La Revista de la Corporación de Estudios y Publicaciones

1. Nº 51 • ENERO - FEBRERO DE 2013 • AÑO IX
Contenido Editorial
La dignidad humana y el
respeto
n Derecho y Sociedad
M
Grandeza y debilidad del ucho se ha hablado y se ha escrito sobre la palabra “dignidad”. Se la considera como
Derecho un valor inalienable, como lo más valioso que tiene la persona humana. Lo que
Dr. Juan Larrea Holguín explica esta cualidad, es la existencia de la razón en el hombre, su capacidad de
decidir por medio de la voluntad y su capacidad de actuar con libertad.
En lo social, la dignidad humana tiene manifestaciones que se exteriorizan en la conducta
n Columnistas Invitados que deben tener las personas entre sí, viviendo el respeto, la solidaridad y la comprensión.
La naturaleza humana, en su dignidad y en sus manifestaciones, se destaca por tener dos
El Valor del Preámbulo de la
facultades: la intelectual que tiende a la verdad, y la voluntad, que tiende a la práctica del
Constitución Ciudadana
bien.
Dr. Juan Carlos Riofrío Martínez–Villalba
Pero Pascal sostenía que “el corazón tiene sus razones que la razón no comprende”, que
completa la comprensión del ser humano tomando en cuenta además, la afectividad, los
Garantías del Contribuyente ante sentimientos, las emociones y su tendencia a apreciar las cosas bellas que existen en la
la Adminiistración Tributaria naturaleza.
Dr. José Vicente Troya Jaramillo
Es obligación de todos respetar la dignidad de las personas, sin dejarse llevar por prejuicios,
discriminaciones, xenofobias o racismos que conducen a tratos injustos e inhumanos. Hay
Principio de Proporcionalidad que encontrar siempre el lado bueno de las personas.
Dr. Gabriel Recalde
El respeto a la dignidad debe ser universal, dirigida hacia todos los seres humanos, y más
todavía si hay casos en los que existen impedimentos físico o morales. Este principio
¿Derecho por reglas o principios? está consagrado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU y en la
y el Activismo Judicial Constitución de la República y normas que rigen la convivencia en nuestra patria, siendo
Abg. Ramiro Osorio De La Torre
un aspecto fundamental para el llamado “buen vivir” y también para ayudar al “buen morir”.
La dignidad humana se puede irrespetar de muchos modos. Es lamentable que los
El consumismo y producción atentados a la dignidad se den con frecuencia en nuestro medio, y usando diversas formas
Abg. Eduardo Puente León
de expresión, como insultos, calumnias, difusión de falsedades, o destapando infidencias
que hacen quedar mal a las personas en su buen nombre y buena fama.
Jurisprudencia ¿Cómo es posible en los momentos actuales superar un ambiente de irrespeto a la dignidad
de las personas?
Sumario de Reformas
No hay fórmulas mágicas, ni parece ser una solución acudir a la justicia, dada la forma como
Novedades del Fondo se la ejerce actualmente, aunque se hacen esfuerzo por mejorarla. Lo único que cabe es
crear un ambiente de respeto (empezando por uno mismo), y esperar que existan, a través
Editorial de los medios de comunicación, llamados a la sensatez, al diálogo, al fomento de las buenas
relaciones con todas las personas, y esperar que la conciencia de quienes están involucrados
en los atentados contra la dignidad de las personas, se clarifique y se moralice poco a poco,
siguiendo el camino del bien y de la comprensión. Es una esperanza, pero dicen que la
esperanza nunca muere.

2. Derecho y Sociedad
Grandeza y debilidad
Actualidad Jurídica
Publicación de la Corporación
del Derecho*
de Estudios y Publicaciones (CEP) Dr. Juan Larrea Holguín
A
CONSEJO EDITORIAL
Ing. Mauricio Troya Mena lo largo de los siglos el Derecho se ha perfeccionado, como un instrumento magnífico
Dr. Josemaría Vázquez Vega
Dr. Jaime Baquero de la Calle para hacer eficaz la justicia, por lo menos, dentro de las limitadas posibilidades hu-
Abg. Eduardo Puente León manas. El ingenio de legisladores, jueces y comentaristas ha ido precisando fórmulas
para que se dé realmente a cada uno lo que le corresponde.
EDICIÓN En el fondo del corazón humano está la nobilísima aspiración a la justicia y, mediante el derecho se
Abg. Mayra Cristina Yánez logra en buena parte que no sea un mero ideal, sino una realidad.
Hay que reconocer, sin embargo, que, como toda obra humana, el Derecho tiene deficiencias
CORRECCIÓN DE TEXTOS y limitaciones; que no siempre alcanza a dar a cada uno lo que le corresponde. Solo Dios es
Xavier Villasís Argüello infinitamente y absolutamente Justo, y hará una justicia sin sombra para todos los hombres y los
pueblos que durará para siempre, para la eternidad.
DISEÑO GRÁFICO La principal debilidad del derecho consiste en que no siempre se logra su aplicación. A veces por
IMPRESIÓN deficiencias humanas de jueces y autoridades, otras veces por la rebeldía de los súbditos que no
aplican la norma jurídica, rehuyen obedecerla o la desconocen e infringen.
CEP
Frente al Derecho, se alzan, pues, las pasiones humanas que pretenden desvirtuar la justicia y guiar
Direcciones de la CEP la conducta no por la virtud, sino por el interés. Cuando la fuerza -de cualquier género- se pone al
Quito servicio del error, del mal, de la injusticia, sufre el Derecho. Que no se aplica o se aplica mal.
Acuña E2-02 y Agama
Telf: 2221-711 Un concepto pesimista y equivocado, lleva a pensar que el Derecho es la imposición del más
Fax: 2526-886 fuerte. No es esto; por el contrario, el Derecho aspira a imponerse como norma igualitaria a fuertes
e-mail: ventas@cep.org.ec y débiles; la justicia es valor absoluto y objetivo que el Derecho aplica, sin considerar la fuerza de
unos o de otros. Muy distinto es, que reconozcamos esta debilidad del Derecho, por la que, a veces,
Cuenca es arrollado y no logra realizar el ideal de justicia.
Honorato Vásquez 794 y Luis Cordero
Telf: (07) 2837-281 Precisamente el hecho de que podamos condenar los casos en que el Derecho no se aplica por el
abuso de la fuerza, está demostrando que el derecho no depende de la fuerza, que es superior a
Guayaquil ella, anterior a ella e independiente de ella. El Derecho deriva de la Moral, de la Ley Natural, de la
La Garzota Av. Agustín Freire sin número Justicia Eterna, en último término.
Centro Comercial Garzocentro local 901
Telf: (04) 2627-065 / (04) 2626-912 Insisto en que para la aplicación normal, racional y justa del Derecho, se requiere un respaldo de
múltiples factores humanos: autoridades, jueces, ciudadanos honrados. Se necesita, por tanto, una
fuerza al servicio del Derecho. Fuerza moral que radica en las convicciones rectas de los ciudadanos
Departamento de Ventas
bien formados que quieren practicar la virtud de la justicia, y, muchas veces, también, la fuerza
Ing. Ricardo Villacís Rodríguez material para imponer el Derecho cuando alguno se rebela y resiste a la norma de justicia. Los
Estados cuentan para esta eficacia del Derecho con la Fuerza Pública, que hace respetar el orden
jurídico.
ISSN No.
1390-2733
Cuando los conflictos sobre cuestiones jurídicas no son solamente individuales, sino de grupos, se
requieren nuevas energías morales y una redoblada fuerza material para hacer respetar la justicia.
Todos los derechos sobre el contenido Los conflictos sociales presentan mayor dificultad, precisamente porque esta energía moral y fuerza
de esta obra pertenecen a la Corporación social, muchas veces resulta insuficiente. Se busca acrecentarla mediante las uniones, como las
de Estudios y Publicaciones. gremiales, de grupos profesionales, etc. Pero el mismo recurso a estas fuerzas acrecentadas, implica
Prohibida su reproducción total o parcial
así como su incorporación a sistemas el peligro del abuso, que frecuentemente se produce en forma de paros o huelgas arbitrarias y
informáticos, su traducción, otras imposiciones de la fuerza sobre el Derecho.
comunicación pública, adaptación,
arreglo u otra transformación, Solamente el desarrollo armónico, paralelo, de la fuerza moral y la fuerza material puede llevar a
sin autorización expresa y por escrito
de la Corporación de Estudios y la humanidad a una organización más perfecta, que permita hacer realidad práctica el Derecho
Publicaciones. Internacional y dar a cada uno lo que le corresponde.
