El documento presenta un caso sobre el incumplimiento de un contrato de prestación de servicios por parte de una orquesta. El resumen es: (1) Una estudiante contrató los servicios de una orquesta para su matrimonio pero la orquesta no se presentó; (2) El documento analiza si se trata de un caso de incumplimiento contractual o de garantía bajo la ley de protección al consumidor; (3) Concluye que es un caso de garantía ya que la falta en la prestación del servicio genera un daño al no poder disfrut

2. MAURICIO VELANDIA
ABOGADOS

3. El dibujo que aparece en la portada refleja
una idea dentro del mundo de las ideas.
Compilado por: Jennifer Lorena Muñoz Pérez
Impreso por: Litoriver Ltda
Bogotá 2015

4. Presentación
Resulta de la mayor importancia la diversidad de pensamiento. Es la fuente del
desarrollo y del progreso. La forma y el vehículo a través del cual las ideas y las
posturas cambian.
Algunas culturas rinden tributo a la virtud de los antiguos y en ella basan sus
derroteros, como lo pregona Confusio. Algo diferente dice Lao-tze en su Tao The
King respecto de la virtud y el seguir las costumbres de lo dicho por otros.
He criticado en mis ultimas intervenciones académicas el vicio de copiar lo
extranjero. Cómo si estuvieramos sentados en un anden esperando a ver que
fallan en sentencias afuera para copiarlo inmediatamente. Qué comodo, poco
virtuoso y errado.
El nacimiento de la inocencia permanente. Eso pregona el nuevo mundo.
En esa línea de pensamiento, me encanta el prólogo del libro “El cuaderno
dorado” de la nobel inglesa Doris Leasing, fallecida este año, donde ella cuenta
que un estudiante de una afamada Universidad de Estados Unidos le escribe un
correo electrónico preguntandole a la nobel donde puede conseguir buenas
críticas acerca de sus libros. Ella le responde al estudiante mofándose de él, que si
es tan poca la seguridad y criterio que él tiene para que sea él mismo quien puede
dar su propia crítica y opinión. Inmediantamente el estudiante le responde que él
hubiere estado encantado de hacer sus propias críticas, pero que es la Universidad
la que le exige pies de página y datos bibliográficos para sus tesis. Ella al final
concluye que esa es la Universidad actual, la que enseña a copiar, a seguir a otros, a
perder criterio y seguridad.
Más gráfico no puede ser el ejemplo.
En materia de competencia pasa algo parecido. Los profesores latinos van a países
Anglosajones y estudian cortos ciclos de derecho de la competencia. Llegan con
teorías y computadores a repetir los cortos cursos de derecho de la competencia
vistos con escenarios territoriales tan grandes como la unión europea o como el
mercado de USA.
Cómo nos faltó personalidad desde un principio...
Latinoamerica debería exigir que los descuentos por las compras por volumen se
acaben, que solo favorecen a las grandes empresas mundiales ya posicionadas,

5. tanto de europa como de norteamerica que compiten con las latinas. Debe
venderse a un mismo precio sea por mayor o al detal. Una premisa como la
que existe actuamente que validan que una empresa que compre por
volumen obtenga descuentos solo lleva a que las grandes empresas compren
más barato y las pequeñas más caro. El mundo al reves. El pequeño
subsidiendo al grande y destinado a ser pequeño, pues el grande le ganó la
competencia por comprar por volumen sus insumos, teniendo menos costos.
Qué horror. Pero seguro ese no es un problema de los cursos de competencia
de europa y USA. Y con la falta de criterio seguro algunos los validarán pues
no encuentran sentencia afuera que hubiere tratado el tema. Que
inseguridad. Es un problema latino, que la copia diaria no permite ver ni
analizar.
Válido investigar. Válido viajar. De hecho los sabaticos en Londres, Madrid,
Tokyo, Seul, NY y Beijing ayudan a despejar. Pero no perder el horizonte de
la enseñanza educando para pensar y decidir de acuerdo con lo propio.
Hasta terminamos vistiendonos sin personalidad, queriendo emular con
medias de colores y pañuelos en la solapa.
Nuestros países son mas de distribuidores que de fabricantes, y eso hace
diferente el derecho de la competencia para nosotros.
En este tercer libro del CEDEMERC usted encontrará 6 casos de derecho de
los mercados, donde cada participante expuso su punto de vista, libres,
seguros, sin fallos extranjeros, entendiendo el bien jurídico de competencia,
la antijuridicidad “la libertad de entrada de las empresas y la libertad de
escogencia del consumidor”, bajo el amparo de la norma nacional.
Espero las respuestas ayuden a entender que no existen respuestas únicas.
Pero en un caso el Juez siempre debe decidir con la verdad del expediente.
Abrazo,
MV
Medellín - 2015

6. INDICE
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23
39
69
97
PRIMER TEMA:
Garantía por falla en el servicio;
Diferencia entre el incumplimiento
contractual y efectividad de garantía;
Responsabilidad de la garantía legal;
Acción de garantía por falla en el producto.
SEGUNDO TEMA:
Competencia desleal por violación de ley;
Ventaja competitiva significativa;
Responsabilidad de mercados.
TERCERO TEMA:
Acciones de consumo por publicidad engañosa;
Consumidor promedio;
Deber de diligencia del consumidor;
Acción de la garantía de consumo;
Garantía comercial;
Consumidor racional;
Garantía suplementaria.
CUARTO TEMA:
Distribución indirecta y distribución mixta;
Inducción a la ruptura contractual;
Desviación de clientela;
Violación de secretos;
Prácticas comerciales restrictivas;
Mercado relevante;
Posición de dominio.
QUINTO TEMA:
Segmentación de mercado relevante;
Elasticidad de la demanda y de la oferta;
Cláusulas de exclusividad en producto y territorio;
Prácticas restrictivas;
Prácticas desleal y abusiva;
Libertad de empresa.

7. PRIMER TEMA:
Garantía por falla en el servicio;
Diferencia entre el incumplimiento
contractual y efectividad de garantía;
Responsabilidad de la garantía legal;
Acción de garantía por falla en el producto.
Paula es una estudiante que tomó la materia de responsabilidad de mercados
hace ya más de cinco años, con el paso del tiempo ella contrató al profesor de la
materia para que le diera un concepto acerca de derecho del consumo en la
prestación de servicios.
Lo que consultó Paula fue lo siguiente:
Ella contrató a una orquesta para que le prestara un servicio el día de su
matrimonio pagando el 50% del servicio con un cheque.
La orquesta no llegó y ella quiere saber si es posible alguna acción bajo derecho de
consumo para recuperar el dinero. Por favor indicar el sustento de derecho y las
pretensiones que se pedirían.
El abogado contratado piensa que es un asunto de incumplimiento contractual y
no de garantía.
¿Ustedes que opinan?
I. NICOLAS BRICEÑORESTREPO
En aras de resolver de la forma más ágil en beneficio de la consultante, debe
buscarse como primera medida, la claridad de las definiciones pertinentes de la
Ley 1480 de 2011 al caso en consulta.
Calidad: Condición en que un producto cumple con las características inherentes
y las atribuidas por la información que se suministra.
Consumidor o usuario: Toda persona natural o jurídica que, como destinatario
final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su
naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia privada, familiar,
doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad
económica.
Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.
casos de derecho de los mercados
1

8. Garantía: Obligación temporal (puede ser horas, días, semanas, meses o años,
dependiendo del producto o servicio), solidaria a cargo del productor y
proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del
mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente
exigibles o las ofrecidas.
Idoneidad o eficiencia: Aptitud del producto para satisfacer la necesidad o
necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado.
De la misma forma, debemos remitirnos a los siguientes artículos:
Artículo 6: Calidad, idoneidad y seguridad de los productos: Todo productor
debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o
ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida.
El incumplimiento de esta obligación dará lugar a:
1. Responsabilidad solidaria del productor o proveedor por garantía ante los
consumidores.
Artículo 7: Garantía legal. Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo
de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad,
seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos.
Artículo 10: Responsabilidad de la garantía legal. Ante los consumidores, la
responsabilidad por la garantía legal recae solidariamente en los productores y
proveedores respectivos.
Para establecer la responsabilidad por incumplimiento a las condiciones de
idoneidad y calidad, bastara con demostrar el defecto del producto…
Artículo 11: Aspectos incluidos en la garantía legal.
- Como regla general, Si el bien no admite reparación, se procederá a su
reposición o a la devolución del dinero.
- En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se
procederá, a elección del consumidor, a la prestación del servicio en las
condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio pagado.
Artículo 16: Exoneración de responsabilidad de la garantía. El productor o
proveedor se exonerara de la responsabilidad que se deriva de la garantía,
cuando demuestre que el defecto (o incumplimiento) proviene de:
1. Fuerza mayor o caso fortuito
2. El hecho de un tercero.
De la misma manera, y haciendo ya referencia directa al caso, debemos tener
claro como primera medida, que el bien jurídico tutelado es el reconocimiento
casos de derecho de los mercados
2

9. de la calidad de consumidora que tiene la afectada, es decir, la legitimación en
la causa para actuar según el derecho al consumidor y la ley 1480 del 2011.
Teniendo claro lo anterior, es de suma importancia reconocer que al
incumplimiento de lo pactado entre las partes, genera un daño. Entendido el
daño en este caso, como daño al momento. La finalidad del contrato entre la
consumidora y el proveedor del servicio, era la de suplir una necesidad
ubicada dentro de un espacio temporal especifico y que de no ejecutarse en ese
instante, no podría repetirse.
Como causa de dicho incumplimiento y con base en el derecho al consumo,
hablamos de una falla del producto. Donde como se conoce, existe un
proveedor (orquesta) y un consumidor (Paula), y la falla se da en la
imposibilidad de utilizar el producto (en este caso el servicio) y gozar del
mismo. Dicha falla, así mismo como la legitimidad de las partes por sus
calidades, dan vida a la garantía, la cual podrá ser exigida por el consumidor
afectado, haciendo uso de la acción respectiva del consumidor. Lo anterior no
quiere decir que no sea viable solicitar una acción de cumplimiento ante la
jurisdicción ordinaria, pero teniendo las herramientas del derecho al
consumo, no es aconsejable el desgaste en un juzgado.
En la acción a la cual tiene derecho la consumidora afectada, su pretensión se
ajustara a los artículos 6, 7, 10 y 11 de la ley 1480. Con la seguridad, que con
base en su calidad de consumidora afectada, podrá lograr la recuperación de
su dinero.
Ahora, respecto del concepto entregado por el abogado a la afectada, con el
sustento explicado anteriormente, su apreciación además de incompleta, es
errónea por el hecho de no reconocer a su cliente como consumidora y por tal
razón argumenta de forma equivoca que el caso es de incumplimiento
contractual y no de garantía, como realmente ya vimos que aplica al caso.
Para finalizar, vale la pena aclarar, que aunque no se cuentan con los
elementos esenciales del caso, es pertinente citar el articulo 16 de la ley 1480,
por el simple hecho de darle a conocer a la afectada que el proveedor del
servicio que ella contrato como consumidora, tiene unos eximentes de
responsabilidad expresos, a los cuales, dependiendo de las circunstancias de
su incumplimiento, podrá invocar para no asumir responsabilidad en el caso.
II. ANA MILENA MORAFINO
Como punto de partida se debe identificar cual es el bien jurídico tutelado que
casos de derecho de los mercados
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10. para el caso concreto se trata del consumidor, es decir Paula, quien es la parte
débil del mercado, y a su vez en éste asunto es compradora del servicio pues se
trataba de su matrimonio. Para salvaguardar sus intereses debemos referirnos
al Derecho de Consumo, es decir a la ley 1480 de 2011 que tiene como
objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de
los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y
a sus intereses económicos.
El Art. 5 núm. 8 de la ley 1480 define el producto como todo bien o servicio sin
embargo existen algunas deferencias importantes que a mi juicio vale la pena
relacionar por ejemplo, que el producto “servicio” se produce en el momento de
prestarlo, es decir, no se puede crear anticipadamente, por lo tanto es
imposible conocer el resultado final de dicho servicio hasta el momento de su
prestación; por el contrario el producto “bien”, es un producto tangible, es
decir que puede ser apreciado, palpado, y demás, antes de su adquisición. El
producto “servicio” no es susceptible de prueba propiamente dicha, pues si bien
se pueden obtener referencias anticipadas del servicio a prestarse, éstas no
garantizan el resultado pretendido por el comprador, caso contrario, el
producto “bien” si está sujeto a prueba debido al acceso que se tiene de dicho
producto en el mercado.
En importante conocer dichas diferencias para resolver el caso de Paula, ya
que si bien es cierto la ley 1480 Art, 3 da derecho al consumidor a ejercer la
opción de reclamación por garantía también da la opción de reclamación por
incumplimiento contractual, razón por la cual debe Paula exponer sus
argumentos de manera clara con el fin de conocer cuál fue el alcance real del
daño sufrido por ella en razón de la falla del servicio que para el caso fue la no
asistencia de la orquesta contratada anticipadamente a su matrimonio.
Si Paula desea únicamente la devolución de su dinero, podrá hacer uso de la
reclamación de garantía requiriendo por una sola vez al contratista para que
explique las razones de su incumplimiento y haga uso de su derecho de
defensa, sin embargo en todo caso, deberá el contratista realizar la devolución
del dinero ya que no será posible reparar ni reponer el servicio que fuera
solicitado para una fecha y hora especifica. De no aceptar el contratista
devolver el dinero debe Paula iniciar acción civil para reclamar la devolución
de lo pagado. Debe tenerse en cuenta que según el Art. 5 Núm. 5 de la ley 1480
la garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto,
por lo cual solo se recibirá del contratista lo pagado inicialmente.
En otro caso, si Paula desea no solo lo pagado sino además los perjuicios
sufridos por el incumplimiento de la orquesta el día de su boda, como por
ejemplo perjuicios morales o erogaciones adicionales porque tuvo que
casos de derecho de los mercados
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11. contratar a un mayor costo etc, podrá dar inicio a la acción civil de resolución de
contrato sin acceder a la acción de garantía que no es acción de daño porque
busca es que el consumidor pueda hacer uso y goce del bien adquirido en
condiciones iniciales, cosa que para el caso es imposible de lograr, pues a menos
de que Paula se vuelva a casar, ésta no tendrá la oportunidad de gozar
nuevamente de su fiesta tal y como la soñó siendo por lo tanto inoperante la
garantía, en las condiciones dadas de los Art. 7 al 16 de la ley 1780 de 2011.
III. HERNAN FRANCO DIAZ
El presente asunto, deberá enmarcarse dentro del concepto de garantía legal y no
de incumplimiento contractual, toda vez que el numeral 3º del artículo 11 de la
ley 1480 de 2011, dispone expresamente que corresponde a la garantía legal,
todos aquellos casos de prestación de servicios en los cuales haya un
incumplimiento por parte de su prestador. En efecto, dispone la citada norma, “3.
En los casos de prestación de servicios, cuando haya incumplimiento se procederá, a
elección del consumidor, a la prestación del servicio en las condiciones en que fue contratado
oaladevolucióndelpreciopagado”.
Esta garantía legal se entiende incluida en todos los contratos de prestación de
servicios (art. 4º ley 1480 de 2011).
Ahora, como quiera que lo pretendido por PAULA es la devolución del dinero
pagado a la ORQUESTA (50% del precio) a través de un cheque, PAULA deberá
efectuar reclamación a la ORQUESTA, para hacer efectiva la garantía de que
trata el numeral 3º del artículo 11 de la ley 1480 de 2011, en el sentido de solicitar
la devolución del cheque entregado si no ha presentado el mismo para su pago o
la devolución del dinero si ello ya ha ocurrido.
Si la ORQUESTA no otorga la garantía legal mediante las dos acciones
mencionadas, PAULA tendrá dos acciones: una administrativa y otra civil.
La acción administrativa tendrá como fin sancionar a la ORQUESTA (núm. 2º
art. 6 ley 1480 de 2011) y los presupuestos para ello son básicamente la existencia
de un interés jurídicamente tutelado, un hecho generador y un nexo causal. En el
presente asunto, la afectación de un interés jurídicamente tutelado consistente en
el deber de los oferentes de servicios de otorgar garantías cuando haya
incumplimiento; el hecho generador consiste en que ante la inasistencia de la
ORQUESTA a prestar servicios musicales el día del matrimonio de PAULA, no
devolvió el dinero que le fue pagado y la relación de causalidad, consistiría en que
la conducta de la ORQUESTA vulneró el interés mencionado.
La acción civil tendrá como fin, materializar la obligación de garantía a cargo de
casos de derecho de los mercados
5

12. esta, pues a través de la sentencia favorable que se dicte, el juez o la SIC según
sea el caso, ordenará a la ORQUESTA, que devuelva el dinero pagado por
PAULA o el cheque si aún no hubiere sido presentado para su pago (núm. 1º
art. 6º ley 1480 de 2011).
Para ello se requieren como presupuestos la configuración de un daño, un
hecho generador y la relación de causalidad. El daño estará representado en
no haber contado con los servicios musicales el día de la boda de PAULA y
haber pagado una suma de dinero por un servicio que no le fue prestado; el
hecho generador sería el no haber otorgado la garantía por parte de la
ORQUESTA y la relación de causalidad consistirá en que PAULA no
satisfizo tuvo ni el servicio ni el dinero pagado porque la ORQUESTA no
cumplió con su deber de garantía.
Así mismo, se tendría una acción indemnizatoria por los posibles perjuicios
morales causados a PAULA al no haber asistido la ORQUESTA el día de su
matrimonio ya que existía un contrato celebrado para la prestación de
servicios musicales.
Ahora, en lo referente a la opinión del abogado contratado por PAULA,
considero que la misma no resulta conveniente ya que si demanda a la
ORQUESTA directamente por incumplimiento contractual, podría suceder
que esta se defienda o presente excepciones argumentando que no le fue
presentada ninguna solicitud de cumplimiento de garantía legal, razón por la
cual no ha incumplido dicha obligación.
IV. ANDREA SIERRA AMADO
Lo primero que debemos analizar es si efectivamente Paula tiene la calidad de
consumidora para que le puedan ser aplicables las normas correspondientes.
Según la ley 1480 de 2011 define al consumidor así: “Toda persona natural o
jurídica que, como destinatario final adquiera, disfrute o utilice un determinado
producto,cualquieraqueseasunaturalezadeunanecesidadpropia,privada,familiaro
doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad
económica.Seentenderáincluidoenelconceptodeconsumidoroeldeusuario.”
En el caso que nos ocupa Paula contrato a la orquesta con la finalidad que le
prestara un servicio el día de su boda. Paula encuadra dentro del concepto
anteriormente citado, como quiera que es ella la destinataria final de servicio
que fue contratado para una necesidad propia, la cual no se encuentra ligada a
su actividad económica.
casos de derecho de los mercados
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13. En virtud de lo anterior, le son aplicables las normas que regulan la protección del
consumidor.
La ley en mención estipulo en su artículo 56 las acciones jurisdiccionales del
protección al consumidor, que son:
1. Las populares y de grupo
2. La de responsabilidad por daños por producto defectuoso
3. La acción de protección al consumidor, dentro de la cual se encuentran “ los
asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del
consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y
usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas
en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios, y los orientados
a lograr que se haga efectiva la garantía; los encaminados a obtener la reparación de los
daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 19 de
esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente de sector de la
economíaenquesehayanvulneradolosderechosdelconsumidor”.
Con base en lo anterior y tal como se encuentra narrados los hechos, no
encontraríamos aplicabilidad aun de ninguna de las acciones en mención.
Para ser más precisos, encontramos que dentro del numeral tercero del acápite
subrayado se hace referencia a acciones orientadas a lograr que se haga efectiva la
garantía. La cual podría tener aplicabilidad en el caso, siempre y cuando Paula
requiera a la orquesta con la finalidad que le preste el servicio en las condiciones
en que fue contratado o para que haga le devolución del precio ya pagado por
Paula; y, solo en el evento en que la orquesta se niegue a prestar el servicio o a
devolver el dinero, podrá Paula interponer la acción correspondiente a la
efectividad de la garantía.
Importante aclarar que la pregunta de Paula está enfocada a conocer si esta
cuenta con una acción para recuperar el dinero pagado, a lo que le respondo que
si, con base en la acción de efectividad de la garantía legal, en el evento que el
contratista se niegue a hacerla efectiva estando en el deber de hacerlo, Paula
deberá requerir a la orquesta con la finalidad que le devuelvan el dinero, si esta no
lo hace, Paula podrá interpone la acción de efectividad de la garantía ante la
Superintendencia de Industria y Comercio. Solo tendrá derecho a la devolución
del dinero, y la Superintendencia podrá sancionar al contratista por
incumplimiento de sus deberes como prestador de un servicio.
No obstante la explicación esbozada, considero que esta solución estaría más
enfocada en la falta de cumplimiento por parte de prestador generada por la no
casos de derecho de los mercados
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14. efectividad de la garantía, y en el caso que nos ocupa el objeto contractual era
la prestación de un servicio que nunca fue entregado por el obligado, lo cual
genera un obvio incumplimiento contractual.
Yo recomendaría intentar ambas vías, considerando mejor recurrir a la
jurisdicción ordinaria. El artículo 1546 del Código Civil brinda dos
posibilidad: una solicitar la resolución o el cumplimiento del contrato, en
ambas se podrá pedir indemnización de perjuicios (diferente a la efectividad
de la garantía que solo permite solicitar la devolución de dinero o la prestación
del servicio contratado) con la finalidad que se declare la resolución del
contrato, y se le indemnice por daños materiales e inmateriales:
- daño emergente por los gastos en que haya incurrido paula por el
incumplimiento por parte de la orquesta.
- perjuicio moral por la tristeza, angustia y preocupación de Paula, como
quiera uno de los días más importantes de su vida se había dañado por el hecho
de no contar con la orquesta para el entretenimiento suyo y de sus invitados.
V. ÁNGELA DANIELA SÁNCHEZ MONTAÑA
Con el fin de resolver la consulta presentada por Paula bajo los preceptos
establecidos en el derecho de consumo, procedo de la siguiente manera:
Inicialmente, es necesario identificar el bien jurídico tutelado, pues, de allí
partimos para establecer las acciones pertinentes y las normas aplicables al
caso. De manera general, el artículo 4 (numeral n) de la Ley 472 de 1998,
establece como intereses colectivos protegidos, entre otros, los derechos de los
consumidores y los usuarios.
De manera más específica, el artículo 3 del numeral 1 de la Ley 1480 de 2011,
permite identificar el bien jurídico tutelado vulnerado, es decir, el derecho a
recibir el producto de conformidad con las condiciones que establece la
garantía legal, las que se ofrezcan y las habituales del mercado. Lo anterior,
quiere decir, que se le impidió recibir y gozar del producto de conformidad con
lo establecido en el contrato.
Una vez individualizado el bien jurídico tutelado, se debe identificar acción
procedente que debe utilizar Paula con el fin de obtener la devolución de
dinero. Sin embargo, en esta instancia es necesario determinar a las partes
intervinientes, es decir, a Paula como el CONSUMIDOR, quien como
destinatario final, es el que adquiere, disfrute o utilice un determinado
casos de derecho de los mercados
8

15. producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad
propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada
intrínsecamente a su actividad económica (Art. 5 No. 3 Ley 1480 de 2011).
Igualmente, entre Paula y la Orquesta, pactaron la prestación de un servicio que
consistía en una serenata debía ser presentada en el matrimonio (esto significa el
producto: que es el bien o servicio prestado). Analizando el incumplimiento del
servicio que debió prestar la Orquesta, nos encontramos frente a un servicio o
producto que no fue idóneo y que fue completamente ineficaz, ya que, se solicitó
para una fecha y lugar especial (matrimonio), lo que quiere decir que ya no es
apto para otro momento o lugar, en otras palabras, ya no es apto para satisfacer la
necesidad o necesidades para las cuales había sido producido.
Por tanto, el incumplimiento de dichas obligaciones da lugar la responsabilidad
administrativa individual ante las autoridades de supervisión y control, así
mismo, da lugar a la responsabilidad por daños por producto defectuoso, todo
esto de conformidad con el procedimiento que a continuación se indicará.
(Artículo 6. Ley 1480 de 2011)
En virtud de todo lo anterior, Paula debe iniciar la acción de garantía por falla del
producto, ya que, no se le permitió el goce del bien que por su naturaleza pudo
permitirse el uso en otro producto diferente, es decir, con otra orquesta. Toda vez
que, la Orquesta debe responder por la calidad, idoneidad y funcionamiento de
los productos.
Paula como consumidora tiene la potestad de iniciar una acción administrativa
en contra de la Orquesta, con el fin, no de solicitar una indemnización, sino de
usar de manera eficiente el bien. Sin embargo, como ya se mencionó, Paula ya no
tiene interés de usar el bien, pues este estaba destinado a un lugar, fecha y hora
específica, es decir, ya no sería útil reclamar la reposición del bien, por lo tanto, la
pretensión principal es la devolución del dinero que Paula entregó, es decir, el
50% del valor del contrato que fue entregado mediante cheque al productor.
Inicialmente, Paula deberá presentar la demanda acompañada con la
reclamación previa que le hizo a la Orquesta, dicha reclamación es obligatorita y
puede realizarse por escrito, telefónica o verbalmente. La pretensión principal es
que se devuelva el dinero pagado, allí se debe identificar el producto, indicar la
fecha de adquisición o prestación del servicio y las pruebas que tenga en su poder.
(Artículo 58 Ley 1480 de 2011).
Esta acción puede ir dirigida ante la Superintendencia de Industria y Comercio
con el fin de ejercer la garantía, también se puede ejercer ante el juez competente,
quien puede conocer de ambas acciones, es decir, de la acción de garantía y de la
casos de derecho de los mercados
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16. acción judicial de responsabilidad por los daños causados. Para el caso, la
Superintendencia de Industria y Comercio puede imponer las sanciones
correspondientes y al mismo tiempo ordenar la devolución de los dineros
entregados. (Es de aclarar que la Superintendencia de Industria y Comercio
sólo conoce de la acción administrativa y no de la acción civil en la que se
solicite la reparación de los daño).
De conformidad con el artículo 62 de la Ley 1480 de 2011, Paula también
podría acudir ante el Alcalde de la jurisdicción con el fin, únicamente de que
este imponga las respectivas sanciones a la Orquesta, que pueden ir hasta los
100 SMMLV. Sin embargo, como Paula pretende la devolución del dinero que
entregó a la Orquesta, debe acudir ante la Superintendencia de Industria y
Comercio, ya que el Alcalde no es competente para proferir dicha orden.
Finalmente, considero que le asiste razón al abogado contratado, toda vez que,
Paula puede iniciar la acción civil de responsabilidad contractual ante el Juez
por el incumplimiento del contrato y allí, solicitar los perjuicios materiales y
morales ocasionados por la Orquesta.
VI. HENRY MAURICIO REYES GARCÉS
Con la finalidad de solucionar el conflicto narrado por Paula es necesario
estudiar el rol o los roles que ella asumió al establecer una relación jurídico-
sustancial con la orquesta; ello para determinar qué mecanismos jurídicos son
procedentes, y a partir de sus pros y contras seleccionar el más favorable a sus
intereses.
El conflicto se genera cuando no se ejecuta la obligación principal que surgía
del contrato de prestación de servicios pactado por paula con la orquesta. En el
cual, ésta se comprometía a prestar el servicio musical el día de la boda de
aquella; y Paula, a su vez, a pagar un precio en retorno; precio que canceló por
anticipado en un 50% con el importe de un cheque. De dicho incumplimiento
no solo surgen daños materiales, sino también daños inmateriales.
Consecuencia de lo expuesto, la contratante desea recuperar el dinero
invertido y quiere saber si bajo el derecho del consumo hay algún tipo de
acción particular que cause dicho efecto.
De la anterior situación puede observarse que Paula actuó bajo dos roles: En
primer lugar, como contratante, al signar un contrato de prestación de
servicios con la orquesta. En segundo, como una consumidora. Según la
definición de la ley 1480 de 2011, que define consumidor como: “Toda persona
natural o jurídica que, como destinatario final adquiera, disfrute o utilice un
determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza de una necesidad propia,
casos de derecho de los mercados
10

17. privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su
actividadeconómica.Seentenderáincluidoenelconceptodeconsumidoroeldeusuario.”
Entendiendo por producto, cualquier bien o servicio, según el artículo 5, numeral
8 del mismo cuerpo normativo.
Ambos roles tienen sistemas distintos de protección atendiendo los bienes
jurídicos que se ponen en juego. De un lado, el ordenamiento jurídico garantiza la
obligatoriedad de los pactos signados entre particulares; y de otro, resguarda al
consumidor –como el extremo débil de la relación de mercado- al entender que
este, por la asimetría de la información y su débil situación frente a profesionales
comerciantes, necesita que se le proteja, para equilibrar dicha situación
asimétrica, y de contera garantizar una correcta redistribución de la riqueza y un
adecuado crecimiento económico.
En esa ilación de argumentos, se resuelve la pregunta planteada por Paula; bajo el
derecho del consumo existe una acción que, en teoría, le permitiría recuperar el
dinero invertido: la acción de efectividad de la garantía legal, precisamente por su
rol de consumidora.
Acción que se encuentra consagrada, particularmente, en numeral 3 del artículo
56 del estatuto de protección al consumidor, donde se enuncian las acciones
jurisdiccionales establecidas para garantizar los derechos y obligaciones
preceptuados en dicha normativa:
“3. La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos
contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor
por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los
originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y
en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se
hagaefectivaunagarantía;losencaminadosaobtenerlareparacióndelosdañoscausadosa
los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 19 de esta ley o por
información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se
hayanvulneradolosderechosdelconsumidor.”
A su vez, dentro de este cuerpo normativo se establece una acción de carácter
administrativo, la cual en el evento en el que el comportamiento del productor del
servicio hubiese afectado el bien jurídico tutelado –el mercado y la economía- a
más de la vulneración de los derecho del consumidor, generarían una sanción
administrativa impuesta por la autoridad competente.
Empero, si bien en teoría estas acciones le permitirían recuperar el dinero
invertido, precisamente por el rol de consumidora, sólo lo harían en el hipotético
caso en el cual el proveedor se niegue a hacer efectiva la garantía legal, que en
palabras de la propia ley:
“Eslaobligación,[…],acargodetodoproductory/oproveedorderesponderporlacalidad,
casos de derecho de los mercados
11

18. idoneidad,seguridadyelbuenestadoyfuncionamientodelosproductos”.
Así las cosas, antes de ejercer la acción jurisdiccional deberá reclamar al
productor, y hacer efectiva de la garantía legal, lo cual no tendría sentido para
el efecto deseado; pues este ofrecería prestar el servicio, y en ese evento, la
acción de protección al consumidor no saldría avante. En el evento descrito, sí
el servicio no se prestó el día de la boda de paula, inocuo sería que se prestara
otro día.
Y, en caso de que ella no hiciera esta reclamación no solo tornaría
improcedente la acción de efectividad de la garantía legal, sino que también
habilitaría hipotéticamente al productor para que en caso de que fuera
demandando este excepcionara el incumplimiento del contrato por
incumplimiento, esta vez del demandante.
De tal suerte, no se debe olvidar que PAULA actuó también bajo el rol de
contratante, y teniendo en cuenta que el incumplimiento de la obligación en el
momento acordado hace imposible que la prestación se ejecute, pues la boda
de la contratante no se volverá a repetir, parece más idóneo pedirle al juez la
aplicación de la condición resolutoria táctica. Según el artículo 1546:
“CONDICIÓN RESOLUTORIA TACITA. En los contratos bilaterales va
envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el
cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. “
En este evento de debe pretender la resolución del contrato por
incumplimiento, la devolución del dinero pagado, y la indemnización de los
perjuicios inmateriales ocasionados por la afectación a un evento de alto
significado social y moral, que se presume como irrepetible.
VII. CARLOS IVÁN MORENO MACHADO
En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que se trata de un incumplimiento
contractual – como opina el abogado contratado-; Paula igualmente puede
optar por el camino de una acción bajo derecho de consumo, puesto que
ostenta la calidad de consumidora.
El fundamento normativo de lo anterior lo hallamos en el numeral 3 del
artículo 5 de la ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), en el cual se
define que consumidor es toda persona natural o jurídica que, como
destinatario final adquiera, disfrute o utilice un determinado producto,
casos de derecho de los mercados
12

19. cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia,
privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada
intrínsecamente a su actividad económica.
Y seguidamente el numeral 8 del mismo artículo dispone que, producto es
todo bien o servicio.
Con base en lo establecido en el Estatuto del Consumidor, tenemos que
siempre y cuando esa persona natural o jurídica que adquiere el producto, no
lo adquiera para su actividad económica, se le denominará consumidor.
Es por esta razón que en el caso de Paula, al ella contratar una orquesta para
que le prestara un servicio el día de su matrimonio, pagando el 50% de dicho
servicio, se convierte en consumidora del mismo, dejando claro que ese
servicio era para el festejo nupcial de Paula y no para una actividad
económica.
La acción bajo derecho de consumo que Paula deberá interponer, es la
llamada: Garantía por Falla en el Producto. Acción que se encuentra
contemplada en el artículo 7 del Estatuto del Consumidor, y se presenta por la
imposibilidad de gozar de un bien o servicio. El bien jurídico tutelado o
protegido con este artículo es el goce de un bien o servicio por parte del
consumidor, goce que, en este caso no se generó.
Esta Acción de Garantía por Falla en el Producto, se podrá incoar ante:
1. Superintendencia de Industria y Comercio (si sólo se pretende la
devolución del precio pagado), o
2. Juez Civil (si se pretende la devolución del precio más la indemnización
de perjuicios morales, por la congoja que causó en Paula no tener una
orquesta para festejar en una fecha trascendental y quizás la única, como
es su matrimonio).
Lo anterior se sustenta con el numeral 1 del artículo 58 del Estatuto del
Consumidor.
Una vez indicada en el párrafo anterior, la acción que deberá interponer
Paula, enfocándonos ahora en la pretensión, tenemos que ésta debe ser:
Devolución del precio pagado.
La lógica de esa pretensión, detallada en el numeral 3 del artículo 11 del
Estatuto del Consumidor, encuentra asidero en que el festejo del matrimonio
ya acaeció, razón por la cual Paula no va estar interesada en la ejecución del
servicio contratado, sino, en que se le devuelva el 50% del precio pagado, caso
en el cual, acudirá ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Pero si
casos de derecho de los mercados
13

20. solicita la devolución del porcentaje pagado más la indemnización de
perjuicios morales, en ese caso, deberá acudir ante el Juez Civil, toda vez que
la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene competencia para
establecer condena por daño o perjuicio en favor del consumidor.
Así tenemos que la Acción por Falla en el Producto, con su pretensión o
pretensiones, se interpondrá de la siguiente manera:
1. Acción de Garantía por Falla en el Producto ante Superintendencia de
Industria y Comercio Pretensión única: Devolución del 50% del precio
pagado.
2. Acción de Garantía por Falla en el Producto ante Juez Civil
Pretensión Primera: Devolución del 50% del precio pagado.
Pretensión Segunda: Indemnización de perjuicios morales.
A título de colofón, es menester indicar, que antes de impetrar la Acción de
Garantía por Falla en el Producto, Paula deberá presentar una reclamación
directa (por escrito, telefónica o verbal) ante la orquesta que contrató, por
cuanto ésta reclamación se erige como requisito de procedibilidad y debe
acompañarse prueba de la misma en la demanda, siguiendo lo ordenado por el
numeral 5 del artículo 58 del Estatuto del Consumidor.
VIII. MARÍA ANGÉLICA BOSIGAS LEÓN
Para efectos de determinar si Paula tiene alguna acción bajo el derecho del
consumo, es necesario determinar en primer lugar si se configuran en ella, las
calidades de consumidora.
Así, de conformidad con las definiciones establecidas en el artículo 5 del
Estatuto del Consumidor, Paula tendrá la calidad de consumidora, toda vez
que, como persona natural adquirió un servicio para la satisfacción de una
necesidad propia, la cual no estaba ligada con su actividad económica, pues
como se encuentra señalado en el caso, el servicio de la orquesta estaba
destinado a su matrimonio.
Determinada la calidad de consumidora, encontramos que la actuación de la
orquesta hace que se configure la falla en el servicio, lo cual permite el
surgimiento del derecho a pedir la garantía al proveedor del servicio
contratado.
De conformidad con el artículo 11 de la Ley 1480 de 2011, en los casos de
casos de derecho de los mercados
14

21. incumplimiento en la prestación de servicios, a elección del consumidor se
procederá a la prestación del servicio en las condiciones contratadas o a la
devolución del precio pagado, siendo esta última opción la conveniente al caso.
En ese orden, de conformidad con el artículo 58 de la ley en comento, debe
previamente agotarse la etapa de reclamación de la garantía por parte del
consumidor y de no ser satisfecha esta garantía por parte del vendedor del
servicio, nace el derecho a que la consumidora pueda demandar.
La demanda para efectividad de la garantía podrá presentarse ante la
Superintendencia de Industria y Comercio que cuenta con funciones
jurisdiccionales o también se puede hacer frente al juez competente.
Pese a que en el caso planteado por el docente lo que busca Paula es recuperar el
dinero, la sugerencia es que la demanda se presente ante el Juez competente, ya
que frente a este puede pedir como pretensiones la efectividad de la garantía, es
decir, la devolución del dinero pagado y también el daño causado como
consecuencia de la no efectividad de la garantía, situación que resulta mucho más
beneficiosa para Paula con respecto a los poderes de la SIC quien solamente tiene
competencia para hacer efectiva la garantía.
Finalmente, frente a la posición del abogado contratado quien piensa que es un
asunto de incumplimiento contractual y no de garantía, considero que puede
existir incumplimiento contractual y el asunto puede manejarse de esta manera,
pero, el procedimiento va a resultar más engorroso ya que en este escenario
deberá analizarse el contrato, las obligaciones, los riesgos asumidos por las partes
y sí se otorgó o no garantía por parte del vendedor de servicios, resultado más
favorable para Paula adelantar el proceso bajo el derecho del consumo, ya que
quedó demostrada su calidad de consumidora y en este procedimiento existe un
régimen objetivo de responsabilidad, que hace que se constituya en un
mecanismo más eficaz para recuperar el dinero.
IX. JULIANA ALZATE ESPINOSA
Para determinar si Paula tiene la opción de ejercer alguna de las acciones propias
del Derecho del Consumo debe determinarse, en primera instancia, si ella ostenta
la calidad de consumidora, condición sine qua non para ejercer este tipo de
acciones cuya finalidad primordial es la de proteger a la parte débil de la relación
entre consumidor (sujeto lego) y comerciante (sujeto experto).
Para efectos legales, el consumidor es “toda persona natural o jurídica que, como
destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto,
casos de derecho de los mercados
15

22. cualquiera sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia,
privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada
intrínsecamente a su actividad económica.” (Ley 1480 de 2011, art. 5, No. 3)
Entonces, el consumidor es quien tiene relación de consumo o desgaste con el
bien o el servicio en cuestión. En este punto es importante aclarar que la
calidad de consumidor puede o no coincidir con la calidad de comprador de
un producto o servicio. Coincidirá si el comprador es quien lo utiliza o
disfruta, pero también se reputará consumidor aquella persona que sin haber
comprado el bien o servicio, es quien lo utiliza.
En el caso objeto de estudio Paula, quien contrató con la Orquesta la
prestación de un servicio el día de su matrimonio, es también consumidora
pues ella disfrutaría de la música y el espectáculo el día de su boda.
Una vez determinada la legitimación en la causa por activa para las acciones
propias del Derecho de Consumo, es decir, la calidad de consumidor, es
necesario analizar cuál de estas acciones sería pertinente para defender los
intereses de Paula.
En opinión de quien escribe, Paula podría intentar hacer efectiva la garantía
por falla en el servicio (acción contemplada en el numeral tercero del artículo
56 de la Ley 1480 de 2011) porque la obligación de garantía en cabeza del
proveedor del servicio surgió desde el mismo momento de la celebración del
contrato.
Sin embargo, se debe aclarar que, aunque estamos en presencia de un
incumplimiento contractual absoluto por parte del proveedor del servicio, ese
incumplimiento NO es, de ninguna manera, la fuente de la acción que podría
intentar Paula para hacer efectiva la garantía. La acción de la que aquí
hablamos nace luego de que el consumidor ha hecho las reclamaciones del
caso ante el proveedor del servicio y éste no se ha pronunciado al respecto o su
respuesta no es satisfactoria. Sólo en ese momento el consumidor puede, a
través de una acción, hacer efectiva la garantía legal, por lo que la fuente de esa
acción es el incumplimiento de la obligación de todo proveedor de servicios de
atender las garantías que por ley debe ofrecer, y no la nula o defectuosa
prestación del servicio.
Entonces, luego de ponerle de presente a Paula que debe reclamarle
directamente a la Orquesta por la no presentación al evento para que puede
hacer efectiva la garantía ante las autoridades (Art. 58 Ley 1480/11,
numerales 5 y 5(f)) le sugeriría que interpusiera una acción ante la
Superintendencia de Industria y Comercio cuya pretensión estaría
encaminada a la devolución del dinero pagado (no la indemnización de
casos de derecho de los mercados
16

23. perjuicios porque la SIC no tiene competencia para conocer ese aspecto). Lo
anterior, en virtud del numeral tercero del artículo 11 del estatuto del consumidor
que, para el caso de prestación de servicios, le otorga al consumidor la posibilidad
de escoger entre la solicitud de la prestación del servicio en las condiciones
estipuladas en el contrato, o la solicitud de la devolución del precio pagado. Como
Paula contrató la Orquesta para que tocara el día de su matrimonio y ese evento ya
pasó, no le interesaría solicitar la prestación adecuada del servicio, sino que le
devuelvan lo que pagó por eso.
Además, le aconsejaría interponer, simultáneamente, otra acción ante un juez
ordinario, solicitando la indemnización de todos los perjuicios, patrimoniales y
extrapatrimoniales que haya sufrido con ocasión del incumplimiento contractual
por parte de la Orquesta. (art. 22, Decreto 735 de 2013).
Aunque Paula podría interponer sólo una acción ante el juez ordinario
acumulando las pretensiones de hacer efectiva la garantía y la de indemnizar los
perjuicios causados, es aconsejable que la acción relacionada con la efectividad
de la garantía la interponga ante la SIC pues es un procedimiento más expedito.
Se aspiraría entonces a que la Superintendencia de Industria y Comercio ordene
la devolución del dinero que Paula pagó por un servicio que nunca recibió antes
de que el proceso judicial ordinario de indemnización de perjuicios termine,
asegurando, en menor tiempo, una de las peticiones de Paula.
Es importante hacer hincapié en que la propuesta anterior se hace partiendo del
supuesto de que Paula y la Orquesta, al momento de celebrar el contrato
consensual, sujetaron el pago del precio a unos plazos determinados, es decir, el
50% por anticipado, y el 50% restante luego de prestado el servicio.
Si ese no es el caso y al momento de celebrar el contrato no se hizo estipulación
alguna respecto del pago, esa sería una obligación pura y simple, exigible desde el
momento de su nacimiento, hecho que coincidiría con la celebración del contrato
mismo. En este escenario, teniendo en cuenta que Paula sólo pagó el 50% del
valor del servicio, y que la obligación de la Orquesta de proveerlo sólo era exigible
el día del matrimonio de Paula, se debe concluir que la obligación de pago debía
ser cumplida y era exigible con anterioridad a la obligación de prestar el servicio,
razón por la cual operaría, a favor de la Orquesta, la excepción de contrato no
cumplido y no estaría obligado a reparar ningún perjuicio ni habría incumplido
su obligación de garantía, o por lo menos ese incumplimiento estaría justificado.
Estudiar la hipótesis anterior es fundamental porque, como se ve, el caso daría un
giro extraordinario. No sería Paula la legitimada para solicitar la indemnización
de perjuicios sino la Orquesta, quien podría hacerlo teniendo en cuenta que Paula
incumplió primero el contrato y no ejecutó una obligación necesaria para que se
casos de derecho de los mercados
17

24. prestara el servicio en la fecha y hora acordadas. Así, no cabrían las acciones
del Derecho de Consumo porque la orquesta, al no ser consumidor del
servicio que ellos mismos proveen no estaría legitimado por activa, pero si
podría solicitar la resolución del contrato (devolviéndole a Paula el 50% que sí
pagó) y solicitar la indemnización de perjuicios si los hubo (art. 1546 C.C.).
X. CAROLINA JARAMILLO VILLEGAS
Sea lo primero advertir que el sustento legal para resolver el caso planteado
por Paula se encuentra consagrado en los artículos 1546 del C. Civil, 870 del
Código de Comercio, Ley 1480 de 2011 y Decreto 735 de 2013.
Ahora, frente a la pregunta planteada por Paula respecto a si puede iniciar
alguna acción bajo el derecho del consumo para recuperar el dinero dado
como anticipo a la orquesta que se presentaría el día de su boda, y la respuesta
brindada por el abogado ya consultado; le contestaría que efectivamente se
encuentra legitimada por activa para adelantar tanto un proceso por (i)
incumplimiento contractual (solución que le dio el primer abogado); como
por (ii) protección al consumidor – garantía legal – previo agotamiento del
requisito contenido en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011.
Respecto a la primera opción, es bien sabido que cuando nos encontramos
frente a un contrato bilateral y uno de los contratantes incumple, el
contratante cumplido tiene la posibilidad de solicitar ante el juez competente,
la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, de conformidad
con lo dispuesto en los articulos 1546 del Código Civil y 871 del Código de
Comercio (condición resolutoria tácita). Así pues, me parece procedente el
concepto dado por el abogado inicialmente; no obstante, teniendo en cuenta
que los trámites adelantados ante la jurisdiccion ordinaria son mas
demorados, implican más gastos y lo pretendido por Paula es la devolución
del dinero, estudiaría diferentes opciones, como en este caso, el derecho del
consumo, apoyandome en la Ley 1480 de 2011 y el Decreto 735 de 2013 que
tienen por objeto proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre
ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a
su dignidad y a sus intereses económicos.
Dicha protección tiene origen en la desigualdad existente entre el consumidor
y el productor y/o proveedor, siendo el consumidor la parte mas debil.
A efectos de determinar si Paula se encuentra legitimada por activa para
iniciar una acción jurisdiccional de garantía legal, es necesario en primer
lugar, precisar sí ostenta la calidad de consumidora, definida como “Toda
persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o
utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la
casos de derecho de los mercados
18

25. satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial
cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica”.
Según la definición anterior, es claro que Paula ostenta la calidad de consumidora
toda vez que contrató con una orquesta la prestación de un servicio que pretendía
disfrutar el día de su boda para el entretenimiento suyo y de sus invitados, y
desligado de su actividad económica (art. 5 L. 1480/11).
Dentro de las acciones contempladas por el derecho del consumo, Paula podría
inicialmente hacer efectiva la garantía legal por falla del producto, representado
en el incumplimiento de la orquesta de prestar sus servicios en un momento
determinado como era el día de su boda. En este punto se hace necesario precisar
dos conceptos básicos como son la garantía y el producto (Art. 5 Ley 1480 de
2011):
La garantía, definida como la Obligación temporal, solidaria a cargo del
productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la
conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad
legalmente exigibles o las ofrecidas.
Producto, entendido como todo bien o servicio. Como atrás se indicó, Paula está
facultada para hacer efectiva la garantía legal consagrada en el artículo 7 de la L.
1480 de 2011, en concordancia con el Decreto 735 de 2013 (art. 16 y 22) que
establece las reglas para hacer efectiva tal garantía. Así pues, previo a iniciar la
acción jurisdiccional de protección al consumidor, Paula deberá elevar
formalmente ante el proveedor, la reclamación para que éste voluntariamente
cumpla con su obligación de hacer la devolución del dinero, toda vez que no
puede prestar el servicio en las condiciones que fue contratado (art. 58 L. 1480 de
2011).
Ahora, si dentro de los 15 días hábiles siguientes a la reclamación de que trata el
artículo 58 ibídem, el proveedor da una respuesta negativa o insatisfactoria a la
petición de Paula, ésta estará legitimada para iniciar la acción jurisdiccional de
protección al consumidor tendiente a que se haga efectiva la garantía legal
(numeral 3º, Articulo 56 de la Ley 1480 de 2011), bien sea ante la
Superintendencia de Industria y Comercio o el Juez competente.
En ese orden de ideas le recomendaría a Paula iniciar acción de protección al
consumidor (garantía legal) ante la Superintendencia de Industria y Comercio
cuya pretensión estaría encaminada a lograr la devolución del dinero pagado a la
orquesta como anticipo. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 11 ibídem, que faculta al consumidor para que en los casos de prestación
de servicios, cuando haya incumplimiento proceda, a elección, a la prestación del
servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolución del precio
pagado. De esta manera Paula tendría por satisfecha con mayor celeridad la
casos de derecho de los mercados
19

