ELSA Spain Law Review

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ELSA Spain
Law Review

ELSA Spain Law Review §2
2016, Número 1
THE ELSA SPAIN
LAW REVIEW
________
Es una publicación de:
Con la colaboración de:

La Asociación europea de estudiantes de Derecho – ELSA Spain
ELSA Spain es el grupo nacional de The European Law Students’ Association (en
adelante, “ELSA”) en España, como organización internacional, independiente, apolítica y
sin ánimo de lucro; creada y gestionada por y para estudiantes. Fundada por cinco estudiantes
de Derecho en 1981, procedentes de Austria, Hungría, Polonia y Alemania occidental, ELSA
es hoy la mayor asociación de estudiantes de Derecho del mundo, representada en más de
300 facultades y 43 países europeos, cuenta con más de 42.000 estudiantes y jóvenes juristas
socios.
ELSA Spain, compuesta por estudiantes de Derecho y jóvenes juristas interesados en la
excelencia académica y personal, ofrece a sus miembros una plataforma perfecta para el
desarrollo de sus habilidades existentes, así como para adquirir nuevas y conocer y
relacionarse con estudiantes y profesionales del Derecho de toda Europa.
The European Law Students’ Association – ELSA Spain
ELSA Spain is the national Spanish group of The European Law Students’ Association (hereinafter,
“ELSA”), as an international, independent, non-political, non-profit-making organisation run by and for
students. Five law students from Austria, Hungary, Poland and West Germany founded ELSA in 1981.
Today ELSA is the world’s largest independent law students association and it is represented at nearly 300
law faculties in 43 countries across Europe with membership in excess of 42.000 students and young lawyers.
ELSA Spain, which is comprised of students and recent graduates who are interested in academic and
personal excellence in addition to their studies at their universities, offers its members a perfect platform to
develop their existing skills, acquire new skills and meet fellow students and legal professionals throughout
Europe.
_________

ELSA SPAIN LAW REVIEW
Es una publicación de
The European Law Students’ Association (ELSA) Spain
Representado por
Director
Eduard Ariza Ugalde
Grupo Editorial
Eduard Ariza Ugalde
Ainara Bordes Pérez
Sergio Cano España
Manuel Delgado Meroño
José Ignacio Herce Maza
Vanesa Menéndez Montero
Manuel David Martín Rodríguez
María Varela Suárez
Márketing y maquetación
María Varela Suárez
Vicepresidentes de Actividades Académicas de ELSA Spaña
Carlota Fernández de la Cancela Sardina (2014/2015)
Alexander Huitzi (2015/2016)
________________
Todos los derechos reservados. Ningún elemento de esta publicación puede ser reproducido o
utilizado, en ninguna forma, ni por ningún medio, sea electrónico, mecánico o magnético, incluyendo
fotocopias, grabaciones, broadcasting, o por ningún sistema de almacenamiento de información sin el
permiso escrito de ESLA Spain. Las opiniones expresadas por los autores no son necesariamente las
mismas que la de los editores.
La publicación deberá ser citada como ELSA Spain L.R., 2016, No. 1
Copyright © The European Law Students’ Association y autores

Sumario
PRÓLOGO .......................................................................................................................................7!
ARTÍCULOS 9"
La ausencia de incremento de valor en la plusvalía municipal: consecuencias jurídicas ...10
Jesús Puntas Mata
Aplicaciones Móviles: Terreno de nadie.......................................................................................16
Juan Salvador Cárcamo Miranda
Evolución jurídica de la diplomacia en el derecho administrativo Colombiano...................20
Juan Felipe Jiménez Segura
Creación de un entorno económico-legal óptimo: el siguiente estadio de juego...................35
Jon Olaizola Alberi
Libertad de expresión ¿un escudo inquebrantable?....................................................................44
Inés Rius Díaz
La competencia entre licitadores y el falseamiento de la libre competencia...........................49
Rául Castro Caballero
La nueva visión española a la cooperación jurídica internacional............................................54
Cristina Sandín Catacora
La viabilidad de las acciones colectivas frente a contratos bancarios: comentario a la STS de
21 de octubre de 2015.....................................................................................................................57
Manuel David Martín Rodriguez
La nueva controversia en el marco empresarial: el compliance................................................62
Angel Artego Torregrosa
La odisea de las nuevas tecnologías: el caso Uber ......................................................................68
Jorge de Sicart Larrotxa
The Blue Card Directive &The Grey Implementation Period .................................................75
Manuel Delgado Meroño
COLABORADORES 84"
Fundación más que Derecho .........................................................................................................85

ESTUDIOS 86"
¿Cómo emprender para crecer?.....................................................................................................87
Rocío Delgado Martín
Régimen jurídico de la investigación y explotación de hidrocarburos...................................109
José Ignacio Herce Maza
Balance de la Composición del Consejo de Estado y sus homólogos autonómicos...........133
Eduard Ariza Ugalde
Las sectas y el Derecho.................................................................................................................155
María Cabillas Gadea; Manuel Delgado Meroño; Laura Moreno-Chinchilla Jiménez; Benito Rubido
Vidal
Minería, Medio Ambiente y Urbanismo: El Caso Iberpotash ................................................189
Sonia Lozano Goldberger
The Right to Be Forgotten...........................................................................................................250
Apostolos Pelekanos
Fixing the system gone rogue – investment arbitration under CETA ..................................262
Marek Szolc
EQUIPO EDITORIAL .......................................................................................279"

Prólogo
Estimados lectores,
La Asociación Europea de Estudiantes de Derecho (ELSA, en sus siglas en inglés) se
complace de anunciar la publicación de la Primera Edición de la ELSA Spain Law Review
(en adelante, “ESLR”).
El progresivo arraigo de ELSA en España es el producto de una multiplicidad de
iniciativas, que, aunque a veces parezcan dispersas y pequeñas, siempre se encuentran
fructificando colectivamente. Este éxito, no precisamente exento de dificultades, nos
pertenece a todos los socios de las diversas agrupaciones conformadoras de ELSA España.
En este sentido, el lanzamiento del primer número de ELSA Spain Law Review viene a
culminar un proyecto más de nuestra Asociación, con la aspiración de que todos sus
miembros lleguen a sentirlo como suyo.
Dentro de las organizaciones grupales, el génesis de las ideas disfruta a menudo de un
carácter impersonal. Los orígenes de ESLR podrían empezar a buscarse en el extranjero, en
las publicaciones análogas de otras agrupaciones nacionales o en la llevada a cabo por la
propia ELSA Internacional. Pero si hay que pensar en alguien para la fragua de nuestra
revista, esta sería Carlota Fernández, VP de Actividades Académicas de ELSA España en
el ciclo 2014-2015. En los últimos meses de su mandato, ella lanzó esta propuesta, reunió al
equipo editorial y definió las líneas maestras del trabajo a realizar. Por eso, hoy, que por fin
ESLR ve la luz, el equipo editor desea hacerle llegar un especial y profundo agradecimiento.
Nuestra pretensión es que ESLR tenga continuidad en el tiempo, hasta convertirse en
una publicación universitaria de referencia. El mundo universitario español, aunque ya no
desértico, sigue siendo un páramo árido en lo que a vida universitaria más allá de las horas
de clase se refiere. La falta de tradición, las inercias sociales no se lo ponen fácil a asociaciones
como la nuestra y ESLR no ha sido más afortunada en esto que otras iniciativas. Pero, del
mismo modo que al presente equipo no le han desanimado los obstáculosm estamos seguros
de que tampoco minaran la perseverancia de nuestros sucesores.

ESLR es una herramienta al servicio del estudiante para que pueda experimentar la
publicación. Como toda ciencia, el Derecho se halla sometido al debate doctrinal, además de
a la crítica, especialmente en lo que a legislación positiva y jurisprudencia se refiere. La
necesidad de tener una opinión propia como único camino hacia la ética personal, o al menos
independencia de criterio, nos guía casi instintivamente a tomar postura frente a lo que
vemos, oímos, y, sobre todo en nuestro caso, lo que aprendemos. Por desgracia, como
estudiantes muchas veces encontramos vedados los foros de debate y la mayoría de
publicaciones, así que aunque queramos no podemos divulgar nuestros puntos de vista.
Considerando que la opinión de los estudiantes merece ser oída y conservada, así como
con el ánimo de proporcionar un espacio a los estudiantes de Derecho y jóvenes juristas de
debate jurídico, en el cual puedan sumar sus voces e introducirse en el discurso científico,
por eso merece tener un espacio para su divulgación y un soporte para su conservación.
Nos hemos hecho depositarios de las valiosas colaboraciones de quienes han confiado
en nosotros y sin los cuales esta revista no habría sido posible. Con absoluto respeto a los
autores, ponemos a disposición del lector sus textos íntegramente, sin más alteraciones que
la adaptación bibliográfica a nuestro sistema de citas y referencias, basado en OSCOLA,
aunque con alguna nota de hibridez para aquellas referencias, como leyes y jurisprudencia,
en las que era mejor mantener el sistema español. Cualquier otro cambio se ha acordado con
los autores.
Insistimos, una vez más, en la vocación de futuro de este proyecto y ¿por qué negarlo?
de aumentar sus tiradas. ESLR puede convertirse en la palestra que compendie los mejores
trabajos del alumnado de derecho y si llega a recibir un número considerable de
colaboraciones, estas pueden distribuirse en más de una tirada al año.
Por último, el Director desea hacer partícipe al lector del magnífico trabajo desempeñado
por los miembros del equipo editor. Así mismo, y en nombre del equipo editor, desea dejar
constancia del imprescindible apoyo recibido por el VP de Actividades Académicas,
Alexander Huitzi, para sacar adelante esta publicación.

