Este documento resume la figura de la clemencia en el derecho de la competencia salvadoreño. Explica que la clemencia permite que un agente económico que confiese su participación en un acuerdo colusivo pueda recibir una reducción en la sanción. Detalla los requisitos para aplicar la clemencia, como ser el primero en reportar el acuerdo y proveer evidencia que ayude a probarlo. También cubre el procedimiento para solicitar la clemencia y la confidencialidad del caso.

1. Art. 32-10
“La Clemencia en el Derecho de la Competencia salvadoreño”
Por: Eugenio Aguilar (*) y Pedro Noubleau (**)
(*) Economista y (**) Abogado, colaboradores de ContraPunto
La Clemencia requiere una manifestación activa del agente
económico que desee beneficiarse.
I.- Aspectos Generales.
De acuerdo con la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico, por sus siglas en inglés OECD, la práctica
anticompetitiva más dañina es la de acuerdos colusorios entre
competidores, también conocida como cartel. Este tipo de práctica
anticompetitiva consiste en que agentes económicos competidores se ponen de acuerdo para coludir, con
la intención de afectar negativamente la competencia en el mercado, en perjuicio de sus propios
competidores y los consumidores.
En el régimen jurídico salvadoreño, los acuerdos entre competidores están prohibidos según se
establece en el artículo 25 de la Ley de Competencia, en adelante LC, estableciendo diversas
modalidades de estos acuerdos colusorios.
La parte más importante de una investigación contra un cartel es comprobar que existe un
acuerdo. Sin embargo, aquí es también donde radica su mayor dificultad, ya que, por lo general, estos
acuerdos son hechos en secreto. Debido a que es una actividad claramente ilegal, los participantes de un
acuerdo intentan mantenerlo oculto y llevan a cabo su comunicación de manera encubierta y sin dejar
registros. Por lo tanto, es necesario traspasar ese secretismo.
Aquí es donde los programas de Clemencia demuestran su utilidad. Éstos generalmente consisten
en que si uno de los miembros de un cartel confiesa la existencia del acuerdo, su participación en el
mismo y proporciona evidencia, puede recibir una disminución en la sanción que le correspondería.
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2. Los que aplican a un programa de Clemencia proporcionan evidencia que no es posible
conseguir de otra forma e incluso hasta revelan acuerdos que, de otra manera, las instituciones de
vigilancia en la materia no pudieran haber descubierto. De esta manera, el programa de Clemencia
puede hacer más eficiente el trabajo de dichas organizaciones.
Los programas de Clemencia más exitosos son los que otorgan inmunidad completa al primer
miembro de un cartel que revele su existencia y coopere en la investigación. Una oferta general para
reducir sanciones puede no funcionar, ya que puede percibirse que las ganancias de permanecer en el
cartel son mayores que la recompensa incierta por confesar.
Es importante que un programa de Clemencia ofrezca claridad y certeza, ya que esto crea
seguridad en los agentes económicos de qué tratamiento y beneficios recibirán en caso de optar al
programa. Esto aplica tanto a la recompensa como a los procedimientos y la confidencialidad de la
información.
II.- La impronta legal y los criterios para su aplicación.
En El Salvador, el artículo 39 de la LC, luego de su reforma en el año 2007, introduce la figura
de la “Clemencia” en el régimen jurídico especial que está dedicado a la defensa de la competencia.
La disposición antes citada desarrolla dos aspectos diferentes que están relacionados por tener el
mismo efecto jurídico, así, por una parte, encontramos regulada la situación en que los supuestos
autores de una infracción a la Ley, ofrecen garantías para suspender o modificar las acciones que
configuren la conducta anticompetitiva que les es atribuida y, por otra parte, se consigna la normativa
aplicable a la Clemencia. En ambos supuestos el efecto es la inaplicación de las facultades de
ampliación de la sanción en casos de particular gravedad, artículo 38, inciso 2º, de la LC.
Aun cuando no existe una definición legal, propiamente dicha, es posible advertir ciertos rasgos
particulares que perfilan la figura de la Clemencia en el ordenamiento jurídico salvadoreño, en este caso,
podría considerarse factible decir que ella es una facultad condicionada del Consejo Directivo de la
Superintendencia, la cual, en un procedimiento sancionador, le habilita a no aplicar la ampliación de la
sanción en casos de particular gravedad. De tal manera, la Clemencia se perfila como una facultad
institucional más no como un derecho de los particulares.
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3. En relación con lo apuntado, del ejercicio de dicha facultad deviene ulteriormente un beneficio
para el agente económico que reconoce haber incurrido o está incurriendo en un acuerdo colusorio. En
todo caso, dicha gracia consiste en no aplicar una sanción elevada por sobre los parámetros generales
señalados en el artículo 38, inciso 1º, de la LC.