El contenido de los artículos
es de exclusiva responsabilidad de sus
autores. * Tomado del Libro “Asuntos Sociales y Religiosos”, Mons. Juan Larrea Holguín. Editado por El Telélegrafo.
Guayaquil 1996.

3. Columnista Invitado
El Valor del Preámbulo
de la Constitución Ciudadana
Dr. Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba*
C
uando se expide una nueva constitución la doctrina y de poder para el Gobierno norteamericano1. En cambio, otros
la jurisprudencia suelen concentrarse en desentrañar el autores extranjeros dan al preámbulo de sus constituciones la
significado del articulado, tardando a veces muchos años misma fuerza que cualquier regla de derecho positivo2. No faltan
en percatarse del valor jurídico del preámbulo. Una de las razones aquí las tesis eclécticas que, admitiendo que el preámbulo no
es que los temas se encuentran más desarrollados en el resto de la es una norma operativa, aceptan que se asemeja a una norma
Carta, mientras sólo están de manera incoada en su encabezado. programática.
En nuestro caso ello sucede sólo parcialmente.
En cualquier caso todos, hasta Story, aceptan la doctrina
El presente estudio analizará primero en abstracto el clásica que concede al preámbulo la función de ser fuente de
valor jurídico del preámbulo, para luego adentrarse en varios interpretación del texto de la ley. En concreto, se acepta con
aspectos sobresalientes del texto vigente. largueza que los preámbulos constitucionales contienen los
principios y fines de derecho positivo, y que sirven para interpretar
I. Naturaleza y eficacia del preámbulo. Según una todo el texto constitucional y todo el ordenamiento jurídico
extendida clasificación, las normas positivas pueden ser positivo. En abono a lo dicho, repárese que si los doctrinarios
declarativas, operativas y programáticas. En breve, las normas cuidan revisar los debates de la Asamblea constituyente, las cartas,
declarativas simplemente reflejan una realidad o una aspiración discursos, pensamientos, escritos, etc. para desentrañar el sentido
del constituyente; las operativas mandan, prohíben o permiten histórico de la constitución, mucho mayor realce deberán dar a
cosas concretas para el hoy y ahora; y las programáticas fijan más aquellas palabras en las que los constituyentes expresamente se
una meta u objetivo que se conquistará en el futuro. La doctrina pusieron de acuerdo y sancionaron en el encabezado de la norma
es unánime en considerar a los preámbulos como normas suprema. El preámbulo es algo más que una mera norma de
declarativas. interpretación histórica.
Con todo, ha de observarse que las normas declarativas Hablando del preámbulo, Sagües afirmaba que «por lo
también pueden constar dentro del articulado constitucional. menos, tales cláusulas sirven para invalidar una norma inferior
Significativos ejemplos son el art. 2, inc. c), de la Constitución que las contradiga (piénsese, teniendo en cuenta los ejemplos
iraní de 1979, que afirma que la República Islámica es una citados, en una ley iraní que estableciese la educación atea; en
forma de gobierno que se fundamenta en «la resurrección y su una regla soviética que hubiese admitido el sufragio calificado
trascendencia en el perfeccionamiento de los hombres en su por la riqueza; una norma española que hubiere permitido la
camino hacia Dios»; el art. 1 de la Constitución de 1977 de la desmembración del país)»3. Consideramos que en el Ecuador
antigua Unión Soviética que proclamaba que dicha República «es también debe reconocérsele al preámbulo la eficacia directa
un Estado socialista de todo el pueblo que expresa la voluntad y los sobre las normas infraconstitucionales y sobre cualquier acto que
intereses de los obreros, de los campesinos y de los intelectuales se le oponga directamente. Con todo, parece improbable que
y de los trabajadores de todas las naciones y etnias del país»; y pueda declararse alguna inconstitucionalidad por omisión por no
la hoy derogada Ley de Principios del Movimiento Nacional de cumplir una norma declarativa tan amplia y abstracta como ésta.
España de 1958, entonces de rango constitucional, que decía que:
«España es una unidad de destino en lo universal» (art. 1). Nuestra II. El sujeto soberano (§§1 y 12). Nuestro preámbulo
Constitución contiene algunas de estas declaraciones (véanse, comienza hablando del «pueblo soberano del Ecuador». Éste sirve
por ejemplo, los arts. 1 y 401). de sujeto a los demás incisos, sin el cual no se comprenderían.
En ambos incisos se considera que la soberanía pertenece al
Más discutida resulta la cuestión del valor jurídico pueblo. La doctrina extranjera discutía si en realidad el sujeto
del preámbulo. Este tipo de normas declarativas han sido soberano era el pueblo, o si más bien no lo debería ser el Estado.
frecuentemente consideradas carentes de contenido jurídico, Nuestra Constitución apoya ambas tesis: mientras el §1 y §12
porque parecen agotarse en una mera afirmación. Además, bogan en favor del pueblo soberano, el Art. 1 habla del Estado
carecen de coacción posterior, al menos de forma expresa. soberano. Hoy se considera superado el dilema al advertir que el
Story, por ejemplo, ha negado que el preámbulo fuera fuente concepto de Estado es más largo, e incluye el de un pueblo que
* Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho de la información UNIVERSIDAD DE LOS HEMISFERIOS. Asociado del Estudio CORONEL & PÉREZ, ABOGADOS.
1 Cfr. Story, Comentario sobre la constitución federal de los Estados Unidos, t. I, p. 345.
2 Cfr. Casiello, Derecho constitucional argentino, p. 146.
3 Néstor Pedro Sagües, Teoría de la Constitución, Astrea, Buenos Aires 2004, p. 261.
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4. Columnista Invitado
efectivamente es soberano (cfr. Crisafulli, Paladin, Basso, Nocilla). todos, tenemos que contar con aquella historia milenaria, para
Pero en último término a quien ha de ponerse como sujeto del entender el ser actual del Ecuador y para aplicar sus leyes»5. Se
derecho es al pueblo. Además, la doctrina italiana señala que «la consagra, pues, tácitamente la regla de interpretación histórica
de la constitución vigente en todo aquello que secunde el
personalidad jurídica del pueblo coincide exactamente con la
principio de continuidad histórica (la regla aplica menos a las
personalidad del Estado»4. discontinuidades normativas), en lo que sea derechos adquiridos,
en lo tocante al derecho natural o humano (por la fuerza de su
En política se discute quién es la persona, grupo evidencia) y, en general, en todo lo que durante siglos se haya
u órgano que en realidad toma las decisiones soberanas: asentado dentro de la profunda concepción jurídica del pueblo
algunos consideran que el “pueblo soberano” propiamente es ecuatoriano.
el cuerpo electoral, que actúa como «un órgano del pueblo»(v.
IV. El Ecuador del marco histórico mundial (§§5-7,
gr. Crisafulli, Nocilla), mientras otros entienden que el cuerpo
11). No somos un país aislado, ni vivimos en Venus. Nuestras
electoral constituye sólo es «una de las formas a través de las
raíces históricas se hunden en el marco de la historia mundial.
cuales se expresa la voluntad popular» (Amato). Nuestra actual
No hemos sido los primeros en llegar, ni los que más hemos
constitución parece avalar esta segunda postura, cuando abre aportado a la historia de la humanidad; más bien, lo hemos
diversos cauces de participación ciudadana en el tema político. recibido casi todo: «la sabiduría de todas las culturas que nos
enriquecen como sociedad» (§5), somos «herederos de las luchas
Vale confrontar la soberanía popular con dos extremos: sociales de liberación frente a todas las formas de dominación
los diferentes niveles de gobierno local y los factores externos al y colonialismo» (§6; cfr. art. 416.9) y nos hallamos secularmente
ordenamiento estatal. Cuando se habla de los entes del régimen entroncados en la historia latinoamericana «sueño de Bolívar y
seccional, que gozan de una cierta autonomía, tal autonomía Alfaro» y en la de «todos los pueblos de la tierra» (cfr. §11). Y es
siempre ha de entenderse de un modo relativo y sujeto a la por todas estas cosas recibidas por lo que tenemos «un profundo
unidad de dirección estatal. Es decir, la autonomía regional está compromiso con el presente y con el futuro» (§7) de preservar
siempre supeditada a la soberanía estatal. Por otro lado, se ha lo que hemos recibido de nuestros antepasados y de darlo en
observado que la normativa comunitaria e internacional suele las mejores condiciones a los que nos sucedan; un compromiso
limitar, de alguna manera, la esfera soberana. En realidad la de integración para con los países latinoamericanos y de «paz y
restricción adoptada libremente no es de la soberanía, sino de solidaridad con todos los pueblos de la tierra» (§11).