La ausencia de incremento de valor en la
plusvalía municipal: consecuencias jurídicas
JESÚS PUNTAS MATA
La llamada “plusvalía municipal” o técnicamente, el Impuesto sobre el Incremento del
Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), está regulado en los artículos 104 a
110 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL).
El IIVTNU, según el artículo 104 del TRLRHL “es un tributo directo que grava el
incremento de valor que experimenten los terrenos de naturaleza urbana y que se pone de
manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier
título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del
dominio”. Por tanto, para que se entienda realizado el hecho imponible han de darse tres
elementos: se ha de tratar de un negocio jurídico de transmisión de la propiedad, o de
constitución o transmisión de un derecho real de goce o limitativo del dominio; el objeto de
la transmisión tiene que ser de naturaleza urbana y se tiene que producir un incremento real
del bien.
Así mismo, en su artículo 107establece que: “la base imponible de este impuesto está
constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento
del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años”. A su vez, en el
TRLHL se establece el método de cálculo para determinar el importe del impuesto.
Encontramos el fundamento de este gravamen en el artículo 47.2 de la Constitución
Española que establece que: “la comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística
de los entes públicos”.
Este tributo ha generado una gran polémica durante los últimos años. La vicisitud que
nos hemos encontrado, tras la crisis económica, surge cuando se obliga al pago de la plusvalía
aun cuando no ha habido un incremento real del valor del bien transmitido, llegando a
generar ciertos problemas de justicia tributaria a la hora de acometer el cálculo de la base
imponible. Desde su implantación en 1988, ha sido objeto de amplio debate si dicho sistema

La ausencia de incremento de valor en la plusvalía municipal §11
de cálculo ha de considerarse como una ficción legal o, por el contrario, se trata de un sistema
sólo aplicable cuando el incremento verdaderamente producido es superior al resultante de
este sistema. Por tanto, ¿qué vías de defensa puede tener el contribuyente ante tal situación?
¿Qué probabilidad tiene para que se le devuelva el impuesto cobrado cuando el bien
transmitido no ha generado plusvalía?
En cuanto a las vías de defensa nos debemos de mover sobre dos ejes. El primero,
consistente en demostrar que no hay incremento real del valor del bien y, por tanto, no se ha
producido el hecho imponible. Y el segundo, en cuanto a la fórmula de cálculo aplicada por
los Ayuntamientos basándose en el TRLHL y que, tal y como analizaremos seguidamente,
resulta loable defender que se encuentra mal calculada.
Los Ayuntamientos se amparan en la Ley Reguladora de las Haciendas Locales para
seguir liquidando y, por ende, cobrando este impuesto y denegar su devolución aun cuando
no ha habido incremento real del valor bien transmitido, por lo que la ulterior y superior vía
de defensa, una vez interpuesto, por mor del artículo 14 TRLHL, el preceptivo recurso de
reposición de naturaleza tributaria, resulta ser la judicial. Hasta la fecha, los Tribunales
generalmente se están pronunciando a favor de los afectados, aunque también nos
encontramos con posturas a favor de los Consistorios, como veremos a continuación.
La postura de la Administración, así como de algunos Juzgados (aunque a día de hoy
minoritarios, en mi opinión), se basa en que el incremento de valor no se pretende que sea
el realmente producido, sino el que resulte del procedimiento administrativo regulado por el
artículo 107 del TRLHL. Por tanto, el IIVTNU no aspira a gravar el incremento real del
valor de los terrenos, sino el incremento de valor “presunto”, meramente matemático e irreal
obtenido por el procedimiento expresamente estipulado en el artículo 107 del TRLHL,
resultando ser el punto de partida el valor del suelo que tenga el terreno urbano a efectos del
IBI en la fecha de devengo del Impuesto. La Administración suele fundamentar la
denegación de la devolución del impuesto alegando que el régimen de cuantificación
establecido en el artículo 107 del TRLHL no es una presunción “iuris tantum” que admita la
prueba en contrario de que el incremento de valor real es distinto y que además no se vulnera
la capacidad económica del sujeto derivada de la transmisión realizada, pues dicha capacidad
no se tiene en cuenta para el cálculo del impuesto de plusvalía municipal.
Este criterio de la Administración y de algún Juzgado asume los criterios normativos del
texto legal, para concretar la base imponible y realizar la valoración. Como ha señalado algún
autor en defensa de la misma, no se trata de una presunción ni de una regla probatoria, sino
de una regla de valoración que permiten cuantificar en su integridad la base imponible a

través de un método objetivo, y el hecho de que el actor aporte una regla valorativa diferente
a la prevista en la ley, y de cuya aplicación resulta una cantidad menor a tributar, no significa
que la regulación legal sea confiscatoria o atentatoria de los principios constitucionales.
Así, por ejemplo, la Sentencia nº 114/2015 del Juzgado Contencioso Administrativo nº
4 de Córdoba, dictada a fecha 6 de marzo de 2015, entiende que nos hallamos en presencia
de una regla de valoración, cuya característica esencial estriba en que es la propia ley quien
determina el valor de un determinado bien o derecho a los efectos de su computo en la base
imponible. En palabras de este Juzgado “Nos hallamos en presencia de una presunción legal. La
norma nos dice que para determinar el incremento hay que partir como valor base, del valor catastral, que se
nos presenta por ello, como una verdadera regla de valoración incrustada en un texto legal y que, por ello,
resulta de ineludible cumplimiento sin que esa regla de valoración pueda ser sustituida por ninguna otra, por
no decirlo así, de forma expresa, la Ley en la que se contiene la regla de referencia y porque al no encontrarnos
en el ámbito de los hechos probados, sino de los susceptibles de valoración, no cabe destruir el valor asignado
legalmente con la contraposición de otro distinto, al modo en que operaria una presunción iuris tantum. La
concreción de la base imponible viene determinada legalmente. Por tanto, es un sistema objetivo aplicando un
valor del bien y una fórmula de cálculo que prescinde de valores peritados a instancia de la parte. Puede ser
criticable, en tanto puede provocar valoraciones que no coinciden con la realidad, pero es el sistema impuesto
legal, normativamente”.
Vista esta postura, y pasando a la mayoritaria actualmente, el Tribunal Supremo, los
Tribunales Superiores de Justicia y los Juzgados de lo contencioso-administrativo han
establecido en numerosas resoluciones que la ausencia objetiva de incremento de valor dará
lugar a la no sujeción al impuesto, simplemente como consecuencia de la no realización del
hecho imponible.
Así, cuando la transmisión se efectúa por valor inferior al de adquisición, y así se consigue
demostrar, el titular sufre una pérdida económica y, por tanto, el supuesto no es subsumible
en el ámbito del artículo 104 del TRLHL, pues constituye el hecho imponible del IIVTNU
el incremento de valor que experimentan los terrenos urbanos, que se pone de manifiesto
como consecuencia de la transmisión.1
Cuando se acredite y pruebe que en el caso concreto no ha existido, en términos
económicos y reales, incremento alguno, no tendrá lugar el presupuesto de hecho fijado por
la ley para configurar el tributo (artículo 104.1 del TRLHL) y este no podrá exigirse, por más
1Sentencia nº356/2015 de 20 de julio de 2015 de la secc. 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ
de la Comunidad Valenciana.

que la aplicación de las reglas del artículo 107.2 del TRLHL siempre produzca la existencia
de teóricos incrementos. De la misma forma, la base imponible está constituida por el
incremento del valor de los terrenos, el cual ha de prevalecer sobre lo que resulte de la
aplicación de las reglas del artículo 107 del TRLHL, que solo entrarán en juego cuando el
primero sea superior. Por tanto, puede acudirse incluso a la tasación pericial contradictoria,
en los casos que se pretenda la existencia de un incremento del valor inferior al que resulte
de la aplicación del cuadro de porcentajes del artículo 107 del TRLHL.2
Lo corrobora así la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de julio
de 2013 cuando afirma que el incremento de valor experimentado por los terrenos de
naturaleza urbana constituye el primer elemento del hecho imponible, de manera que en la
hipótesis de que no existiera tal incremento, no se generará el tributo y ello pese al contenido
de las reglas objetivas de cálculo de la cuota del artículo 107, pues al faltar un elemento
esencial del hecho imponible, no puede surgir la obligación tributaria. En conclusión, la
ausencia objetiva de incremento del valor dará lugar a la no sujeción al impuesto,
simplemente como consecuencia de la no realización del hecho imponible, pues la
contradicción legal no puede ni debe resolverse a favor del “método de cálculo” y en
detrimento de la realidad económica, pues ello supondría desconocer los principios de
equidad, justicia y capacidad económica.
Asimismo, en cuanto al sistema de cálculo hay una problemática planteada, es decir error
en la fórmula de cálculo utilizada, al no reflejar el incremento “real” y, además, hacer un
cálculo sobre un valor futuro. El 2º párrafo del apartado 1 del artículo 107 reseña
expresamente que "a efectos de la determinación de la base imponible, habrá de tenerse en cuenta el valor
del terreno en el momento del devengo de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 de este artículo, y el
porcentaje que corresponda en función de lo previsto en su apartado 4”.Es decir, la Base Imponible o
Plusvalía es igual al valor del terreno por un porcentaje. El valor del terreno que ha de tenerse
en cuenta según el artículo 107.1.2º es el del momento del devengo. En cuanto al porcentaje
se calcula en función del número de años completos a lo largo de los cuales se haya puesto
de manifiesto dicho incremento y si se ha sido en más de 20 años, se toman 20 que es el
número máximo.
2Sentencia nº 186/2015de 6 de mayo de 2015 de la secc. 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ

Por las diferentes Salas de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, se ha venido
meditando a propósito de la naturaleza que corresponde al mandato de este precepto, si se
trata de una presunción absoluta, incluso de una posible ficción jurídica, si estamos ante una
presunción relativa con la posibilidad de admitir una prueba en contrario o, si se trata de un
mandato legal de carácter no presuntivo.
Pues bien, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cuenca, en el
Fundamento de Derecho 4º de la Sentencia 366/2010, de 21 de septiembre, ha aceptado otra
fórmula de cálculo aportada por la parte actora. Dicho Juzgado da la razón a la parte actora,
por cuanto la misma, en base a los informes matemáticos que acompaña con sus escritos de
recursos de reposición presentados en vía administrativa, sí que ofrece argumentos lógicos y
coherentes para entender que la fórmula aplicada por el mismo y que ha determinado el
resultado de la autoliquidación practicada por el recurrente, tal como el mismo refiere en su
escrito de demanda, se ofrece como correcta, en base a las explicaciones contenidas en el
escrito de demanda, a los efectos de gravar de manera correcta la plusvalía generada durante
el período de tenencia del bien, tal como se aplica gráficamente en tal demanda. Esta
sentencia es firme tras desestimarse el recurso de apelación por la Sentencia nº 85/2012 del
TSJ de Castilla la Mancha.
Tales Resoluciones Judiciales ni resultan ser baladí, ni mucho menos aisladas y/o
fortuitas. Por el contrario, son pieza angular de otros muchos posicionamientos
jurisprudenciales que se han ido conformando y gestando con posterioridad. Por todas y ad
exemplum, basta citar la Sentencia nº 186/2015 de 6 de mayo de 2015 de la secc. 4ª de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana.
Estas conclusiones sobre el hecho imponible y sobre el sistema de cálculo, sostenidas
como hemos visto por diversos y cada vez más sólidos criterios doctrinales y
pronunciamientos jurisprudenciales han de considerarse, al menos a mi modo de ver,
incuestionables en el momento actual.
No cabe duda, que el IIVTNU debe responder a la idea de tributo acorde al deber
constitucional y abstracto que es el deber de contribuir, como parte de los deberes tributarios
que deben articular toda estructura normativa en beneficio de la justicia tributaria y la unidad
del sistema.3
La discrepancia suscitada impone la necesidad de un análisis profundo de la
regulación del impuesto, a partir del cual abordar la perspectiva constitucional. Así, nuestra
3Sentencia nº356/2015 de 20 de julio de 2015 de la secc. 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ

Carta Magna no garantiza a los entes públicos ningún derecho a gravar siempre la capacidad
económica real y efectiva, mientras que si impide que se graven capacidades económicas
ficticias de los ciudadanos.4
El artículo 163 de la Constitución Española habilita al órgano judicial a plantear una
cuestión de inconstitucionalidad cuando en algún proceso, una norma con rango de Ley,
aplicable al caso, pueda ser contraria a la Constitución, exigiendo no obstante, que de su
validez dependa el fallo. Tan es así, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número
3 de San Sebastián, ha optado por plantear una cuestión de inconstitucionalidad. En el Auto
de dicho Juzgado se cuestionan dos aspectos: si la redacción de los artículos 107 y 110.4 del
TRLHL resulta o no compatible con el principio constitucional de capacidad económica y el
segundo si la regla de valoración legal establecida permite o no una prueba en contrario que
permita en vía de alegación o de recurso administrativo o contencioso-administrativo
acreditar y probar que se ha producido una revalorización menor, una minusvalía. Así mismo,
en el Auto se plantea al Tribunal Constitucional la posibilidad de que el actual impuesto
pueda limitar el derecho de defensa previsto en el artículo 24 de la Constitución.
Es evidente que la normativa reguladora de la base imponible del IIVTNU establece una
regla de valoración legal que implica que, en todo caso, con independencia del incremento
de valor, se tributa por dicho impuesto, por ello queda gravada una capacidad económica no
real sino presunta o ficticia, lo que resulta contrario al principio constitucional de capacidad
económica. Quedamos, en consecuencia, a la espera de que el “guardián” de nuestra Carta
Magna, el Tribunal Constitucional, resuelva definitivamente esta cuestión e indique si
considera que el analizado Impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de
naturaleza urbana contradice, erosiona o vulnera en modo alguno la misma.
4Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 805/2013 de 18 de julio de 2013.