26. pretensión tendiente a la devolución del 50% del valor pagado a la orquesta,
por cuanto los tramites surtidos ante dicho ente, muestran mayor celeridad.
Cabe advertir a Paula, que en dicho trámite no resulta procedente solicitar la
indemnización de perjuicios por cuanto escapa de la órbita de competencia de
la Superintendencia de Industria y Comercio. Véase como el artículo 22 del
Decreto 735 de 2013 indica que “El reconocimiento de la garantía por parte
de los obligados o por decisión judicial no impide que el consumidor persiga
la indemnización por los daños y perjuicios que haya sufrido por los mismos
hechos, ante la jurisdicción ordinaria.”
Así pues, si lo pretendido por Paula es también lograr la indemnización de los
perjuicios sufridos, le recomendaría iniciar un proceso verbal de
responsabilidad civil ante la Jurisdicción Ordinaria, cuya pretensión estaría
encaminada a que se declarase civilmente responsable a la orquesta, de los
perjuicios sufridos por paula, y se les condenará al pago de los perjuicios
patrimoniales (daño emergente) y extrapatrimoniales (morales – perdida del
momento) que resultasen probados en el tramite del proceso.
Ahora, si Paula no deseara adelantar el tramite de dos procesos, (uno ante la
SIC y otro ante el Juez Ordinario); podría iniciar uno solo ante el Juez
ordinario para lograr tanto la efectividad de la garantía legal como la
indemnización de perjuicios.
Conclúyase, que si lo pretendido por Paula solo es la devolución del 50% del
dinero que pagó a la orquesta deberá hacer efectiva la garantía legal, primero
haciendo la reclamación ante el proveedor y en caso de que este se niegue,
deberá iniciar la acción jurisdiccional de garantía legal. Trámite que resulta
mas expedito.
XI. MANUEL FELIPE RODRÍGUEZ DUARTE
En primer lugar, resulta necesario advertir que el Derecho del Consumo
protege al consumidor, quien, como parte débil del mercado, es aquel que
tiene una relación de desgaste con el producto (independientemente sea un
bien o un servicio) debido a su uso, goce o prestación, y no necesariamente
responde al comprador o a la parte contratante dentro de un negocio jurídico.
Ahora bien, en el caso objeto de estudio Paula celebró un contrato para contar
con el servicio de una orquesta el día de su matrimonio, sin embargo el grupo
musical incumplió lo acordado ya que no asistió al evento, motivo por el cual
la contratante no tuvo una relación de desgaste con el servicio contratado
casos de derecho de los mercados
20

27. pues nunca disfrutó o gozó de su prestación.
En este orden de ideas, el incumplimiento desplegado por la Orquesta no
afecta el bien jurídico tutelado por el Derecho al Consumo, toda vez que, en
estricto sentido, Paula no reviste la calidad de consumidor y por tanto las
normas de consumo y las acciones que de ellas se derivan no deberían ser
invocadas para recuperar el dinero.
Con todo, si bien Paula no fungió, en estricto sentido como consumidora del
servicio, sino simplemente como su contratante, el régimen civil y comercial
le permite ejercer las respectivas acciones para dirimir el incumplimiento
contractual en comento y buscar la respectiva indemnización de perjuicios.
Lo anterior resulta así, pues si bien es cierto que el numeral 3 del artículo 5 de
la Ley 1480 de 2011 establece que el consumidor es “Toda persona natural o
jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un
determinado producto (…)”, constituiría un yerro interpretar dicha norma
omitiendo tener en cuenta los principios generales y el objeto del Estatuto del
Consumidor, contenidos en los artículos 1° y 2° de dicha Ley, pues la
protección que una persona invoque amparada en las normas de consumo
debe tener presente que las mismas buscan morigerar las afectaciones en
cabeza del consumidor producto de la asimetría en la información que existe
en una relación de consumo, como consecuencia de la utilización o disfrute
que el destinatario final haga del producto previa su adquisición.
Así entonces, lo anterior no puede dar lugar a entender que el consumidor
resulta siendo el adquiriente del producto, pues ello llevaría al equívoco de
considerar indefectiblemente como consumidor a todo contratante de un
servicio o comprador de un bien, por el solo hecho de haber adquirido para sí
el producto.
En consecuencia, la pretensión, o mejor aún, el móvil de Paula, como
contratante incumplida, para acudir a la jurisdicción no responde a la
protección y a la intervención que el Estado pretende realizar a través de la
Ley 1480 de 2011, pues no se observa, stricto sensu, la afectación del bien
jurídico tutelado (el consumidor) por dicha disposición normativa, lo cual en
efecto, reviste netamente un asunto que se ubica en la órbita del
incumplimiento contractual.
VI. MAURICIO VELANDIA
Es clara que una figura es la garantía legal por falla en el producto y otra cosa
es la figura de incumplimiento contractual.
casos de derecho de los mercados
21

28. Se presenta la garantía legal como una previsibilidad comercial donde un
producto vendido puede fallar, y está previsto como un contenido
normativamente impuesto que el productor o vendedor debe responder
objetivamente frente al consumidor por dicha situación.
Ahora, bien, si el productor o vendedor no cumplen con otorgar la garantía, es
allí donde en mi criterio es que nace su incumplimiento contractual, después
de haber él no observado el remedio previsto frente a la eventualidad de falla.
Lo anterior siempre y cuando el comprador tenga la calidad de consumidor.
Pues si no existe relación de consumo el contrato privado se rige por la
repartición de riesgos sobre la cosa, particularmente poder definir en cabeza
de quien está el riesgo de la falla y los consecuenciales
.
casos de derecho de los mercados
22

29. SEGUNDO TEMA:
Competencia desleal por violación de ley;
Ventaja competitiva significativa;
Responsabilidad de mercados.
Armando es un joven empresario que siguiendo los consejos de su vecino
comenzó a importar producto del extranjero para revenderlos en Colombia.
Al principio pago todos los gastos de importación. Después dejó de pagarlos.
Comenzó a crecer en el mercado, pues ese ahorro le ha permitido tener una
buena rentabilidad.
Fernando, con envidia, y quien hace lo mismo, excepto que si paga impuestos,
le pregunta a usted si es posible hacer algo bajo las normas de responsabilidad
de mercados.
Acciones, pretensiones, fundamento legal.
Buena suerte.
I. YANETHALEXANDRAOSORIOQUIÑONEZ
Analizado el anterior caso bajo el tema de la competencia desleal, en primera
instancia se establece que el comportamiento de Armando lesiona el bien
jurídico de “Libertad de entrada y permanencia” –mercados-, el cual debe ser
protegido por las entidades administrativas tal cual lo reza el artículo 3 de la
Ley 1340 de 2009.
Como primer señalamiento se abordará el tema de la responsabilidad civil que
impetraría el señor Fernando; para el caso, estaríamos ante un régimen de
responsabilidad subjetivo –conducta dolosa por parte de Armando-, quien de
manera injustificada y en busca de un enriquecimiento patrimonial dejó de
efectuar los pagos por impuestos de importación que venía cancelando
respectos de los productos que importaba para comercializarlos en el país.
Mirando los artículos 7 al 19 de la Ley 256 de 1996 –comportamientos
considerados desleales-; es pertinente establecer que el comportamiento
desleal de Armando estaría encuadrado en los artículos 7° –Prohibición
general- y el 18° –Violación de normas- de la Ley señalada. Es claro que para
la prosperidad de la acción de responsabilidad civil, Fernando deberá probar
que existió un daño causado por algunos de los supuestos facticos que refieren
los artículos 7 al 19 de la Ley de competencia desleal.
casos de derecho de los mercados
23

30. Ahora bien frente a esta acción mencionada, habría de remitirse al Art. 20 de la
Ley 256 de 1996 –acciones derivadas de la competencia desleal-. Si para el caso
en concreto llegare a demostrarse la existencia de un daño cierto y personal –Eje:
bajó el precio de sus productos y por tanto bajaron sus ganancias “una reducción en
las ventas” o una pérdida de clientela- la acción que habría de encaminarse sería
“Declarativa y de condena”, en donde Fernando –presunto afectado por los actos
del señor Armando- solicita la declaratoria de ilegalidad de los actos realizados
por éste, a fin de que en sentencia se le ordene al señor Armando remover los
efectos producidos por los actos, además de indemnizar los perjuicios causados
al demandante –Fernando-. Ahora, en el hipotético caso, en que los actos
desleales de Armando aún no le hayan producido un daño al señor Fernando,
cabe la posibilidad de que éste inicie la acción de “prevención o de prohibición”, para
que Armando cese la realización de la conducta desleal.
Incluso de no existir un daño por las actuaciones desplegadas por Armando,
Fernando podría hacer la respectiva denuncia ante el Organismo Estatal –DIAN-
para que sea la Dirección de Impuestos el ente encargado de verificar que la
conducta desplegada por Armando se ajusta a los lineamientos de importación
de persona natural de que trata el Estatuto Aduanero.
II. ADULANTONIOREYESGALVAN
Dentro de la hipótesis plantada se deja entrever que Armando omite pagar los
acostumbrados impuestos de aduana, situación que viola el Estatuto Aduanero,
pues ingresa productos extranjeros al país sin la respectiva tributación. Desde el
punto de vista aduanero estaría inmerso en dos sanciones específicamente: la
primera corresponde a la típica sanción aduanera y la segunda a obedecería a una
sanción cambiaria, que por demás serían aplicadas por la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales —DIAN.
Por otro lado, para entrar al caso hipotético planteado es menester indicar que
para contrarrestar los actos competencia desleal se pueden emplear dos tipos de
acciones a saber: 1) la acción declarativa y de condena, cuya finalidad es la de
cesar los actos desleales, además de procurar la indemnización de los daños
causados a consecuencia de la ilegalidad de las acciones desplegados por
comerciante accionado; y 2) la acción preventiva o de prohibición, que también
busca evitar la continuación de la conducta desleal, pero con la diferencia que en
esta última aún no se han presentado perjuicio alguno al comerciante pero que se
espera que un futuro se concreten.
Ahora, en el caso planteado se dice que Armando está ingresando productos al
país evadiendo ilegalmente impuestos aduaneros, pero sin embargo no se plantea
casos de derecho de los mercados
24

31. que éste haya disminuido los precios para obtener ventajas competitivas por
diferencia de precios frente a los demás competidores del mercado. Así entonces,
como no se plantea una ventaja competitiva fraudulenta no resultaría viable
acción alguna para contrarrestar una supuesta competencia desleal.
III. JOHNALBERTCONTRERASBERTEL
Teniendo en cuenta el supuesto fáctico que narra Fernando, se observa que la
conducta de Armando es antípoda a las prácticas comerciales restrictivas. En
efecto, el hecho que Armando no pague los gastos de importación (aranceles,
fletes, gastos conexos, etc.) se atenta contra las sanas costumbres mercantiles, al
principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o
comercial, lo cual concluye en una clara vulneración de la libertad de entrada y
permanencia en el mercado.
La conducta de Armando se cataloga como dolosa –régimen subjetivo de
responsabilidad- en tanto que encaminó su conocimiento y voluntad a realizar
una actividad comercial sin el cumplimiento de los requisitos legales y en procura
de incrementar pérfidamente sus arcas, circunstancia esta que menoscaba los
bienes jurídicos de mercado tutelados por la ley. En consecuencia, tal
comportamiento constituye una competencia desleal que se adecua a la
descripción típica prevista en los artículos 7 y 18 de la ley 256 de 1996, en
concordancia con el artículo 3º de la ley 1340 de 2009.
Ahora bien, si Fernando sufrió algún daño patrimonial sobre su actividad como
comerciante, puede incoar la acción declarativa y de condena prevista en el
artículo 20 de la Ley 256 de 1996, ante el Juez Civil del Circuito del lugar donde el
demandado tenga su establecimiento o domicilio (Artículos 24 y 25 de la ley 256
de 1996, los cuales quedan derogados a partir del 10 de enero de 2014 – Numeral
6º del artículo 627 de la Ley 1564 de 2012), y solicitar al Juez que (i) declare la
ilegalidad de los actos desleales, (ii) y como corolario, se le ordene a Armando
extinguir o cesar tales actos e indemnizar los daños causados a Fernando. Por
otro lado, si no sufrió daño alguno, puede iniciar ante el mismo Juez Civil una
acción preventiva o de prohibición con el fin de que éste le prohíba a Armando
realizar una conducta desleal que luego derive en perjuicios hacia Fernando
(artículo 20 Ley 256 de 1996). Aunado, sin importar la modalidad de acción
escogida, se puede solicitar una medida cautelar consistente en la cesación
provisional de los actos desleales (artículo 31 de la ley 256 de 1996).
Luego de recurrir ante los organismos administrativos de control, de agotar los
diferentes medios judiciales ordinarios, y teniendo claro que el Derecho Penal es
en esencia la última ratio de una sociedad cuerda, le sugiero a Fernando que
casos de derecho de los mercados
25

32. denuncie a Armando ante la Fiscalía General de la Nación por la posible
comisión del delito de contrabando, el cual está descrito en el artículo 319 de la
Ley 599 del año 2000.
IV. NATHALIARODRÍGUEZDUARTE
Considero que la conducta de Armando está vulnerando una parte del
mercado y la economía: la empresa, porque con ocasión del incumplimiento
del pago de los costos que las importaciones implica, se está lucrando en mayor
proporción que lo hace Fernando, permitiéndole expandirse en el mercado o
incrementando su participación en el mercado (fines concurrenciales), lo cual
conlleva a que tenga mayor oportunidad de permanencia en él, en
comparación con Fernando, quien sí paga todos los costos de las
importaciones, afectando la libre y leal competencia porque su competitividad
se ve restringida o limitada por los menores ingresos que la venta de los
productos importados le representa, conducta constitutiva de competencia
desleal en los términos del Art. 18 de la Ley 256 de 1996, cuando señala que:
“Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva
adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La
ventajahadesersignificativa”.
Desde la óptica de la responsabilidad civil, si Fernando logra acreditar que la
conducta de Armando (culposa-dolosa) le está causando (nexo causal) un
daño, cierto y personal, puede acudir ante el juez civil en ejercicio de una
acción declarativa y de condena (Art. 20 numeral 1 Ley 256/96) para que se
declare la ilegalidad de la conducta asumida por Armando, se le ordene
remover los efectos que dicha conducta producen a Fernando y se le resarzan
los perjuicios causados: pérdida de oportunidad, daño emergente, lucro
cesante.
Si aún no se ha causado un daño concreto a Fernando, pero puede concretarse
en un futuro si Armando continúa con su conducta evasiva, de igual forma
puede acudir ante el juez civil y ejercer una acción preventiva o de prohibición
para exigirle a Armando que deje de transgredir las normas que regulan la
importación de productos, pues ello representa una ventaja que atenta contra
las costumbres mercantiles y la buena fe comercial afectando la
competitividad de Fernando, teniendo cuidado en ambos casos, de actuar
dentro del término de prescripción señalado en el Art. 23 de la Ley 256 de
1996.
casos de derecho de los mercados
26

33. V. JORGEANDRÉSPEÑAMALAVER
Retomando los hechos que se ponen en consideración, se plantea el escenario en
el cual, en un mercado en el que compiten dos empresas, la de Armando y
Fernando, la primera de ellas está obteniendo una ventaja económica frente a la
segunda, por el hecho de violar las normas tributarias.
Así pues, surge una primera conclusión, consistente en que en el caso que se nos
pone de presente, no se plantea que esa ventaja, emerja de una maniobra en la que
se manipulen los precios de una manera significativa, ni que ésta afecte la libertad
de escogencia de los consumidores, sino que se concentra en una situación que se
afinca en un comportamiento constitutivo de competencia desleal (actividad
prohibida, al tenor de lo dispuesto en el Artículo 7 de la Ley 256 de 1996), bajo el
supuesto normativo contemplado en el Artículo 18 de la Ley 256 de 1996, toda
vez que se hace mención, a que Armando desatiende las normas tributarias,
adquiriendo una ventaja competitiva frente a Fernando (quien deberá acreditar
que la misma es significativa), pues gran parte de la aludida rentabilidad, deviene
del incumplimiento de un deber legal, el cual es, atender las obligaciones
tributarias.
Tenemos entonces que el bien tutelado es la empresa -Fernando- y por tanto,
amparado en el Artículo 20 ibídem, este último podrá interponer una acción
judicial, declarativa y de condena, la cual cuenta con las siguientes
características: 1. Los sujetos activo y pasivo son los comerciantes Fernando y
Armando; 2. El daño patrimonial lo constituye la afectación a la competitividad
de Fernando -como empresa-, causado por Armando, con fines concurrenciales
en el mercado; 3. La Culpa: Fernando deberá acreditar que la intensión de
Armando es sacar provecho de esta situación; 4. Se deberá acreditar el Nexo
Causal entre el daño producido y la culpa que se predica de Armando.
Las pretensiones de dicha demanda (en los términos del Artículo 20.1 Ibídem),
serán las siguientes: 1. Que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos
realizados por Armando con ocasión a su actividad comercial; 2. Como
consecuencia de lo anterior, se ordene al infractor, remover los efectos
producidos por dicha actividad y; 3. Se ordene al infractor, indemnizar los
perjuicios causados al afectado.
En caso tal, que el daño no se haya materializado, pero aún así el demandante
considere que puede resultar afectado por los actos de Armando, éste podrá
ejercer la Acción Preventiva o de Prohibición, en la que se solicitará al Juez que
evite la realización de la conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que
la prohíba. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del
Artículo 20 ibídem.
casos de derecho de los mercados
27

34. VI. JULIEFERNANDAACEVEDOBLANCO
Está claro que el comportamiento desplegado por Armando demuestra
claramente un incumplimiento no solo en las buenas costumbres comerciales,
prohibición general – artículo 7° de la Ley 256 de 1996 sino también, configura
un incumplimiento de tipo legal; por cuanto está omitiendo los pagos y/o gastos
de importación a los cuales está obligado a cancelar de acuerdo al producto o
productos que se encuentre importando; lo cual abiertamente le genera una
mayor utilidad en el producto final que oferta.
Armando gozo de plena libertad para decidir y elegir la actividad comercial a la
cual se iba a dedicar sin perjudicar por esto a Fernando, hasta ahí todo va bien;
pero las actuaciones que dolosamente realiza Armando, comportamiento
inadecuado omisivo en el cumplimiento de normas imperativas que le permiten
competir en el mercado ofreciendo sus productos a un más bajo costo que los
ofrecidos por Fernando – supuesto fáctico – artículo 18 de la Ley 256 de 1996- es a
todas luces una competencia desleal que se configura por cuanto tales actos no
idóneos, dolosos utilizados por armando para mantener o incrementar un
beneficio económico para su empresa genera detrimento en las utilidades no solo
a Fernando sino también a quienes importen y revendan los mismos productos.
Armando compite en el mercado mediante actos contrarios a las sanas
costumbres y al cumplimiento de normas imperativas, actuaciones que le pueden
generar a Fernando un daño o perjuicio cierto; el bien o interés jurídico que en
este caso vamos a proteger, es el derecho de PERMANENCIA DE LA
EMPRESA EN EL MERCADO. Armando genera que los consumidores a ojo
cerrado elijan su producto por el bajo costo en que lo oferta, impidiendo que le
sea posible a Fernando competir con el precio que Armando oferta sus productos,
llegando a generar que Fernando se vea en la obligación de cerrar su empresa o
sencillamente de dejar de ofrecer una línea de productos importados en su
empresa lo que le genera un detrimento en su patrimonio por lo cual la pretensión
ira encaminada a proteger el bien tutelado que como anteriormente dije será la
PERMANENCIA DE LA EMPRESA EN EL MERCADO.
Fernando se encuentra legitimado por activa para iniciar las acciones
contempladas en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 cualquiera de ellas, en
cuanto Fernando logre probar que los actos desleales o los comportamientos
inadecuados de Armando de generar un daño; para lo cual Fernando iniciara la
acción declarativa y condenatoria en caso que pruebe el daño o preventiva en
caso que el daño no se haya producido aun, como se logra vislumbrar del caso
puesto en consideración el daño para fermando aun no es cierto para lo cual le
recomendaría que iniciara una acción preventiva o de prohibición para que los
actos dolosos desplegados por armando no produzcan el daño a la
PERMANENCIA DE LA EMPRESA EN EL MERCADO.
casos de derecho de los mercados
28

35. No solo de lo que anteriormente he anotado de los actos de competencia desleal
desplegado perjudican a Fernando sino también esta cadena de actos desleales
vulnera los derechos de los consumidores de estos productos ofertados, de lo cual
se puede evidenciar que efectivamente se estaría violando el derecho a la libertad
de escogencia.
Una vez el consumidor halla la necesidad, busca cuál de todos los productos
ofrecidos quiere lo que genera el preferir una marca sobre otra; los actos o
comportamientos desleales de armando en su competir le genera igualmente al
consumidor que prefiera su producto por la misma dinámica económica en la
cual se ve obligado a elegir su producto que es más económico, que cumple con
las mismas características buscadas de los productos importados por Fernando;
Armando está generando al consumidor la obligación de adquirir su producto de
manera engañosa, a ojo cerrado, sin que el consumidor si quiera se detenga a
pensar en que gastos debió incurrir quien los oferta, el consumidor busca que su
economía siempre sea en su beneficio y poco le interesa si una empresa “X” o “Y”
cumple con las normas regulatorias, por lo anterior es que considero que el
consumidor está obligado a elegir un solo producto y es el ofertado por Armando
vulnerando en consecuencia la LIBERTAD DE ESCOGENCIA O DE
ELECCION DE LOS CONSUMIDORES.
V. LEIDYJOHANASANDOVALRUEDA
En el caso en cita, claramente se observa que el señor X se colocó
deliberadamente en una posición dominante, restringiendo, eliminando o
alterando la libertad de competencia de R y de otros, para actuar o permanecer en
el mercado, la cual adquirió de forma ilegal, por la omisión de cumplimiento de
normas de tipo aduanero, tributario, comercial – típico acto de competencia
desleal.
La realización de prácticas restrictivas de la competencia y la ejecución de actos
desleales de comercio, son conductas que producen desequilibrio en el mercado,
afectan tanto al consumidor como al vendedor, por tanto son conductas
reprimidas por el estado, es así, que nuestra Constitución Política establece como
principio garantista la libre competencia y que en ella consagra la libertad de
empresa, la libertad económica y la responsabilidad del Estado en la regulación
de este común denominador que permita cristalizar medidas que imposibiliten la
obstrucción o restricción de su ejercicio, cuenta nuestro sistema jurídico además
con normas sobre prohibición a las prácticas restrictivas de la competencia y al
abuso de la posición dominante en el mercado, contenidas principalmente en la
Ley 155 de 1959 y en el Decreto 2.153 de 1992, normas sobre protección al
consumidor contenidas principalmente en el Decreto 3.466 de 1982, Normas
casos de derecho de los mercados
29

36. sobre derechos antidumping y compensatorios, contenidas en el Decreto No 150
de 1993 y Normas sobre prohibición de las conductas de competencia desleal
contenidas en los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, así mismo, Ley 1480
de 2011 Estatuto del Consumidor, más exactamente en sus artículos 17 y 61, el
Decreto 2685 de 1999, Ley 256 de 1996.
Competencia desleal: Las normas sobre competencia desleal tratan de proteger a
los competidores frente a conductas de sus colegas que van en contra de las
costumbres mercantiles y que intentan privarlos de parte de su mercado.
La ley 256 de 1996 en su Artículo 18. Establece que se considera desleal la
efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a
los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de
ser significativa, y en su Artículo 2. Contempla dos acciones judiciales que
pueden interponerse frente a actos de competencia desleal, *la declarativa y de
condena y *la preventiva o de prohibición.
• Normas infringidas por R, entre otras:
Respecto de las obligaciones que surgen por la introducción de mercancías al
territorio nacional, el Concepto unificado de ventas 00001 de 2003, señalo: “En
materia de importaciones, el literal d) del artículo 429 del Estatuto Tributario,
indica que el IVA se causa al tiempo de la nacionalización del bien”. En este caso,
se liquidará y pagará conjuntamente con la liquidación y pago de los derechos de
aduana.
Por su parte, el Decreto 2685 de 1999 señala en su artículo 87 que la obligación
aduanera nace por la introducción de la mercancía de procedencia extranjera al
territorio nacional. La obligación aduanera comprende, entre otros conceptos, la
presentación de la declaración de importación, el pago de los tributos aduaneros
y de las sanciones a que haya lugar.
El artículo 89 del citado Decreto señala que los tributos aduaneros que se deben
liquidar por la importación, serénalos vigentes en la fecha de presentación y
aceptación de la respectiva declaración de importación. Para el efecto se debe
tener en cuenta que los tributos aduaneros comprenden los derechos de aduana y
el impuestos sobre las ventas, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1o. del
Decreto 2685 de 1999.
El Artículo 3. Responsables de la obligación aduanera.
De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las
obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor
o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones
que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga
casos de derecho de los mercados
30

37. internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos
previstos en el presente Decreto.
Para efectos aduaneros la Nación estará representada por la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales.
Acciones:
- Es necesario anotar que el acto de competencia desleal de R, el cual tiene efectos
en el mercado, es sancionable por la Superintendencia de Industria y Comercio,
también por la Dian al existir responsabilidad fiscal por evadir impuestos,
pudiendo además, de haberse Y afectado con ella o encontrarse en amenaza de
daño, acudir ante la jurisdicción civil, para obtener la reparación del daño o como
medida preventiva, respecto al ámbito penal, diría tal vez, por ejemplo pudo
haber ocurrido que R, declaraba menos de lo que efectivamente importaba,
entonces nos encontramos ante una falsedad en documento, pudo también
importar sin registrar marca o atribuyéndose la marca…
Para el caso como es pura y física envidia y al parecer Y no se está viendo
afectado, puede intentar con una denuncia anónima ante la Dian, órgano de
control aduanero que está facultado para efectuar control directamente en el
mismo momento en que se efectué la declaración de importación y que llega la
mercancía, claro no es mi consejo legal.
VI. LAURAMARCELAGONZÁLEZRUEDA
Analizando el caso sobre el cual se requiere emitir concepto jurídico, se tiene
claro que el mismo se debe ahondar bajo dos supuestos, el primero de ellos, bajo
la premisa de que con la actuación desplegada por Armando al evadir el pago de
los impuestos por importar productos, se obtenga por éste una ventaja frente a sus
competidores, en la medida en que al disminuir los costos, a la par disminuya el
valor del producto, dejando en completa desventaja al resto de participantes del
mercado (entre estos Fernando), los cuales deberán comercializar sus productos
sobre un valor superior al propuesto por Armando; por otro lado, se debe señalar
cuál debe ser el actuar de Fernando en el marco de la segunda premisa en la cual
no se avizora la existencia de daño alguno, habida cuenta que la violación de
normas legales (en este caso de carácter aduanero) por sí misma no es suficiente
para que se constituya un acto de competencia desleal el cual se encuentra
regulado dentro de los artículos 7 al 19 de la Ley 256 de 1996, toda vez que dicha
competencia debe enmarcarse en un acto idóneo para afectar de alguna forma la
participación de su actor en el mercado.
Pues bien en este segundo planteamiento, se deja claro que aunque es totalmente
reprochable e incluso sancionable, el hecho de que Armando no pague el valor
correspondiente a los impuestos de importación de sus productos, con éste hecho
casos de derecho de los mercados
31