su ejercicio; pero es una restricción que potencia la libertad,
porque tiene por fin coordinar las acciones de diversos estados, Lo dicho no es puro lirismo. Tiene muchas implicaciones
permitiéndoles hacer lo que solos no podrían. para el Derecho constitucional. En concreto, se fijan fines,
valores y compromisos constitucionales (v. gr. la integración,
III. Las raíces históricas (§2). Sin mucho rigor, el la paz, la solidaridad, la libertad, etc.) y, sobre todo, se acepta
preámbulo constitucional de 1998 aludía a la «historia milenaria»
tácitamente la interpretación sociológica contextual, jerárquica
del pueblo ecuatoriano. Existe suficiente evidencia histórica que
y comparada de nuestra Constitución. Por ella debe interpretarse
prueba que la absoluta mayoría de los hombres y mujeres que
vivieron en la época colonial en nuestro territorio, y más aún en el artículo discutido más de acuerdo con el contexto histórico-
la época precolombina, no se consideraban parte de un pueblo cultural del Ecuador y de nuestros vecinos; y dentro estos
ecuatoriano, ni menos un Estado, Patria o nación ecuatoriana. De dos contextos se ha de preferir el ecuatoriano: las dudas
hecho, la idea de «nación» y de «Estado nación» que hoy tenemos hermenéuticas más fácilmente podrán resolverse atendiendo a
recién se fraguó por los siglos XVII y XVIII. En la época colonial el la doctrina y jurisprudencia constitucional ecuatoriana, andina,
pueblo se consideraba español, «éramos españoles de América latinoamericana o española (generalmente en este orden), que la
y españoles de la Península», en palabras de Larrea Holguín. Y china, india, coreana o inglesa, que aun así, sirven de referencia.
en la primerísima época independentista el pueblo, más que
ecuatoriano, se consideraba «no español». La actual redacción V. El rol constitucional de la naturaleza (§3). El §3
del §2 es más realista y rescata la idea de fondo del antiguo texto
destaca que somos parte de la naturaleza. Aplican a la perfección
constitucional, que se expresaba de una forma más literaria: en el
fondo se resalta que nuestro país se ha formado a través de los las palabras de Larrea Holguín, que señalan que «si la naturaleza
siglos con el aporte de muchos pueblos. de los animales, las plantas y los mismos minerales debe ser
respetada, con mucha mayor razón, debe protegerse y respetarse
La mención de la historia ecuatoriana en el mismo la naturaleza del único ser con inteligencia y voluntad, con alma
inicio de la Constitución tiene una importante incidencia en la inmortal y destino trascendente, el hombre»6. El mismo §3 parece
hermenéutica de la misma norma suprema. Según Larrea Holguín,
ratificarlo cuando añade la función instrumental de la naturaleza,
«el Legislador no puede cortar las raíces históricas de la Patria,
y no lo ha hecho, sino que las ha mencionado expresamente, que «es vital para nuestra existencia» (no se dice lo contrario: que
y los jueces y tribunales, las autoridades y los ciudadanos somos vitales para las plantas).
4 E. TOSATO, voz “Stato” (dir. cost.), Enciclopedia del diritto, XLIII, Milano, 1985, p. 768.
5 Juan Larrea Holguín, Constitución Política con comentarios, Temas constitucionales, CEP, Quito, 1998, p. 2.
6 Juan Larrea Holguín, Derecho Constitucional, CEP, Quito 2000, t. I, p. 303.
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5. Columnista Invitado
VI. La presencia de la divinidad (§4). Con acierto el §4 da buena cuenta de quiénes fundaron la Audiencia: el Rey y
invoca a Dios y reconoce diversas religiones. Como decía Larrea Dios. Se trata del Dios de Felipe II, del Dios de los católicos, del
Holguín, ello deja más claro que este tipo de preámbulos «no Dios de los quiteños, que lo siguió siendo hasta fines del siglo
implica adoptar una religión de Estado, ni excluir ningún culto, XIX. En la Constitución de 1812 se declaró el catolicismo como
ya que muchos hombres de muy diversas religiones coinciden religión oficial, y así se siguió haciendo hasta la Constitución
de 1897, inclusive. Después se continuó la invocación a Dios,
en el concepto de Dios como Ser supremo»7. En la actual
aunque sin mencionar al catolicismo como religión oficial. Con
redacción es patente la mención a un Dios único (palabra escrita
lo cual, esta costumbre viene desde la misma colonia (cfr. las
en singular), Ser superior (se escribe con mayúscula) y por ello
numerosas cédulas reales que invocaban repetidas veces no solo
distinto al hombre, omnipotente (se invoca su protección), que el nombre, sino también su divina gracia, la Santísima Cruz, etc.)
constituye una creencia común del pueblo ecuatoriano (de otra hasta la Constitución actual, con las únicas excepciones de las
forma no lo invocaría). Este Dios bueno, protector del pueblo constituciones de 1906, 1929 y 1945, que son —en términos de
ecuatoriano, es un elemento más de cohesión nacional. Las Sagüés— constituciones «ficticias», pues el pueblo ecuatoriano
características descritas no aluden a un Dios exclusivo de los de aquel tiempo era absolutamente creyente de un Dios único y
cristianos, pues es la teodicea (la parte de la filosofía que estudia verdadero.
al Ser Supremo desde la pura razón, sin partir de la fe, del dato
revelado) quien arroja todas esas conclusiones; de hecho, todo VII. Los fines constitucionales decididos. El §8 y ss.
pueblo que ha desarrollado medianamente el pensamiento recogen una decisión, a la luz de la cual se ha de interpretar
sobre Dios, lo entiende bajo estos parámetros. Sin embargo, todo el resto del texto fundamental: «decidimos construir…»,
sí podemos decir que este Dios no es el mismo de los filósofos dice. La amplitud de los 444 artículos de la Constitución vigente
panteístas, o de otras religiones o sectas que tienen una axiología puede hacer que el lector se pierda fácilmente en determinar
muy distinta a la que el constituyente refleja en esta línea. Desde cuáles fueron los fines más importantes, últimos o primordiales
una perspectiva sociológica e histórica es claro que los valores para el constituyente de Montecristi, problema que se soluciona
aquí adoptados son principalmente los cristianos. En la vida fácilmente en la escueta redacción del preámbulo. Los fines
ecuatoriana moderna y contemporánea es un hecho innegable la constitucionales aquí fijados son de dos órdenes: internos y
generalizadísima creencia del pueblo en el Dios de los cristianos, externos. En primer lugar se mencionan los fines internos: se
incluidos los grupos de indígenas, pues el pueblo ha sido y aún decide construir una sociedad donde exista «una nueva forma
es eminentemente cristiano, aunque hoy sea levemente menos de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la
católico. naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay» (§9),
donde se respete «en todas sus dimensiones, la dignidad de las
Esta creencia se ha asentado históricamente y configura personas y las colectividades» (§10), dentro del marco de «un
hoy parte del alma nacional ecuatoriana. Desde los primeros país democrático» (§11). Como hemos expuesto en otro lugar, el
intentos independentistas, los patriotas declararon que su sumak kawsay es el fin último y principal de la Constitución, al
movimiento independentista se dirigía, ante todo, a conservar la cual están supeditados el resto de fines políticos y normativos9.