Aplicaciones Móviles: Terreno de nadie
JUAN SALVADOR CÁRCAMO MIRANDA
Una aplicación móvil, o app, se diferencia de otras plataformas en que no se trata
simplemente de programas de ordenador ejecutables en dispositivos móviles. Debido a su
autonomía respecto de otro tipo de soportes digitales, y su importancia cada vez mayor en la
vida de los usuarios, es necesario que exista una regulación específica.
Si bien existe un conjunto de disposiciones legales que pueden ser aplicables al mercado
de las apps, al no ser específicas y propias para ellas se produce una serie de vacíos que ponen
en riesgo no sólo a los usuarios de aplicaciones móviles, sino también a terceros no
contratantes. Estos vacíos están relacionados con las obligaciones de los prestadores de
servicios, las atribuciones de responsabilidad de los mismos, los derechos que poseen los
usuarios respecto de los datos personales que cada aplicación recoge de ellos, y la nula
existencia de normas que protejan a menores de edad en el uso de apps que en gran parte de
los casos, son creadas y dirigidas precisamente hacia ellos por lo que debe tenerse especial
consideración con este público objetivo de las apps. Debido al cada vez mayor acceso por
parte de los menores a los dispositivos, debe crearse un escenario donde todos los
prestadores de servicio en conjunto con los terceros involucrados a través del tratamiento de
datos y agentes publicitarios garanticen la protección de los menores que accedan a sus
aplicaciones móviles.
Los esfuerzos de la Comisión Europea están actualmente dirigidos y encaminados hacia
el establecimiento de un Mercado Único Digital,5
mediante la implementación de tres pilares
fundamentales:
1.! La mejora en el acceso de los consumidores y las empresas a los bienes y servicios
digitales en toda Europa.
2.! La creación de entornos adecuados que garanticen la igualdad de condiciones
para que las redes digitales y los servicios innovadores puedan prosperar.
3.! La maximización del potencial de crecimiento de la economía digital.
5 Las políticas sectoriales, “El mercado único digital omnipresente” (Parlamento Europeo, Marzo de 2015),
<http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/es/displayFtu.html?ftuId=FTU_5.9.4.html> Acceso el 31 de
enero de 2016.

Aplicaciones móviles: terreno de nadie §17
En estos tres ejes, las tecnologías móviles cumplen un rol esencial, siendo
específicamente las aplicaciones móviles el servicio digital por excelencia a regular.
Dentro de los elementos de crecimiento potencial, la agenda digital de la Unión Europea
busca una liberalización del flujo de datos que no sean estrictamente personales, lo cual
requerirá de especial atención para las autoridades, ya que podría suponer una pérdida del
anonimato del tratamiento de grandes volúmenes de datos (Big Data) mediante la
construcción de perfiles de comportamiento y de navegación.
En este sentido, la Unión Europea ha entendido la importancia de establecer este
Mercado Único Digital, promoviendo la innovación, impulsando una agenda de I+D con
valor agregado y las grandes posibilidades de crecimiento y creación de empleo que conlleva
el desarrollo del comercio electrónico, facilitando y mejorando el acceso a las redes de
información, fortaleciendo las medidas de seguridad, fomentando de esta forma las
transacciones transnacionales.
El más importante análisis técnico doctrinal se plasma en el Dictamen 02/2013 del 27 de
febrero de 2013 sobre las Aplicaciones de los Dispositivos Inteligentes, que representa una
novedad al reconocer autonomía sustantiva a las aplicaciones móviles, diferenciándola de los
meros programas de ordenador. Dicho Dictamen concluye que es plenamente aplicable toda
la normativa comunitaria y nacional de protección de datos, pues se ha establecido que gran
parte de los datos disponibles en un dispositivo móvil son de carácter personal.
Bastante se ha comentado el acelerado ritmo de crecimiento y evolución de la tecnología
que experimentan los dispositivos móviles, por lo que resulta complejo, determinar los
límites que deberían alcanzarse en una futura regulación en la materia. Ha sido precisamente
los principios de libertad, no autorización previa y neutralidad tecnológica los que han abierto
paso a la creación de novedosas soluciones en dispositivos móviles que tienen como objetivo
común la simplificación de la vida de los usuarios.
Además es destacable que los principales controles ejercidos sobre las aplicaciones
móviles son realizados por uno de los prestadores de servicios (las tiendas de distribución),
existiendo en la práctica un autocontrol y una autorregulación del mercado de apps, lo que
propicia la aparición y proliferación de aplicaciones móviles con fines maliciosos o ilícitos,
pues ciertas aplicaciones, aun habiendo superado estos controles mínimos, pueden encubrir
actividades ignoradas por los usuarios, especialmente las referidas a su privacidad y
protección de sus datos personales. Debido a estas características, podemos concluir que las
tiendas distribuidoras, más que ser calificados como prestadores de un servicio, están

actuando como verdaderos organizadores del mercado, que sin la debida regulación, traerá
consecuencias ya conocidas por la industria digital, es específico a los buscadores de Internet.
Respecto de las obligaciones tributarias, a la que se encuentran sujetas los prestadores de
servicios, vemos que se ha simplificado el criterio de imposición del IVA estableciendo el
lugar de prestación del servicio (la descarga de la aplicación) el territorio donde ha de
producirse el hecho gravado, evitando de esta forma la elusión de las obligaciones tributarias,
mediante la utilización de paraísos fiscales.
En el plano de la competencia y ley aplicable, los Reglamentos Bruselas I bis y Roma I
nos entregan las pautas de actuación procesal en caso de ejercerse acciones contra los
prestadores de servicios, zanjando las dificultades que trae consigo la notoria vocación
transfronteriza que caracteriza al mercado de aplicaciones móviles.
Las denominadas plataformas de consumo colaborativo, para las cuales las aplicaciones
móviles sirven de medio esencial, han sido cuestionadas por intentar funcionar al margen de
la legalidad, perjudicando directamente a colectivos que funcionan dentro de mercados
regulados, y que si bien representan un beneficio a corto directo para los usuarios, puede
provocar indebidas concentraciones en favor de estos verdaderos organizadores de mercado,
que sin la correcta regulación, pueden dañar la institucionalidad que legitima el
funcionamiento del comercio organizado.
De legislarse específicamente para el mercado de aplicaciones móviles, debería
considerarse, a lo menos:
1.! El reconocimiento específico de las aplicaciones móviles como un servicio de la
sociedad de la información, estableciendo su naturaleza jurídica, y marco normativo.
2.! El reconocimiento expreso de los desarrolladores y tiendas de distribución como
prestadores de servicio de la sociedad de la información en materia de aplicaciones
móviles.
3.! La determinación del régimen de responsabilidad que han de ser objeto los
prestadores de servicio, tanto en materia civil, penal, propiedad intelectual, y en la
protección de datos personales.
4.! Garantizar la desvinculación de los datos personales no necesarios para la
funcionalidad de la aplicación móvil.

Aplicaciones móviles: terreno de nadie §19
5.! Eliminación total de los datos personales del usuario, en caso de desinstalación de la
aplicación.
6.! Reglamentación específica que determine las obligaciones de los prestadores de
servicios y proteja los derechos de los menores de edad que accedan a las aplicaciones
móviles.
7.! Permitir al usuario, eliminar las aplicaciones móviles precargadas por el fabricante de
dispositivos, u operador de telecomunicaciones, salvo que se trate de una función
esencial para el funcionamiento del dispositivo.
Para concluir, podemos destacar que el desarrollo de plataformas y aplicaciones móviles
que fomentan los modelos de economías colaborativas, representa una oportunidad para
esclarecer escenarios de economías sumergidas mediante la proliferación de empresas como
Uber, Wallapop y AirBNB. Por ello los estados pueden sacar ganancias tributarias, centrando
sus herramientas de recaudación en transacciones que hasta ahora no pagan un solo euro de
impuestos. Lo que antes constituían operaciones comerciales de menor cuantía, de manera
dispersa bajo un régimen de opacidad, hoy se encuentran organizadas por estas plataformas
y apps que permiten de un forma sencilla la identificación tanto de los operadores como de
los agentes que participan en estos nuevos modelos de negocio.
Los desafíos en materia de aplicaciones móviles, no se agotan con los actuales estándares
de protección, pues el desarrollo de soluciones tecnológicas induce a pensar que habrá cada
vez más servicios intuitivos, que se acercan hacia modelos de inteligencia artificial. Si se
reflexiona sobre este tipo de tecnologías, supone una autodeterminación por parte de los
programas de ordenador y aplicaciones móviles, cuyos alcances de decisión escapan de las
lógicas del respeto de normas legales, y podrían llevar a la vulneración de derechos en favor
de una determinada “solución”.
Una eventual sobrerregulación podría alterar los principios de libertad y neutralidad
garantizados por las normas de los servicios de la sociedad de la comunicación así como
también desincentivar el emprendimiento tecnológico móvil, que representa una gran
oportunidad de desarrollo económico para emprendedores, pymes, creando valor agregado,
empleos y un círculo virtuoso de soluciones, y beneficios recíprocos.