38. no le está lesionando el bien jurídico de Libertad de entrada y Permanencia en el
mercado de Fernando, regulado expresamente por la Ley 1340 de 2009, más aun
cuando se señala que el único factor que lleva a Fernando a realizar la presente
consulta son motivos personales, los cuales no constituyen una materialización
del daño a un interés tutelado.
En ningún aparte del planteamiento del caso se señala si paralelamente al mayor
margen de ganancia sobre el producto, Armando ha realizado una disminución
del valor del mismo, caso en el cual sí se evidenciaría un acto de competencia
desleal, por cuanto no se puede confundir por un lado el aumento de las
ganancias percibidas por Armando con una presunta disminución del valor de
sus mercancías.
Ahora bien, en relación a las acciones y las pretensiones a que hay lugar, en el
primero de los postulados Fernando podría invocar la acción Declarativa y de
Condena establecida en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996, ante el Juez Civil del
Circuito del lugar donde el demandado tenga su establecimiento o domicilio, esto
en el entendido de que nos encontremos dentro del término de prescripción
señalado en el Art. 23 de la misma norma. Dentro de dicha acción solicitaría en
primer lugar la declaratoria de la ilegalidad de los actos desleales, y como
consecuencia de lo anterior que se le ordene a Armando extinguir o cesar tales
actos e indemnizar los daños causados a Fernando.
Por otro lado, dentro del segundo de los supuestos señalados anteriormente, la
acción idónea para invocar por vía judicial ante un Juez Civil, seria la acción
preventiva o de prohibición, regulada igualmente por el artículo 20 de la Ley 256
de 1996, encaminada a evitar de forma preventiva que Armando realice una
conducta desleal que genere un DAÑO en la actividad comercial desplegada por
Fernando.
Finalmente, lo anterior no obsta para que Fernando acuda a los entes
administrativos, en este caso la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-
DIAN- con la finalidad de informar la irregularidad suscitada por el actuar de
Armando y éstos tomen las medidas del caso.
VII. RUBIELAACEVEDODIAZ
En relación con el caso planteado, es necesario precisar en primera instancia que
es un caso abierto, de tal forma que limitándonos exclusivamente a la
información que se nos indica, considero desde mi humilde opinión, que si bien
es cierto, el actuar de Armando es reprochable por otras instancias judiciales y
administrativas, ello no implica que bajo las normas de responsabilidad de
casos de derecho de los mercados
32

39. mercados sea procedente adelantar acción judicial alguna, por las siguientes
razones:
1°: El acto de Armando no es idóneo para afectar de alguna forma la
participación de Fernando en el mercado, por tanto no estamos frente a una
finalidad concurrencial, que según la Superintendencia de Industria y Comercio,
es un elemento que constitutivo del acto de competencia desleal, por tanto no se
está dentro del ámbito objetivo que establece el art. 2° de la Ley 256 de 1996.
2. Si bien es cierto, el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 establece que: “se considera
desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a
los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser
significativa”; de lo que se deriva la concurrencia de 3 supuestos fácticos a saber: i)
La violación de una norma jurídica, ii) Una efectiva ventaja competitiva y iii)
Una ventaja significativa.
No obstante, en el caso planteado, se carece del segundo elemento, por cuanto a
pesar de que la conducta de Armando es antijurídica, de ella no se concluye que
de manera automática se materialice una ventaja competitiva frente a Fernando,
por cuanto ésta es información que no se señala en el caso planteado, solo se
indica que Fernando siente envidia de Armando por cuanto éste comenzó a tener
rentabilidad en el mercado por el ahorro obtenido al sustraerse de pagar los
impuestos, pero de ello, no se puede concluir que sea porque Armando vende los
productos a un menor precio o realice cualquier otro acto que en concreto se
pueda catalogar como competencia desleal.
3°: En el caso no se plantea que Fernando haya sufrido algún daño en concreto
derivado de la conducta típica de Armando, ni tampoco se evidencia que pueda
llegar a darse un eventual daño, se reitera que la consulta de Fernando tiene como
fundamento exclusivo la envidia.
Sin embargo, es necesario advertir, que en la eventual hipótesis que se llegara a
presentar algún daño a Fernando o que existieran elemento que prueben la
inminencia del mismo, él podría hacer uso de las acciones establecidas en el
artículo 20 de la Ley 256 de 1.996, esto es 1° la Acción declarativa y de condena,
mediante la cual Fernando podrá solicitar ante el Juez correspondiente, ´que se
declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados por Armando y como
consecuencia se le ordene “remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar
los perjuicios causados al demandante”; y 2° instaurar Acción preventiva o de
prohibición en el evento que aún no se haya materializado el daño, pero que éste
sea inminente, mediante la cual Fernando podrá solicitarle al juez que requiera a
Armando para que cese los actos que puedan propiciar una conducta desleal.
casos de derecho de los mercados
33

40. En conclusión, del caso planteado se deduce que mientras no se deriven otras
elementos diferentes a los planteados por el caso, Fernando solo podrá hacer uso
de la normatividad penal, denunciando a Armando por la conducta típica en que
está incurriendo o en su defecto informar a la Dirección de Impuestos y Aduana
Nacionales para que realicen el control pertinente e impongan las sanciones
administrativas a que haya lugar.
VIII. CARMENZARINCON VALENCIA
De acuerdo a la información aportada en la descripción del caso, esto es:
Armando, un empresario, importa un producto del cual en la actualidad no
cancela los diferentes gastos de importación, situación que le ha permitido un
crecimiento en el mercado en el cual participa (arancel, impuestos de
importación, entre otros). Del mismo modo el señor Fernando comparte la labor
de Armando y compite con éste en el mismo mercado, pues también es
importador.
Así las cosas, claramente se observa que Armando está ejerciendo su actividad en
abierto incumplimiento al ordenamiento jurídico pues está dejando de cancelar
los gastos aduaneros que son en estricto sentido obligatorios para todas las
personas que ejercen la actividad comercial de importación; acción que, en
principio, y en concordancia con el art. 18 de la Ley 256 de 1996 seria causal de
competencia desleal pues Armando ha obtenido un crecimiento empresarial, y
por ende una ventaja competitiva respecto de Fernando, en razón a la infracción
de las normas; pues como se expuso en los hechos, Armando, en razón al ahorro
que ha logrado, infringiendo la ley, ha obtenido buena rentabilidad permitiéndole
un desarrollo y crecimiento en dicho mercado.
En este orden de ideas, el bien jurídico tutelado seria la empresa; la
responsabilidad de Armando estaría en marcada en la presencia del supuesto
fáctico de la evasión de impuestos que afirma Fernando se está presentando por
parte de Armando. Empero, del análisis del contenido de la norma, esta predica
que la ventaja que se presente por la infracción legislativa debe tener el calificativo
de significativa. En este orden de idea, en el caso en concreto no se establece que
la ventaja obtenida por Armando, leída ésta como el crecimiento mercantil que
ha ostentado, con la infracción aduanera cometida contenga el calificativo de
“significativa” como lo determina el artículo 18 en mención, pues tal característica
es un apelativo que debe estar inmerso en la actuación desleal.
En opinión personal, la actuación desplegada por Armando es ilegal, pues está
evadiendo los impuestos aduaneros o gastos de importación que la norma
establece como obligatorios para ejercer la actividad, además generó un
crecimiento en el mercado de su empresa, situación que para Fernando es causa
de envidia, pero a esta acción, como se ya se determinó le falta el calificativo de
casos de derecho de los mercados
34

41. “ventajasignificativa” frente a la empresa de Fernando.
Ahora bien, con respecto al daño, en el caso en mención, no se establece si
Fernando ha recibido desmedro alguno en su patrimonio, pues hasta donde se
presentó en los hechos narrados sólo su interior se está afectando con las
actuaciones desleales de Armando, es decir, sólo está sintiendo envidia del
crecimiento y de la rentabilidad que Armando ostenta. Por lo anterior, no se
presenta responsabilidad civil alguna.
IX. MARIOAGUSTOCONTRERAS
A priori, es relevante tener en cuenta, que cuando un competidor viola una ley y tal
actitud le confiere una ventaja competitiva significativa frente a los otros participantes
en el mercado, la supuesta igualdad de oportunidades y de limitaciones que debe existir
en el mercado se rompe, pues no se puede asumir que los demás competidores deban
también violar la ley para recobrar el equilibrio, toda vez que tal actitud sería
completamente ilegal, inmoral, absurda y ajena al Estado de Derecho.
Descendiendo al caso en particular, resulta trascendental manifestar, que para
que Fernando este legitimado por activa (artículo 21 de la ley 256 de 1996)
necesariamente debe demostrar que con la conducta de Armando, existió un
perjuicio o una amenaza, ya que sin estos elementos se estará sin legitimación, lo
cual significa en términos legales, que el demandante en el ejemplo práctico no
estaría habilitado para presentar una acción por competencia desleal.
Ahora bien, si la conducta descrita de Armando en el caso objeto de análisis
conllevo a perjuicio o una amenaza en la competencia de Fernando, tal situación
podría enmarcarse factiblemente en un acto de competencia desleal que
contempla el artículo 18 de la ley 256 de 1996, toda vez que Armando al vulnerar
las normas tributarias como infractor, podría adquirir en consecuencia una
ventaja competitiva en el mercado, que sobre el particular se requiere que sea de
carácter significativa.
Concatenado a lo expuesto, como acciones, podría impetrar la acción declarativa
y de condena que regula el numeral primero del artículo 20 de la ley 256 de 1996,
bajo el supuesto que Armando adquirió una ventaja competitiva y significativa en
el mercado, como resultado de la violación normativa del NO pago de los
impuestos que le correspondía como importador; bajo ese pensamiento el
afectado Fernando -legitimado por activa- por tal conducta indebida de
Armando tendrá acción para solicitar al juez que declare judicialmente la
ilegalidad de la conducta y que se ordene al infractor remover los efectos
producidos por el acto, e indemnizar los perjuicios que le ha causado.Es
importante aclarar a mis compañeros que al estudiar la legitimaci n activa, eló
casos de derecho de los mercados
35

42. afectado no s lo es el competidor, o aquella persona que sin ser competidor,ó
individualmente considerada ha sufrido un perjuicio, sino que la noci n seó
extiende a otras varias personas.
Por otro ultimo si no existe un daño con la conducta de infracci n normativa deó
Armando (atinente a la evasi n de impuestos) podró á incoar la acción de
prohibició ín, contemplada en el numeral segundo del art culo 20 de la ley 256 de
1996, con el fundamento del peligro que envolver a en su competencia los actosí
de Armando que habi ndose cometido y que contin an en el tiempo, a n no hané ú ú
ocasionado perjuicios Fernando.
Por lo tanto, la pretensi n la enfocar n de la amenaza para que noó ía a una cesació
produzca un daño a futuro a Fernando.
X.PABLO VILLAMIZARMENDOZA
Considero que de acuerdo a la normatividad vigente, referente a la econom a delí
pa s y del sector empresarial en el desarrollo de los mercados, el comportamientoí
del joven empresario Armando, al dejar de pagar los impuestos aduaneros por la
importaci n de sus productos, para tener ventajas en la competencia comercial,ó
le traer a una serie de consecuencias por responsabilidad Penal, Fiscal, Civil yí
Administrativa de grandes proporciones.
La constituci tica de nuestro pa s consagra el derecho a competirón polí í
libremente en actividades econ micas, dentro de los l mites del bien com n y laó í ú
intervenci n estatal; tambi n, establece el C digo de Comercio dentro de lasó é ó
obligaciones para los comerciantes de abstenerse de ejecutar actos de
competencia desleal.
Con relaci n a la Responsabilidad de Mercados, el comportamiento del jovenó
empresario Armando atenta contra la Libre y Leal Competencia de los
Mercados, la Libertad de Escogencia de los consumidores y de Entrada y
Permanencia de Proveedores, y este caso de Fernando.
Se puede considerar que el bien jurí á vulnerando el jovendico tutelado que est
empresario armando seria de empresa, atentando contra la prohibición del
art culo 7í º de la Ley 256 de 1996 por la cual se dictan normas de competencia
desleal; como también lo establece el artículo 18 donde está infringiendo normas
aduaneras para obtener ventaja frente a su competencia; y de esta manera al tener
precios de unidad más bajos que los de su competencia por el no pago de los
impuestos aduaneros podrá comercializarlos más fácilmente y ofrecer mayores
cantidades y a precios inferiores a los ofertados por las demás empresas, y la de
Fernando.
casos de derecho de los mercados
36

43. Acciones:
Primero: Iniciar la Acción Declarativa y de Condena, de acuerdo al Numeral 1º
del Artículo 20 de la Ley 256 de 1996, que dice: El afectado por actos de
competencia desleal tendrán acción para que declare judicialmente la ilegalidad
de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los
efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al
demandante. El Demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso,
que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el Artículo 33 de la
presente Ley.
Segundo: Así mismo, la Acción Preventiva o de Prohibición, de acuerdo al
Numeral 1º. del Artículo 20 de la Ley 256 de 1996, que dice: La persona que
piense que puede resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá
acción para solicitar al juez que evite la realización de una conducta desleal que
aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido
daño alguno.
Pretensiones:
Primero: Declarar la conducta del joven empresario Armando, como un acto de
competencia desleal de acuerdo al artículo 18 de la Ley 256 de 1996.
Segundo: Que se ordene la suspensión del ejercicio de sus actividades mercantiles
hasta tanto no pague los impuestos y obligaciones con las autoridades aduaneras
y finiquite su conducta desleal.
Tercero: Declarar responsable al joven empresario Armando por los daños
causados a Fernando, indemnizándolo por perjuicios materiales
correspondientes a daño emergente y lucro cesante.
Cuarto: Decretar el embargo y secuestro como medida cautelar de los bienes de la
empresa del joven empresario Armando.
Quinto: Que se declare una sanción administrativa al joven empresario Armando
de carácter punitivo ejemplarizante por su comportamiento desleal ante la
competencia de los mercados por la Superintendencia de industria y comercio.
Fundamento Legal:
Artículos 58 y 333 Constitución Política de Colombia; artículos del 1 al 31 ley 256
de 1996; artículos 1,10 y 19 Código de Comercio; articulo 2341 Código Civil, y
demás normas pertinentes.
casos de derecho de los mercados
37

44. MAURICIO VELANDIA
Las normas de competencia desleal contienen un supuesto que se denomina
"competencia desleal por violación de normas".
Ese supuesto es un tipo especial. En esa medida la conducta requiere está
típicamente encuadrada en todo su esplendor.
En ese sentido para que sea desleal se requiere no solo la prueba de que exista una
infracción legal, como el pagar o transferir los impuestos, sino que debe
demostrarse dentro de la verdad del expediente que:
- Que exista ventaja competitiva consecuente de esa infracción;
- Que esa ventaja sea significativa.
Ello debe quedar demostrado y no solo argumentado.
Creo yo que en este caso es necesario ver el volumen ahorrado por la demandada
y saber en que lo utilizó.
casos de derecho de los mercados
38

45. TERCERO TEMA:
Acciones de consumo por publicidad engañosa;
Consumidor promedio;
Deber de diligencia del consumidor;
Acción de la garantía de consumo;
Garantía comercial;
Consumidor racional;
Garantía suplementaria.
María Fernanda es una ex-estudiante del curso de responsabilidad de los
mercados de la Universidad Externado de Colombia. Ella, desde la primera clase
se interesó en el tema de consumo.
Ahora, 5 años después, se pregunta si verdaderamente aprendió.
Básicamente su duda consiste en determinar si las cremas para adelgazar su
cuerpo tienen garantía de consumidor o garantía comercial.
Hoy en día, no obstante su cuidado del cuerpo, le asalta la duda si las cremas que
prometen adelgazamiento sin energía son sujeto de normas de consumo, o si el
consumidor está preparado para distinguir una promesa factible y no factible. Es
decir, si un consumidor racional sabe que es una publicidad engañosa, pero no
por esa situación se puede aprovechar para pedir perjuicios derivados de
producto defectuoso.
María Fernanda afirma que debió prestar más atención a clase, y no comer tanta
chocolatina en ayunas.
Por favor resuelva el interrogante, destacando en su respuesta: i) garantía de
consumo; ii) garantía comercial; iii) producto defectuoso; y iv) juez competente
(s).
Buena suerte.
I. FRANKYURLIANOLIVARESTORRES
El problema jurídico que compete resolver está encaminado a determinar si,
¿Existió una publicidad engañosa frente al producto que adquirió María
Fernanda? Al respecto, es importante precisar inicialmente que María Fernanda
funge en el presente caso como una consumidora y compradora; es decir, es
titular de las dos calidades en la medida de que por una parte es quien compró el
casos de derecho de los mercados
39

46. producto y por otra parte, es quien lo consumió, por ello, le es aplicable las reglas
del derecho del consumo al presente litigio. Ahora bien, todo producto contiene
una garantía legal que está encaminada a la idoneidad y a la aptitud del producto
ofrecido; es decir, si el producto sirvió para lo que fue ofrecido, aspecto que en el
presente caso se aprecia que no se dio tal identidad, en la medida de que el
producto ofrecía un resultado determinado como lo es adelgazar sin esfuerzo
físico, y María Fernanda en su calidad de consumidora al probar y desgastar el
producto no obtuvo dicho resultado y por ello, el vendedor generó en el mercado
una desconfianza en la compra del producto. De ahí que, en el presente caso nos
encontremos frente a una publicidad engañosa al desconocerse la protección del
bien jurídico tutelado como lo es la asimetría de la información y la confianza
legítima con el mercado.
En consecuencia, procede claramente la acción de la garantía de consumo como
consecuencia de una publicidad engañosa, vale aclarar que no nos encontramos
frente a un caso de producto defectuoso, sino de publicidad engañosa, en la media
de que el resultado esperado por María Fernanda del producto no se dio porque
éste se encontraba en mal estado, o no hubiera funcionado por su composición
química, sino porque fácticamente resultaba imposible asegurar ese resultado
como lo es el adelgazamiento, y con ello existió una falla en la información que
estaba encaminada a incentivar e impulsar la compra, es decir, se menoscabó la
confianza en el mercado. Igualmente, no es posible tener por cierto que María
Fernanda estaba preparada para distinguir una promesa factible de una no
factible, en la medida de que no es una profesional sino una lego en la materia, y
por ello no se le puede exigir un conocimiento específico sobre el producto, sino
que el mismo debía ser brindado con toda la seriedad del caso, lo cual se omitió.
En relación con la garantía comercial, considero que María Fernanda no puede
alegar dicha garantía toda vez que, la misma es la contenida en los contratos de
compra de productos y en el presente asunto no existió dicho contrato, sino que se
reitera existe es una garantía de consumo y por ello, el Juez Competente en la
Acción Judicial sería el Juez Civil y ante la acción contenciosa sería la
Superintendencia de Industria y Comercio. Igualmente, es importante precisar
que podría plantearse una falta de información en relación con los cuidados que
debe tener el consumidor del producto adelgazante, en la medida de que como se
expresa María Fernanda comió varias chocolatinas en ayunas, lo que podría dar
la idea de que se estaría constituyendo en un hecho de la víctima, no obstante,
ante la falta de información sobre los cuidados a tener para el aprovechamiento
del producto no tendría asidero.
casos de derecho de los mercados
40

47. II. DIEGO FERNANDO OVALLE IBÁÑEZ
Para responder el interrogante referente al tipo de garantía que pueden tener
las cremas adelgazantes, puedo afirmar que, por regla general, los bienes que
se venden en el mercado gozan de los dos tipos de garantías, tal como lo
explico a continuación:
En primer término, todas las personas que usan, desgastan, agotan o
extinguen un producto, en este caso una crema adelgazante, son denominadas
por la ley como consumidores, y como tales, gozan de una protección
especial, la cual incluye la garantía legal, que bien puede ser entendida como
“un contenido imperativo dentro de los contratos, del cual no pueden disponer las partes
al momento de negociar” (Mauricio Velandia Castro, Acciones derivadas de las
fallas en los productos (garantía legal, comercial y producto defectuoso), en
Perspectivas del Derecho del Consumo, Carmen Ligia Valderrama Rojas
(Dir.), Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 508).
Siendo lo anterior así, resulta posible afirmar que en Colombia la garantía
legal es un aspecto esencial de las relaciones de consumo, pues siempre estará
ínsita como una garantía en favor de los consumidores, inclusive, a pesar que
ellos mismos, o también los proveedores o fabricantes de los bienes, quieran
restarle eficacia por vía negocial.
Dicho de una manera más sencilla: como la garantía legal constituye un
imperativo legal, los involucrados en las relaciones de consumo no pueden
derogarla, pues cualquier pacto en ese sentido deviene ineficaz.
Aunado a la anterior, existe en la legislación mercantil la llamada garantía
comercial (art. 932 del Co. Co.), la cual se constituye como un elemento de la
naturaleza de los negocios mercantiles.
Esta segunda garantía busca que el vendedor responda por el riesgo asociado
al funcionamiento de los bienes vendidos, por un término de dos años, salvo
pacto en contrario.
A diferencia de la garantía legal, la comercial sí es disponible por las partes,
pudiendo inclusive renunciarse a ella.
Con fundamento en lo anterior, podría contestarle a María Fernanda que
salvo que al adquirir la crema adelgazante haya renunciado a la garantía
comercial, puede contar con que es titular de la garantía legal establecida en el
estatuto del consumidor, así como de la garantía comercial estatuida en el
casos de derecho de los mercados
41

48. Código de Comercio.
De otra parte, respecto de la inquietud de María Fernanda acerca de la
posibilidad o no de poder reclamar perjuicios derivados de la publicidad
engañosa desplegada por los comercializadores de la crema, aun sabiendo que
ella de antemano era conocedora de que la crema no tenía las propiedades
anunciadas, considero lo siguiente:
Entendiendo con la doctrina que la publicidad engañosa es “… aquel mensaje que
difunde un anunciante para dar a conocer una marca, un producto o generar una decisión
de compra, y que por la forma como es difundido es susceptible de generar en el consumidor
racional al que se destina, una representación distorsionada de la realidad del producto, del
servicio, de la marca que se anuncia, o del producto, el servicio o la marca de un tercero” (
Jorge Jaeckel Kovács, Publicidad Engañosa, en Ibídem, pág. 289), no le asiste a
María Fernanda acción ante los jueces civiles ni ante la SIC, pues, aunque ella es
consumidora y por ello potencial destinataria de las normas de protección al
consumidor, sucede que si ella advirtió de antemano que el producto no tenía las
propiedades que predicaban los anunciantes, no se configuró la “representación
distorsionada de la realidad del producto”, la cual sería necesaria para predicar que
ella sufrió un engaño que le generó perjuicios.
Otra situación ocurre si María Fernanda denuncia la publicidad del producto
ante la SIC para que esta entidad defina en el marco de un procedimiento
administrativo sancionatorio si los anunciantes otorgaron a los potenciales
consumidores una información veraz y suficiente acerca del producto, y para que
en el caso que no haya sido así, aplique una multa por la violación al régimen de
publicidad engañosa.
En todo caso, debe quedar claro que esta acción no es resarcitoria sino
sancionatoria, por lo que a través de dicho procedimiento María Fernanda
tampoco podrá buscar reparación.
III. CARLOSANDRESCARVAJALGAMBOA
Analizando la casuística puesta a consideración, es claro que el tema de los
productos que prometen adelgazar sin realizar alguna actividad física o seguir
estándares de alimentación saludable es sujeto, o mejor objeto, del derecho del
consumo; así las cosas, una primera lectura somera de su contenido, me permite
colegir la presencia a las acciones (con mayor relevancia) del consumidor, a saber:
i) Acción de protección al consumidor por información o publicidad engañosa, y
ii) las orientadas a lograr que se haga efectiva una garantía, donde habrá que
diferenciar si la efectividad de la garantía tiene por causa la publicidad engañosa
o es derivada de un producto defectuoso.
casos de derecho de los mercados
42