religión que profesaban, que creían amenazada por la invasión
napoleónica a España. Para estos próceres ver al hermano de En segundo lugar, mirando hacia afuera de las
fronteras, el pueblo se compromete a buscar «la integración
Napoleón gobernando sus tierras representaba un grave peligro
latinoamericana» y «la paz y la solidaridad con todos los pueblos
para uno de sus bienes más insignes, la religión Católica8. La fe se
de la tierra» (§11). Repárese que de una lectura integral del
consideraba entonces, como aún hoy muchos lo consideramos,
preámbulo el compromiso con los pueblos vecinos tiene razones
que era un bien superior a la vida misma. históricas. Por el compromiso constitucional (§7 y §11), por sus
«raíces milenarias» y por su provenir «de distintos pueblos» (§2),
La invocación a Dios es una costumbre fuertemente
nuestro pueblo tiene una fuerte vocación americana. Una vez
arraigada en nuestro pueblo, que data de muy antiguo.
formó parte de un Reino que se extendía por todo el continente,
Recordamos que la Real Audiencia de Quito fue fundada por
de una unidad política de la cual se desmembró en la misma
Felipe II y por Dios mediante Cédula Real de 29-VIII-1563, en
época en que se desmembraron los demás pueblos americanos.
donde se lee: «Don Felipe por la gracia de Dios Rey de Castilla,
Además, las naciones americanas comparten las mismas raíces
de León…: Por cuanto Nos para la buena gobernación de la
milenarias, raíces que son un potente elemento de unión y que
provincia del Quito y otras tierras que de uso irán declaradas,
generan un compromiso. Aquí y en otros lugares (cfr. art. 416.11)
habemos acordado de mandar fundar una nuestra Audiencia...».
la Constitución recoge la vocación histórica de nuestro país,
El plural utilizado en toda la cédula (nos, habemos, nuestra…)
llamada a afianzar la integración latinoamericana.
7 Ibíd., p. 43.
8 Diríamos hoy que consideraron cumplidos los requisitos para organizar una revolución justa: a) había un atentado grave al bien común; b) no habían más
medios para remediar tal situación; c) la independencia era factible; y, d) el bien esperado (tener asegurada la religión Católica) era superior al bien de las
vidas que podía cobrarse en la revolución.
9 Cfr. mi artículo, “El Fin Último de la Constitución”, en Novedades Jurídicas, IX 73 (2012), pp. 22-27.
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6. Columnista Invitado
Garantias del Contribuyente ante
la Administración Tributaria
Dr. José Vicente Troya Jaramillo*
XXVI JORNADAS LATINOAMERICANAS DE DERECHO Previamente a incoar la acción de cumplimiento se ha de
TRIBUTARIO.- Santiago de Compostela, España.- acudir a la Secretaría General de la CAN, en una suerte de
Septiembre, 2012. vía administrativa previa. La jurisprudencia del T.J.C.A,
la he denominado procedimiento precontencioso, como
SEGUNDA PARTE también, presupuesto procesal. Este arbitrio pretende que el
País Miembro en contra del cual se han propuesto cargos
2.2. La acción de incumplimiento.- Los contribuyentes de incumplimiento pueda explicar, e inclusive enmendar
pueden proponer ante el T.J.C.A. la acción de incumplimiento. sus procedimientos. (Proceso 50-AI-2002, Sentencia de 14
Mediante ella el T.J.C.A. puede verificar el cumplimiento de mayo de 2003. La Decisión 623 contiene el Reglamento
por parte de los Países Miembros de los compromisos de la Fase Prejudicial de la Acción de incumplimiento. Esta
comunitarios y particularmente el respeto a la normativa etapa administrativa previa es requisito indispensable para
comunitaria. Según el artículo 4 del Tratado de Creación proseguir la acción de incumplimiento; tiene la condición
del T.J.C.A., Los Países Miembros están obligados a adoptar las de requisito de procedibilidad. En la legislación interna de
medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento Ecuador por mucho tiempo se observó la misma solución, se
de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la dijo entonces que no cabía iniciar la vía contenciosa, es decir
Comunidad Andina. Además, se comprometen, así mismo, la acción ante los jueces, sin que previamente se hubiese
a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria agotado la vía administrativa. A comienzo de la década
a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su de los noventa se innovó y dispuso que el administrado
aplicación. Pueden interponer la acción de incumplimiento podía a su arbitrio, agotar la vía administrativa y proseguir
ante el T.J.C.A, la Secretaría General de la CAN, los Países la contenciosa, o en su defecto, sin ese requisito, atacar
Miembros, o las personas naturales o jurídicas afectadas en judicialmente las actuaciones de la administración general
sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro. y la especial tributaria.
Las personas naturales o jurídicas han de demostrar que
el incumplimiento ha afectado sus derechos, requisito La Secretaría General de la CAN frente a una acción de
no exigible para la Secretaría General o para los Países incumplimiento debe emitir un dictamen en tiempo
Miembros. Las personas naturales gozan de una doble oportuno. Precisa señalar que este Organismo podría
opción, o proponer la acción de incumplimiento ante el de oficio efectuar la correspondiente indagación por
T.J.C.A., y como una derivación, caso de que sea aceptada la incumplimiento y expedir su dictamen. Sobre la naturaleza
acción, solicitar al juez nacional la indemnización de daños del dictamen, la jurisprudencia del T.J.C.A. es clarificadora.
y perjuicios, o en a su arbitrio, acudir directamente ante los Dice: no está condenando ni absolviendo al País Miembro,
jueces nacionales con el mismo objetivo. tan sólo está expresando su opinión, su concepto autorizado,
acerca de la situación referida. No implica por tanto, la
La naturaleza de la acción de incumplimiento que expedición del dictamen motivado, una manifestación
enderecen la Secretaría General o los Países Miembros de voluntad de la Secretaría General destinada a crear,
puede considerarse preponderantemente objetiva o de modificar o extinguir una situación jurídica particular
anulación de normas; las que enderecen los particulares, y concreta en el País Miembro llamado a rendir las
entre los cuales, obviamente se ha de contemplar los explicaciones que se le solicitan en la nota de observaciones.
contribuyentes, subjetiva o de plena jurisdicción. (Proceso 01-AI-2001-, sentencia de 27 de junio de 2002).
* Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
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7. Columnista Invitado
El dictamen aludido no genera derecho ni obligaciones de derechos de dumping, calificación de los certificados de
ni libera al País Miembro de que pueda proponerse en su origen, preferencias arancelarias más favorables a terceros
contra la acción de incumplimiento, ni, per se, constituye o países, tasas por servicios aduaneros, valoración aduanera,
comporta una resolución. De allí que, cualquiera que sea aplicación de aranceles nacionales diversos del arancel
el sentido del dictamen, es dable que se prosiga la acción externo común.
de incumplimiento. Igual ocurre ante la falta de emisión
oportuna del dictamen. La vía administrativa referida y el 2.3. La acción de nulidad.- Los particulares afectados en
dictamen difieren en cuando a su alcance, que en la primera sus derechos subjetivos o intereses legítimos, y entre ellos
existe una verdadera resolución impugnable ante los jueces, los contribuyentes, pueden proponer la acción de nulidad.
lo cual no ocurre con el dictamen. Obviamente, puede ser incoada por los Países Miembros,
el Consejo Andino de Ministros Relaciones Exteriores, la
El particular, y por ende el contribuyente, provisto de una Comisión de la Comunidad Andina y la Secretaría General.
sentencia de incumplimiento, está en condiciones de pedir La acción se ha de dirigir en contra de las Decisiones del
el resarcimiento de daños y perjuicios. Consejo mencionado, de la Comisión, de las Resoluciones
de la Secretaría General y de los convenios dictados o
En el fuero tributario se han producido pocos casos en lo acordados con violación de las normas que conforman el
que se haya ejercido la acción de incumplimiento, salvo en ordenamiento jurídico comunitario, incluso por desviación
materia aduanera. He ahí uno de ellos: de poder. Al decir del T.J.C.A., por medio de dicha acción se
garantiza el principio de legalidad que es consustancial a todo
- En el Proceso 53-A-2000, la Secretaría General de la régimen jurídico y se institucionaliza y se asegura el respeto y
CAN denuncia el incumplimiento de los artículos 4 del la vigencia del principio de la jerarquía normativa inserto en el
Tratado de Creación del Tribunal de Justicia y 72 del artículo 1 del Tratado de Creación.