Diplomacia en Colombia §20
Evolución jurídica de la diplomacia
en el derecho administrativo Colombiano
JUAN FELIPE JIMÉNEZ SEGURA
6
(*)
7
!!
“En su sentido más lato, Diplomacia es la
aplicación de la inteligencia y la actividad al
manejo de las relaciones entre los Gobiernos de
los Estados constituidos”
Vidal y Saura
Resumen
Es poco lo que se conoce en nuestro país sobre la diplomacia a través de los medios, o a
través del común de la gente; de la misma manera no es este un tema popular o del que se
discuta mucho en las aulas de clase. Sin embargo la diplomacia en Colombia tiene toda una
evolución jurídica de compleja envergadura, en la que diversas instituciones del Estado han
aportado para que actualmente tengamos una estructura robusta que le permite al ejecutivo
coordinar un sistema de servicio exterior acorde a las necesidades del siglo XXI. Este artículo
pretende hacer un esbozo del funcionamiento de la carrera diplomática en Colombia de la
mano de su evolución jurídica, para así poder llegar a un diagnóstico del funcionamiento o
la inoperancia de la misma. Por último es necesario precisar que para la elaboración del
artículo se contó con el apoyo de diversas personas que directa o indirectamente han estado
relacionadas con la diplomacia en Colombia.
6 Estudiante de Décimo semestre de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad
Javeriana Bogotá, Colombia (j-jimenezs@javeriana.edu.co)

1. Introducción
La Historia de la diplomacia se remonta a tiempos inmemorables, hoy en día se registran
estudios desde la prehistoria. Ciertamente desde los primeros hervores de la humanidad, el
ser humano vio la necesidad de relacionarse, el hombre entendió con claridad que para
subsistir y evolucionar debía congregarse y de no ser posible ello, interactuar de una u otra
forma con otros grupos sociales. A la existencia de las tribus se le endilgan diversas pugnas
que más adelante derivaron en guerras de toda índole, sin embargo esas guerras también
derivaron en la creación de nuevos instrumentos para apaciguarlas y para llegar a acuerdos y
concesiones. A nivel general hay consenso acerca de que los cimientos de la diplomacia se
encuentran en diversos lugares como Roma, Grecia, China y Mesopotamia, entre otros. Fue
en estas civilizaciones precisamente donde se generó un arraigo de la diplomacia al Estado,
y poco a poco se comenzó a formalizar la actividad y de la misma manera a tomar una
relevancia tal, que solo personas reputadas y con amplios conocimientos en negociación y
demás áreas, eran elegidas para dicha labor.8
En su libro, Jorge Villamizar divide los periodos históricos de la diplomacia en cuatro.
Un primer periodo vendría a ser el de la “Edad Antigua”, en éste las civilizaciones hicieron
grandes aportes a la evolución histórica, pese a que como lo menciona el autor anteriormente
citado, las instituciones eran muy precarias y ciertamente no había una normatividad concisa
al respecto, simplemente se fue desenvolviendo la actividad para tres situaciones específicas:
1) Apaciguar las guerras, 2) Firmar acuerdos de paz, y 3) Negociaciones políticas,
específicamente en Roma y en Grecia que fue donde se evidenció la evolución más clara y
estructurada en la materia. Un segundo periodo vendría a ser el de la Edad Media, aquel en
el cual se libraron cruentas batallas en nombre de la religión, denominadas las Cruzadas.
Siendo uno de los precedentes más importantes que dicha etapa dejó como legado para las
instituciones de hoy en día; el de los Consulados.9
Una de las innumerables instituciones relativas al nacimiento de la diplomacia y que vale
la pena analizar, es la del Ius Gentium concebida en el Imperio Romano. No solo por ser un
antecedente histórico trascendental sino por su relevancia jurídica. Las civilizaciones se
vieron en la necesidad de incorporar a sus ordenamientos jurídicos, categorías en las que
encuadraran los extranjeros, es por ello que el eje principal de la institución de la diplomacia
radica en éstos. En un comienzo se veía a los extranjeros como una amenaza, tanto así que
8 Jorge Villamizar, Función Diplomática y Consular. (Fondo Editorial Biblioteca de San Carlos. 1994), p 5.
9 Jorge Villamizar, Función Diplomática y Consular. (Fondo Editorial Biblioteca de San Carlos. 1994), p. 16.

en la antigua Roma se les denominaba bárbaros. Sin embargo era inevitable que hubiera flujos
migratorios de personas de otras regiones hacia el imperio Romano. Fue así como se dio la
necesidad de enviar representantes de otras civilizaciones hacia dicho imperio y se comenzó
a cimentar la institución de los extranjeros.
El Ius Gentium, regulaba las relaciones entre los romanos y los extranjeros, así mismo las
relaciones diplomáticas estaban a cargo del Senado. En Roma se dan pequeñas pinceladas de
las instituciones diplomáticas que hoy en día operan, un claro ejemplo de ello “el archivero”,
funcionario que acompañaba a los Diplomáticos en sus misiones y que manejaba todos los
temas relativos a la documentación. Así mismo surgen en el derecho Romano diversos
elementos que construyen dicha disciplina, entre ellos la especial protección que se les daba
a los diplomáticos y lo que contemporáneamente conocemos como inmunidades.
La evolución histórica es importante en la medida que instituciones desarrolladas en el
pasado en antiguas civilizaciones como Roma, Grecia, China y Mesopotamia, entre otras,
fueron heredadas y hoy en día operan. Se habló específicamente del derecho Romano por su
importante influencia en nuestro sistema jurídico actual; sin embargo no se puede dejar de
lado que son innumerables las civilizaciones antiguas que contribuyen al desarrollo de las
instituciones Diplomáticas que operan en la actualidad.
2. Diplomacia en Colombia
El Estado Colombiano no ha sido ajeno al tema de la diplomacia, tenemos un desarrollo
normativo amplio y complejo al respecto; antes de emprender el análisis jurídico respectivo,
es importante dar una mirada al fundamento histórico de la Diplomacia en Colombia.10
La historia Diplomática Colombiana se remonta al periodo presidencial de Simón
Bolívar, valga recordar el carisma y la importancia de este líder latinoamericano y el espíritu
que siempre trató de promulgar por la unidad de los pueblos de la región, que unido a la
sutileza de sus relaciones con los demás mandatarios y Estados, son una clara muestra del
legado que tienen nuestros pueblos en materia de negociación multilateral, dejando de lado
el legado a nivel global que tenemos de este gran líder por efectos del artículo. Es por ello
que Simón Bolívar junto con otros destacados líderes de la época son quienes cimientan la
10 Entrevista Realizada a Gustavo Anzola reyes, ex asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores en políticas
de Medio Oriente, Realizada en Bogotá, 29 de Abril de 2013.

estructura Diplomática arraigada en territorio colombiano, mirándolo desde una perspectiva
global, “hay negociación allí donde haya conflicto o riesgo de conflicto. El conflicto puede
ser abierto o potencial; puede ser geopolítico, militar, económico, social, ideológico, o bien,
puede tener varias de estas dimensiones a la vez”.11
Ahora, encausando lo anterior a un tema de institucionalización, pocos años después de
la independencia de Colombia, surge una primera institución encaminada a regular las
relaciones exteriores, siendo ésta la “Secretaría de Estado” entidad adscrita al ejecutivo. Por
ende vemos que se da una delimitación clara en materia de relaciones exteriores desde un
comienzo en el país.
3. Marco Normativo de la Diplomacia en Colombia
Entrando al análisis jurídico, podemos ver que el sustento constitucional se encuentra
básicamente en el artículo 182 numeral 2: “Corresponde al Presidente de la República como
Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: Dirigir las relaciones
internacionales, Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes
respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o
convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”. Por su parte el desarrollo
legislativo comienza a partir del año 1972, empero la expedición de reglamentación en cabeza
del ejecutivo comienza desde 1901. En dicho año se reglamenta el Servicio Diplomático de
Colombia por medio del decreto 1039 y se organiza el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Posteriormente en 1923 se estructura la Carrera Diplomática y Consular de Colombia. En
1968 se establece el Estatuto Orgánico de la Carrera Diplomática y Consular por medio de
Decreto 2016.
11 Jean Daniel Clavel, La negociación diplomática multilateral, (Fondo de cultura económico. México, 1994), p. 14.

3.1.! Decretos y Leyes Relevantes
A continuación se va a realizar un análisis de las normas más trascendentales en la
materia.
Decreto 510 de 1911
“Por el cual se reglamenta la provisión de algunos puestos en los servicios diplomático y
consular.”
En este primer decreto se comienza a regular el tema de la entrada de los jóvenes
universitarios a la diplomacia sin haber carrera como tal. Se empieza a evidenciar como el
Estado se interesa por la participación de ciudadanos preparados a la diplomacia, es decir el
Estado toma conciencia de lo importante que es tener personal altamente calificado para la
labor diplomática e insta a los jóvenes a participar en la actividad diplomática. Cabe citar un
artículo del decreto para efectos de hacer una minúscula comparación con el acceso a la
carrera diplomática hoy en día; “ARTÍCULO 2º. Al concurso para la provisión de los puestos
enumerados en el artículo anterior tendrán derecho a entrar los alumnos de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de Bogotá, de la Escuela de Derecho del Colegio Mayor de
Nuestra Señora del Rosario y de las Facultades de Derecho de Medellín, Cartagena, Popayán
y Pasto, según las reglas que se expresan en los artículos siguientes. Ley 72 de 1922”. En la
actualidad cualquier persona que tenga un título profesional puede acceder a la carrera
Diplomática, en este decreto se restringía solo a dos campos laborales y a algunas
universidades. Actualmente no se da este fenómeno, en razón a que la carrera diplomática
busca formar un profesional integral que tenga conocimientos en diversas áreas, este es uno
de los fines a los que hoy en día aspira la cancillería con respecto a su personal.
Decreto 1148 de 1923
“Por el cual se reglamentan las carreras diplomática y consular.”
Este decreto tiene trascendencia en la medida que da un vuelco a la estructura de la
carrera diplomática, torna más complejo el sistema administrativo de ésta, e impone a los
profesionales nuevos requisitos para poder ser del cuerpo diplomático del país, se habla de
un nuevo elemento esencial que es “Acreditar buena conducta moral”, siendo este un
elemento supremamente subjetivo y ambiguo que llevaba a degradar la elección objetiva del
personal diplomático.

Otro requisito que impone este decreto, es “Tener título de doctor en Derecho y
Ciencias Políticas (...)” y así mismo exige que se hable correctamente el idioma Francés
(lengua que por excelencia ha sido de uso Diplomático) y que se sepa traducir el inglés. Por
otro lado en este decreto se desarrollan las funciones consulares, y se esboza todo su régimen
administrativo, valga recordar en este punto, que las misiones Colombianas en el extranjero
se componen de embajadas y de consulados, teniendo las embajadas una labor política,
mientras los consulados tienen una labor de ayuda a los connacionales en el extranjero.
Ley 114 de 1937
“Por la cual se confieren autorizaciones al Gobierno para reorganizar el Ministerio de
Relaciones Exteriores y se crea la carrera diplomática y consular.”
A través de esta ley se busca organizar la carrera diplomática creando la misma, antes no
había legislación clara en la materia. De la misma manera se confiere al Ministerio de
Relaciones Exteriores la potestad de modificar la estructura administrativa de la carrera, así
mismo se le asigna un presupuesto como tal a dicho Ministerio para efectos de la carrera
diplomática. La importancia de esta ley radica en el carácter legal que se le da a la carrera, así
como se le da la potestad al ejecutivo de reorganizar la misma. El artículo 1 de dicha ley dice
: “Autorizase al Gobierno para reorganizar el Ministerio de Relaciones Exteriores y establecer
en él los Departamentos que se consideren necesarios para el mejor funcionamiento de esa
dependencia administrativa, así como para crear y suprimir empleos, fijar asignaciones y
señalar las correspondientes funciones de todo el personal adscrito al mismo Ministerio.”
Decreto 1732 de 1960
“Por el cual se reorganiza el Ministerio de Relaciones Exteriores, y se señalan sus funciones.”
La importancia que recae sobre el decreto 1632 de 1960 radica en un vuelco total que se
da a como estaba organizado el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través del mismo, se
desglosan las materias de cada dependencia del Ministerio, asignando labores concretas y
específicas a cada departamento; se podría decir que a través de este decreto lo que se logra
es dar eficiencia al Ministerio de Relaciones Exteriores descentralizando sus dependencias,
para de esa manera crear áreas especializadas en temas específicos y en zonas geográficas
mundiales particulares.