49. Para claridad en la información que sirve de basamento para el desarrollo del
caso, se hará alusión a las normas contenidas en la Ley 1480 de 2011 actual
Estatuto de protección al consumidor, que trae una serie de definiciones en su
artículo 5, la PUBLICIDAD es la forma y contenido de comunicación que tiene
como finalidad influir en las decisiones de consumo; nótese como factor
predominante de la acepción dispuesta por el legislador, que la finalidad de la
publicidad es inducir al público a la adquisición, utilización o disfrute de un bien
o servicio. Entonces, si bien en la cadena de la actividad comercial la publicidad
se constituye, desde el punto de vista del productor/proveedor/comercializador,
como el primer eslabón del mercado, pues es a través de ella como se da a conocer
a sus destinatarios el producto o servicio que ofrece con el fin de persuadir o
influir en su compra; la publicidad debe tener, a voces del artículo 334
Constitucional, un límite social, que no es otro que la información que se difunda
sea “clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los
productos que ofrezcan”, pues de no ser así “serán responsables de todo daño que sea
consecuencia de la inadecuada o insuficiente información” (artículo 23 de la Ley 1480
de 2011); ello tiene su explicación, en que la información se convierte en la
estructura medular de los derechos del consumidor (véase artículo 3 de la Ley
1480 de 2011).
Entonces, como una primera conclusión, puede decirse que la publicidad de un
bien o producto que adolezca de los anteriores lineamientos, conllevaría al
consumidor a un error; puesto que la información, se convierte en un parámetro
de decisión del consumidor, que le permite percibir, si el bien o producto
ofertado, le permite la satisfacción de la necesidad que lo lleva a participar en la
cadena comercial.
De ahí que será engañosa una publicidad, cuando el “mensaje no corresponda a la
realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o
confusión” (artículo 5 ibídem), pues ante dicha anomalía de la transmisión de la
información, se está afectando el comportamiento económico del consumidor,
con detrimento de la capacidad adquisitiva de bienes.
Sin embargo, debe hacerse claridad, que en el legislador instituyó como patrón de
conducta predicable del consumidor con el fin de lograr una asimetría entre la
protección frente a la publicidad engañosa y la protección del mercado, el
concepto (deber ser) del “CONSUMIDOR RACIONAL”; que por abstracto y
etéreo que parezca, puede llegarse a materializar en la asunción de deberes que se
trasladan al consumidor; asunción que se explica a la luz del artículo 95 de la
Constitución, que demuestra que al tiempo que la Constitución y el
ordenamiento jurídico favorece al consumidor con beneficios (derechos),
también le traslada una serie de cargas (deberes). Tan es ello así, que en el artículo
3 del Estatuto de Protección al Consumidor, se precisó como un importante
casos de derecho de los mercados
43

50. deber general del consumidor, “informarse respecto de la calidad de los productos, así
como de las instrucciones que suministre el productor o proveedor en relación con su
adecuado uso o consumo, conservación e instalación”; en consecuencia, el consumidor
racional si bien no es un experto, no puede calificársele como un ignorante
absoluto.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 1480 de 2011, en
concordancia con el artículo 29 del mismo Estatuto, la información brindada en
la publicidad contiene dos elementos, unos de connotación objetiva (frente a los
cuales se predica el engaño) y otros de características subjetivas (opinión respecto
del producto); por lo tanto, la publicidad se torna en engañosa, cuando con los
elementos objetivos (naturaleza, composición, precio, etc.), el producto no
guarda identidad con la realidad, situación que es derivada de una información
que es falsa o insuficiente.
Frente a dicho evento, se instauró la Acción de protección al consumidor por
información o publicidad engañosa contenida en el artículo 56 y siguientes
concordantes de las normas de la Ley 1480 de 2011, atribuyéndole competencia
con facultades jurisdiccionales la Superintendencia de Industria y Comercio para
que previo el trámite de un proceso verbal sumario (artículo 58 ibídem), se brinde
protección a la confianza del consumidor en el mercado, que se constituye como
el bien o interés legitimo jurídicamente tutelado. Hay que precisar, que este medio
de defensa y protección, no puede llegar a permear la relación jurídico negocial
(competencia que está vedada sólo al Juez Ordinario que es el Juez Natural del
Contrato), sino que el marco en el que él se desenvuelve en la imposición de una
sanción, como mecanismo de resarcimiento del daño al bien tutelado (confianza
del consumidor en el mercado), sin perjuicio, claro está, que ante un daño que por
efecto de su onda de manifestación repercuta en bienes e intereses legítimos de la
persona, evento en el cual se tendrá la acción civil de responsabilidad.
Bajo este entendido, como una segunda conclusión, la cual guarda relación con
la decisión del planteamiento académico propuesto, la responsabilidad que se
discute a través de la acción de responsabilidad, por la connotación que debe tener
la información, es una responsabilidad netamente subjetiva, por lo que, frente a
los productos que prometen adelgazamiento, sólo puede existir publicidad
engañosa, cuando se ha omitido brindar información, al dar información
superficial y no profunda y detallada, al ofertar un producto sin los respectivos
estudios técnicos y/o científicos que lo respalden; y sólo se induciría a error al
consumidor, en tanto que adolezca de dichos elementos objetivos, pues debe
hacerse claridad, al consumidor se le exige un cierto grado de instrucción frente al
producto ofertado.
Ahora bien, frente al tema de las garantías, es preciso hacer una primera alusión, y
casos de derecho de los mercados
44

51. es que de acuerdo al artículo 78 de la Constitución Política, se elevó a rango
supralegal la obligación de calidad de los bienes y servicios; dice la norma. De
ahí que, el productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y
servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida.
Ante lo cual, conforme al artículo 7 de la Ley 1480 de 2011, es obligación “de
todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el
buen estado y funcionamiento de los productos. En la prestación de servicios en el que el
prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino
por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones
establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y
habitualesdelmercado.”
Al respecto debe hacerse claridad, que tratándose de las normas del derecho
de consumo, se entiende que los bienes y servicios ofertados por el productor,
llevan inmersos/implícitos, esto es, es de la esencia del negocio jurídico, la
garantía legal (garantía de consumo) que se convierte en una norma de orden
público que no está sujeta a convención de las partes, y que se entiende hace
parte de la relación negocial aun cuando en la literalidad del contrato no se
mencione; en tanto que la garantía comercial (artículo 932 del Código de
Comercio), es propia del régimen comercial, y que por tanto está dentro la
órbita dispositiva de las partes.
Sin embargo, hay que advertir que la garantía de consumidor puede tener su
génesis fundante o bien en un producto defectuoso, o proveniente de la
publicidad engañosa; en el primer evento, el producto adolece de sus
cualidades inherentes, esto es, se afecta la idoneidad y calidad, existe una falla
dentro del mismo bien, que puede causar un daño; por su parte, cuando se
habla de información engañosa, tiene que ver con la falla que se presentó en la
publicidad (con las consideraciones que ya se expusieron).
Precisado lo anterior, debe entenderse que, como ya se había dictado en
precedencia, el tema de los productos que prometen adelgazar sin realizar
alguna actividad física o seguir estándares de alimentación saludable es
sujeto, o mejor objeto, del derecho del consumo; de ahí que resulte, frente a la
publicidad engañosa, las acciones de publicidad de la cual es competente la
Superintendencia de Industria y Comercio con facultad jurisdiccional para
instruir a través de un proceso verbal sumario, la definición de un litigio que
ampare la confianza legítima del consumidor en la idoneidad y calidad del
bien o servicio ofertado, y en la certeza y veracidad de la información, lo
anterior sin perjuicio de la acción civil de responsabilidad ante la entidad de
un daño a la persona en su dimensión humano o connotación de propietario.
No toda publicidad se torna en engañosa, pues al consumidor se le exige que
sea racional, para lo cual deberá informarse, no obstante debe advertirse que
casos de derecho de los mercados
45

52. en la relación consumidor – productor existe una asimetría en la información que
tiende a que se proteja a la parte débil (consumidor).
Entonces, en el tema de los productos que prometen adelgazar sin realizar alguna
actividad física o seguir estándares de alimentación saludable es sujeto, si la
información brindada en la publicidad es clara, veraz, suficiente, oportuna,
verificable, comprensible, precisa e idónea con estudios técnicos y/o científicos
que la respalden, difícilmente se estaría en presencia de perjuicios del producto
defectuoso por información insuficiente; lo que no impide que, se presente una
falla en la estructura del producto que le impida cumplir la función por la cual fue
ofertado, caso en cual se estaría en presencia de la garantía mínima del
consumidor; al igual si con la aplicación del producto se genera un daño a la
salud, aspecto que se traslada a la acción civil.
IV. CARLOSFELIPEGAMBOAGAMBOA
El consumidor por ser aquella persona que busca el producto en el ámbito
comercial, jurídicamente se encuentra revestido de una especial protección en
nuestra legislación.
Para el caso concreto, no solo la información de ser una crema adelgazante, es
suficiente para que la persona que se interese o sea potencialmente quien la
consuma, tenga la claridad mínima y necesaria para conocer el producto.
Mi primera crítica nace en que este tipo de productos, debe tener una calidad de
información dada al mercado. El mercado y sociedad como potenciales
interesados, y consumidores deben tener “la información comercial” del producto.
“Aquellaquesedaparaqueelconsumidorseenteredelaexistenciadelproducto,reportando
suscaracterísticasycomponentes.”
En este orden de ideas, el régimen de protección lo que pretende salvaguardar es
que la información dada al consumidor sea “cierta” y “suficiente” para que este no
incurra en el denominado en libre o del docente “error en la elección”, la cual se
originaria por la incompleta o falta de información por parte de la empresa.
Desde la posición de desventaja en la que se encuentra el consumidor, frente al
conocimiento específico sobre el producto, recae en la empresa, la supra-
obligación de informar con la mayor descripción necesaria para que la persona
interesada o consumidor, con la confianza que está dando al consumir el
producto por la información brindada por la empresa, no sea vulnerada.
De la vulneración en la confianza, derivado por la insuficiencia y certeza en la
casos de derecho de los mercados
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53. información, nace la acción que cuida el mercado.
Todo lo relativo a la información incompleta o insuficiente, va de la mano con
lo denominado publicidad, en el régimen de protección al consumidor con la
acción de publicidad se busca proteger, como lo habíamos mencionado en el
presente comentario, la confianza del consumidor en el mercado.
A mi juicio para el caso de las cremas adelgazantes, lo anterior
necesariamente me hace reflexionar sobre la falta de información, por ende, la
presencia de la INFORMACIÓN ENGAÑOSA. No siempre estaremos en
presencia de información falsa, o insuficiente por omisión, lo que busco
resaltar en esta parte del escrito es lo que lo habíamos resaltado en líneas
anteriores, la información completa y suficiente busca es eliminar el riesgo de
cometer un error.
No obstante, existe responsabilidad como carga del consumidor, obtener un
conocimiento mínimo del mercado, es decir, que el consumidor debe cargarse
de información e igualar su saber hasta lo notorio del mercado. Lo anterior,
con el ánimo de que este por los distintos medios se drague de información por
medio de noticias, opiniones, etc., para tomar una decisión de compra o de
consumo.
Teniendo en cuenta lo anterior, encontramos que el consumidor aparte de las
obligaciones que le impone el régimen de protección al consumidor a la
empresa, posee unas garantías.
La primera garantía se denomina “garantía mínima presunta”, es aquella la
cual posee todos los contratos, en la que “el productor se compromete a garantizar
las condiciones de calidad e idoneidad propias del producto”, por lo cual se hace
necesariamente obligatoria para la empresa que ofrezca cualquier tipo de
producto.
el segundo tipo de garantía que existe, es la denominada “garantía comercial” o
“de buen funcionamiento”, su característica o realmente diferencia con la
anterior, es que esta garantía es VOLUNTARIA, pero esto no quiere decir,
que por no ser pactada el consumidor este desprotegidos. El consumidor
“siempretendrálaacciónpordaño.”
Características de la Garantía Minima Presunta o de Consumo
- Obligatoria
- se encuentra en todas las relaciones del consumidor
- es imperativa
casos de derecho de los mercados
47

54. El producto debe estar revestido de una calidad y condiciones mínimas. 1) La
calidad es “el conjunto de propiedades, ingredientes o componentes que
conforman un producto; 2) Idoneidad, la aptitud para satisfacer las necesidades
para las cuales ha sido producto, así como las condiciones de uso.
Estaremos en presencia del Producto Defectuoso cuando la idoneidad y las
calidades ofrecidas no concuerdan con las entregadas por la empresa. Es
precisamente en este instante donde nace en cabeza del comprador la potestad de
solicitar la garantía sobre el bien defectuoso. Es decir, puede exigir que le sea
entregado un producto que sirva para la naturaleza para la que fue diseñado.
Información Engañosa
Como lo habíamos tratado al inicio de la participación de este escrito, me precisa
concluir: Por la confianza depositada por el comprador o consumidor debido a la
información falso o engañosa, aparte de la protección que reviste, no se puede
dejar a un lado la afectación patrimonial que de esta se puede desprender.
Teniendo en cuenta, las herramientas que posee consumidor, nos atiende la
preocupación de preguntarnos, ante quien puede este acudir, en el evento en que
la empresa no le brinde la garantía. En respuesta de lo anterior, el se tiene dos
posibilidades frente esta eventualidad 1) ACCIÓN ADMINISTRATIVA y 2)
ACCIÓN JUDICIAL.
La primera pretende castigar a la empresa por el incumplimiento de la empresa al
no otorgar la garantía por el producto defectuoso. El comprador presentar un
derecho de petición ante el organismo de control donde se solicite una
investigación para que sancione a la empresa por vulnerar o transgreder la
confianza en el mercado.
La segunda, es la de demandar antes los jueces la efectividad de la garantía, cuya
pretensión es la eliminación de la falla en el producto para que este, pueda
satisfacer plenamente la necesidad. Y subsidiariamente te el resarcimiento de los
daños ocasionados a los que hubiere lugar, en consecuencia de haber adquirido el
producto defectuoso.
V. JOHNEDWARDPACHON
Mi opinión respecto del caso concreto, la estructuraré de la siguiente manera:
a) Resulta necesario identificar si existe una relación de consumo, es decir, si
casos de derecho de los mercados
48

55. - no renunciable
Características de la Garantía Comercial o de Buen Funcionamiento
- es consensual
- no necesariamente se encuentra en todas las relaciones del consumidor
y/o contratos
- segun el cco se entiende incluido en todos los contratos, pero puede ser
excluida por las partes de manera expresa
- es renunciable
- negociada
- el comprador es quien tendra la potestad o decision “si los bienes adquiridos
tendrangarantiadebuenfuncionamientooseraélquienautoasegurelos defectos.”
Con las herramientas dadas en le presente caso y lo desglosado a mi juicio, no
tenemos elementos de juicio en el escrito, donde podamos inferir que el
comprador constituyó garantía comercial sobre la crema adelgazante. Por
ende, entraremos analizar los dos supuestos que potencialmente pueden dar
pie a la acción efectiva de la garantía mínima presunta o de consumo.
Se podría presentar la acción de la garantía por dos fuentes: 1) Proveniente de
producto defectuoso, y 2) Proveniente de publicidad engañosa.
Producto Defectuoso
Es aquel producto que carece de las cualidades propias y naturales que debe
tener. Se puede presentar porque TODOS los productos fabricados cuentan
con un defecto, o porque dentare de ellos alguno se aparta del resto de la
producción.
Es de especial relevancia resaltar lo expresado en el libro del Dr. Mauricio
Velandia (Derecho de la Competencia y el Consumo- Segunda Edición) como
lo hemos hecho a lo largo de este escrito, como puede presentarse el fenómeno
de producto defectuoso: 1) Dentro de la relación de consumo, donde el
perjudicado puede hacer uso de las acciones de protección al consumidor, y 2)
por fuera de la relación de consumo, en la que el perjudicado deberá alegar su
derecho, utilizando las acciones civiles para quien sufre un daño.
Realizando el análisis sobre lo que se considera PRODUCTO
DEFECTUOSO se resalta, que lo primero que transgrede es la confianza que
tiene el comprador o consumidor sobre el producto, lo que se denomina la
legitima expectativa en materia de consumidor.
casos de derecho de los mercados
49

56. Teniendo claro que existiendo una relación de consumo se debe aplicar las
disposiciones contenidas en el Estatuto del Consumidor, por ser excluyentes, en
el presente capitulo necesariamente se debe concluir que en el caso concreto se
deberá aplicar la garantía de consumidor y no la garantía comercial.
Para fundamentar lo anterior expondré las diferencias entre las dos figuras.
i) La garantía de consumo tiene como objetivo la protección de la parte débil en el
mercado, se encuentra definida en el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1480 de
2011 al decir que es una: “Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el
proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las
condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La
garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto.” y está
desarrollada en el capitulo I Título III de la Ley anteriormente mencionada, es
decir, estando en una relación de consumo la garantía legal pretende que el
productor o proveedor responda, en este caso concreto, por la idoneidad del bien
pues éste debe tener la aptitud para satisfacer la necesidad para el cual se produjo
o comercializó, en este caso en particular, los geles reductores deben tener la
aptitud de que, sin ejercicio, se reduzca el porcentaje de grasa en determinada
zona corporal, o, al menos, esto es lo que se espera de acuerdo con la publicidad
que se ofrece al público para un consumidor racional, dentro del cual se
encuentra María Fernanda, por no ser ella una científica que entienda de manera
detallada como opera este tipo de geles en el cuerpo y, por contera, no está
obligada a saberlo. Está garantía se encuentra incluida, sin que las partes lo digan
expresamente, en toda relación jurídica de consumo.
ii) Contrario a la garantía legal a que tiene acceso el consumidor, la garantía
comercial busca proteger a la parte débil de un contrato en particular no del
mercado, se encuentra definida en el artículo 832 del Código de Comercio “Si el
vendedor garantiza por tiempo determinado el buen funcionamiento de la cosa vendida, el
comprador deberá reclamar al vendedor por cualquier defecto de funcionamiento que se
presente durante el término de la garantía, dentro de los treinta días siguientes a aquel en
que lo haya descubierto, so pena de caducidad. El vendedor deberá indemnizar los
perjuicios causados por cualquier defecto de funcionamiento que sea reclamado
oportunamente por el comprador. La garantía sin determinación de plazo expirará al
término de dos años, contados a partir de la fecha del contrato.”, está disposición aplica
única y exclusivamente a relaciones jurídicas no amparadas por el estatuto del
consumidor, es decir, en donde los extremos del contrato no sean, de acuerdo con
la definición expuesta en el numeral 1 anterior, consumidores.
c) Existencia de Posible Vulneración a Publicidad Engañosa.
De las definiciones contenidas en el artículo 5 del Estatuto se desprende que
casos de derecho de los mercados
50

57. María Fernanda actúa como consumidor o en su defecto actúa en calidad de
contratante en una relación dirigida única y exclusivamente por el derecho
civil o comercial, b) Identificada la posibilidad de que exista una relación de
consumo o no, se identificará el tipo de garantía que se aplicaría según la
naturaleza de la relación en que participe María Fernanda; c) identificada la
garantía descenderemos al análisis de la posible existencia o no de un
producto defectuoso o publicidad engañosa y d) en cada caso según las
anteriores conclusiones identificaré las posibles acciones judiciales con su
correspondiente consecuencia.
a) Existencia de Relación de Consumo.
Sin perjuicio de que la ley de consumidor actual (Ley 1480 de 2011) no
determine qué se entiende por relación de consumo, la jurisprudencia y la
doctrina han encontrado en la definición de “consumidor” un insumo
importante para determinar la existencia de una relación de consumo.
En ese orden de ideas, establece el numeral 3 del artículo 5 que consumidor es:
“Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o
utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción
de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté
ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto
de consumidor el de usuario”, de esta definición se desprende que, existiendo una
persona calificada como consumidor, nos encontramos en una relación de
consumo y, en consecuencia, bajo la protección de los postulados de la ley de
consumidor y no de los postulados que rigen y protegen las relaciones que
escapan de la órbita de una relación de consumo.
Para el caso concreto María Fernanda, es una persona natural que como
destinataria final del producto, adquirió y usa cremas adelgazantes, para
satisfacer su idea de adelgazar con ellas, con base en la publicidad que frente al
producto se ofrece por parte del producto o el distribuir. En conclusión María
Fernanda de acuerdo con las disposiciones del derecho de consumo es una
consumidora, por tal razón estamos bajo el marco de una relación de
consumo que debe estar gobernada por las disposiciones del Estatuto del
Derecho del Consumidor, por ser estas especiales y no las generales que
gobiernas las relaciones entre personas que no tienen la calidad de
consumidores.
b) La Garantía de Consumo como Medio Eficaz para Proteger al
Consumidor
casos de derecho de los mercados
51

58. VI. CRISTIANALONSOCARABALYCERRA
En el presente caso, es fundamental determinar si nos encontramos frente a una
simple relación comercial o si estamos en el ámbito de una relación de consumo,
pues la naturaleza de protección de las normas cambia dramáticamente, las
primeras protegerán el equilibrio de la relación contractual y en defecto la parte
débil del contrato; las segundas, cuidan a la parte débil del mercado.
En las relaciones de mercado, el comerciante oferta bienes que demandan los
consumidores, con la finalidad de satisfacer cada uno de sus propios intereses,
para nuestro caso, la empresa satisface su proyecto económico y el consumidor la
expectativa de satisfacción por parte del producto; dicho de otra manera, el
comerciante introduce al mercado un producto rentable que presuntamente
satisface las deseos de los consumidores en reducir cierto tipo de medidas, tallas
etc sin invertir cierta actividad física.
Bajo esta premisa, y con el entendimiento de que la experticia científica de
provocar un adelgazamiento sin energías es propia de una persona profesional,
versa sobre el tema, la cual ha invertido tiempo, dinero e investigaciones para
poder proponer en el mercado una solución frente a las demandas de los
consumidores, quienes en la mayoría de los casos no son personas preparadas
frente a la tecnicidad del producto, pues simplemente busca la satisfacción de un
interés, el cual ven reflejado en el producto que les ofrece el mercado, me permite
concluir que dicho encuentro se basa en una relación de consumo.
En la mencionada relación, a mi parecer, no puede predicarse la aceptación de
que el consumidor deba ser siempre una persona racionalmente consiente de que
en el mercado se puedan presentar promesas factibles y no factibles, pues sería
como aceptar que existen relaciones de mercado jurídicamente engañosas, es tipo
de promesas no pueden echarse en una misma bolsa, pues dependerán de que se
prometa y como se prometa, más cuando al profesional (comerciante) le es
exigible un nivel de diligencia más alto que el que se le exige al consumidor. Pues
claramente nos encontramos en una relación en la cual interviene una parte más
débil que otra.
Ahora bien, las relaciones de consumo, pueden verse protegidas por la llamada
Efectividad de la Garantía por Publicidad Engañosa, la cual basa en la teoría del
error, las cuales pueden ser por acción u omisión, por acción el hecho no es cierto,
respecto de la omisión es la falta al deber de realizar o decir, es decir la
información es incompleta. En este tipo de casos se solicita la garantía, si no
responden nacen 3 acciones: 1 civil y 2 administrativas.
La Civil, para que reparen el producto adecuando que la información sea cierta,
casos de derecho de los mercados
52

59. producto defectuoso es aquel “(…) bien mueble o inmueble que en razón de un error
el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no ofrezca la razonable
seguridad a la que toda persona tiene derecho”, en consecuencia, respecto del caso
concreto, no habiendo afectación el derecho de integridad de la persona no
puede hablarse que, no cumpliendo la finalidad para cual fue adquirida el bien
objeto de estudio –geles adelgazantes-, se encuentre en presencia de un
producto defectuoso, pues como dijimos anteriormente, estamos en el marco
de un producto que no es el idóneo, en los términos de la ley de consumo y, en
consecuencia, se deberá responder por ello.
Ahora bien, siendo María Fernanda un consumidor racional en los términos
de que ella entiende la publicidad sobre la base de un entendimiento
superficial y no profundo –criterio para determinar un consumir racional-,
incluso por la características de su profesión u oficio no relacionadas con
temas derivados de efectos de geles adelgazantes y forma de operar en el
cuerpo, no puede exigírsele el conocimiento previo que afecte su convicción
de creer que lo que le ofrecen, en los términos de la publicidad, es lo que el
producto efectivamente ocasiona.
En ese orden de ideas, si de la publicidad se despende que los efectos
adelgazantes de los geles es la de reducir el porcentaje de grasa en
determinadas parte del cuerpo y esto no se presenta en la realidad, habría
discordancia entre lo que realmente hace el producto y lo que se ofreció
contraviniendo las disposiciones que sobre publicidad engañosa regula el
estatuto. Ahora bien, el producto o proveedor en el marco de una juicio de
responsabilidad por publicidad engañosa, de manera técnica podrá probar
que el efecto que promociona sí se consigue, con lo cual desvirtuaría la
discordancia entre lo real y lo publicitado.
d) Acciones Judiciales Idoneas para Resolver el Caso Concreto.
De acuerdo con la ley procesal, la Superintendencia de Industria y Comercio
además de las facultades sancionatorias –administrativas- derivadas de las
infracción al estatuto del consumidor, podrá conocer de las acciones derivadas
de reclamaciones, en este caso en particular de la garantía legal, a través de la
cual el consumidor podrá pretender que el bien se le reponga, en este caso no
veo la necesidad de reponer el bien en la medida en que si no fue idóneo así lo
reponga no cumplirá con el fin para le cual fu adquirido, o se podrá pretender
la devolución del dinero, en ningún caso podrá solicitarse reparación de
perjuicios causados por el evento de garantía legal, será objeto de otro tipo de
acción. También podrá conocer de estos casos la jurisdicción ordinaria – Juez
civil-.
casos de derecho de los mercados
53