Acuerdo de Cartagena, así como de las Resoluciones 311,
362 y 387 emanadas de la Secretaría General de la CAN. En En el Proceso No. 79-AN-2000, acción de nulidad
sentencia de 24 de abril de 2002, el T.J.C.A, resuelve declarar interpuesta por la República de Colombia, en contra de
que la demandada ha incumplido las normativa andina la Resolución 311 expedida por la Secretaria General de
mencionada al aplicar el Impuesto al Valor Agregado a la Comunidad Andina, publicada en la Gaceta Oficial N°
las importaciones de origen regional, según se desprende 503, del 5 de noviembre de 1999, cuya nulidad se solicitó
de varios Decretos emitidos por la República de Colombia. de manera expresa sea declarada puesto que se alega que
Posteriormente, el T.J.C.A reconoció que había cesado el dicha resolución determina que “el cobro del IVA implícito
incumplimiento y determinó la cesación del consecuente a las importaciones de origen subregional aplicada por el
procedimiento sumario. Gobierno de Colombia, mediante Decreto 1334 de 1999,
constituye un gravamen a los efectos del Capítulo V sobre el
En el orden arancelario se han presentado acciones de Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena y otorga
incumplimiento que han redundado en el comercio un plazo no mayor a un mes para que Colombia deje sin
intrarregional y particularmente en el interés de los efecto el gravamen referido, para los Países Miembros de la
contribuyentes en su condición de importadores y Comunidad Andina”. El T.J.C.A. ante esta acción de nulidad
exportadores, pero que en su conjunto constituyen resolvió dejar sin lugar la demanda de nulidad incoada por
un sistema de garantías de los mismos frente a la la República de Colombia en contra de dicha resolución, Con
administración. Por rubros generales las acciones indicadas ello se desprende que el T.J.C.A garantizó el cumplimiento
se han referido a temas de permisos, licencias previas y de la resolución cuya nulidad se pretendía y cuyo efecto fue
autorizaciones sanitarias y de otro orden, franquicias dejar sin efecto un gravamen (IVA implícito) para los Países
arancelarias, modificaciones unilaterales arancelarias, Miembros.
salvaguardias agropecuarias y de otra índole, aplicación de
sobretasas a las importaciones, exoneración del IVA a las En el Proceso No. 2-AN-2007, el particular Humberto de
importaciones, aplicación de la cláusula de la nación más Jesús Longas Londoño interpuso acción de nulidad en
favorecida, aplicación del sistema de franjas de precios a contra de las de las Decisiones de la Comisión Nos, 599, 600
importaciones, aplicación del sistema de cuotas, aplicación y 635 concernientes al IVA y a los Impuestos Selectivos.
7

8. Columnista Invitado
La principal alegación del demandante se contrajo a - La Resolución 898 de la Secretaría General del 4 de
sostener que tales Decisiones violan la Constitución de la febrero de 2005 sobre la calificación del derecho ad valórem
República de Colombia que atribuyen al Órgano Legislativo del 15 % a las importaciones de guarniciones para frenos,
la potestad tributaria. El T.J.C.A. en guarda del principio procedentes y originarias de Colombia, clasificadas en la
de supranacionalidad declaró sin lugar la acción incoada subpartida arancelaria NANDINA 6813.10.00 aplicado por
mediante sentencia de 17 de noviembre de 2009. la República del Ecuador, resolvió calificar como gravamen
para los efectos del Programa de Liberación del Acuerdo de
En el orden arancelario, en forma similar a lo que ha Cartagena y conminó al país miembro Ecuador a dejar sin
ocurrido en las acciones incumplimiento, se han presentado efecto en un plazo de días hábiles el referido gravamen.
varias acciones de nulidad que desde la óptica impositiva
redundan en los intereses de importadores y exportadores.
- La Resolución 1039 de la Secretaría General del 21
Los temas se han referido a medidas antidumping,
de julio de 2006 sobre la calificación del establecimiento
salvaguardias, certificados de origen y también sobre el IVA.
por parte de la República del Perú al pago de derechos
correctivos ad valórem de 21% a las importaciones de
2.4. Recurso por omisión.- El recurso por omisión azúcar clasificada en la subpartida arancelaria NANDINA
o inactividad puede también ser ejercitado por los 1701.99.00.90 originarias de los países miembros, resolvió
particulares previa la comprobación que las mismas afectan calificar tales derechos como gravamen para los efectos
sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos. Entre del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena
ellos, habría que considerar a los contribuyentes. El objeto y concedió 15 días calendario para que informe sobre el
de este recurso es hacer cesar la inactividad y compeler a levantamiento de la medida identificada como gravamen al
los Órganos de la CAN a que cumplan oportunamente sus comercio.
funciones.
- En el mismo sentido se pronunció la Secretaría General
3. Las Resoluciones de la Secretaría General.-
en la Resolución 1251 del 8 de agosto de 2009 sobre
Paralelamente a las acciones y recursos que los particulares
la calificación de la aplicación por parte de Ecuador del
pueden presentar ante el T.J.C.A., y que fueron objeto de
arancel nacional vigente a las importaciones originarias
análisis, se encuentra la posibilidad de que recurrir ante la
de la República de Colombia comprendidas en las 1346
Secretaría General de la CAN para que mediante resoluciones
subpartidas indicadas en el Anexo I de la resolución 494
los países miembros sean conminados al cumplimiento del
del Consejo de Comercio Exterior e Inversiones COMEXI,
ordenamiento jurídico de la CAN y lógicamente en forma
calificándoles de gravamen y concediendo quince días para
concomitante se cumplan con los derechos y garantías de
retirar la medida.
los contribuyentes. En ese sentido encontramos algunos
casos relevantes tales como: - Finalmente La Resolución 1254 en relación al reclamo del
Gobierno de Perú para que se califique como gravamen a
- La Resolución 760 de la Secretaría General del 29 las importaciones originarias de la subregión la imposición
de agosto de 2003 sobre los “derechos correctivos ad por parte de Ecuador de una tasa de 5 dólares americanos
valórem” de un 12% sobre las importaciones de productos por la importación de cada cerdo vivo clasificado en la
de la cadena de oleaginosas aplicados por la República subpartida NANDINA 0103.92.00, Se resolvió calificar como
de Perú calificó a estos derechos como gravamen, a las gravamen para los efectos del artículo 73 del Acuerdo de
importaciones originarias de la subregión, a efectos del Cartagena y se concedió quince días hábiles para retirar el
Capítulo VI sobre Programa de Liberación del Acuerdo de dicho gravamen.
Cartagena; consecuentemente resolvió conceder quince
días plazo a la República del Perú para el levantamiento Como puede apreciarse de estas resoluciones, la
Secretaría General tiene la potestad de conminar particular
del gravamen determinado.
e individualmente a los Países Miembros a cumplir con el
8

9. Columnista Invitado
ordenamiento jurídico de la CAN. En los casos mencionados 4.2. Concomitantemente se pone de manifiesto que
se obligó a eliminar gravámenes, siendo estas resoluciones existen otros mecanismos dentro de la misma CAN, que en
verdaderos instrumentos que garantizan los derechos de vía administrativa permiten acceder a instancias tales como
los contribuyentes en sus actividades económicas. la Secretaría General, organismo que está facultado para
emitir resoluciones que igualmente son vinculantes.
4. Conclusiones.-
4.3. Todo ello implica que existe a nivel de la Comunidad
4.1. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es un Andina un verdadero sistema de garantías que permite
organismo supranacional que faculta a los particulares tutelar los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los
presenten las acciones y recursos conforme al ordenamiento particulares, y puntualmente de los contribuyentes, sistema
en el cual el T.J.C.A., tiene un rol de gran importancia puesto
jurídico comunitario, entre ellos a los contribuyentes.
que es el organismo llamado a tutelar el cumplimiento del
Las sentencias que emitiere el T.J.C.A., son obligatorias y
ordenamiento jurídico comunitario y a obligar se ofrezca a
vinculantes para los Países Miembros.
sus miembros la eficaz tutela de los legítimos intereses de
los particulares.
Esta obra saldrá en los próximos días debida-
mente actualizada por su autor, de acuerdo
con la nueva Constitución y especialmente con
el Código Orgánico de Organización Territorial,
Autonomía y Descentralización (COOTAD).
9

10. Columnista Invitado
Principios de Proporcionalidad
Dr. Gabriel Recalde*
I. El Estado Constitucional de Derechos y Justicia y su de lo taxativo o lingüístico distinguiendo una interpretación que
relación con el Principio de Proporcionalidad incluye el ser de la concepción iusnatural y el deber ser del ideal
de la justicia integral y regenerativa.