El funcionamiento actual del Ministerio de Relaciones Exteriores tiene una similitud en
esa medida, en que cada área tiene una labor muy específica, para de esa manera ser más
especializados en determinados temas. Un ejemplo de ello es la División de Protocolo:
División de Protocolo.
Artículo 5º. Son funciones de la División de Protocolo:
•! Reglamentar y dirigir el ceremonial diplomático de la Presidencia de la República y
del Ministerio, y asesor en el particular a las demás entidades oficiales que lo soliciten;
•! Tramitar el otorgamiento de las condecoraciones nacionales de Boyacá y San Carlos,
y la autorización a ciudadanos colombianos para aceptar condecoraciones
extranjeras, y mantener los registros correspondientes;
•! Tramitar las solicitudes de audiencia de los Jefes de Misiones extranjeras con el
Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores;
•! Gestionar con las autoridades nacionales la aplicación de privilegios, inmunidades y
prerrogativas reconocidas por la ley y los reglamentos a los representantes
diplomáticos y consulares extranjeros, y a los representantes y expertos de
organismos internacionales, sobre la base de reciprocidad, y mantener al día los
registros correspondientes;
•! Atender a la expedición de cartas credenciales, letras de retiro, plenos poderes,
exequaturs, letras patentes, instrumentos de ratificación y otros documentos similares.
Las funciones directivas de la División de Protocolo estarán a cargo del Jefe de la
División y de un subjefe, que tendrá categoría de jefe de sección de la Rama Técnica.
Ley 62 de 1967
“Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias en el ramo
de las relaciones exteriores.”
Con la participación del Ministerio de Hacienda, esta ley busca dar mayor libertad
presupuestal al gobierno para el manejo de las relaciones internacionales. El congreso exhorta
al gobierno que el manejo interno así como externo del Ministerio de Relaciones exteriores
deberá ser “preciso y sobrio”.

Un punto importante que se toca en el artículo 3 de la ley 62 de 1967, es la adquisición
de bienes inmuebles por parte del Estado Colombiano en el exterior para el alojamiento de
su planta diplomática, dice el artículo: “Por otra parte facultase al Gobierno Nacional para
adquirir bienes inmuebles en el exterior, con el fin de destinarlos a residencias y oficinas de
las Embajadas y Consulados de la República, así como también para proceder a dotarlos
adecuadamente”.
Decreto – Ley 2016 de 1968
A través de este decreto se dictan medidas administrativas internas que regulan el sistema
diplomático desde diferentes perspectivas, se estipulan medidas administrativas diversas para
regular el tema de los ascensos en la carrera diplomática, se trata así mismo todo el régimen
disciplinario de los funcionarios públicos y todos los trámites administrativos que hay
alrededor del personal del ministerio en mención. Pese a que este decreto es derogado más
adelante por el decreto 10 de 1992, trae elementos importantes al sistema interno del
Ministerio de Relaciones Exteriores que aún hoy en día se mantienen.
“ARTÍCULO 12. <Derogado por el artículo 79 del Decreto 10 de 1992> Las categorías
de los funcionarios en el Servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores y sus
equivalencias con las del Servicio Exterior son las siguientes:12
Embajador.
Secretario General Subsecretario Director
General del Protocolo Decano del Instituto
Colombiano de Estudios Internacionales
Ministro Plenipotenciario Cónsul
General Central.
Jefe de División
Ministro Consejero Subsecretario Asistente
Consejero Cónsul General
Subjefe de Asuntos Consulares Subjefe de
Inmigración Consejero (servicio interno)
Primer Secretario. Cónsul de Primera. Primer Secretario (servicio interno)
Segundo Secretario. Cónsul de Segunda. Segundo Secretario (servicio interno)
Tercer Secretario. Vice-Cónsul. Tercer Secretario (servicio interno)
12 Gráfico tomado de DECRETO 2016 DE 1968 (julio 17) Diario Oficial No. 32.563 de 31 de julio de 1968.

Uno de los elementos importantes que se traen a colación con dicho decreto, es
precisamente el que se muestra en gráfico anterior, las equivalencias con el servicio interno
y el servicio externo.
Decreto – Ley 2017 de 1968
A través de este decreto, lo que se realiza en una reestructuración en materia orgánica al
Ministerio de Relaciones Exteriores, con objeto de descentralizar las funciones y así hacer
más eficiente la labor del cuerpo Diplomático. La división que se realiza es la siguiente:13
A.
Despacho del Ministro, B. Secretaría General, C. Subsecretaría de Política Exterior, D.
Subsecretaría de Organismos y Conferencias Internacionales, E. Subsecretaría de Asuntos
Económicos, F. Subsecretaría de Asuntos Administrativos, G. Dirección General del
Protocolo, H. División de Asuntos Jurídicos, I. División de Asuntos Consulares, J. División
de Relaciones Culturales y Divulgación, K. División de Inmigración, L. Comisiones de
Coordinación, M. Oficina de Planeación, N. Instituto Colombiano de Estudios
Internacionales, O. Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de la República.
Cada Subsecretaría, División, o Comisión, se dividen en más categorías o departamentos,
generando ello que cada área tenga labores específicas asignadas para así poder llevar a cabo
una labor ágil y eficiente, precisamente lo que se busca a través de este decreto.
Ley 6 de 1972
Por la cual se aprueba la "Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas del 18 de
abril de 1961".
Mediante esta ley aprobatoria de tratado se da una pauta importante para el desarrollo
normativo posterior en la materia, ello en la medida que la Convención de Viena de 1961 da
lineamientos muy relevantes que permiten un desarrollo normativo más organizado y
estructurado. Algunas de las temáticas que regula la convención son: Las funciones de la
misión diplomática (art.3), división de los jefes de misión (art. 14), la inviolabilidad de los
documentos oficiales (art.24), comunicaciones y equipajes (art.27), inmunidad diplomática
(art.29), prohibición de realizar actividades económicas para favorecerse (art.42) etc.
13 Tomado de DECRETO 2017 DE 1968 (julio 17) Diario Oficial No. 33.568 de 6 de agosto de 1968.

Lo cierto es que dicha convención abre un camino para la estandarización de las
relaciones diplomáticas, generando con ello que la actividad diplomática se torne en una
actividad más regulada y mejor legitimada por los estados; desde la óptica del ordenamiento
jurídico Colombiano dicha convención da un nuevo punto de partida.
Decreto Ley 10 de 1992
En este decreto se sintetizan varios elementos recogidos a través de la historia normativa
del Ministerio de Relaciones Exteriores. En un comienzo se hace alusión nuevamente al tema
de la meritocracia, siendo este un elemento fundante de la carrera Diplomática y de la función
pública, de allí se comienza a desarrollar nuevamente una estructura administrativa similar a
la presentada en los anteriores decretos. Un elemento que se tomó en el Decreto – Ley 2016
de 1968 habiendo citado el gráfico que equipara los cargos de la carrera Diplomática, es el
de los cargos Diplomáticos, en el Decreto – Ley 10 de 1992 rescata dicha jerarquía y se
evidencia que conserva elementos sustanciales, pese a que realiza diversas reformas. Por otro
lado reforma la manera de selección para la carrera Diplomática, a través del artículo 14.
“ARTÍCULO 15. El proceso de selección de aspirantes comprende: a) Convocatoria; b)
Pruebas; c) Elaboración y publicación de las listas de seleccionados; d) Ingreso a la Academia
Diplomática; e) Evaluación de rendimiento académico; f) Nombramiento en período de
prueba”. Como se evidencia a través del artículo citado, podemos ver como el ejecutivo pone
un alto rango académico a la carrera diplomática, el personal está siendo evaluado
constantemente para corroborar sus conocimientos y tener un alto nivel en la planta de
personal diplomático.
Decreto Ley 274 de 2000
“Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y
Consular.”
Es la norma que rige actualmente el sistema diplomático y consular, agrupa elementos de
normas anteriores y así mismo hace una estructuración profunda en materia de ingreso a la
Carrera Diplomática y a la vida pública. Es primordial recoger los principios sobre los que se
basa la misma, ello a través del artículo 4.14
“PRINCIPIOS RECTORES. Además de los
principios consagrados en la Constitución Política y en concordancia con éstos, son
14 Tomado de DECRETO – Ley DECRETO 274 DE 2000 (febrero 22) Diario Oficial No. 43.906, del 22 de
febrero de 2000.

principios orientadores de la Función Pública en el servicio exterior y de la Carrera
Diplomática y Consular, los siguientes: 1. Moralidad. 2. Eficiencia y Eficacia. 3. Economía y
Celeridad. 4. Imparcialidad. 5. Publicidad. 6. Transparencia. 7. Especialidad. 8. Unidad e
Integralidad. 9. Confidencialidad.”
“En el año 1992, se expidió el Decreto Ley 10, “Orgánico del Servicio Exterior y de la
Carrera Diplomática y Consular”, que derogó al Decreto Ley 2016 de 1968. Este Decreto
fue posteriormente derogado por el Decreto – Ley 1181 de 1999, declarado inexequible por
la Sentencia C – 920 de 1999, por cuanto fue expedido con base en las facultades concedidas
por el artículo 120 de la Ley 489 de 1989, declaradas inexequibles por la Sentencia C – 702
de 1999. Lo anterior se denomina una inconstitucionalidad “por consecuencia”. En
consecuencia, el Decreto – Ley 10 de 1992 fue finalmente derogado por el Decreto – Ley
274 de 2000, el cual es el actual Estatuto que regula la Carrera Diplomática y Consular.”15
4. Diplomacia y Derecho Administrativo
Como se puede ver, la evolución normativa del Ministerio de Relaciones Exteriores es
compleja, pese a que en el presente artículo se realizó un esbozo general de las normas que
se consideran más trascendentales, la normatividad es mucho más amplia, e involucra normas
proferidas por otras ramas del poder público. A continuación se analiza el rol de los Agentes
Diplomáticos, siendo conscientes de la importante labor que los mismos tienen que llevar a
cabo, y teniendo en cuenta que muchas veces no se valora a nivel social la labor de los
mismos, debido a que muchas veces la primera imagen que se tiene, es que este tipo de
personal siempre llega a la vida diplomática debido a favores políticos. Lo cierto es que el
Ministerio de Relaciones Exteriores tiene un régimen que casi ningún otro ministerio impone
a sus funcionarios, en términos de nivel de exigencia.
Lo primero que hay que recalcar pese a que ya se ha tocado a lo largo del artículo, es que
el acceso a la carrera Diplomática se da a partir de concurso de méritos, tal y como se
evidenció a lo largo de todo el análisis normativo, éste siempre fue un elemento esencial en
el acceso a la carrera, es decir desde un comienzo se ha exigido un nivel académico alto para
ser parte del personal de las Relaciones Exteriores en Colombia. El problema de la mala
imagen que se tiene con respecto al personal que representa al Estado Colombiano en el
15 María Juliana Tenorio Quintero. Primer Secretario de Relaciones Exteriores, Grupo Interno de Trabajo de
Asuntos ante la Corte Internacional de Justicia. Ministerio de relaciones exteriores Colombia. 2013

extranjero, radica en que el presidente tiene la facultad de nombrar gran mayoría de la planta
Diplomática y Consular en el extranjero, es decir el porcentaje de personas de carrera
Diplomática que tienen funciones en el exterior es reducida a comparación con las personas
que se nombran en los cargos de libre nombramiento y remoción, todo ello sustentado en
estudios previos realizados por la Universidad de Rosario.16
En cuanto a las labores específicas que debe llevar a cabo un diplomático siempre se ha
tenido cierto recelo, pues se piensa por lo general que la única labor de estas personas es la
de asistir a eventos sociales. Ciertamente el componente social en la carrera diplomática es
de vital importancia; coinciden los diferentes encuestados en que una de las habilidades que
debe tener un diplomático es la de el buen manejo de las relaciones interpersonales, pero las
labores que deben llevar a cabo son diversas, una de las más importantes es defender los
intereses del Estado, pero así mismo el de los nacionales, allí la distinción entre las embajadas
y los Consulados.17
Así mismo coinciden los citados, en que una de las labores más importantes de los
diplomáticos va encaminada a fortalecer los vínculos de cordialidad entre los diferentes
Estados, en la buena imagen que se debe procurar generar del Estado al que se representa,
ello materializado en el comportamiento del personal Diplomático, así como el resto de
elementos que conlleva la misión Diplomática.
16 Universidad del Rosario, Facultad de Economía. Estudios sobre formulación de alternativas de optimización
del servicio exterior, informe final. Bogotá Abril 2005.
17 Entrevista a Gustavo Anzola, ex – asesor del Ministerio de Relaciones Exteriores, para asuntos de Medio
Oriente.
Entrevista a Viviana Medina Cruz, Aspirante a la Carrera Diplomática.
Entrevista a Maria Juliana Tenorio, Primer secretario de relaciones exteriores del Ministerio de Relaciones
Exteriores.

