problema del constitucionalismo
después del Estado moderno, Madrid, Marcial Pons, 2005, pp. 23 y ss. Entre quienes han
advertido con mayor claridad la importancia de la misma se encuentra D. Negro, Sobre el
Estado en España, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 46. Ricardo Dip, por su parte, ya desde

17. 26 MIGUEL AYUSO
la Constitución liberal 3
. Aunque se pueda hablar en sentido amplio de
Constitución, refiriéndola a prácticamente todo tiempo y lugar 4
, lo que
cabría denominar como «constitución antigua», quizá sea preferible re-
servar su uso para el contexto ideológico de la revolución liberal, como
«constitución moderna», esto es, tomándola como un concepto histórico
(que no puede predicarse, en consecuencia, de cualquier tiempo y lugar)
y encerrándola en unas premisas teóricas bien precisas. De constituciona-
lismo, en cambio, sólo se debiera hablar en el contexto de la Constitución
liberal, como el presupuesto de lo que hoy se entiende por Constitución,
que la trasciende y pretende fundarla. No hay, pues, un constitucionalis-
mo antiguo por oposición a otro moderno 5
. Y el constitucionalismo es
la doctrina que sufre el espejismo de pretender controlar el poder, y en
exclusiva, tanto a través de la técnica de su «separación» geográfica, como
en virtud de unos derechos del hombre (que no son sino derechos subje-
tivos), tutelados por la ley, de la que en la práctica dependen, y que final-
mente se reducen al ejercicio de la libertad negativa, esto es, sin regla 6
.
En nuestros días, y pese a que las premisas anteriores continúan
operantes, puede apreciarse una notable evolución. Así, algunos creen
vislumbrar un nuevo constitucionalismo. Otros, directamente divisan un
post-constitucionalismo. En lo que sigue, de modo sucinto, van a obser-
varse, en primer lugar, las líneas de evolución del problema. Para con-
cluir, acto seguido, con un intento de caracterización sintético.
el título, ha realizado una traslación respecto del asunto que aquí nos interesa: «Neoconsti-
tucionalismo, direito natural da pós-modernidade», Anales de la Fundación Elías de Tejada
(Madrid), núm. 13 (2007), pp. 193 y ss.
3
En El ágora y la pirámide, cit., capítulo 2, he desarrollado un poco más la cuestión.
Puede verse también el capítulo 3 de este libro.
4
Así pasa en algunos de los sentidos, aunque no en los más importantes, elencados
por C. Schmitt en su Verfassungslehre, publicada originalmente en 1928, y de la que pue-
de verse la versión castellana, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1982.
5
Frente al conocido título del libro de Ch. H. McIlwain, Constitutionalism: ancient
and modern, New York, Cornell University Press, 1940.
6
La explicación, bien precisa, es de D. Castellano, Constitución y constitucionalis-
mo, Madrid, Marcial Pons, 2013. Ambos aspectos de la ilusión constitucionalista debieran
ser más ampliamente tratados. Baste a los efectos que aquí interesan, respecto de la pri-
mera parte, recordar la crítica de M. de la Bigne de Villeneuve en La fin du principe
de séparation des pouvoirs, Paris, Sirey, 1934, o las consideraciones de Á. d’Ors en Nueva
introducción al estudio del derecho, Madrid, Civitas, 1999, § 23. En cuanto a la segunda,
por su lado, lo ha destacado J. de la Cruz Ferrer, «La concepción del poder y de la se-
paración de poderes en la Revolución francesa y en el sistema constitucional norteamerica-
no», Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (Madrid), núm. 20 (1989),
pp. 258 y ss. Véase también el capítulo 13 de este libro.

18. EL PROBLEMA DE LA CONSTITUCIÓN... 27
2. Constitucionalismo, derecho público
y derecho privado
Un viejo dicho resume que el Código Civil es más constituyente que
la Constitución 7
. Quiere decir que el llamado derecho privado que los
códigos civiles recogieron, racionalizándolo, y por lo mismo —al menos
en parte— desnaturalizándolo 8
, con todo, se muestra más próximo a la
fuente de la juridicidad natural, «la perennal fuente de la justicia» que di-
cen las Partidas 9
, que el llamado derecho público, en el fondo constructo
de la organización estatal.
Para la visión clásica de la naturaleza humana, en el conjunto de la
naturaleza de las cosas, y atendida la de cada una, debe extraerse id quod
iustum est. A tal efecto no parece que exista una esencial diferencia entre
los poderes privados y los llamados públicos. Lo que deja la distinción
entre los correspondientes derechos público y privado en una simple
cuestión de «posición» 10
. Si el poder no es puro o bruto, sino que para
resultar humano ha de estar reglado por la ética, en nada cambia que se
desenvuelva más en el seno de relaciones horizontales de coordinación
que en el de verticales de subordinación 11
. En definitivas cuentas, la exis-
tencia humana es social y política de modo inseparable.
La ideología constitucionalista ha pretendido ignorar e invertir, res-
pectivamente, tales realidad y tendencia. De un lado, al recoger en un
documento el contenido del contrato social, se hacía en verdad constitu-
yente. Lo político se tornaba, según una frase famosa, constitucional 12
.
De otro lado, al poner en su origen un «poder constituyente» 13
al que,
7
Se desprende, por ejemplo, por citar a un clásico, de las pp. 176 y ss. del Derecho
civil de España, t. I, Madrid, IEP, 1949, de F. de Castro.
8
Cfr. M. Ayuso, «La codificazione e il costituzionalismo tra la geometria legale e la
natura delle cose», en D. Castellano (ed.), Diritto, diritto naturale, ordinamento giuridi-
co, Padova, Cedam, 2002. Véase también el capítulo 4 de este libro.
9
Partidas, ley I, partida III.
10
Digesto, 1.1.1.2.
11
Original y sugestiva, aunque forzada por las exigencias, casi estéticas, del sistema,
resulta la construcción de F. Elías de Tejada, Derecho político, Madrid, Marcial Pons,
2008. Sobre la obra de este autor, véase mi La filosofía jurídica y política de Francisco Elías
de Tejada, cit.
12
Es el juicio famoso de G. Solari, La formazione storica e filosofica dello Stato mo-
derno, Torino, Giappichelli, 1962, p. 65.
13
Pietro Grasso, maestro de iuspublicistas, ha intentado «problematizar» tal con-
cepto. Véase su Il potere costituente e le antinomie del diritto costituzionale, Torino, Giap-
pichelli, 2006. Por mi parte, puede verse el capítulo 14 de este libro.