60. se repongan el producto con la información que fue expresada por el comerciante
y se proceda si se pide por el consumidor la devolución del dinero.
Las Administrativas se puede pedir por el consumidor: 1.-Sanción por no cumplir
con la garantía. 2.- Sanción por haber puesto la información en el mercado que no
sea cierta. Para la publicidad engañosa no se requiere de mostrar la legitimación
en la causa.
Siguiendo las instrucciones del docente procederemos a definir las garantías de
consumo, comerciales, el producto defectuoso, incluyendo en cada una el juez
competente para poder determinar en el caso concreto la solución más adecuada:
a.- Garantia de Consumo (Garantia Legal), se encuentra en el Estatuto del
Consumidor en el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011, es un contenido
normativamente impuesto, es irrenunciable, en el cual se predica el régimen de
responsabilidad objetiva, se puede llegar a exonerar le comerciante demostrando
causa extraña, también puede presentarse el fenómeno de la solidaridad entre
fabricante y vendedor. Es el mecanismo mediante el cual se protege al
consumidor y se le exige al comerciante frente a la seguridad, buen estado,
funcionamiento, calidad e idoneidad de los productos adquiridos por los
primeros.
En caso de que el producto falle, el consumidor deberá proponer una queja
solicitando la garantía del producto, para lo cual nacen dos acciones (civil y
administrativa) si no le cumplen con la garantía. Respecto de la civil la pretensión
es que le cumplan con la garantía, vía reparación, reposición o si ha fallado dos o
más vez puede existir resolución del contrato vía devolución del dinero. El juez
competente es la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC o el juez del
lugar determinado por el monto de la Cuantía.
En la acción administrativa, el consumidor podrá pedir la investigación
administrativa sancionatoria, en la cual se deberá probar que el comportamiento
es típico, antijurídico y culpable, para lo cual se podrán imponer sanciones por
parte la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, por no cumplir con la
garantía.
b.- Garantia Comercial, está en Código de Comercio, la garantía para este caso
es renunciable, se entiende que esta en todos los contratos, pero puede excluirse de
las relaciones contractuales, es un elemento natural. El régimen de
responsabilidad es contractual, por lo cual deberá determinarse si es una
obligación de medio o de resultado.
c.- Producto Defectuoso. Normativamente se encuentra en los Artículos 19 al 22
casos de derecho de los mercados
54

61. del de la Ley 1480 de 2011, consiste en que exista una falla de fabricación en el
producto y se presenten unos daños colaterales, es decir, el defecto del bien le
causa un daño al consumidor o un tercero. Es acumulable con la efectividad
de la garantía, su régimen de responsabilidad es objetivo, se exonera con causa
extraña, pero adicionalmente, también se puede exonerar según el estado de la
técnica “No me pueden pedir o exigir lo que la técnica al momento del daño no
conocía”. Es una acción civil que no tiene competencia la Superintendencia de
Industria y Comercio – SIC, solo solos jueces civiles.
d.- Caso Concreto: En mi sentir el caso que agobia a María Fernanda,
dependerá de las circunstancias propias del caso, pues le es aplicable las
normas del derecho del consumo dependiendo de cómo acceda el
consumidor al producto y como se comporte el producto en su relación de
desgaste con éste.
1.- relación de acceso al producto: Esta distinción la introduzco pues se
puede presentar que el consumidor obtenga el producto derivado de la
inducción de errores, los cuales pueden ser por acción u omisión, por acción,
el hecho no es cierto (las cremas que prometen el adelgazamiento sin energía
no son ciertas – las personas no adelgazan con la crema), o por omisión, es la
falta al deber de realizar o decir, es decir la información es incompleta, (las
cremas que prometen el adelgazamiento sin energía solo funcionan si las
personas no comen chocolatina en ayunas o si son menores de 15 años).
En ese sentido, se puede proteger por la llamada Efectividad de la Garantía
por Publicidad Engañosa, en este tipo de casos se solicita la garantía, si no
responden nacen 3 acciones: 1 civil y 2 administrativas. La Civil, para que
reparen el producto adecuando que la información sea cierta, se repongan el
producto con la información que fue expresada por el comerciante y se
proceda si se pide por el consumidor la devolución del dinero. Las
Administrativas se puede pedir por el consumidor: 1.-Sanción por no cumplir
con la garantía. 2.- Sanción por haber puesto la información en el mercado
que no sea cierta. El juez competente es la Superintendencia de Industria y
Comercio – SIC o el juez del lugar determinado por el monto de la Cuantía.
2.- comportamiento del producto en su relación de desgaste con el
consumidor: En ésta parte, podemos dividir el tema en dos partes, 1.-
efectividad de la garantía legal y 2.-acaecimiento de daños derivados de
producto defectuoso:
2. 1.- efectividad de la garantía legal: Se protege al consumidor (el
comprador o el que utiliza la crema) exigiéndole al comerciante la
seguridad, buen estado, funcionamiento, calidad e idoneidad de los
casos de derecho de los mercados
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62. productos adquiridos por los primeros.
Si la crema falla, el consumidor promueve una queja ante el comerciante
solicitando la garantía del producto, si este último no le responde, le
nacen dos acciones una civil y una administrativa, la civil tiene como
pretensión que se cumpla con la garantía, vía reparación (se mejore la
crema), reposición (le den una crema nueva) o si ha fallado dos o más vez
se pida la devolución del dinero. El juez competente es la
Superintendencia de Industria y Comercio – SIC o el juez del lugar
determinado por el monto de la Cuantía.
En la acción administrativa, el consumidor podrá pedir vía derecho de
petición la investigación administrativa sancionatoria, en la cual se
deberá probar que el comportamiento es típico, antijurídico y culpable,
para lo cual se podrán imponer sanciones por parte la Superintendencia
de Industria y Comercio – SIC, por no cumplir con la garantía.
2.2.- acaecimiento de daños derivados de producto defectuoso: Esta se
presenta cuando existe una falla de fabricación en el producto y se
presenten unos daños colaterales, es decir, el defecto del bien le causa un
daño al consumidor o un tercero, [a María Fernanda una vez se aplica la
crema se engorda, le salen ronchitas en la piel o le produce una
quemadura], para este caso se podrá acumular con la efectividad de la
garantía, la acción de producto defectuoso es una acción civil que
conocerán los jueces civiles dependiendo de las reglas procesales
aplicables al caso concreto.
VII. IVANDARIOMEJIAGIRALDO
Para empezar a dar mi opinión sobre los puntos que me permití plantearles ayer
para que enriqueciéramos el debate en este blog y le sacáramos el mayor
provecho, me permito empezar por dar mis opiniones y puntos de vista sobre
unos de esos puntos para que vayamos intercambiando ideas (si a bien lo tienen
ustedes)
a) ¿Que lleva a diferenciar a un CONSUMIDOR RACIONAL y su relación
con la definición de publicidad engañosa?
Teniendo en cuenta que para el caso que tenemos abierto para opinar en el
blog, estamos revisando el tema de consumidor racional, mi punto de vista
revisando la doctrina en materia del derecho del consumo es que debemos
partir de un punto importante, el cual se puede distanciar del solo deber de
información, y caer en el punto del “Engaño” en mi concepto esto es lo que
casos de derecho de los mercados
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63. mide la racionalidad de un consumidor promedio como lo es María
Fernanda, porque ella como consumidora no puede llegar a iniciar una
acción en contra de un productor o proveedor por cualquier concepción
errada imaginable en las cuales se pueda rayar con algo desproporcionado
o descabellado, es por esto que la racionalidad debe ser manejada en como
entienda el consumidor la publicidad y el no dejarse llevar en muchas
ocasiones por la imaginación ni por interpretaciones absurdas;
recordemos que tal y como yo lo expuse en mi concepto en este blog, el
consumidor también tiene una carga de informarse sobre las calidades,
propiedades, precios etc. de los productos.
b) Si los hechos del caso hubieren sido en virtud del anterior estatuto de
protección al consumidor ¿cómo hubiera sido el tratamiento de la
publicidad de los productos que adquirió María Fernanda?
Creo que para el caso de María Fernanda en cuanto a la publicidad
engañosa, esta goza de una mayor protección si los hechos se dan en la
vigencia del nuevo estatuto de protección al consumidor, esto lo sustento
en que a diferencia del Decreto 3466 de 1982, en la ley 1480 de 2011, se
incorpora un nuevo elemento el cual lo clasifico como subjetivo, pues acá
la publicidad es definida como “Toda forma y contenido de comunicación que
tenga como finalidad inf luir en las decisiones de consumo”
Acá tenemos que el fin de esta publicidad, y lo que se protege para el
consumidor llega hasta el punto en que a este se le haya influenciado
definitivamente en la decisión de comprar o consumir algún producto o
servicio, siendo que en la nueva legislación se reglamentó de una mejor
forma un derecho que yo me he atrevido a denominar como global, y es el
que comprende el que María Fernanda pueda recibir información
oportuna, veraz, completa, verificable, suficiente para poder tomar las
decisiones adecuadas en cuanto a que producto adquirir.
c) Si María Fernanda se hubiera interesado por las cremas adelgazantes
mediante la influencia ejercida por algún medio de comunicación y sus
cremas hubieran resultado ser un producto defectuoso, ¿qué ventajas tiene
ella que eso hubiera ocurrido en virtud del nuevo estatuto de protección al
consumidor?
Para que iniciemos el debate en este punto y el cual me parece interesante
por tratarse de un tema que está muy acorde con nuestra maestría en
responsabilidad, debemos imaginar que para el caso que estamos
desarrollando María Fernanda vio influenciada su decisión de
consumidora para adquirir sus cremas, a través de algún medio de
comunicación televisivo.
casos de derecho de los mercados
57

64. Vamos a suponer por demás que nos encontramos frente a un Producto
Defectuoso y que estas le causaron un daño a María Fernanda.
En este caso mi concepto es que lo mejor para ella es que todo este impase
hubiera ocurrido en virtud de la vigencia de la ley 1480 de 2011, pues con esto
de llegarse a probar que el medio de comunicación actuó con dolo o culpa
grave, acá se configura una responsabilidad solidaria del medio de
comunicación televisivo que puse como ejemplo, por lo tanto María
Fernanda apoyada en el Artículo 30 de la Ley 1480 de 2011, y puede vincular
a ese medio de comunicación para que también responda por la violación a su
derecho como consumidora.
d) En el caso de que las cremas tuvieran algún componente que pudiere
ocasionar algún perjuicio ¿comó esta María Fernanda protegida?
En este punto en particular veo que María Fernanda estaría igualmente
protegida tanto en el estatuto anterior, como en el nuevo.
Con lo anterior pretendo evidenciar que el nuevo estatuto conservo una
protección que noto muy relevante para el caso de María Fernanda, y es que
si las cremas adelgazantes que ella adquirió tuvieran algún componente
nocivo para su salud, en los dos escenarios (5 años atrás cuando estudio
derecho de los mercados en el Externado , o hoy en día) estaría protegida
pues en ambos se conserva la exigencia de que si algún bien o servicio tenga
un componente nocivos para la salud de María Fernanda, el productor
deberá indicar claramente y en caracteres perfectamente legibles, bien sea en
sus etiquetas, envases o empaques o en un anexo que se incluya dentro de
éstos, su nocividad y las condiciones o indicaciones necesarias para su
correcta utilización, así como las contraindicaciones del caso.
Esto a mi juicio haría nugatoria la declaración de producto defectuoso por
parte de María Fernanda, pues con esto ella estaría plenamente informada, y
su inadecuado uso podría configurarse como una causal de exoneración de
responsabilidad por tratarse de una causa extraña (culpa exclusiva de la
víctima).
e) ¿Comó se ve beneficiada María Fernanda en cuanto a la efectividad de la
garantía de consumidor con el nuevo estatuto?
Este es un punto importante y quiero que hagamos hincapié en el debate de
este blog, pues el caso de María Fernanda está muy enfocado en el tema de las
garantías, y noto con gran alegría en pro del beneficio de los consumidores
como María Fernanda que en el nuevo estatuto de protección al consumidor
se reconocen los derechos de los consumidores como unos derechos de
casos de derecho de los mercados
58

65. interés general , lo cual nos lleva a encasillarlos en normas de orden
público, que tal y como ya lo expliqué en el concepto que emití el día
viernes, no pueden ser alteradas por las partes y por lo tanto el tema de
garantía de María Fernanda se encasilla en una GARANTIA LEGAL O
DE CONSUMO.
VIII. ANGELAPATRICIAPANTOJAMORENO
Frente a la pregunta que le surge a María Fernanda, relacionada con qué
garantía le ofrecen las cremas para adelgazar que son puestas a disposición de
los consumidores en un mercado determinado prometiendo adelgazamiento
sin energía, y si estos productos son objeto de normas de consumo, me
permito manifestar que, indiscutiblemente, al ser un bien de intercambio
mediante el cual un empresario oferente (considerado parte fuerte en la
relación de consumo) busca obtener el interés de maximizar su utilidad, frente
a un comprador que demanda el producto con la finalidad de obtener la
satisfacción de la necesidad que lo llevó a adquirir el producto pero además de
maximizar su capacidad adquisitiva , goza de garantía de consumo y, además,
su circulación en el mercado está sujeta a la regulación de las normas de
consumo.
En cuanto al objeto de aplicación del Estatuto del Consumidor, encontramos
que las disposiciones contenidas en la Ley 1480 de 2011, se aplican a las
relaciones de consumo que surgen entre los productores, proveedores y
consumidores en todos los sectores de la economía (art. 2 Ley 1480 de 2011).
La regulación contenida en dicho Estatuto es de orden público y busca
cumplir la finalidad de salvaguardar al consumidor al encontrar los intereses
contrapuestos en una relación de consumo. Bajo el análisis del caso puesto a
consideración, me centraré en la protección de los intereses del consumidor
como parte no profesional de la relación, para quien la carga de diligencia, en
cierta medida, es menor.
Se debe recordar que quien es sujeto de protección del Derecho de Consumo
es el consumidor, entendido como la persona, natural o jurídica, que adquiere,
disfruta o utiliza un determinado producto como destinatario final con el fin
de satisfacer una necesidad, sin importar la naturaleza de ésta (Art. 5.3 Ley
1480 de 2011). Su protección se manifiesta en la garantía de su libertad de
elección del producto o servicio a adquirir; el comportamiento del
consumidor refleja la demanda en el mercado y es por esta razón que la
salvaguardia de la libertad de escogencia protege de manera indirecta al
mercado, pues se busca que éste se confiable.
casos de derecho de los mercados
59

66. Pues bien, el consumidor del producto de cremas para adelgazar tiene el interés
de satisfacer la necesidad que le ha surgido, en el caso será la necesidad de
adquirir un bien ofrecido en el mercado que proteja su capacidad adquisitiva,
pero también que cumpla las condiciones de idoneidad, seguridad y
funcionamiento que se le han prometido, conforme a la información que ha sido
transmitida por quien produjo o distribuyó el producto, sobre quien recae la
obligación de brindar una información veraz- sobre lo cual me manifestaré
adelante-.
Es por lo anterior, que la garantía que recae sobre este tipo de cremas es una
garantía de consumo, establecida en el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011, que
busca regular la responsabilidad del productor y proveedor por la calidad,
idoneidad, seguridad y buen estado y funcionamiento del producto.
Ahora bien, nada obsta para que en la celebración del negocio jurídico para la
adquisición del producto, el comprador, ya no necesariamente revestido de la
condición de consumidor, pacte una garantía comercial exigible en los términos
del Código de Comercio (art 932). Este segundo tipo de garantía busca proteger al
comprador y se caracteriza por el respaldo que brinda el vendedor de que la cosa
vendida prestará un buen funcionamiento durante el término que se haya
pactado. Para los contratos comerciales, la garantía comercial se entiende
pactada (art.932 C.Cio).
Es viable que coexistan las dos garantías, pues como he mencionado las dos
buscan la protección de intereses jurídicamente tutelados diferentes, mientras
una busca la protección del interés del consumidor y de manera indirecta el
mercado, la otra busca la salvaguarda del negocio jurídico celebrado.
Ahora, continuando con los hechos descritos por María Fernanda, se advierte
que el producto que se presentó al público fue ofertado como “crema adelgazante”.
Entonces, surge la inquietud si cuando se ofrecen productos para adelgazar sin
energía el consumidor está en la posibilidad de distinguir entre una promesa
factible y una promesa no factible.
Pues bien, para absolver el interrogante planteado es importante recurrir a las
normas que regulan la información que debe brindar el productor y proveedor
sobre el producto que pone a disposición en un determinado mercado.
Encontramos que el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011, señala que la información
que se tiene que suministrar debe ser clara, veraz, suficiente, oportuna,
verificable, entre otras, en caso de no hacerlo de esta manera se responderá por los
daños ocasionados, sin perjuicio de la responsabilidad por producto defectuoso.
Así entonces, el suministro de información que no cumpla los requisitos
señalados, causa daño pues se ha generado que la asimetría de la información,
casos de derecho de los mercados
60

67. que existe de por sí en una relación de consumo, crezca favoreciendo a la parte
profesional de la relación al lograr obtener su interés (maximizar su utilidad) a
costa del engaño que genera a los consumidores en general, por lo tanto se ha
causado un desmedro a la confianza que se busca que gobiernen las relaciones
en determinado mercado. Lo anterior, si se tiene en cuenta que la información
versa sobre la naturaleza, origen, modo de fabricación, uso del producto
puesto en circulación.
Adicionalmente, encontramos la publicidad, que es el medio o canal
empleado para llevar el mensaje (o información) al consumidor, que
finalmente tendrá en mayor medida la potencialidad de influenciar en su
elección. En este escenario el anunciante que divulgue información que no
corresponda a la realidad o sea insuficiente de tal suerte que induzca en error o
engaño al consumidor estará obligado a responder por este hecho, pues
estaríamos en presencia de publicidad engañosa. (Art. 30 Ley 1480 de 2011).
Bajo los supuestos anteriores, la acción procedente sería una acción
administrativa pues se está protegiendo el mercado y por tanto se puede acudir
a la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de que se sancione al
productor, proveedor o anunciante que está vulnerando las normas del
Estatuto de Consumidor antes señaladas.
Si el producto adquirido por María Fernanda, esto es la crema para adelgazar
no cumple con las condiciones de idoneidad o funcionamiento del producto,
ella puede reclamar la garantía de consumo o garantía legal con la finalidad de
que se reponga o repare el bien.
Sin embargo, como nos encontramos en presencia de un bien que adolece de
condiciones de funcionamiento y de idoneidad, entendida como la aptitud de
un producto para satisfacer las necesidades para las cuales ha sido producido o
comercializado, esto es la capacidad para cumplir con el fin para el cual fue
puesto en el mercado, la opción más viable es que le sea reembolsado el dinero
que el consumidor invirtió.
En este caso María Fernanda también cuenta con la acción jurisdiccional de
garantía ante la Superintendencia de Industria y Comercio o ante el juez
competente, esto es ante el Juez del Circuito (Art. 20.9 Ley 1564 de 2012),
pero si se presenta un incumplimiento de la garantía lo procedente será una
acción administrativa ante la Superintendencia de Industria y Comercio, cuya
finalidad es sancionatoria.
Pero además, cuando se ha logrado influenciar al consumidor mediante el
mensaje erróneo que se le ha facilitado respecto del producto y se ha
intervenido en el proceso de elección del producto o servicio, se ha
casos de derecho de los mercados
61

68. transgredido el bien jurídico tutelado y se ha causado un daño al consumidor, por
lo tanto estaríamos en presencia de un producto defectuoso por error en la
información brindada; se ha causado un desmedro patrimonial al consumidor
quien finalmente adquirió un producto para satisfacer una necesidad basándose
en la información suministrada pero que no es real y por tanto no va a lograr
satisfacer dicha necesidad.
Por lo que en este caso el consumidor tendría la posibilidad de acudir a reclamarla
garantía de consumo por falta a la idoneidad del producto, o reclamar la
reparación en virtud de la responsabilidad derivada del producto defectuoso
porque el producto presentó un defecto en la información, pues el fabricante no
proporcionó la información real, esto es utilizó información falsa respecto del
producto, causando un daño. Responsabilidad que se estudiará bajo los supuestos
de la responsabilidad objetiva, siendo necesario probar el defecto en el bien, el
daño y el nexo causal entre estos.
Por lo anterior, lo relevante no es que el consumidor tenga la capacidad de
distinguir entre una promesa factible o no, lo que realmente importa es que en el
mercado los productores y distribuidores no oferten productos bajo supuestos
informativos que no se ajusten a la realidad o que no gocen de la veracidad
mínima exigible, toda vez que de hacerlo se estaría afectando la libre elección del
consumidor y el mercado en sí mismo.
IX. GERARDOGUTIERREZARTUNDUAGA
Para el caso de la referencia, en primer lugar es preciso indicar que cualquier
producto puesto a la orden de los compradores y consumidores debe cumplir con
el mandato constitucional que alude el articulo 78 cuando dice: “serán
responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de
bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y adecuado aprovisionamiento a
consumidores y usuarios”. Lo anterior alude a la defensa efectiva de los derechos de
los consumidores.
“La Ley según esta disposición constitucional, regula por una parte el control de calidad de
los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la “información” que
debe suministrarse al público en su comercialización” (Superintendencia de Industria y
Comercio – Resolución No. 34440 del 24 de mayo de 2014 – pag.13).
Como complemento de esta disposición, el artículo 14 del decreto 3466 de 1992
dispone: “Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y
propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente.
Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no
corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la
casos de derecho de los mercados
62

69. naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o
medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la
idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos”. De igual manera los
productos cosméticos deben contar con Registro INVIMA, Artículo 47 del
Decreto 677 de 1995.
De lo anterior se colige que el producto CREMAS QUE PROPONEN
ADELGAZAR SIN ENERGIA, sí está sujeto a las normas de consumo en
Colombia y de fabricación y comercialización.
En segundo lugar, no obstante del consumidor ser la decisión de usar o no un
producto puesto en el mercado, no tiene él la responsabilidad de estar preparado
para distinguir una promesa factible de un producto que se pone a su disposición,
pues es deber legal del productor brindar toda la información veraz y suficiente
sobre el producto a comercializar y por tanto no inducir a error al consumidor, de
esta forma se concluyó en la Resolución No. 34.440 del 29 de mayo de 2014 por
parte de la Superintendencia de Industria y Comercio al decidir un caso de
publicidad engañosa en los siguientes términos:
“Entonces, se puede concluir que la exigencia de veracidad que se hace en la norma arriba
citada hace alusión a os elementos o aspectos objetivos de aquello que se informa y será, por
ende, respecto de estos que se realice la comparación para establecer si el juicio o la
representación mental que de ellos se hace se encuentra conforme con la cosa o con la
realidad que se ha informado” (Superintendencia de Industria y Comercio –
Resolución No. 34440 del 24 de mayo de 2014 – pag.14).
Ahora bien referente al tema del producto defectuoso, es conveniente indicar los
dos regímenes de garantía: el régimen del consumidor y el régimen del
comerciante, no sin antes indicar la definición de garantía, entendida esta como
“la seguridad que se da sobre un bien o un servicio para que efectivamente sea útil”
(Definición dada por el profesor Mauricio Velandia en clase de Responsabilidad
en el derecho de la competencia y del consumo). La garantía es la seguridad que
da el mercado para que un bien o un servicio finalmente sea útil y el caso en
comento le corresponde al productor de las cremas adelgazantes contar con los
respectivos estudios técnicos y las pruebas científicas y objetivas necesarias que
demuestren los resultados ofrecidos, constituye una vulneración al Estatuto de
Protección al consumidor, el cual prohíbe toda propaganda comercial que no
corresponda a la realidad.
Como se indica en el libro “perspectivas del derecho del consumo” de Carmen Ligia
Valderrama Rojas, especialmente en el capítulo “Acciones derivadas de las fallas
en los productos (guarda legal, comercial y producto defectuoso) pag. 499”, una
es la garantía legal, propia del régimen del consumidor, y otra es la garantía
comercial, propia de los contratos comerciales. La primera es obligatoria y se
encuentra en todas las relaciones del consumidor, y no es válida su exclusión
casos de derecho de los mercados
63