4.1.! Funcionamiento de la Carrera Diplomática
Por último es importante mencionar cómo funciona la carrera diplomática
estructuralmente en la actualidad. En primer lugar cabe mencionar que cualquier profesional
puede participar para entrar a la carrera, los requisitos básicos que se exigen para el ingreso
a la carrera diplomática son el ya mencionado de tener un título profesional, y así mismo
tener un manejo idóneo de otra lengua de uso diplomático, entre ellas el Inglés, Francés,
Alemán, Mandarín, entre otros. En Colombia funciona de la siguiente manera: un
diplomático trabaja en planta interna 3 años y en planta externa 4 años, así a lo largo de su
carrera. Por otro lado, hay ascensos con base en los méritos a los que se llegue y así mismo
a la antigüedad del personal, hay 7 rangos en la carrera que ya se mencionaron.
De la misma manera hay una disyuntiva en cuanto a la variedad del personal diplomático,
por un lado está el personal que conoce las materias a nivel general, es decir un poco de cada
materia y por otro lado el personal más especializado y que conoce las temáticas de forma
específica.
La diplomacia es un mundo totalmente complejo e intrigante, está compuesto por
personal preparado para representar al Estado en el exterior, pese a que como se vio, el
porcentaje de diplomáticos de carrera que están en planta externa es rebasado por los cargos
de libre nombramiento y remoción designados por el Presidente de la República. El personal
de carrera diplomática que opera en el exterior es altamente calificado y está constantemente
siendo evaluado, permitiendo ello tener un grado de certeza del buen manejo que se le da a
las relaciones exteriores. “El servicio diplomático y consular es hoy uno de los elementos
más eficaces para el progreso de las naciones y una de las armas más poderosas de que un
país puede servirse para imponer respeto en el concierto de los pueblos civilizados”.18
Con esta cita se puede evidenciar como desde años atrás el Estado Colombiano es
consciente de la importancia de las misiones diplomáticas, y así mismo a través de todo el
análisis normativo realizado se evidencia la preocupación del Estado Colombiano por dar un
alto rango al manejo de las relaciones Diplomáticas. Por otra parte, una de las preguntas
latentes es ¿qué ocurre cuando hay un cambio de gobierno? y la respuesta se matiza en el
artículo 189 de la Constitución Política ya analizado, por ende lo que ocurre cuando hay un
cambio de gobierno es que el personal presenta su renuncia protocolaria, dando paso a las
personas de la carrera diplomática.
18 J.M. Yepes, La carrera diplomatica y consular en Colombia, (Imprenta Nacional, Bogotá, 1926), p. 10

La Diplomacia es por ende un eje central del funcionamiento del Estado, teniendo en
cuenta que vivimos en un mundo globalizado un Estado sin relaciones internacionales, es
como un humano sin relaciones sociales; la comunidad hoy por hoy es de conexiones
globales, cada Estado se mueve día a día con base en las acciones de los otros Estados, en
temas políticos, económicos, sociales, entre otros, y la diplomacia es el canal a través del cual
se materializa todo ello, la diplomacia Colombiana tiene historia, nombre y sobre todo un
futuro prometedor.
5. Conclusión
A través del análisis ya hecho en el presente trabajo, se puede concluir que la diplomacia
en Colombia está normativamente hablando, bien diseñada. Así mismo está acoplada a las
dinámicas internacionales en términos de tratados. Como se mencionó a lo largo del texto,
es de vital importancia que los Estados de hoy en día tengan las suficientes herramientas para
desenvolverse en el ámbito internacional, teniendo de presente que las dinámicas
internacionales son transversales, no solo en materia económica sino en materia de seguridad
y muchos otros campos.
En Colombia y pese a la normatividad que opera hoy en día, un gran porcentaje del
cuerpo diplomático en el exterior está compuesto por los cargos de libre nombramiento y
remoción, es decir que el Presidente de la República los puede nombrar y retirar según su
criterio particular. Es por este motivo que también resulta difícil ascender en los escalafones
cuando se inicia la carrera, dado que los cupos son limitados. Sin embargo, el hecho de que
el presidente pueda poner a su antojo un gran porcentaje del cuerpo diplomático en el
exterior, en cierta medida tiene sentido, ya que cada 4 años cuando hay un cambio de
gobierno, cambian las políticas y el manejo de las relaciones y si un presidente estuviera
supeditado al funcionamiento de un gobierno anterior, no podría maniobrar. Pese a ello
pienso que el porcentaje de los funcionarios que pueda nombrar el presidente debería estar
regulado y en todo caso ser menor al porcentaje de funcionarios de carrera.
Finalmente es importante resaltar que Colombia en los últimos años ha dado un giro al
manejo de sus relaciones diplomáticas, en el sentido que ha sabido utilizar las vías adecuadas
para solucionar las disputas con otros Estados. Ciertamente ello no es fácil, en la medida que
cada 4 años hay un cambio de gobierno y ello dificulta la continuidad de las políticas que se
venían llevando a cabo, sin embargo allí es donde radica la importancia de tener un cuerpo
diplomático permanente que cumple con unos estándares académicos y profesionales
idóneos para representar al Estado Colombiano ante cualquier otro Estado.

Bibliografia
•! Constitución Política de Colombia (Const). Art.189. Julio 7 de 1991 (Colombia)
•! Daniel Uribe, Temas de diplomacia y de historia, (Banco Popular, Bogotá, 1980)
•! G Vidal y Saura, Tratado de derecho diplomático, (Reus, Madrid, 1925)
•! Jean Daniel Clavel, La negociación diplomática multilateral, (Fondo de cultura económico.
México, 1994)
•! J.M. Yepes, La carrera diplomatica y consular en Colombia, (Imprenta Nacional, Bogotá, 1926)
•! Jorge Villamizar, Función Diplomática y Consular. (Fondo Editorial Biblioteca de San
Carlos. 1994)
•! Universidad del Rosario. Facultad de Economía. Estudio sobre formulación de
alternativas de optimización del servicio exterior. Informe Final. (Bogotá, Abril, 2005)
•! William Sir Hayter, The diplomacy of the Great Powers, (Ebenezer baylis and son, Great
Britain, 1960)

Creación de un entorno económico-legal
óptimo: el siguiente estadio de juego
JON OLAIZOLA ALBERDI
– Agradecimientos –
Agradecer, antes de nada, por el apoyo prestado por Orkestra, Instituto Vasco de
Competitividad, sobre todo a ti, Bart Kamp. No me olvido de J.J García Ross por apoyarme en
conocimientos a nivel jurídico a la hora de realizar este análisis.
También agradecer tanto a Marta Escudero como a Julen Escalero por la ayuda a la hora de
matizar aspectos que a uno se le escapan.
Gracias también a mis compañeros de junta de ELSA Deusto y a Eduardo Casamayor.
1.! Creación de un entorno económico-legal óptimo: el
siguiente estadio de juego
Siempre estamos hablando sobre términos de competitividad de países y solemos analizar
datos macro y micro económicos para ayudarnos a conseguir conclusiones válidas. Sin
embargo, muchas veces se dejan en el tintero ciertos aspectos del entorno que pueden afectar
a la competitividad. No solo a la competitividad, actualmente también a la colocación de los
centro de decisión de las grandes empresas. Durante dos largos meses, he estado estudiando
a los hiddenchampions19
y una de las características de los mismos es que el órgano de decisión
está situado en el lugar de constitución de la empresa. Responden normalmente a empresas
familiares, por ello, comentábamos que era más fácil que se cumpla esta característica. Sin
embargo, cuando estamos hablando de empresas con mayor capital, donde uno de los
factores clave del sector es situarse en algún otro país, vienen los problemas. No entraremos
a valorar estos criterios. Nos parece más importante valorar aspectos legales que pueden
19 Término acuñado por el autor: Hermann Simonen su obra: HiddenChampion of the 21st Century

Creación de un entorno económico-legal óptimo §36
afectar a las empresas y claramente aportar o restar competitividad a un territorio. Antes de
detallar ningún caso más, Estados Unidos presume de Apple como gran empresa, pero
sabemos que el centro de decisiones esta en Irlanda, territorio que podemos definir como
paraíso fiscal.
Partiendo del ejemplo vasco, vemos cómo la CAPV es un lugar con propensión a la
creación de empresas. Pero, ¿pueden las ventajas fiscales tener algo que ver en todo esto?
¿Son legales todas las ventajas que se proponen desde el Parlamento Vasco? Como es el caso
de las “vacaciones fiscales”. La razón por la que haya más empresas y estas consigan mejores
resultados puede residir en las ventajas fiscales de cada territorio. A mi juicio, no estamos
hablando de criterios concluyentes, pero sí que merece la pena emplear un poco de nuestro
tiempo a hacer una comparativa de territorios y su fiscalidad. Nos vamos a fijar en un índice
bastante simple, el Impuesto sobre Sociedades, para hacer este primer acercamiento y, paso
a paso, iremos analizando en otros informes los demás aspectos del Derecho Fiscal. Este
análisis será bajo la legalidad y nunca olvidando que realizar prácticas empresariales para
obtener un beneficio fiscal es ilegal en la mayoría de los casos. Queremos llegar a una
conclusión concreta para poder salvar la situación económico-legal actual en toda Europa.
Claramente, tener un alto número de empresas que a su vez trabajan para el territorio en
cuestión da lugar a unos datos macro más favorables y normalmente un índice de
competitividad mayor. Nuestra duda es: ¿ser un territorio propenso a atraer capital extranjero
está vinculado a la tenencia de un régimen fiscal? De primeras, comentar que todos los
extremos son malos y que si vamos a los mismos, caso de Irlanda dentro de la UE, no
obtenemos nada más que supuestos paraísos fiscales, donde empresas multinacionales se
benefician del tratamiento fiscal, véase el citado caso de Apple y la última sentencia que
dictamina una posible sanción por el hecho de trasladar su centro de decisión a Irlanda. La
Comisión Europea está trabajando en analizar las posibles ayudas que se dan a empresas
multinacionales Tecnológicas y Farmacéuticas. Se está poniendo en duda el llamado “doble
irlandés”, que supone establecer una delegación en Irlanda y de ahí ramificar a demás paraísos
fiscales. Parece ser que importa que los impuestos sean más bajos, pero pararnos ahí dejaría
cojo nuestro análisis. Casos como el de la empresa Irizar Forjas, situada en la localidad de
Lazkao (Guipúzcoa) llaman poderosamente la atención. Esta empresa, que nació como una
empresa de forjas, actualmente hace ganchos para alta mar y, aunque su cuota de exportación
ronde un 90-95%, su centro de decisión continúa en Lazkao. Lo podemos tratar como un
hecho insólito y aplaudirlo o podemos buscarle el porqué. Uno de ellos puede ser el ámbito
fiscal. Las mayores ventas las realiza en Finlandia y el Norte de Canadá donde los impuestos
rondan un 20% en caso de Finlandia y un 26% en caso de Canadá. Datos sorprendentes ya