“En tiempos tan oscuros reconforta saber que el Derecho sigue
siendo objeto de desvelos y de reflexiones conducentes a la Los órganos de los que habla Ramiro Ávila pueden atentar
determinación de su función precisa en el seno de una sociedad también al uso del poder y develando un interés particular
dinámica, cambiante donde no hay nada estable y todo está cuando se presenta como portador de la justicia y la verdad. El
sujeto a revisiones intelectuales1”. razonamiento sobre el verdadero deber de la organicidad es
un estudio intenso, pero la Universidad Andina Simón Bolívar,
Mientras realizo el presente ensayo pienso en mi propia concepción
realizó una investigación en la cual determinó que del 100 por
del derecho y la siguiente frase de Zagrebelsky revitaliza mi
ciento del tiempo de un juez civil dedica al reconocimiento y
ilusión de relacionar el bien común y la escritura propositiva de
la regla en coordinación de los principios constitucionales. La aplicación de los derechos constitucionales el 3 por ciento. Cómo
naturalidad con la que hablamos del Estado Constitucional de hablar de una realidad e insertar el principio de proporcionalidad
Derechos y Justicia, olvidando el gran conglomerado humano eminentemente constitucional en la decisión de los órganos
que ha esperado por siglos la materialización de la igualdad de representada por los jueces garantes en la tutela de los derechos.
oportunidades.
Una finalidad incuestionable del derecho es la realización de
La institucionalidad con la que debemos configurar un nuevo la justicia, pero eso involucra un sistema jurídico honesto que
Estado de Bienestar tiene tres elementos según Ramiro Ávila: “ (1) al aplicar su verdadero principio de non bis in idem, pretende
Una ideología que sustenta y justifica un sistema normativo que, asegurar seguridad jurídica, sin embargo conduce al anhelo de
a su vez, crea una organicidad, que lo llamaremos genéricamente los agresores de los derechos por recibir una pena que responda
“saber”, (2) un sistema normativo, al cual denominaremos al principio de la tutela efectiva de los derechos. La resolución de
“Derecho”, y que responde directamente a un “saber”, y (3) los conflictos de derechos fundamentales puede presentar errores
la institucionalidad propiamente dicha, que es la estructura de los jueces de primer orden que se evidencian en la fragilidad
que se genera con el objeto de aplicar al Derecho, a la cual del sistema educativo y la poca respuesta institucionalizada del
denominaremos genéricamente “órganos”2. Estado.
Estos elementos son compatibles y ponen en conflicto los Con la presente reflexión se enfrenta el Derecho a los Derechos
derechos fundamentales y su esencia casi indestructible, las y la justicia a ellos en una dinámica de su reto frente a su
razones por las cuales un juez determina la validez de una norma cumplimiento y su debida ponderación para castigar y al mismo
olvida que los principios al ser téticos y utópicos requieren de tiempo re constituir el resultado la transgresión.
voluntad política para con solidarse desde la palabra escrita de la
Cuando “el juez debe conciliar el principio de propiedad y el de la
que habla Foucault hasta la positivización clásica de los juristas.
vivienda y crear una nueva regla que satisfaga la justicia”4.
“La cultura jurídica es positivista, conservadora y civilista. Si contrastamos esta aseveración de Ramiro Ávila con el de Ignacio
Positivista porque la teoría jurídica se basa en la validez formal de Villaverde que asegura:
la norma, en la concepción de un sistema jurídico completo y en
la interpretación basada en la exégesis de las normas”3 . “En aquellos casos en los que sea posible emplear medios distintos
para imponer un límite o éste admita distintas intensidades en
El principio de proporcionalidad pone énfasis a la prudencia de el grado de su aplicación, es donde debe acudirse al principio de
la norma y la inteligencia del juez para aplicar la sanción más allá
* Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República. Experto en E - Learning Educación e Investigación Virtual. Diplomado en Gestión de Políticas Públicas
de la Universidad Nacional del Litoral de Argentina. Maestrante de Derecho Administrativo en la Universidad Técnica Particular de Loja. Beca de la Universidad
Nacional del Litoral para el Diplomado “Conducción y gerencia de instituciones públicas”.
1 Zabrabelsky, Gustavo, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (traducción de Marina Gascón, 5ta edición. Madrid, Editorial Trotta 2003), pág. 156.
2 Ávila, Ramiro, Retos de una nueva institucionalidad estatal para la protección de los derechos humanos. Ministerio de Justicia 2010.
3 Ávila, Ramiro, Retos de una nueva institucionalidad estatal para la protección de los derechos humanos. Ministerio de Justicia 2010.
4 Ávila, Ramiro, Retos de una nueva institucionalidad estatal para la protección de los derechos humanos. Ministerio de Justicia 2010.
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11. Columnista Invitado
proporcionalidad porque es la técnica a través de la cual se realiza el b) “Es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida
mandato de optimización que contiene todo derecho fundamental y más moderada para la consecución de tal propósito con
el principio de efecto recíproco5”. igual eficacia (juicio de necesidad)”8.
La simplicidad con la que se toman los casos en nuestro país La pertinencia de la norma adecuada con ejecución
no se puede considerar efecto de la positivización del derecho del ejercicio ponderativo, a fin de darle una axiología
o de la generalizada utilización de las teorías kelsenianas; es un completa, incluyendo valores legales y constitucionales.
inconcluso mandato de optimización de la verdad fundamental
de los derechos y la eliminación de la relativización de la norma
contemporánea. c) “Si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse
de ella más beneficios o ventajas para el interés general
El límite cumple su función cuando hace efectiva la fuerza de la que prejuicios sobre otros bienes o valores en conflicto
norma, o su vez, el Padre puede lograr que su hijo comprenda (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”9.
en sus reglas un camino para dosificar la perspectiva de su
futuro. Puede ser que el Estado al igual que un Padre olvide que
la aplicación de los límites a un derecho fundamental, puede Desde la justificación presentada los condicionamientos no son
vulnerar su contenido esencial. más que una adecuada congruencia sistémica de los hechos y la
eficacia de la norma, no podemos aplicar la máxima sanción con
La permanente brecha que se observa en la resolución de acciones
principios constitucionales a un individuo que sin antecedentes
o recursos ordinarios o extraordinarios en el ámbito legal o
comete un robo simple, pero ¿si transgrede la norma, merece ser
constitucional es que determina un asidero de consolidación del
poder del estado y la afirmación histórica del Derecho del Estado detenido?, la cuasi-limitación de su libertad no constituye una
frente al Estado Constitucional de Derechos y Justicia. garantía de culpable, ni siquiera de su derecho de defensa; es
más bien un incongruente hecho de la conducta que merece ser
La violencia con la que actuó el ser humano a lo largo de la historia equilibrado por la subjetividad y los ideales de la norma.
se revierte en la acción pública del Estado, ya que enfrenta a la
desencadenada justificación de la venganza por sobre la justicia Las reglas son reconstrucciones históricas de la cultura jurídica,
y la paz. La legitimidad del principio de proporcionalidad le da pero los sistemas modernos según Zagrebelsky diferencian a las
seguridad a la defensa de quien incumple la norma llamada regla reglas de los principios.
o también llamada principio, la primera que regula la relación del
individuo con otros de su especie o el Estado como distinto en “… solo los principios desempeñan un papel propiamente
su naturaleza pero semejante en su interacción y responsabilidad. constitucional, es decir, “constitutivo” del orden jurídico. Las reglas,
aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes
“El Estado constitucional: la Constitución determina el contenido reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto se agotan
de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutivamente
de poder”6. La relación del Estado Constitucional de Derechos fuera de lo que ellas mismas significan”.
y Justicia y el principio de proporcionalidad, conlleva la íntima
discrecionalidad que debe tener el Derecho para dar paso La inquietud es de todas formas, si los principios recogen realmente
al resultado de la acción restauradora en su materialidad y el papel propiamente de la constitución como saber su esencia,
subjetividad representativa y participativa. sino es por medio del recurso lingüístico, o tal vez la limitación
semántica es una paradoja del Derecho, regular positivamente y
II. Desarrollo del Principio de Proporcionalidad y su respuesta naturalmente creer que lo tácito puede descubrirse en el devenir
efectiva para la aplicación de los Derechos Fundamentales del caso.
