El documento aborda la evolución y los desafíos en la gestión de las empresas de servicios públicos (ESP) y tecnologías de la información y comunicación (TIC) en Colombia, destacando la necesidad de fortalecer la doctrina constitucional y los controles administrativos. Se analizan riesgos y responsabilidades, así como el impacto de la ley 1474 en la función pública de particulares y su relación con la disciplina. Se enfatiza la importancia del debido proceso y la definición clara de roles en el sistema de control fiscal y disciplinario.

1. ANDESCO
Responsabilidad de los administradores
de las ESP y las TIC
Carlos Alberto Atehortúa Ríos
atehocarlos@gmail.com
Junio - 2012
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2. La pertinencia del tema.
• Se trata de unos temas que más han evolucionado sin
un norte definido, en el que debe acudirse a la
construcción de la doctrina constitucional.
• Su orientación puede llegar a afectar el normal
desarrollo del sector, la real protección de los usuarios
y el funcionamiento de las empresas.
• Con la puesta en marcha de la Ley 1474, se ha
renovado su alcance y necesidad de examen
sistemático.
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3. Algunos casos de riesgo.
• Cobros no autorizados.
• Aplicación del impuesto de seguridad.
• Repetición por sanciones
• Cobros por silencio administrativo.
• Errores en los informes al SUI
• Perdida en cartera por ineficiente gestión de
cobro.
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4. Asociación con los sistemas de control.
• Político el Congreso, [artículos 208 y 137 CP] pero también tienen
competencias los concejos y asambleas.
• El fiscal de las contralorías incluido el control excepcional y el preferente
de la Contraloría General de la República.
• El Disciplinario funcional que lo ejerce la Procuraduría y cuyos alcances
han quedado claros en las sentencias C-037-03 y C-338-11.
• El control societario que puede concretarse en el ejercicio de la acción
social de responsabilidad. Ley 222 de 2005.
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5. El sistema de controles [y 2]
• El de policía administrativa en protección de los usuarios y la
continuidad del servicio la Superintendencia de servicios públicos.
• El de policía económica en protección de la competencia la
Superintendencia de Industria y Comercio. ¿Se modificó la ley 142?
• El control interno de gestión y resultados.
• El control social de los usuarios a través de los comités de desarrollo
y control social y las veedurías. Ley 142.
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6. Los aspectos relevantes:
• Cada organismo de control tiene un objeto de tutela
especial, sin que deba invadir la orbita de otros controles.
• Las responsabilidades se integran en dos grupos las
patrimoniales y las sancionatorias.
• Todas tienen unos presupuestos básicos:
– El debido proceso.
– El titulo de imputación la culpa o el dolo.
– La presunción de inocencia.
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7. Tres puntos en el orden del día:
• El control disciplinario sobre particulares y el
ejercicio de función pública.
• Las variaciones sustanciales en el proceso de
responsabilidad fiscal.
• El valor del precedente judicial y los efectos no
cumplir decisiones del juez constitucional en
especial de tutela.
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8. El artículo 44 de la ley 1474 un avance
positivo.
• Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal,
acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o
actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de
los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del
Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o
señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.
• Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian,
liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del
presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su
utilización con fines específicos.
• No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo
que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en
el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.
• Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible
del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. [ C-1076 -02]
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9. LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN EL
CASO DE LAS ESP.
• Los servidores de las EICE tienen la
connotación de Empleados públicos y
trabajadores oficiales.
• Los servidores de las ESP Mixtas y Privadas,
son particulares. C-318 de 1996.
• Los trabadores de las ESP mixtas y privadas
solo son disciplinables por incumplimiento del
deber funcional. C-037-03 y C-338-11
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10. Servidor público no trae aparejado el control
disciplinario de la procuraduría C-338-11
• “En las condiciones anotadas, la Corte no encuentra
contrariedad entre la expresión demandada y el artículo
123 de la Constitución ni considera que deba entrar a
analizar la violación del artículo 13 superior que, según la
demandante, se presenta por haberle conferido un trato
diferente a las sociedades de economía mixta regidas por el
derecho privado, pues la condición de servidor público no
apareja como inexorable consecuencia la aplicación del
régimen disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002, dado
que, habiendo variedad entre los servidores públicos, así
como distintos regímenes jurídicos en lo atinente a su
responsabilidad, la asimilación de todos, propuesta en la
demanda, no ofrece el término de comparación adecuado
para adelantar un juicio de igualdad.
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11. Temas relevantes en VIII de control
fiscal.
• La presunción de dolo y culpa grave. [art. 118]
• La solidaridad. [Art. 119]
• Procesos de única instancia. [Art. 110]
• La oralidad. [Art. 97]
• Causales de cesación del proceso. [Art. 111]
• Grupos de reacción inmediata [Art. 115]
• La coordinación con el control político. [ Art. 123]
• Los efectos en el control de legalidad. [Art. 125]
• El control fiscal social. [Art. 129]
• El control de advertencia [art. 129]
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12. Presunción de dolo:
• Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado
con dolo cuando por los mismos hechos haya
sido condenado penalmente o sancionado
disciplinariamente por la comisión de un
delito o una falta disciplinaria imputados a ese
título.
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13. Presunción de culpa grave [1]
• a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o
términos de referencia en forma incompleta, ambigua
o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones
o decisiones técnicas que afectaran la integridad
patrimonial de la entidad contratante;
• b) Cuando haya habido una omisión injustificada del
deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea
mediante estudios o consultas de las condiciones del
mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se
hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que
superen los precios del mercado;
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14. Presunción de culpa grave [ y 2]
• c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias
de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión,
tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes
o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del
objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y
oportunidad ofrecidas por los contratistas;
• d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de
la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al
acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos;
• e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios,
prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación
de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las
relaciones laborales.
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15. Del auto 275 de 2011.
• 6.5 Es por ello que los artículos 27, 52 y siguientes del Decreto 2591
de 1991, señalan de manera enunciativa -que no taxativa-, algunas
herramientas a disposición del juez para la ejecución de su deber: i)
requerir al superior jerárquico del demandado –cuando es autoridad
pública – para que cumpla las órdenes proferidas; ii) ordenar la
apertura de proceso disciplinario contra el superior que no procedió
conforme a lo antes señalado; iii) adoptar directamente todas las
medidas necesarias para lograr el cabal cumplimiento del fallo; iv)
compulsar copias para que se adelanten las investigaciones penales
contra el obligado por los delitos de fraude a resolución judicial y
prevaricato por omisión, entre otros; y v) sancionar al incumplido –
particular o autoridad pública – por desacato con arresto de hasta seis
meses y multas de hasta 20 salarios mínimos mensuales.
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16. Aspectos a revisar.
• La presunción de culpa grave y de dolo en el
precedente, frente a la repetición. [C-778-03, 484-02,
455-02 y 374-02 presunción en repetición]
• Los casos eventos en que las empresas de servicios
públicos ejercen función pública. [C- 037-03 y 338-11]
• Las responsabilidades derivadas del desacato a las
decisiones del juez constitucional [El caso del Auto 275-
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