que son menores al del País Vasco(28%). En este punto nos paramos ya que seguramente
estas empresas tienen un valor sociocultural en el entorno que claramente beneficia la
existencia de la misma. Pero ¿por qué no mover la empresa a Finlandia y dejar la sede de
Lazkao como un centro de producción? Porque estamos en el País Vasco, donde están las
raíces de la empresa y donde los clústeres20
y cooperaciones entre empresas son mucho más
altos que en otros lugares del mundo. La conclusión que podemos sacar de esto es que el
ámbito fiscal puede beneficiar, pero el entorno y el entramado es un factor que muchas veces
tiene mayor valor. Seguramente, cambiar el centro de decisiones a Finlandia o algún otro
lugar, no beneficiaría tanto como el entorno óptimo actual a esta empresa y a muchas otras
del País Vasco. Entorno, entorno y entorno es la clave. Sin olvidarnos, reiterémoslo, que los
extremos legislativos no nos sirven nunca.
Ahora veremos si el PIB nacional de los territorios y su Impuesto sobre Sociedades
tienen alguna relación. Haciendo referencia a la base de datos adjunta, vemos como el
Impuesto de Sociedades más alto es el de Emiratos Árabes, con un 55%. Es un caso poco
común y que claramente nos encontraríamos ante un extremo. Su análisis nos llevaría a un
callejón sin salida con poca cosa de argumentar a favor de nuestra línea de pensamiento.
Pasamos a comentar el caso de Estados Unidos, como aquel que tiene mayor PI, a pesar de
tener la mayor tasa de Impuesto sobre Sociedades de la OCDE. Existen territorios donde
siendo los impuestos superiores la producción es mayor. Cosa diferente es decir que los
centros de decisión estén colocados en estos lugares, aunque sobreentendemos que este
aspecto afectará, en todo caso, a grandes multinacionales. Vayamos más allá y comentemos
que en Estados Unidos se ha creado un hervidero de empresas donde apoyándose legalmente
en subvenciones, ayudas, todas las facilidades para posibles inversores,… están creando ideas
que cambian el mundo. Aunque parezca mentira, llegamos al mismo punto: creación de un
entorno económico-legal óptimo. Aquí, me doy el placer de comentar un poco el caso de
España, que teniendo una tasa de 30%, no obtiene un impacto en la “creación”. Dentro del
País Vasco, efectivamente, la tasa de impuesto es menor, 2 puntos porcentuales por debajo
concretamente. Sin embargo, tiene un entramado empresarial y un entorno óptimo que ayuda
a crear empresas. Ejemplo claro y simple puede ser el de la propia Universidad de Deusto,
donde podemos encontrar el “Innogune”, edificio que alberga empresas incipientes. A priori,
para el ojo humano, no parece más que un edificio donde hay oficinas en las que varias
personas trabajan. Efectivamente, el último resultado de ese edificio es el trabajo, pero se
está creando un entorno Universidad – Empresas – Trabajadores – Alumnos – Ex alumnos
20Grupo de empresas interrelacionadas que trabajan en un mismo sector industrial y que colaboran
estratégicamente para obtener beneficios comunes.

– Profesores - Investigadores que aporta increíbles beneficios a todos estos agentes. Es tan
simple como esto, con la ley en la mano, ¿por qué no aprovechamos el régimen fiscal que
tenemos, sin darle más vuelta y creamos un entorno óptimo? Estoy casi seguro, que en el
caso del País Vasco un régimen fiscal desfavorable, no afectaría tanto en la competitividad
del mismo, ya que tenemos otros factores que nos ayudan a ser innovadores, productores,
trabajadores y competitivos en última instancia.
Siguiendo con Estados Unidos y su estrella, Silicon Valley, vemos cómo, según un
artículo publicado en ABC, el economista Javier García detalla cómo España nunca se podrá
asemejar a Silicon Valley. Sobre todo subraya el hecho de la ingeniería fiscal, entiéndase como
las estructuras de subvenciones creadas, las ayudas, el beneficio a aquellos que invierten en
proyectos de alto riesgo (Business Angels)… En España todo este ámbito es muy diferente y
mucho más rígido. Salvando la importancia que se le da en ciertos lugares a los clústeres,
nunca nos podremos compararnos con la estructura que hemos comentad. Pese a todo,
conseguir un entorno idóneo y poco a poco conseguir que el mismo sea óptimo para España
es la clave para invertir este escenario. Todos sabemos que emprender es muy difícil, pero el
Estado debe encontrar formas de ayudar. Cuando se hablaba de las vacaciones fiscales, todos
se llevaban las manos a la cabeza, pero y por qué no apostar por ciertas ayudas, siempre bajo
la legalidad de la Unión Europea, para conseguir el entramado deseado para que se genere
una potencia empresarial de pequeñas y medianas empresas, de emprendedores y de ideas en
general.
Para reforzar la argumentación del entorno económico-legal óptimo, observemos el caso
alemán. Donde efectivamente se creó el concepto de hiddenchampions y donde pequeñas y
medianas empresas resisten a la crisis y hacen de Alemania una potencia mundial. Suele
creerse que este fenómeno ha sido originado por las empresas multinacionales, pero esto ha
sido posible gracias al entramado de pequeñas y medianas empresas que, con ayudas legales
(régimen fiscal), han conseguido crear un entorno perfecto para realizar su trabajo.
Efectivamente, el Impuesto sobre Sociedades es alto, casi como en España, pero el PIB es
casi 3 veces mayor. Por ahora, todos estarán de acuerdo en que conseguir la armonía entre
entrono económico y legal es necesario para que el territorio sea competitivo. Comparemos
España y el País Vasco. España tiene el Impuesto sobre Sociedades es del 30%, mientras que
el País Vasco tiene un Impuesto sobre Sociedades del 28%. En España, las empresas no
están tan conectadas entre sí, pero sí lo están más en el País Vasco, donde la creación de los
clústeres viene dándose desde hace mucho. Conclusión, la competitividad es mayor,
basándose en los dos aspectos, que deben ir siempre de la mano. Vemos que tener un
régimen fiscal muy permisivo, como el de Irlanda nos da datos de paraísos fiscales, que no

nos interesan. Casos como el de Emiratos Árabes tampoco nos interesan, con su 55% de
Impuesto sobre Sociedades.
21
“What role does politics play for the creation of hidden champions?
Not one of my numerous contacts said that his company had attained world market leadership through
government incentives. There are sectors such as wind or solar energy in which state incentives created conditions
that made the establishment possible in the first place, but such cases are exceptions. Politics cannot claim to
be responsible for the success of the hidden champions. Instead, hidden champions are becoming increasingly
immune to the influence of national politics due to their global presence.
21 Se adjuntan dos gráficos que nos hablan del PIB y el Impuesto sobre Sociedades de los Países Europeos.
Fuente: Elaboración propia

One CEO told me, “We generate 85% of our revenues outside our home market. The majority of our
employees work in other countries. Most of our value added is generated in these countries. National politics
are no longer relevant for us.” We can only hope that politicians in the various countries are aware that they
have to court these internationally mobile companies. If the conditions at one location are not right, the hidden
champions are not tied to this location.”
Basándome en este texto escrito por Hermann Simon, puedo decir que efectivamente la
mayoría de los gobiernos presentan una clara pasividad ante este fenómeno económico.
Desde un punto de vista jurídico, debemos superar las rigideces características de nuestro
entorno europeo y trabajar, de verdad, por lograr una Unidad Económica y un entramado
económico Europeo que ayude a todos los territorios a ser competitivos. ¿Para que nos sirve
ser a nosotros competitivos, si tenemos países que no tienen nada de industria? Jurídicamente
nos tenemos que olvidar de obstáculos y beneficiar a la economía y a la regeneración. Todos
se preguntarán, ¿y cómo? Parece bastante complicado plantear un cambio así en el seno
Europeo. Sin embargo, porqué no volver a los inicios históricos de la UE, al momento de su
creación, para ver lo que queríamos ser y lo que somos actualmente.
En mi opinión el dilema tiene una solución clara:
"! Las competencias en materia de subvenciones relacionadas con emprendimiento,
innovación, creación de clústeres,… deben estar reguladas por parte de la Unión
Europea, siendo una competencia exclusiva de estas y partiendo de la base de la
igualdad de todos los territorios en este aspecto dentro de Europa. Con esto, en mi
opinión, podríamos crear una clara regeneración más o menos igualitaria, ya que
hemos visto que el ámbito fiscal no tiene tanto peso como nos imaginábamos. La
creación del entorno óptimo sí que supone un claro factor de diferenciación de
regiones. ¿Por qué no crear un entorno europeo general que pueda ayudar a todas las
empresas? Podríamos establecer un entramado empresarial Europeo con el que
podamos sostener las bases de muchos aspectos macro. Esto lo vamos a hacer solo
con cambios legislativos y poniéndonos en marcha ya. Utilizando un lenguaje más
coloquial, podemos decir que nos están “comiendo la tostada”.
Los International Niche MarketLeaders no se fijan en estos aspectos gubernativo-
políticos, ya que es mucho más simple su modelo de gestión. Se centran en trabajar para
obtener un producto muy bueno, con cualidades excepcionales y lo venden a todo el mundo.
Se centran en nichos de mercado, sin atender a barreras y tratan de vender su producto.
Hasta ahí, todos estamos de acuerdo de que toda la parafernalia fiscal creada entre los países
no es aspecto importante. Sin embargo, estas empresas, cuando pasan los años, llegan a