70. contractual. Sin embargo, en cada negocio jurídico o contrato siempre va a haber
un contenido particular del contrato.
Cuando hablamos de derecho de consumo sin perjuicio, que a veces el
consumidor no hace parte del contrato, estamos hablando de un orden público en
particular y cuando hablamos de consumo con este punto económico, es que se
señala que hay una parte del mercado, no del contrato, de una parte del mercado
que requiere protección.
El estatuto del consumidor no protege la parte del contrato, protege es a un
personaje del mercado, que es la parte débil del mercado y aparece no una norma
civil, sino que aparece una norma administrativa donde el Estado como
supervisor comienza a verificar cómo se comportan las empresas con el
consumidor, independientemente que sea contratante o no contratante, y ese es el
régimen de consumo.
Ese régimen de consumo se consideran las siguientes acciones a las que tiene el
consumidor para hacer efectiva la garantía de un producto:
1) La acción jurisdiccional de garantía legal por mal funcionamiento: La
garantía legal se entiende pactada en todos los contratos de compraventa y
prestación de servicios, en ella el productor se compromete a asegurar las
condiciones de calidad e idoneidad propias del producto o servicio.
La garantía legal es de origen administrativo, mas no civil pero se litiga frente a la
justicia administrativa y frente a la justicia civil. Se adelanta en desarrollo de los
derroteros constitucionales, en donde el Estado interviene en la economía en pro
del interés público. (Perspectivas del Derecho del Consumo Carmen Ligia
Valderrama Rojas Pág. 508).
2) La acción administrativa por incumplimiento de la efectividad de la
garantía: La acción administrativa pretende castigar el incumplimiento de la
empresa al no otorgar la garantía ante la eventualidad de una falla de
funcionamiento.
3) Acción jurisdiccional de efectividad de la garantía Comercial: La garantía
comercial es ajena al derecho de consumo, pues se presenta dentro de una
relación de derecho comercial, entre las partes de un contrato independiente de la
garantía legal. Esta garantía de acuerdo con el Código de Comercio la misma se
presume incluida en todos los contratos, pero puede ser excluida por las partes de
manera expresa.
En la medida que la garantía comercial puede ser excluida de los contratos
suscritos entre las partes, no es difícil afirmar que se trata de una figura cuya
naturaleza es ser un elemento natural del contrato (Perspectivas del Derecho del
Consumo Carmen Ligia Valderrama Rojas Pág. 514).
casos de derecho de los mercados
64

71. dentro de los contratos. La segunda es la garantía comercial, que no
necesariamente se encuentra en todos los contratos pues son las partes con su
voluntad las que definen su presencia Código de Comercio, la misma se
entiende incluida en todos los contratos, pero puede ser excluida por las partes
de manera expresa.
Una vez establecida la naturaleza de las garantías y la definición de producto
defectuoso de que trata el numeral 17 del artículo 5º de la Ley 1480 de 2011, en
el que se establece: “17. Producto defectuoso es aquel bien mueble o inmueble que en
razón de un error el diseño, fabricación, construcción, embalaje o información, no
ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho”, de esta definición
es claro que la información puede convertirse en una de las causales para
determinar que un producto sea defectuoso y para el caso de estudio en mi
opinión para afirmar que un producto sea defectuoso, estando en el uso por
parte del consumidor debe haber presentado un vicio o una falla cosa que no
se puede evidenciar, toda vez que no se cuenta con argumentos probatorios
que pudieran inferir que las llamadas cremas para adelgazar sin energía hayan
presentado efecto, falla o daño alguno para endilgar responsabilidad al
productor, cosa diferente es que si la información suministrada en el producto
por parte del comerciante esté incompleta o carezca de veracidad y
suficiencia, caso en el cual podría considerase más bien como publicidad
engañosa.
De lo anterior y en tema de discusión si se llegara a presentar el evento de
producto defectuoso, al consumidor le correspondería acudir a las acciones
legalmente establecidas, las cuales a continuación se enuncian así:
Tipos de acciones: teniendo como fundamento lo dicho por el docente en
clase de responsabilidad del consumo, al presentarse un conflicto entre la
oferta y la demanda, entre la empresa y los consumidores, es decir, entre
profesionales y no profesionales, se supone que el profesional tiene mayor
información y el consumidor tiene menor información. Eso hace que exista
una relación de confianza que llaman de legítima confianza del consumidor
frente al profesional, este le cree a aquél y su diligencia es del buen padre de
familia, y el que le está hablando tiene la dirigencia del buen hombre de
negocios. Lo cual nos lleva a una problemática que en derecho han llamado
asimetría de la información y ahí estamos con el bien jurídico tutelado:
Legítima confianza, confianza legítima o legítima expectativa, para llamarlo
con algo más cercano al derecho, legítima expectativa y asimetría de la
información.
En el tema de consumo es en la asimetría de la información y legítima
confianza, de donde devienen diferentes acciones; pero con todo este
componente económico no se va a cuidar a la parte débil del contrato, porque
la parte débil del contrato eligió ser así, y así lo eligió dentro de su contenido
casos de derecho de los mercados
65

72. Considero que este tipo de cremas sí son sujeto de normas de consumo, teniendo
en cuenta que en este segmento del mercado (tratamientos estéticos) es
particularmente evidente la asimetría en la información propia de las relaciones
de consumo, ya que el productor tiene mejores y más amplios conocimientos de
los resultados del producto, en comparación con el consumidor.
Por su parte, si bien sobre el consumidor recae la carga de sagacidad, propia de la
celebración de todo negocio jurídico, en este caso se ve limitada a la información
que sobre este tipo de cremas pueda estar a su alcance. Por tanto, a menos que se
trate de un profesional en las ciencias que se relacionan con el desarrollo de este
tipo de ungüentos, la información sobre los efectos y resultados del producto no
es completa ni contundente para una persona del común.
Bajo la anterior premisa, resulta oportuno destacar que por tratarse de una
relación de consumo, es aplicable al caso la GARANTÍA DE CONSUMO (art.
11 del Decreto 3466 de 1982 y art. 7 de la Ley 1480 de 2011), y no la GARANTÍA
COMERCIAL (art. 932 del Código de Comercio). Lo anterior teniendo en
cuenta que en las relaciones de consumo la garantía mínima presunta es
obligatoria, y tiene como finalidad que el productor responda ante la falta de
calidad o idoneidad del producto ofrecido. Por su parte, la garantía comercial es
un elemento accidental del negocio jurídico, y por tanto no es obligatoria para el
comerciante.
De acuerdo con los supuestos del caso, podrían presentarse dos acciones para
hacer efectiva la garantía del consumidor: 1. Producto defectuoso o 2. Publicidad
engañosa. Sin embargo, teniendo en cuenta que en el caso no se tratan los temas
de la información por parte del productor, sino los efectos de las cremas
reductoras, se dejará de lado el tema de publicidad engañosa, y se abordará el de
producto defectuoso.
El PRODUCTO DEFECTUOSO consiste en la falta de correspondencia entre lo
ofrecido por el productor y lo recibido por el consumidor, es decir que las
cualidades del producto no guardan relación con lo que fue inicialmente
informado; el producto no sirve para lo que fue adquirido. En este sentido la
calidad del producto y su idoneidad se ponen en entredicho, defraudando la
confianza del consumidor y afectando su elección sobre el producto.
La calidad se refiere a las condiciones o características del producto, mientras la
idoneidad es la capacidad del producto para satisfacer las necesidades del
consumidor.
Constada por parte del consumidor la falta de calidad y/o idoneidad del
producto, debe primero solicitar la reclamación de la garantía ante el productor, y
ante la ausencia de respuesta por parte de éste, es viable acudir a instancias
judiciales, para lo cual es necesario determinar el JUEZ COMPETENTE. En
casos de derecho de los mercados
66

73. 4) Acción jurisdiccional de producto defectuoso: Un producto o un servicio
es defectuoso cuando presenta un vicio o una falla que impide su uso, es decir
cuando tiene un defecto. De acuerdo con la ley, se está en presencia de un
producto defectuoso cuando el bien mueble o inmueble no ofrece la seguridad
razonable, por un error en el diseño, fabricación, construcción, embalaje,
información.
Acciones judiciales idóneas que aplican al caso de la referencia: En primera
instancia: Superintendencia de Industria y Comercio y Juez civil a prevención
(de acuerdo a la cuantía).
En Segunda instancia Juez de circuito o tribunal según la cuantía.
Como complemento de lo anterior es preciso indicar que cuando el
comerciante no cumple con la garantía legal que es la del consumidor,
también paralelamente a la acción civil cabe también la acción administrativa
por incumplimiento de garantía.
La garantía a veces es un derecho del comerciante, por incumplimiento de la
parte demandante porque no agoto la exigencia de garantía, por lo tanto quien
incumplió el contrato fue el consumidor que no adelantó su comportamiento
de acuerdo a las condiciones que estaban establecidas dentro del contrato. El
régimen administrativo es por incumplimiento a la efectividad en la garantía.
X. MAURICIOBUITRAGOAGUDELO
Considero de suma importancia identificar primero los bienes tutelados, para
luego entrar a responder la pregunta que plantea el caso, y en ella destacar los
conceptos solicitados.
Así, el bien tutelado principal es el mercado, pero dentro de este es visible la
afectación de dos bienes tutelados concretos, el primero interesa al Estado y el
segundo al consumidor; aquel consiste en la confianza que los consumidores
depositan en el mercado -particularmente los productores-, mientras que este
hace referencia al derecho del consumidor a recibir información para elegir un
producto dentro del mercado, a efectos de satisfacer sus necesidades.
En conclusión, el bien tutelado general es el mercado, dentro del cual
encontramos: 1. La confianza del consumidor en el mercado y 2. El derecho
del consumidor a recibir información para elegir un producto u otro.
Ahora bien, la pregunta planteada es: ¿Las cremas que prometen
adelgazamiento sin energía son sujeto de normas de consumo, o el
consumidor está preparado para distinguir una promesa factible y no factible?
casos de derecho de los mercados
67

74. este orden de ideas, existe una acción de reclamación ante la Superintendencia de
Industria y Comercio para hacer efectiva la garantía del producto, así como
también es viable entablar la acción de responsabilidad civil por producto
defectuoso ante la jurisdicción civil, cuyo juez será elegido en razón de la cuantía
de la pretensión del consumidor/demandante.
MAURICIO VELANDIA
Pienso que existe un exceso de confianza o una exposición indebida al riesgo por
parte de la víctima (causa extraña)
Por parte de la empresa existe un beneficio por riesgo creado (diligencia del buen
hombre de negocios)
Las dos partes son responsables de sus actos.
Concurre su voluntad en el daño.
casos de derecho de los mercados
68

75. CUARTO TEMA:
Distribución indirecta y distribución mixta;
Inducción a la ruptura contractual;
Desviación de clientela;
Violación de secretos;
Prácticas comerciales restrictivas;
Mercado relevante;
Posición de dominio.
Gerardo es un empresario que trabajo en una empresa X en la ciudad de
Medellín. La empresa X donde trabajaba Gerardo lo nombró como jefe de
operaciones, y dentro de sus múltiples funciones, él administraba la red de
transportadores de la empresa, bajo un esquema de distribución indirecta.
Pasados dos años de labores Gerardo renunció, y se dedicó a montar una
empresa propia de logística, donde ofrecía también el servicio de transporte de
productos.
Para generar valor a su nueva empresa Gerardo ofreció trabajo a todos los
transportadores de la empresa X, que por el gran cariño y aprecio que le tenían a
él, aceptaron el ofrecimiento.
La empresa X sin ninguna otra posibilidad inmediata decidió contratar a
Gerardo y a su nueva empresa. Pero quedaron muy disgustados, y quieren
preguntarle si dicho comportamiento de Gerardo y su nueva empresa son válidos
bajo las normas de competencia y su régimen.
Además si es válido que la empresa X le fije zonas de atención a Gerardo y a su
nueva empresa, bajo una distribución mixta.
Buena suerte.
I. ANDREAMEJÍAURIBE
PREGUNTAS: La empresa X quedó muy disgustada, y quieren preguntarle:
1. ¿El comportamiento de Gerardo y de su nueva empresa es válido bajo las
normas de competencia y su régimen? Antes de comenzar el análisis es preciso
señalar que la ley 256 de 1996 por la cual se dictan normas sobre competencia
desleal, establece en su artículo 7° que competencia desleal es “todo acto o hecho
que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas
casos de derecho de los mercados
69

76. costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en
materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la
libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencias del
mercado”. Ahora bien, el artículo 2° de la misma establece que “tendrán la
consideración de actos de competencia desleal siempre que (Sic) realicen en el mercado y
con fines concurrenciales… La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste,
por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o
incrementarlaparticipaciónenelmercadodequienlorealizaodeuntercero”.
Con base en el caso concreto, cabe recordar que el señor Gerardo trabajó en la
empresa X como jefe de operaciones, administrando como una de sus
múltiples funciones, la red de transportadores bajo un esquema de
distribución indirecta.
Los modelos de distribución indirecta suponen que el fabricante utiliza la
fuerza de terceros (agentes comerciales, distribuidores, mayoristas o
minoristas), diferentes de sus empleados, para la venta y distribución de sus
productos o servicios.
Ahora bien, según se evidencia el señor Gerardo realizó los siguientes actos:
- Pasados dos años de haber laborado en la empresa X como jefe de
operaciones, renunció, y se dedicó a montar una empresa propia de logística,
donde ofrecía también el servicio de transporte de productos.
- Ofreció trabajo a todos los transportadores de la empresa X, los cuales por el
gran cariño y aprecio que le tenían aceptaron el ofrecimiento, generando con
ello valor a su nueva empresa.
Teniendo en cuenta lo anterior, la respuesta que debe darse al interrogante
inicial “¿El comportamiento de Gerardo y de su nueva empresa es válido bajo las
normas de competencia y su régimen?” debe ser depende, puesto que como bien es
sabido, la empresa es el bien jurídicamente protegido por las normas que
regulan la competencia desleal y es por ello que resulta determinante
establecer sí la distribución era o no fundamental para la empresa X, para
luego determinar si el comportamiento del señor Gerardo era o no válido:
- Por una parte: Se pueden configurar actos de competencia desleal sí se
establece que, en la empresa X la distribución que hacían los transportadores
bajo un modelo de distribución indirecta constituía el objeto social de la
misma y era por ende, su mayor fuente de financiación y sostenimiento. Lo
anterior encuentra sustento en los siguientes artículos de la Ley 256 de 1996:
casos de derecho de los mercados
70

77. “ARTÍCULO 9o. ACTOS DE DESORGANIZACIÓN. Se considera desleal toda
conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las
prestacionesmercantilesoelestablecimientoajeno.
ARTÍCULO 17. INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL. Se considera
desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los
deberescontractualesbásicosquehancontraídoconloscompetidores.
La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio
propio o ajeno de una infracción contractual ajena sólo se califica desleal cuando, siendo
conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya
acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un
competidordelmercadouotrosanálogos”.
Por lo tanto, el hecho de que el señor Gerardo le haya ofrecido trabajo a todos los
transportadores de la empresa X y que estos a su vez hayan aceptado la oferta,
constituye varios actos de competencia desleal, puesto que dicha acción tuvo el
efecto de “desorganizar internamente la empresa” y además de inducir “a trabajadores,
proveedores,clientesydemásobligados,ainfringirlosdeberescontractualesbásicosquehan
contraído con los competidores” con el fin de generarle “valor a su empresa” olvidando
que con ello podía expandir el sector al que pertenezca su nueva empresa
(industrial o empresarial) o eliminar a la empresa X del mercado. Se configura
con ello entonces, el fundamento normativo de los hechos imputables a un sujeto
(si se piensa en acciones civiles) o la tipicidad (si se piensa en acciones
administrativas).
Adicionalmente, la empresa X perdió su fuerza de trabajo y se verá obligada a
incurrir en gastos y/o cargas adicionales para la consecución del personal
requerido, o como sucedió en el caso concreto, se vea forzada a tener que
contratar a Gerardo y a su nueva empresa, sin ninguna otra posibilidad inmediata
para poder ejecutar las actividades cotidianas del negocio.
Por lo tanto, en este evento no sería válido el comportamiento de Gerardo y de su
nueva empresa bajo las normas de competencia y su régimen, pues estos
configurarían actos de competencia desleal ya que el bien jurídico que se tutela se
ve gravemente afectado debido al quiebre interno que se generó en la empresa X.
- Por otra parte, sí se entiende que la distribución no hacía parte fundamental del
desarrollo integral de la empresa X, sino que era una función accesoria que puede
llegar a ser cubierta por otros transportadores, ya que hay elasticidad en dicha
prestación, no constituirá entonces un acto de competencia desleal, en la medida
en dicha acción no vulneró el mercado y no fue realizada con fines
concurrenciales.
casos de derecho de los mercados
71

78. 2. ¿Es válido que la empresa X le fije zonas de atención a Gerardo y a su nueva
empresa, bajo una distribución mixta? El modelo de distribución mixta
supone que el fabricante utiliza al mismo tiempo a sus empleados y a terceros,
para que entre ellos comercialicen, distribuyan o vendan sus productos, por lo
tanto entre ellos existirá competencia.
Sin embargo, la estructura del modelo de distribución mixta no permite que se
fijen zonas de atención a los empleados de la empresa, ya que esa posibilidad
es propia de los modelos de distribución indirecta, en los cuales el fabricante
utiliza para la venta y distribución de sus productos o servicios la fuerza de
terceros (agentes comerciales, distribuidores, mayoristas o minoristas)
diferentes a la empresa, bajo dos canales de distribución:
- Canal de distribución largo: en este canal el producto o servicio que presta el
fabricante llega al consumidor final luego de haber pasado por varios
intermediarios o etapas de distribución. Ej. Fabricante le vende al
representante del país, este a su vez le vende a un mayorista, éste a un
minorista; éste al tendero; éste al consumidor.
- Canal de distribución corto: solo existe un distribuidor en la escala.
En ellos, a su vez, debe determinarse el alcance de la distribución ya que ésta
puede ser:
- Exclusiva: en este evento se le puede imponer al tercero una restricción o
limitante dentro del mercado ya sea:
· En un territorio: Ej. El distribuidor que solamente puede
vender en un determinado territorio o que sea el único
distribuidor en una zona o territorio.
· Con un producto: Ej. Distribuidor monomarca ya sea para
todo el mercado o sólo para una línea de negocio o de
producto.
- Selectiva: se limita a los terceros para que sean pocos los distribuidores en un
territorio, y sin la posibilidad de que éstos vendan en otros territorios.
- Masiva: no hay limitantes, el distribuidor compra y vende donde quiera.
Ahora bien en lo que se refiere al caso concreto, no resulta válido que la
empresa X le fije zonas de atención a Gerardo y a su nueva empresa bajo una
distribución mixta, pues dicha posibilidad sólo es viable en modelos de
casos de derecho de los mercados
72

79. distribución indirecta, en donde hago énfasis, el fabricante utiliza la fuerza de
terceros, diferentes de sus empleados, para la venta y distribución de sus
productos o servicios.
II. JEANNETTECRISTINAFLOREZGIRALDO
En el primer supuesto, si hay competencia desleal o no por parte de Gerardo, mi
respuesta es depende:
• No hay competencia desleal: si se entiende de que la empresa X distribuye
cierta clase de productos y la de Gerardo solo presta servicio de transportes, por lo
cual su clientela es diferente y no es afectada porque la empresa X sigue
vendiendo o distribuyendo sus productos, solo que ya lo hace a través de un
tercero que es la empresa de Gerardo, lo hace mediante una distribución
indirecta, en este caso no hay una deslealtad porque no le está dañando la
clientela a X.
• Si hay competencia desleal: por ejemplo cuando una empresa contrata un
trabajador de un competidor. En este caso, está permitido la oferta en el trabajo
desde la perspectiva del derecho Laboral y aunque esto es válido, abusar de este
derecho contratando un número de trabajadores significativo de la
competencia, es competencia desleal; y en este caso en particular, Gerardo
contrató todos los conductores de la empresa X, dejando a ésta sin ninguna otra
opción que contratar la empresa de Gerardo, por la cual presumo que no había
elasticidad y hubo una especie de abuso de la posición dominante en este caso,
que sería el bien jurídico tutelado.
También es abuso del derecho en mi concepto; si la actividad de la empresa X era
la misma actividad de la empresa de Gerardo, que es la de prestar servicio de
transporte a otras empresas de manera indirecta, ya que Gerardo afectó la
empresa X y por ende su clientela, dejándolo sin otra opción que contratar al
mismo Gerardo, el cuál le quitó a todos sus conductores. Me parece que hubo
mala fe de Gerardo (art 7 de la Ley 256) ya que no solo se usufructuó del
conocimiento en la empresa X, sino que contrató todos los conductores de ésta, a
sabiendas (presumo) de que esto afectaría la empresa , y esto, causó actos de
desorganización de la empresa ( art 9 de la Ley 256).
Si lo vemos desde el ámbito civil, me parece que se dan todos los supuestos desde
la perspectiva subjetiva: hay un daño, en este caso dolo, y nexo entre el dolo y el
daño. Además de los parámetros de aplicación, los supuestos fácticos y la
legitimación de la Ley 256.
En el segundo supuesto, de si es válido que la empresa X le fije a Gerardo zonas de
atención bajo una distribución mixta.
casos de derecho de los mercados
73

80. En este caso, en mi concepto también depende:
En un primer caso: como Gerardo presta es un servicio a sus clientes mediante
una distribución indirecta (en este caso a la empresa X),entones la empresa X le
puede fijar a la empresa de Gerardo la zona de distribución , mientras no afecte la
elasticidad de la oferta, ni la libertar de entrada ni escogencia , pero como
Gerardo tiene sus propios cliente (distribución directa) , en este caso la empresa X
no le puede poner límites a las zonas, porque afectaría el derecho de libertar de
entrada y de escogencia, porque son los clientes de Gerardo.
En un segundo caso: si se pueden fijar zonas de distribución mixta, mientras no se
afecte la elasticidad del mercado, si ello ocurre, no podría fijar zonas de atención
mixta porque, porque estaría afectan la libertad de entrada y escogencia por un
abuso de la posición dominante.
III. DANIELA VALENCIACARDONA
Para dar una respuesta al tema es importante entender el concepto de
competencia desleal.
El actuar de manera desleal en cuanto a la competencia se refiere a: “Pretender
modificar las libres adhesiones de los consumidores a través de maniobras o maquinaciones
o medios reprochables”, específicamente la ley 256 indica que se considera que
constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado
con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres
mercantiles, al principio de la buena fe comercial, en términos generales, pero
adicionalmente consagra algunas causales especificas en las que se enmarcan las
actuaciones de competencia desleal, dejando claro que cualquier actuación que
vaya en contravía de las buenas costumbres mercantiles o de la buena fe comercial
será un acto de competencia desleal.
La prohibición de la competencia desleal se consagra para proteger el derecho
(bien jurídico) transversal de la libre competencia.
Las prácticas comerciales restrictivas por su parte son actuaciones que buscan
afectar el bien jurídico protegido “empresa y mercado” en cuanto a la distorsión de
la competencia, buscando proteger específicamente la capacidad adquisitiva del
mercado y la redistribución equitativa del dinero, la libertad de entrada de la
empresa al mercado y la libertad de escogencia de los consumidores.Los
mecanismos de protección de los bienes jurídicos se pueden ejecutar por 3 vías
diferentes, por la vía penal cuando la conducta está tipificada en la ley penal, por
la vía civil cuando se prueban los elementos de la responsabilidad civil y por la vía
casos de derecho de los mercados
74

81. administrativa haciendo una denuncia cuando la actuación afecta al mercado en
cualquiera de sus etapas o a la economía (hablando específicamente, la
competencia desleal protege a la empresa) y la protección inicial que se da a las
empresas frente a este tema es desde el ámbito civil y si la conducta es
suficientemente gravosa como para afectar el mercado, se podría pasar a una
protección administrativa.
Caso Concreto:
Pregunta 1: En principio no parece que el actuar de Gerardo configure una
competencia desleal frente a la empresa X y por lo tanto esta conducta no afecta al
mercado.
Se hace importante mencionar que hay datos relevantes que podrían modificar la
respuesta, esto es que por ejemplo, que el transporte sea parte fundamental para el
desarrollo del objeto social de la empresa, o que con este se afecte el bien jurídico
mercado. Y esto a la luz del artículo 7 de la ley 256.
Podría la empresa X probar la culpa o el dolo de Gerardo, el daño causado por
este actuar y el nexo causal entre estos y dar lugar a una condena civil por
competencia desleal (si logra probarlo) pero en cuanto a la sanción
administrativa, previa denuncia, no encuentro que haya una actuación típica,
enmarcada en la ley que indique que Gerardo incurrió en competencia desleal, ya
que, según el conocimiento que se tiene frente a este tema, Gerardo no actuó ni
con culpa ni con dolo.
Una vez entendido lo anterior, es importante profundizar un poco en la situación
de la empresa, es decir, si la actividad de transportar era una actividad de la
empresa suficientemente importante, o si tenía especificaciones técnicas
determinadas, o si por el contrario el transporte era una actividad meramente
secundaria y entonces el actuar de Gerardo afectó directamente a la empresa X y
probablemente al mercado.
Adicionalmente, considero que la conducta de Gerardo se enmarca dentro de las
prácticas comerciales restrictivas por cuanto Gerardo en el mercado en el que se
desenvuelve la empresa X adquirió una posición dominante y limitó la
escogencia de del consumidor que en este caso es la empresa X y finalmente,
según el supuesto ilustrado, es posible entender que se eliminó la elasticidad del
mercado, pues indica que la empresa X “no tuvo otra opción que contratar con
Gerardo”, con lo que es posible inferir que en el mercado no había servicios
sustitutos o que los otros proveedores de ese servicio en el mercado no tenían
capacidad ociosa para que la empresa X acudiera a ellos para la prestación del
servicio de transporte
casos de derecho de los mercados
75