El Principio de Proporcionalidad además de las medidas de Las normas y los principios se presentan como reglas, pero su
limitación de los derechos fundamentales requiere de las distinción debe reflejarse en el contexto. Existen normas en
siguientes condiciones según Villaverde: el Estado Social de Derecho y en el Estado Constitucional de
Derechos. En el primer caso se establece en Derecho por recursos
a) “Si la medida es susceptible de conseguir el objetivo lingüísticos llamadas reglas y hoy en día se habla de los derechos
propuesto (juicio de idoneidad)” 7. en el contexto y texto regido por los principios. Con relativa
frecuencia puede desde la sociología jurídica sostenerse que
Un aspecto de necesidad imperativa y congruente con basar la efectividad de los derechos en principios es caer en el
la acción realizada y que pretende ser contenida en la relativismo.
valoración de la norma por el juez.
5 Ignacio Villaverde Menéndez. La resolución de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad, en Miguel Carbonell (editor), El
principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Quito, Ministerio de justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 182.
6 Ávila, Ramiro, Retos de una nueva institucionalidad estatal para la protección de los derechos humanos. Ministerio de Justicia 2010.
7 Ignacio Villaverde Menéndez. La resolución de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad, en Miguel Carbonell (editor), El
principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Quito, Ministerio de justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 182.
8 Ibídem, p. 182.
9 Ibídem, p. 183.
11

12. Columnista Invitado
De todas formas los principios ofrecen la oportunidad de crear económicos tienen una igual reproducción de bienes. Es por
criterios alrededor de su verdadera aplicación; amplitud en su eso que es necesario incluir a la correspondencia un criterio de
trascendencia y reflexión sobre la protección que debe realizar distribución basado en la igualdad proporcional.
el Estado. Por ejemplo si alguien sabe de la necesidad de tomar Para el efecto John Rawls, señala:
recursos del Estado, sin los planteamientos proporcionados por
el Derecho Público podrá ser catalogado por un simple ladrón, “… al elegir entre varias situaciones injustas, se busca, en una teoría
mas sus motivos pueden ser descontextualizados y referirse a sus no ideal, la solución menos injusta posible, buscando un equilibrio
actos en la justa medida de sus repercusiones, es decir motivado de imperfecciones, un reajuste de injusticias compensadas. El
por su ansia de acumulación o malicia total para subordinar a su mérito de una teoría ideal, puramente procedimental, residirán
poder por el poder público. en la posibilidad de contar con alguna noción de lo que es justo
para, desde allí, evaluar la gravedad de las imperfecciones reales y
El Código Penal en el Art. 2 y en el Art. 2 de Código de Procedimiento
establecer el mejor modo de acercarse a ese ideal”.
Penal sostiene el principio de legalidad. “no hay delito ni hay pena
sin ley previa”10.
La profundidad sobre la crítica de la justicia geométrica y la
aritmética puede ser también en el contexto de los derechos
El principio de legalidad enfrenta al Derecho y su eficiencia, con
fundamentales y el sistema procesal, el poder debe proteger la
la reconstrucción de la perfecta aplicación de los derechos y la libertad del individuo, pero garantizar dicha protección en el
seguridad jurídica propia de la justiciabilidad o exigencia en su conjunto social guardando la proporcionalidad de los derechos
sentido amplio. La proporcionalidad dialoga con la legalidad y que van a ejercer.
conduce para Ramiro Ávila a la siguiente consideración:
¿Existe para todo caso jurídico una única respuesta correcta?
“Si el derecho penal es anterior al constitucionalismo moderno, La presente discusión la planteó el filósofo del Derecho Oxford
lo menos que debemos hacer es sospechar de la legitimidad Ronald Dworkin, contradiciendo las teorías clásicas de Hart y
de su contenido. Hay dos principios que materializan la Kelsen. El juez ideal para Dworkin es equipado por “superman
proporcionalidad penal y el constitucionalismo: el principio skill, learning patience and acumen”, es decir habilidad, sabiduría
de intervención mínima del Estado y el principio de lesividad. paciencia, y agudezas humanas, al juez real le corresponde
acercarse lo más posible a este ideal.
Por el de intervención mínima se entiende que sólo los bienes
jurídicos trascendentales se protegerán penalmente, y estos
La actual reforma judicial debe reconocer subjetivamente estos
bienes normalmente se encuentran recogidos en la Constitución.
elementos por medio de una institucionalidad de los procesos de
Por el principio de lesividad, sólo los conflictos más graves e
reclutamiento judicial y lograr por medio de un tiempo sostenido
imprescindibles serán tipos penales y el daño que produce el
una organicidad que responda al saber y al sistema jurídico de
delito debe ser real, verificable y evaluable empíricamente. De
manera ponderada y equilibrada al momento de reordenar las
lo contrario, desde la Constitución, el derecho penal se tomará
inconsistencias de las relaciones humanas y no de las normas o
arbitrario”.
principios.
La aseveración de Ávila refleja un aspecto fundamental y es la
En el ámbito penal el principio de ultima ratio, se sostiene como un
consecuencia con la norma constitucional, sin embargo llama la
límite de actuación del estado como poder punitivo, si el Derecho
atención que tanto en el principio de mínima intervención y el
del Estado se consolida en un país, se reafirma el abuso como
de lesividad es configurable en casos o conflictos graves, dice.
principio general, el ideal del único como referente de justicia, ni
Contradice la justicia social y constitucional de derechos no sólo
distributiva, invasiva y tendiente al control total con represión. Por
individuales, sino colectivos.
más bueno que pretenda ser los personeros de un gobierno si sus
Tanto en Ética a Nicomáquea y posteriormente en el siglo XVIII se motivaciones pretenden someter a los individuos al escrutinio de
utiliza el término proporcionalidad, en las ciencias exactas como la libertad es un error.
las matemáticas y en la filosofía se configura la limitación de su
accionar por medio de la proporcionalidad. Aristóteles llega a la Citaremos entonces a un pensador moderno que revive una vieja
conclusión que su maestro Platón acertó cuando define la justicia discusión, pero pertinente:
como un balance entre lo que haces y lo que te corresponde,
aunque es la clásica definición de justicia distributiva11, controla “Con la expresión “Estado de derecho” se entiende, habitualmente,
de manera congruente la coincidencia entre el actuar y sus en el uso corriente, dos cosas diferentes que es oportuno distinguir
efectos primarios. con rigor: En sentido lato, débil o formal, “Estado de derecho”
designa cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos
Es oportuno mencionar que la definición y puesta en práctica son conferidos por la ley y ejercitados en las formas con los
del concepto de justicia distributiva si bien es cierto distribuye procedimientos legalmente establecidos. En un segundo sentido,
los bienes aritméticamente, no todos los sistemas políticos y fuerte o sustancial, “Estado de derecho” designa, en cambio, solo
10 Códigos Penal y de Procedimiento Penal, Quito, Editorial Jurídica del Ecuador, 2011, p. 13.
11 Aristóteles, Ética Nicomáquea, Libro V, Madrid, Editorial Gredos S.A., 1993, p. 243.
12

13. Columnista Invitado
aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, Constitucional en casos penales, sanciones y requisitos
además, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados procesales. El Tribunal por eso dice:
por ella), no sólo en lo relativo a las formas, sino también los
contenidos”12. “Cuando, por su intensidad, menoscaban el ejercicio de
la libertad individual y el derecho a la tutela efectiva,
Esos contenidos son limitados por el legislador que hace la norma y como criterio para establecer hasta qué punto la
y perfila de cierta forma su intencionalidad, pero es el juez quien Jurisdicción Constitucional está habilitada para controlar
de manera homologada recoge la intencionalidad del legislador y las decisiones de los jueces ordinarios mediante el
acerca a las partes a una solución definitiva en la que el conflicto recurso de amparo14”.
se acentúa o desvanece, dependiendo de la armonía social y
económica. Finalmente puedo decir que en base a este criterio
del tribunal Constitucional de España, el principio de
Un empleado al ser despedido, acude a un juez competente y Proporcionalidad es un camino de control a los errores
recibe un dictamen favorable a la violación de su derecho, pero del positivismo judicial que vulneró incidental o
no conforme con ello demanda también Daño Moral, por la intencionalmente un balance entre costos y beneficios
irreparable pérdida de su integridad e imagen aun Juez Civil, del actuar del Estado.