facturar más dinero, llegan nuevas generaciones al mando de la empresa y es aquí donde
reside el posible problema. Todos sabemos que el marco y el “terreno” de juego cambian si
estamos hablando del País Vasco, y como muchos casos que acompañan la línea de
argumentación, las empresas prefieren quedarse en Guipúzcoa que ir a Madrid. Estamos
hablando de un mísero 2%, que puede maquillar o hundir las cuentas que se presentan en las
Asambleas. El mundo empresarial lo mueve el dinero y quedarse únicamente en aspectos
sentimentales puede empeorar nuestro análisis sobre la competitividad.
Toma de Postura
1.! El País Vasco es una de las Comunidades que tiene más beneficios fiscales, si lo
comparamos con demás territorios o países. Rondamos un 1,5 y 2 % de diferencia.
Aunque como hemos dicho, no es muy importante el hecho de un impuesto menor.
2.! No debemos caer en la ceguera. Países como Irlanda, dan mejores oportunidades
fiscales y decir que son más competitivos no tiene sentido, ya que estos no tienen
entramado empresarial. La competitividad no tiene sentido sin entorno y sin ayudas
legales de todo tipo para las empresas.
3.! Aun así, no se debe olvidar este hecho que, junto a los demás (léase Clústeres,
Historia Industrial,…), beneficie a las empresas vascas y a nuestro entorno
empresarial.
4.! Derecho Fiscal: Dentro del País Vasco es muy convulsa la historia, pero actualmente
puede ser un beneficio para el entorno. Hay que comentar que este ámbito dentro
del País Vasco tiene un tinte político muy fuerte.
5.! El TJUE declaró ilegales las denominadas “vacaciones fiscales”, pero estas ayudaban
a las empresas a que se estableciesen en el País Vasco. No estoy hablando de que las
ayudas estatales sean legales dentro del marco europeo, pero desde las instituciones
se debe ayudar a la economía europea. Todos sabemos que el viejo continente tiene
un mercado laboral muy rígido y eso se traduce también en desventajas para la
dinámica de las nuevas ideas y el emprendimiento. Somos mucho más tradicionales
y nos cuesta más innovar. ¿Por qué no abogamos, de una vez, por crear una verdadera
Unión, olvidándonos de patriotismos y tratando de beneficiar a la Unión de la
Economía como forma de conseguir mejoras? ¿Por qué no beneficiar a las ideas y
nuevas empresas, en vez de ponerles límites y obstáculos. Como las acciones fiscales?
Esto está claramente limitado por el TJUE en sus Sentencias.

6.! Debemos tener en cuenta el hecho de que estas políticas se declaren directamente
como competencia desleal y que por parte de la Comisión se sancionen estas
actuaciones. Por ejemplo, 30 millones de euros en concepto de sanción por las
“vacaciones fiscales”. Aún sabiendo que estas opiniones crearán polémica, desde la
Unión Europea de forma igualitaria para todos, se debería beneficiar a las empresas
incipientes. Volvemos a lo mismo, legalmente crear un mercado dinámico. A mi
juicio, la UE se creó para obtener un mercado económico común, dinámico y donde
haya cooperación entre todos. Estamos consiguiendo, mediante la Comisión y
mediante las desigualdades legislativas de los Estados Miembro, unos resultados
totalmente diferentes a los objetivos preestablecidos. Por ello, estamos donde
estamos y tratamos de salir de un agujero que aplicando políticas de recortes, sin
conseguir nada.
7.! Se debe apostar por una Europa rica en ideas, dinámica y legalmente más permisible.
Se deben limitar casos como Irlanda, para que no se creen dentro de Europa paraísos
fiscales y, la Comisión, sí deben acotar estas actuaciones. Sin embargo, debe hacer
suyas políticas generadoras de conexiones empresariales, ayudando legalmente estas
prácticas. Siempre he creído que es mucho más eficaz el derecho anglosajón, ya que
es mucho más dinámico y ayuda a todos a lograr objetivos con mayor rapidez.
8.! Si consultamos el Reglamento (CE) nº 1628/2006 de la Comisión, de 24 de octubre
de 2006, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas
regionales a la inversión, encontramos todas las claves sobre esta materia. Según el
mismo, toda ayuda regional prestada por el Estado no estará exenta del requisito de
notificación conforme al Reglamento, seguirá sujeta al requisito de notificación
previa a la Comisión. Esto supone un claro obstáculo y limitación para los Estados.
Yo lo que propongo es lo siguiente: suprimir la posibilidad que las regiones o Estados
puedan dar ayudas y que todo el mercado lo controle la Unión Europea mediantes
diferentes agentes. Por qué no plantear un mercado libre, donde toda la inversión sea
libre. Parece una “locura” en un principio, pero claramente dotaríamos al mercado
de un dinamismo increíble. Siempre moviéndonos bajo la legalidad, crear
instituciones observadoras y controladoras desde la UE que traten de supervisar las
inversiones privadas y su legalidad, pero en lo demás, dejar total libertad.

Obviamente, se deberá hacer hincapié en el control de ayudas no transparentes
para que no tengamos casos de blanqueo o economía sumergida pero, en lo demás,
dar un claro beneficio a la libertad y a la creación de inversores privados. En mi
opinión, proyectos innovadores y rompedores tendrían mayor facilidad para salir al
mercado y conseguir una implantación dentro del marco económico.
Por último, comentar que todo lo planteado se debería hacer primero de una forma
parcial. Crear principios de libertad en ciertos lugares donde se pudiesen establecer estas
empresas y donde, legislativamente hablando, para que haya una clara libertad. Se debería
aplicar este modelo de gestión territorial en ciertos lugares. Crear un Silicon Valley Europeo
con libertad máxima, sin que haya ley que obstaculice, que se dé libertad a las PYMES para
que puedan crear contacto entre ellas y beneficiar a inversores privados para que les apoyen.
Dejarnos de una vez de ámbitos nacionales, regionales y dejar a la economía ser libre, sin
ataduras de regiones ni de territorios y lograr por fin una Unidad Económica Europea que
pueda competir con el dinamismo de los mercados Estadounidenses. Tenemos grandes
industrias, tenemos know-how, nos falta dinamismo en los mercados y libertad legislativa.
Vivimos en una economía demasiado reglada, donde intervienen Comunidades Autónomas,
Estados, la UE, Tratados Internacionales,… se limita toda actuación libre de los mercados.
Apoyemos las teorías clásicas de los mercados y beneficiemos a aquellas personas que
inviertan en proyectos arriesgados. Consigamos un Silicon Valley particular en Europa.
Consigamos crear entornos económico-legales que puedan beneficiar al entramado Europeo,
olvidándonos de rigideces. Vamos a crear clústeres concretos para generar un entramado
donde todos los Estados y sus industrias puedan verse beneficiados. Para hacer este análisis
tan arriesgado, me he basado en prácticas locales que realizan ciertas empresas que, al margen
de lo que dicen las leyes estatales, tienen una visión mucho más global de la economía y,
realmente, les da igual todo lo demás. Concentrémonos en su gestión y cuidémoslos para
que no se “escapen”, intentemos ayudarles todo lo que podamos y que ellos vean revertido
el esfuerzo realizado durante ciertos años en beneficios cooperativos.
Quiero terminar este trabajo con una frase que nos ayude a plantear el objetivo general
del cambio que se debe dar en los mercados.
“El hombre es un animal que hace negocios, ningún otro animal lo hace. Ningún perro
intercambia huesos con otro”. Es una frase de Adam Smith en que apunta a la
excepcionalidad del hombre por hacer negocios. Porque no dejar a la mano invisible que
haga su trabajo y que nosotros nos adecuemos a sus cambios sin tratar de controlar y limitar
la economía mediante las leyes.

Libertad de expresión ¿un escudo inquebrantable? §44
Libertad de expresión ¿un escudo
inquebrantable?
INÉS RIUS DÍAZ
El siglo XXI está marcado, entre otras muchas cosas, por la revolución tecnológica y los
avances en los medios informáticos: nuevas formas de trabajo o “teletrabajo”, rapidez y
comodidad a la hora de vender y adquirir productos, facilidades en cuanto a trámites
administrativos, pero, sobre todo, las tecnologías nos han traído una nueva forma de
comunicación de manera que a simple vista, se eliminan las fronteras que separan a unas
personas de otras y las noticias vuelan, o más bien, “navegan” a un ritmo vertiginoso.
Si bien todo ello parece traer consigo un sinfín de beneficios y oportunidades, es
necesario hacer una reflexión acerca de cómo la información y la expresión de opiniones,
reflexiones o comentarios sobre alguien o algo determinado pueden afectar de forma más
lesiva a los derechos fundamentales de la persona. Hablaremos por tanto de qué es
exactamente el llamado “derecho a la información y a la libertad de expresión” y de qué
manera, nuestro ordenamiento jurídico, regula el ejercicio del mismo junto con el respeto del
resto de derechos.
El artículo 20 de la Constitución española (en adelante CE), incluido dentro del Capítulo
II, Título I, “de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, regula y protege
una serie de derechos entre los que se encuentran la libertad de expresión, de creación
literaria, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho a recibir información veraz
por cualquier medio de información. Además de prohibir la restricción de los mismos
mediante cualquier tipo de censura previa, este artículo establece que la Ley regulará el
control parlamentario de los medios de comunicación dependientes del Estado y de los
medios privados, respetando el pluralismo y las lenguas de España. Asimismo, es destacable
para el tema que nos ocupa, el apartado cuarto del mismo texto legal, por el cual se indica
que el límite de estas libertades se encuentra en el respeto al resto de derechos reconocidos
en el Título I de la CE, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen “y, especialmente, en
el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de
la infancia”.

Tal y como se recoge en el artículo 20.1.a), la libertad de expresión es el derecho “a
expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el
escrito o cualquier otro medio de reproducción”. Es en otras palabras, el derecho del que es
titular todo ciudadano para emitir, a través de cualquier medio de comunicación (desde la
escritura hasta el arte), juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y
subjetivo, su conformidad o disconformidad ante una situación concreta, su opinión sobre
determinados temas, sus sentimientos sobre alguien en particular. Por su parte, la libertad de
información, entendida como “el derecho a comunicar y recibir libremente información
veraz por cualquier medio de difusión”, tiene un campo de acción más restringido en cuanto
comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos,
públicos o privados, siendo sus titulares los profesionales y los miembros de la colectividad
del periodismo. La libertad de información se configura así con una doble vertiente: por un
lado, constituye un derecho a informar libremente sobre acontecimientos, hechos o noticias
de interés público y general; por otro, constituye un derecho de los ciudadanos de ser
informado sobre las mismas, sin restricción ni censura por parte de los poderes públicos.22
El contenido esencial del derecho a la libertad de expresión e información se orienta a la
formación de una correcta opinión pública libre, necesaria en un verdadero régimen
democrático. Por esta razón se dice que estos derechos gozan de una “posición preferente”
frente a otros como son el honor, la intimidad o la propia imagen. Ello, sin embargo, no
obsta a que los Tribunales realicen la correspondiente “ponderación de intereses”, valorando
las circunstancias de cada caso concreto cuando se produzca una colisión de derechos.23
Un accidente aéreo, una noticia y una serie de
comentarios desafortunados
El 19 de febrero de 1985, en las proximidades del aeropuerto de Sondika, Bizkaia, un
Boeing 727 sufrió un accidente en el que fallecieron los 148 pasajeros que iban a bordo,
siendo el comandante del vuelo el señor Patiño. Días después del siniestro los periódicos
nacionales El País y Diario 16 publicaron varios reportajes en los que se recogía el trágico
suceso, incluyendo datos sobre la trayectoria profesional del piloto, así como también
aspectos de su vida privada y valoraciones de carácter personal sobre la personalidad del
22L. López Guerra, Manual de Derecho Constitucional (Tirant lo Blanch, 2013).
23 STS, Sala de lo Civil, de 11 de marzo de 2009, nº recurso 1457/2006.

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