Además, se trata de una facultad condicionada pues el Consejo Directivo no podrá aplicarla
discrecionalmente, sino, únicamente, cuando se han actualizado diversos supuestos consignados en el
mismo artículo 39 de la LC. Estos elementos condicionantes del que se hace depender el ejercicio de la
facultad pueden clasificarse en materiales, subjetivos, procedimentales y de oportunidad.
a) Requisitos materiales.
Según el artículo 39, inciso 2º, de la LC, la Clemencia sólo aplica en los casos de acuerdos
colusorios, los cuales se disponen como una práctica anticompetitiva en la Ley de Competencia,
aunque bajo la denominación de “Acuerdos entre Competidores”.
Estos acuerdos colusorios podrían ser vigentes o pasados, en el primer caso, supone que el pacto
entre los empresarios aun es válido entre sus partes e irradia sus efectos en el mercado y, en el
último caso, indudablemente, dichos efectos ya se agotaron aunque supone que el ejercicio de la
acción administrativa para su persecución no debe haberse extinguido aun.
b) Requisitos subjetivos.
El artículo 39, literal a), de la LC dispone que la Clemencia se pretenda por uno de los participes
y/o responsables de una infracción al régimen de la competencia, es decir, ha de tratarse de uno
de los sujetos que cuenta con el dominio de la acción descrita por el tipo de la infracción.
En este sentido, no es relevante el papel desempeñado en el acuerdo ni la magnitud de la empresa
participante, basta con que se trate de uno de los agentes económicos involucrados en la
comisión de una práctica anticompetitiva.
c) Requisitos procedimentales
En este apartado ubicamos algunos elementos diferentes entre sí, pero igualmente importantes
para el ejercicio de las facultades legales atribuidas al Consejo Directivo.
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4. En primer lugar, el agente económico debe reconocer su participación en la comisión de la
infracción ante el Superintendente de Competencia, de tal forma, se trata de una declaración
donde admita haber pactado un acuerdo colusorio, artículo 39, inciso 2º, de la LC.
En segundo lugar, se requiere que el beneficiario de la medida hubiese aportado elementos de
convicción suficientes que permitan acreditar la existencia de la práctica anticompetitiva, así
como su participación y la del resto de agentes económicos responsables de la comisión de la
infracción, artículo 39, literales a) y c), de la LC. En tal sentido, podría afirmarse que la
intervención del beneficiario de la medida debe ser en gran medida útil para la averiguación de la
infracción y pertinente para acreditar coherentemente su responsabilidad como la del resto de
autores, de lo contrario el ejercicio de la facultad quedaría vedada al Consejo Directivo.
En tercer lugar, durante el desarrollo de la investigación y procedimiento administrativo, deberá
colaborar en forma plena y continua con la Superintendencia de Competencia, artículo 39, literal
b), de la LC.
d) Requisito de oportunidad
El ejercicio de la Clemencia sólo podrá llevarse a cabo cuando el beneficiario hubiera sido el
primero que aporte su colaboración para la comprobación del acuerdo colusorio y la
participación de los agentes económicos responsables, artículo 39, literal a), de la LC.
Reunidos los supuestos descritos anteriormente, el Consejo Directivo queda habilitado para no
aplicar la ampliación de la sanción en casos de particular gravedad, que, como ya se advirtió, aparece
consignada en el artículo 38, inciso 2º, de la LC. Bajo esta perspectiva, queda claro que, conforme el
principio de legalidad administrativa, siempre existe el deber de imponer una sanción por la infracción
cometida, la cual deberá definirse conforme las reglas generales del artículo antes relacionado, por lo
que el beneficiario de la Clemencia, en todo caso, asume su responsabilidad administrativa y la multa
correspondiente.
A efectos de resguardar la identidad del beneficiario de la medida, el artículo 38, inciso 3º, de la
LC, impone a la Superintendencia, la confidencialidad del caso.
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5. III.- Procedimiento administrativo para aplicar la medida.
Para su aplicación práctica, la Clemencia no tiene un procedimiento especial en la Ley de
Competencia, sin embargo, resulta indudable que ella requiere una manifestación activa del agente
económico que desee beneficiarse, lo cual supondría la formulación de una solicitud escrita o verbal; sin
lo cual no puede existir oportunidad real para que el Consejo Directivo quede habilitado en el ejercicio
de dicha facultad.
En línea con lo apuntado, cabe señalar que el vacío procedimental podría eventualmente quedar
solucionado por medio de una reforma legal o un desarrollo reglamentario, por medio del cual se mejore
el perfil de la institución de la Clemencia, en el entendido que modificaciones legales o adiciones en el
Reglamento, acogerían adecuadamente reglas que faciliten y aseguren la aplicación de la disposición
contenida en el artículo 39 de la Ley de Competencia.
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