el trabajador en su desesperación por no lograr su pretensión
económica y moral, recurre al soborno al Juez Civil y logra que
la causa sea desestimada, la definición aritmética de justicia Bibliografía
corroboraba la razón al trabajador , pero su contexto irracional
deforma la justicia y coadyuva a la mayor desconfianza en la
Función Judicial, como órgano de institucionalidad del Derecho. Aristóteles, Ética Nicomáquea, Libro V, Madrid, Editorial
Gredos S.A., 1993
Frente a este caso Gustav Radbruch advierte un conflicto entre la
justicia y la seguridad jurídica:
Ávila, Ramiro, Ecuador Estado constitucional de derechos
“El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser y justicia. Quito. Ministerio de Justicia y Derechos
resuelto en el sentido de que el derecho positivo asegurado por Humanos 2010.
la sanción y el poder tiene prioridad aún cuando su contenido
sea injusto y anti funcionalidad, salvo que la contradicción de la
ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable Ávila, Ramiro, Retos de una nueva institucionalidad
que la ley, en cuanto “derecho injusto” (unrichtiges Recht), deba estatal para la protección de los derechos humanos.
retroceder ante la justicia”13. Ministerio de Justicia 2010
Las condiciones de la norma en sujeción a los hechos y del
individuo no destaca las virtudes o desaciertos del culpable, Códigos Penal y de Procedimiento Penal, Quito, Editorial
enfrenta la positividad del sistema jurídico en el marco de la Jurídica del Ecuador, 2011
filosofía del Derecho, en cuanto a su coherencia si el derecho
no logra rebasar a la justicia al menos debe acompañar su
cumplimiento y luchar contra la injusticia. Se consagra la injusticia Ignacio Villaverde Menéndez. La resolución de
sin aplicar el principio de proporcionalidad por dar mayor criterio conflictos entre derechos fundamentales. El principio
al principio de legalidad ocultando su seguridad jurídica como de proporcionalidad, en Miguel Carbonell (editor),
justificativo del Estado de Derecho. El principio de proporcionalidad y la interpretación
constitucional. Quito, Ministerio de justicia y Derechos
Humanos, 2008
III. Conclusión
Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del estado de derecho, en:
Para Carlos Bernal Pulido nos propone la relación Miguel Carbonell, Estado de derecho, México D.F., Siglo
primordial entre el carácter jurídico de los derechos XXI editores, 2002
fundamentales y el principio de proporcionalidad.
Op.Cit. Carlos Bernal Pulido, El principio de
El criterio metodológico del principio de proporcionalidad proporcionalidad y los derechos fundamentales
se configura con el contenido esencial del derecho
fundamental y a partir de ello dibuja una serie de
posibilidades de interpretación, cubriendo su verdadero Rodolfo L. Vigo (coordinador), La injusticia extrema no es
alcance desde lo objetivo inclusive. derecho (de Radbruch a Alexy), México D.F., Distribuciones
Fontamara S.A., Primera edición corregida, 2008
En España se encuentra un modelo muy interesante
del principio de proporcionalidad, que recoge la Zabrabelsky, Gustavo, El Derecho dúctil. Ley, derechos,
reflexión presentada en este ensayo, y que sustenta
sus fundamentos en jurisprudencia del Tribunal justicia (traducción de Marina Gascón, 5ta edición.
Madrid, Editorial Trotta 2003)
12 Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del Estado de derecho, en : Miguel Carbonell, Estado de derecho, México D.F., Siglo XXI editores, 2002, p. 187.
13 Rodolfo L. Vigo (coordinador), La injusticia extrema no es derecho (de Radbruch a Alexy), México D.F., Distribuciones Fontamara S.A., Primera edición corregida,
2008, p. 268.
14 Op.Cit. Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, p. 62.
13

14. Columnista Invitado
¿Derecho por reglas o principios?
y el Activismo Judicial
Abg. Ramiro Osorio De La Torre*
D
entro del ordenamiento jurídico contamos con reglas y aplicadas “mecánica y pasivamente”, razón por la cual se
(también llamadas normas) y principios que rigen a hace necesario determinar con exactitud los preceptos o
la sociedad políticamente organizada. Así, al hablar mandatos que el órgano legislativo establece a través de
de normas nos referimos al siguiente concepto: “La ley es las enunciaciones contenidas en las mismas, pues éstas
una declaración de la voluntad soberana que, manifestada determinan nuestro accionar y comportamiento frente a la
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o sociedad (cómo debemos, no debemos o podemos actuar).
permite. // Son leyes las normas generalmente obligatorias
de interés común”1, definición que no abarca su verdadero Los principios por el contrario, generan criterios para
alcance, pues existen normas que van más allá de este tomar posiciones respecto de situaciones concretas pero
enunciado definiendo y supliendo otras de igual jerarquía. que son indeterminadas o indefinidas, es decir posiciones
De la misma manera, al hablar de principios, jurídicamente frente a las llamadas antinomias, que según afirma Ricardo
nos referimos a las normas de carácter constitucional que GUASTINI5, son las situaciones que se generan “cuando
versan sobre los derechos y garantías que en su conjunto dos normas ofrecen distintos medios o soluciones para
garantizan la seguridad jurídica de un país2. resolver un conflicto sea de aplicación de alguna ley o
procedimiento”, dando como resultado actitudes favorables
Según la doctrina, las normas o reglas deben ajustarse en su o desfavorables según la situación. Así, el alcance de los
estructura global al ideal que FULLER denominó “Moralidad principios está en función de casos concretos, es decir
interna del derecho”, pues “han de ser generales y abstractas, son utilizados frente a una situación para tomar una
prospectivas, razonablemente estables, públicas y tan claras determinada posición. Los principios “desempeñan un
como sea posible (en cualquier caso, no deliberadamente papel propiamente constitucional”6 ya que tienen “fuerza
abiertas vagas, abiertas o indeterminadas). Y por fin los constitutiva” y aún cuando existan reglas plasmadas en la
procedimientos de aplicación de estas normas han de estar constitución, éstas no son más que “leyes reforzadas por
configurados de manera que se respeten ciertas exigencias su forma especial”7 o sea por su jerarquía frente al resto de
institucionales (sin las cuales, en la práctica, no servirían de leyes. Por un lado se considera que cada norma (rama del
mucho todos los rasgos formales que se acaban de reseñar): Derecho) posee su propia teoría hermenéutica que subsiste
separación de poderes, control jurisdiccional de la legalidad paralelamente a la teoría general y, por otro hay quienes
de las actuaciones de la administración y aseguramiento de consideran que no se puede fraccionar la hermenéutica en
las condiciones básicas de imparcialidad en el proceso”3. diversas teorías, donde éstas se reducen a meras diferencias
Yendo un poco más lejos, diríamos que en base y a la luz en las técnicas interpretativas metodológicas, lo que sí es
de lo que garantiza la Constitución deben interpretarse y cierto es que todos los ordenamientos jurídicos presentan
aplicarse las normas jurídicas de las diferentes ramas del ciertas incongruencias, vacíos y lagunas legales que en
Derecho4. algunas ocasiones tanto los operadores del sistema de
administración de justicia, como los profesionales del
Las reglas son de carácter imperativo, es decir, según Derecho y los propios ciudadanos no encuentran una salida
Gustavo ZAGREBELSKY se obedecen, ya que son observadas unívoca para afrontar la aplicación normativa, la defensa
* Correo electrónico: mireinss@gmail.com
1 Artículo 1 del Código Civil Ecuatoriano.
2 Algunos principios podemos encontrar no únicamente en la Constitución, sino en varios cuerpos legales.
3 FULLER, Lon, The morality of Law, New haven, Yale U. Press, 1964, 2da ed. Rev., 1969, en BAYÓN, Juan Carlos, artículo: Principios y reglas: legislación y jurisdicción
en el Estado constitucional. libro: Teoría y práctica de la justicia constitucional, editora Claudia Escobar García, Ministerio de Justicia y Derechos humanos,
Subsecretaría de Desarrollo Normativo. P. 185.
4 A esto la doctrina lo identifica como Constitucionalización del Derecho.
5 GUASTINI, Riccardo, Teoría e ideología de la interpretación Constitucional, Instituto de investigaciones jurídicas UNAM / Minima Trotta, p. 55.
6 ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil, Editorial Trotta, p. 110.
7 Ibídem.
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