82. Pregunta 2: Las empresas, dentro del desarrollo del libre mercado tienen varias
opciones para lograr la distribución de sus productos y servicios, esta puede ser
directa, indirecta o mixta, la distribución mixta se refiere a que la empresa al
mismo tiempo usa su fuerza de trabajadores para distribuir y a terceros,
generando así una competencia entre su fuerza de ventas. La distribución
indirecta se realiza a través de diferentes formas.
• Por medio de agencias distribuidoras en la que hay varios intermediarios
hasta que el producto llega al consumidor final,
• Distribución exclusiva del producto o del territorio es decir, distribución
mono marca o solo vende en un territorio o es el único en el territorio
• La selectiva en donde solo puede vender en un territorio y hay otros
proveedores pero no muchos
• Distribución masiva: No hay límites en la distribución.
La forma de venta mixta y por territorio se refiere a que los vendedores
determinados solo podrán ofrecer el producto en un espacio y tiempo
determinado, pero teniendo en cuenta que habrán empleados de la empresa X y
distribuidores terceros a la empresa del producto.
En mi opinión esta es una conducta válida siempre que en el mercado haya otros
proveedores que ofrezcan los mismos productos o productos sustitutos para que
no se afecte de ninguna forma la elasticidad del mercado, esto es, que los
consumidores puedan acudir a otros proveedores y obtener el producto esperado
o un sustito en las condiciones esperadas.
IV. ANAMARIAARGUELLESMONTOYA
El problema planteado se resolverá bajo los siguientes planteamientos:
1. Respeto a si el comportamiento de Gerardo y su nueva empresa son válidos
bajo las normas de competencia. (Competencia desleal): Para abordar este
punto es importante tener claro que un asunto puede abordarse desde varios
puntos, una óptica civil, una administrativa y una penal. Teniendo en cuenta que
el supuesto se enmarca en “las normas de la competencia” se analizará el supuesto
desde la competencia desleal, tomando los parámetros de la ley 256 de 1996.
Tenemos que en la competencia desleal el bien jurídico protegido es la empresa,
es una acción consagrada en principio como civil pero que posteriormente puede
convertirse en administrativa si afecta al mercado.
Así las cosas, mirando el tema desde la óptica civil encontramos que para que
Gerardo sea responsable por su actuar deben configurarse los supuestos de la
responsabilidad de daño, culpa o dolo –responsabilidades subjetivas- y nexo
causal entre estas dos.
casos de derecho de los mercados
76

83. Por lo tanto, si bien el comportamiento de Gerardo causó un daño a la empresa X
ya que afectó su red de transportadores, es importante entrar a mirar si la
conducta de Gerardo es reprochable y es en este punto donde debemos analizar
las hipótesis de comportamientos que nos trae la ley 256 de 1996 en el capítulo II -
Art. 7 al 19- Por lo anterior, a la pregunta si el comportamiento de Gerardo y su
nueva empresa son válidos bajo las normas de la competencia debemos decir que
depende, ya que si tomamos solo los elementos planteados en el supuesto
debemos concluir el acto de desvinculación de Gerardo de la empresa X y de
montar una empresa propia de logística y de ofrecer trabajo a los otros
transportadores, por sí misma no es una maniobra de engaño, descredito,
violación de secretos y todos los supuestos establecidos en la ley, ni es un
atentando contra las sanas costumbres mercantiles y el principio de la buena fe
comercial.
Así las cosas, con lo relatado en el supuesto, no puede concluirse que su actuar es
reprochable y por lo tanto no sería competencia desleal, por el contrario como se
plantea el supuesto, el actuar de Gerardo está ajustado a la ley y no constituye un
abuso del derecho, éste está haciendo uso de su derecho libertad de empresa
consagrado en el art. 333 de la Constitución Nacional.
En conclusión los actos de Gerardo son válidos bajo la normatividad de
competencia desleal y no configuran un supuesto de responsabilidad, ni afecta el
mercado como para pensarse en una acción administrativa por competencia
desleal.
2. Es válido que la empresa X le fije zonas de atención a Gerardo y a su nueva
empresa, bajo una distribución mixta. (Prácticas comerciales restrictivas):
Este supuesto lo enmarcamos bajo el tema de prácticas comerciales restrictivas,
que están encaminadas a cuidar libertad de entrada y libertad de escogencia, es
decir capacidad adquisitiva de bienes y redistribución equitativa del dinero, en
principio es una acción administrativa pero de rebote puede ser civil.
Por lo cual, este asunto en principio no se mirará como un conflicto entre A y B
sino bajo el esquema de que el Estado investiga a un particular y por lo tanto se
mira si la actividad es típica, antijurídica y culpable.
Es importante tener en cuenta que la posibilidad de distribución exclusiva en el
territorio, tal y como se plantea en el supuesto, es propia de modelos de
distribución indirecta y no en modelos de distribución mixta, por lo tanto dicha
cláusula de exclusividad se utiliza para los modelos de distribución indirectos en
los que el fabricante utiliza la fuerza de terceros, diferentes de sus empleados, para
la venta y distribución de sus productos o servicios.
Así las cosas, para saber si esta cláusula de exclusividad es válida debemos
remitirnos a los consagrado el decreto 2153 de 1992, concordado con lo
casos de derecho de los mercados
77

84. establecido en el artículo 19 de la ley 256 de 1996 de acuerdo con los cuales es
necesario establecer si estamos en presencia de un mercado elástico para que la
cláusula de exclusividad sea válida, ya que si se afecta la libertad de entrada y
escogencia esta cláusula será ilícita.
En conclusión, la respuesta a si es válido que la empresa X le fije zonas de
atención a Gerardo es depende, ya que es necesario analizar las condiciones del
mercado para saber si estamos ante un mercado elástico donde la cláusula será
válida, pero si al analizar el mercado encontramos que se afecta la libertad de
entrada y de escogencia, la cláusula de exclusividad no será válida.
V. EDWARDLEÓNGÓMEZGONZÁLEZ
Para efectos de una presentación adecuada y con miras a lograr claridad en la
argumentación, el comentario será estructurado de la siguiente forma: i)
interpretación del supuesto fáctico y ii) Análisis de cada una de las cuestiones.
1. Interpretación del Supuesto
Del primer párrafo se infiere que X es una empresa productora o fabricante de
algún bien o servicio, que para efectos de la distribución de los mismos utiliza
como canal los servicios prestados por empresas transportadoras que son terceros
a la empresa.
De acuerdo con el tercer párrafo, Gerardo celebró acuerdos con los
transportadores de la empresa X –necesariamente son empresas habilitadas para
la prestación de este servicio – y de esta manera ha pasado a controlarlos.
El cuarto párrafo indica que dentro del segmento de mercado donde opera X, no
existe ninguna otra posibilidad de proveerse de transporte que no sea mediante la
celebración de contratos con Gerardo y las empresas que controla.
2. Análisis de Cada una de las Cuestiones
Es válido el comportamiento de Gerardo bajo las normas de competencia y su
régimen de responsabilidad. La respuesta a esta cuestión se desarrollará a través
de los siguientes puntos:
2.1. Del Mercado relevante: Delanteramente, se debe identificar el mercado
relevante y de esta manera auscultar la existencia o no de un interés o bien
jurídico que deba tutelarse.
La empresa X es un consumidor de servicios de transporte, canal de distribución
mediante el cual satisface su necesidad de llegar al mercado-meta, por lo que el
casos de derecho de los mercados
78

85. mercado relevante para efectos del análisis es el segmento económico transporte -
mercado-producto- en la ciudad de Medellín y zonas de influencia de la empresa
X -mercado-territorio-.
En este orden de ideas, debemos identificar si el pacto realizado por Gerardo y las
empresas transportadores distorsiona o crea fallas en el mercado relevante que
impliquen alguna afectación a los bienes tutelados: i) Libertad de escogencia del
consumidor; ii) Libertad de entrada de las empresas a un mercado; iii) Eficiencia
del aparato productivo nacional.
De la lectura del supuesto fáctico y de la interpretación señalada arriba, podemos
deducir que existe una vulneración al interés tutelado, hipótesis que
desarrollaremos de la siguiente manera:
2.2. Del Cartel: Según el supuesto fáctico, Gerardo ofreció trabajo a todos los
proveedores de transporte de la empresa X, lo cual tuvo como consecuencia que
X no tuviera ninguna otra posibilidad inmediata de contratar con otro proveedor
que no fuera Gerardo y su grupo de empresas controladas.
Se considera que el caso encaja dentro de los acuerdos restrictivos de la
competencia, toda vez que entre Gerardo y los transportadores han arreglado su
actuar dentro del mercado relevante e incumplido su obligación Constitucional
de competir, por lo cual han falseando la competencia.
En este orden de ideas, tenemos que entre Gerardo y las empresas
transportadoras existe un cartel horizontal, al tratarse de agentes que previo al
acuerdo competían de manera directa, pues todas ofrecen igual servicio dentro
del mercado relevante.
Así encontramos que mediante el acuerdo celebrado entre Gerardo y los
transportadores ha tenido lugar una práctica comercial restrictiva, la cual tuvo
como consecuencia la limitación de la oferta del servicio de transporte, bien sea
por objeto o por efecto , lo que conlleva, indefectiblemente, a coartar la libertad de
escogencia de proveedores del servicio de transporte por parte de la empresa X,
ante la inexistencia de elasticidad de la oferta, pues, precisamente, “la empresa X
sinningunaotraposibilidadinmediatadecidiócontrataraGerardoyasunuevaempresa”,
lo cual nos informa que no existía una oferta que pudiera sustituir el servicio de
transporte necesario para los canales de distribución de X.
En este orden de ideas, la empresa X ha perdido la facultad de definir sus
preferencias dentro diferentes alternativas para satisfacer su necesidad de
distribuir productos, ya que de acuerdo al supuesto fáctico y con ocasión del
casos de derecho de los mercados
79

86. cartel entre Gerardo y las transportadoras, no hay posibilidad de escoger otro
proveedor que preste el servicio de transporte y, en consecuencia, hay un atentado
directo contra el bien tutelado, esto es, contra la libertad de escogencia y por tanto
un daño al mercado.
2.3. De la posición de dominio: Se itera que una vez celebrada la cartelización
entre la empresa de Gerardo y los demás empresas prestadores del servicio de
transporte dentro del mercado relevante, no existe un sustituto que preste el
servicio de transporte, pues “la empresa X sin ninguna otra posibilidad inmediata
decidió contratar a Gerardo y a su nueva empresa”¸ razón por la que se considera que,
una vez los transportadores de la empresa X empiezan a trabajar para Gerardo,
este asume el control frente aquellos, por lo que de manera indirecta elimina la
competencia dentro del mercado relevante y en consecuencia, aparece una
dependencia del mercado hacia el cartel conformado por Gerardo y los
transportadores -habida cuenta de la inelasticidad de la oferta -, por lo que
Gerardo se encuentra en posibilidad de actuar independientemente de
competidores –no los hay- y consumidores –no pueden elegir-, influyendo
preponderantemente en el mercado .
Lo anterior permite aseverar que Gerardo es un sujeto calificado para adquirir
una posición de dominio vía cartel en el mercado de servicio de transporte en la
ciudad de Medellín y, toda vez que la posición dominante no es fruto de la
eficiencia empresarial sino de falsear la competencia, queda en entredicho la
legalidad o no de esta posición de dominio.
Lo anterior es susceptible de resumirse así:
Posición de Dominio: Dependencia de los consumidores del servicio de
transporte en la ciudad de Medellín con respecto a Gerardo y las empresas que
controla. No hay competencia entre Gerardo y las demás transportadoras en
o c a s i ó n d e l c a r t e l
Oferta no elástica -“la empresa X sin ninguna otra posibilidad inmediata decidió
contrataraGerardoyasunuevaempresa”-
Posibilidad de que Gerardo y sus controlados aumenten de precios sin importarle
cual sería el comportamiento de los competidores –no los hay- y consumidores
–no pueden elegir- En este orden de ideas, se considera que el cartel de Gerardo y
sus controlados puede obtener ganancia injustificada debido a la falta de
competencia efectiva en el mercado.
Si bien en el supuesto fáctico no se indica el hecho de que Gerardo y las empresas
de transporte estén abusando de la posición de dominio adquirida vía acuerdo
restrictivo de la competencia, se considera que este cartel puede obtener un
casos de derecho de los mercados
80

87. provecho injusto al no tener competidores, por ejemplo, mediante una subida de
los fletes o negando el servicio, caso en el cual se le causarían daños patrimoniales
a X – por ejemplo al verse obligado a desembolsar rubros extra de su patrimonio
para satisfacer su necesidad de transporte-, además de soportar la situación
desventajosa que representa la imposibilidad de escoger otro proveedor del
servicio para suplir la necesidad de distribuir productos.
De otro lado y ante la falta de elasticidad de oferta del servicio público de
transporte, el cartel de Gerardo y las transportadoras ostentarían una posición
dominante que les permitiría abusar de ella en los contratos que celebren con X
mediante la imposición de cláusulas y reglas contractuales desventajosas para la
empresa.
Además de los daños directos causados a X por una posible subida de fletes y/o
por el ejercicio de una posición de dominio contractual por parte de Gerardo y sus
controlados, podría tener lugar un daño de rebote en la economía y los
consumidores finales de los productos fabricados por la empresa X, ya que,
seguramente, ante el aumento de los costes de transacción en su canal de
distribución y ante la necesidad de generar utilidades, X deberá subir el precio del
producto final e incluso ofrecer menos bienes, razón por la cual tendría lugar una
afectación a la oferta de productos por parte de X y por contera, un daño en la
demanda de productos por parte del consumidor final, quien debido a la
restricción presupuestal que ostenta y ante la subida de precios por parte de X, ven
afectada su capacidad adquisitiva de bienes.
2.4. Régimen de responsabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador:
El cartel entre Gerardo y las empresas transportadoras encuadra dentro de la
descripción típica contenida en el artículo 45 , artículo 46 y el artículo 47
numerales 1, 2 y 7 del Decreto 2153 de 1992, así como en la prohibición general
del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 .
Ante el estado de cosas descrito, encontramos que el acuerdo restrictivo de la
competencia entre la empresa transportadora de Gerardo y los demás
transportadores: i) daña al mercado relevante –segmento económico transporte
en la ciudad de Medellín-; ii) Las empresas del cartel tienen un poder dentro del
mercado relevante debido a la inelasticidad de la demanda; iii) dentro del
mercado relevante el comportamiento de Gerardo y los demás transportadores es
significativo para dañar el bien tutelado, ya que se afecta la libertad de escogencia
de los consumidores del servicio de transporte, circunstancias que permiten
aseverar la antijuridicidad del acuerdo entre las empresas.
Por último, la estructura de responsabilidad dentro de la esfera del Derecho
Administrativo Sancionador se completa con la imputación de la conducta típica
casos de derecho de los mercados
81

88. y antijurídica a título de dolo -ya que posiblemente la cartelización de Gerardo y
los transportadores tuvo por objeto causar daño a X-, o bien a título de culpa -al
entrañar “una conducta deshonesta, una inobservancia al deber de prudencia que pesa
sobrecadamiembroenrelaciónconlavidadelacomunidad”.
La estructura de responsabilidad del Derecho Administrativo Sancionador se
resume en el siguiente cuadro:
Responsabilidad Administrativa: Tipicidad: Acuerdo que falsea la
Competencia, que se encuadra en la descripción especial del artículo 47 del
Decreto 2153 de 1992 y general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Antijuridicidad: Afecta la libertad de escogencia de los consumidores del servicio
de transporte en la ciudad de Medellín. Dolosoporobjeto/culposoporefecto
De otro lado, frente al presunto abuso de la posición de dominio
Responsabilidad Administrativa: Típico: Prohibiciones especiales del artículo
50 del Decreto 2153 de 1992. Prohibición general del 333 de la Constitución
Política y del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Antijurídico: Afecta el mercado (la
libertad de escogencia de los consumidores y la eficiencia del aparato productivo
nacional) y afecta la economía (Oferta y Demanda). Doloso por objeto / culposo por
efecto
2.5. Régimen de responsabilidad Civil: Además de la responsabilidad
administrativa de Gerardo y sus controlados, la infracción al derecho de la
competencia puede tener como resultado la violación del deber general de no
causar daño a otro –naeminem laedere – o deber de indemnidad, ya que X podría
verse en una situación desfavorable por la violación a un interés jurídico legítimo
y tutelado por el ordenamiento jurídico – competitividad y libertad de iniciativa
privada- con ocasión de la cartelización y posible abuso de la posición de dominio
por parte de Gerardo y las empresas de transporte aliadas, evento en el cual
nacerá en cabeza de estos la obligación indemnizatoria de perjuicios ciertos,
directos y licitos que causen a X.
En este orden de ideas, la empresa X estaría legitimada para accionar a Gerardo y
demás empresas transportadoras por la vulneración de sus intereses
patrimoniales derivados del daño al mercado y la economía, caso en el cual
deberá probar que existe un daño que tiene como causa la infracción a la
competencia, causado por culpa o dolo de Gerardo y sus contralados. Esto se se
puede resumir así:
Responsabilidad Civil: Daños y perjuicios materiales e inmateriales de X.
casos de derecho de los mercados
82

89. Culpa o dolo: daño al mercado a través de la cartelización y/o derivado del abuso
de la posición de dominio. Daño a la economía por afectación de la oferta y la
demanda.
Nexo causal: la infracción a la competencia es la causa del perjuicio de X.
2.6. Es válido que la empresa X le fije zonas de atención a Gerardo y a su nueva
empresa, bajo una distribución mixta: La validez o no de este acuerdo entre
productor y distribuidor dependerá de la elasticidad o no de la oferta del bien o
servicio dentro del mercado-territorio, ya que si la competencia es insuficiente
existe un riesgo latente de que el pacto de exclusividad por zonas sea restrictivo de
la competencia y por tanto vulnere el bien tutelado, esto es, la libertad de
escogencia o de compra del consumidor.
De lo contrario, si estamos en un mercado donde la participación de empresas
permite que haya elasticidad en la oferta del bien o servicio, no hay ninguna
afectación al mercado.
De lo anterior se colige que la repartición de mercado-territorio a través de la
distribución mixta, no es de manera absoluta ilegal, sino que para calificarla
como tal será necesario que la mencionada cláusula vulnere el mercado o bien
tutelado, esto es, la libertad de entrada, libertad de escogencia o la eficiencia del
aparato productivo.
VI. MAURICIOMORENO VÁSQUEZ
1. Óptica de análisis: La validez de las conductas desplegadas por los
participantes del mercado puede ser analizada desde distintas ópticas jurídicas,
dentro de las que se destacan la óptica civil, la administrativa y la penal. La
opinión que pasa a exponerse únicamente tendrá un enfoque civil y
administrativo. Además, se hará especial énfasis en uno de los tres elementos que
estructuran las responsabilidades de ésta índole: la conducta –denominada
“hecho generador” en materia civil y “conducta típica” en materia administrativa-.
En todo caso, para que esta conducta tenga verdadera relevancia jurídica a la luz
del derecho de la competencia, deberá verificarse que ésta sea una conducta
antijurídica, esto es, que se tenga certeza –absoluta o virtual- sobre la afectación a
bienes o intereses jurídicamente tutelados. Son especialmente protegidos en el
derecho de la competencia el mercado y la economía.
2. Sobre la validez del comportamiento de Gerardo:
2.1. Fuente normativa: Teniendo en cuenta que la persona directamente afectada
por las conductas de Gerardo es una empresa particular, se estaría en principio en
el ámbito de la competencia desleal, tema regulado en la Ley 256 de 1996. El
casos de derecho de los mercados
83

90. régimen de competencia desleal cuida la competitividad de la empresa en el
mercado y su ámbito de aplicación no exige que entre el afectado y el presunto
responsable haya una relación de competencia. Adicionalmente, teniendo en
cuenta que la captación de todos los transportadores de una empresa se revela
como objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el
mercado de quien lo realiza o de un tercero, se presumiría el fin concurrencial
necesario para aplicar este cuerpo normativo. Esta presunción, como se verá, es
desvirtuable.
2.2. Atipicidad de la conducta de Gerardo: La Ley 256 de 1996 cataloga ciertas
conductas particulares y generales como actos de competencia desleal. En los
términos propios de la responsabilidad civil, las primeras configurarían una culpa
normativa, mientras que las segundas una culpa abstracta derivada del
incumplimiento de los deberes generales de conducta a cargo de los participantes
del mercado. La conducta de Gerardo no se adapta a ningún supuesto específico
ni al supuesto genérico contemplado por la norma, aunque a primera vista
pareciera adecuarse a la inducción a la ruptura contractual contemplada en el
artículo 17.
En la sentencia 005 del 30 de noviembre de 2005 la SIC analizó los componentes
de la inducción a la ruptura contractual. Luego de definir y reconocer la
“inducción” como un elemento básico del tipo, la SIC concluye que “si el acto se
arguye que indujo no se realiza de manera consciente o premeditada, si el agente no tiene
este propósito o si el agente despliega una disuasión inconsciente, de presentarse una
infracción a un deber contractual o la terminación regular del contrato, estos resultados no
corresponderán a los elementos de la norma o no tendrán relación causa-efecto con la acción
desplegada por el agente.” En síntesis, según el supuesto planteado, la conducta de
Gerardo no se adecúa al verbo rector de la norma, en cuya definición la SIC
parece integrar la finalidad concurrencial exigida por el artículo 2 de la Ley 256
de 1996. Ofrecerle trabajo a los transportadores de la empresa X no constituye un
acto de inducción a la ruptura contractual.
2.3. La conducta de Gerardo no es antijurídica: Una vez descartados los tipos
específicos, podría intentar encuadrarse la conducta de Gerardo en la prohibición
general del artículo 7 de la Ley 256 de 1996. Sin embargo, la conducta de Gerardo
no resulta contraria a las sanas costumbres mercantiles ni al principio de la buena
fe comercial. El hecho de que Gerardo haya renunciado a su trabajo en la empresa
X y haya emprendido la actividad que sabe hacer, acudiendo a personas de
confianza, no es más que una manifestación del derecho a la libertad de empresa
y a la libre competencia. La conducta de Gerardo no es antijurídica, pues no
vulnera injustificadamente la competitividad de una empresa.
En síntesis, el comportamiento de Gerardo y su nueva empresa sí es válido bajo
las normas del derecho de la competencia, en cuanto además de no adecuarse a
casos de derecho de los mercados
84

91. ningún tipo específico ni genérico, no constituye una conducta antijurídica.
2.4. Sobre eventuales conductas antijurídicas: Si bien del supuesto planteado no
se desprende una conducta contraria al régimen de competencia del
ordenamiento jurídico colombiano, debe advertirse que Gerardo parece ser
sujeto pasivo de las restricciones del Decreto 2153 de 1992. Según el supuesto, la
empresa X no tenía ninguna otra posibilidad inmediata para distribuir sus
productos, de donde resulta razonable inferir que existe una dependencia del
mercado hacia la empresa de logística de Gerardo. Tal dependencia podría llevar
a afirmar que Gerardo se encuentra en una posición dominante, calidad que, sin
ser contraria a derecho en sí misma, comporta ciertas restricciones.
La empresa de Gerardo no podría incurrir en conductas que afecten la libre
competencia en los mercados. A manera de ejemplo, un incremento exagerado
de sus precios o la negativa a distribuir los productos de la empresa X, afectaría la
libre competencia y daría lugar a sanciones administrativas e incluso, de rebote,
civiles.
3. Sobre la validez de la eventual distribución mixta por parte de la empresa X:
3.1. Bienes jurídicos en riesgo y fuente normativa: Teniendo en cuenta que esta
pregunta no se hace en relación con una persona particular, deberá analizarse en
abstracto si fijarle zonas de atención a Gerardo y a su nueva empresa afecta el
mercado o la microeconomía. El Decreto 2153 de 2003 da algunos elementos de
juicio para determinar a priori si una conducta afecta dichos bienes jurídicos, sin
perjuicio de que esta determinación pueda desvirtuarse.
3.2. La distribución como actividad comercial: La distribución es una etapa
fundamental en el mercado, pues permite llevar los bienes o servicios hasta el
consumidor. Cuando la distribución es a través de intermediarios, como ocurre
con la distribución mixta, debe tenerse cuidado con los pactos de exclusividad por
territorio. Estos pactos son válidos en principio, siempre y cuando no afecten el
mercado.
3.3. Acuerdos nocivos: El artículo 47 del Decreto 1253 de 2003 contempla
algunos acuerdos que se consideran como contrarios a la libre competencia,
dentro de los que se encuentran aquellos que “tengan por objeto o tengan como efecto
la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores”. Adicionalmente, el
artículo 46 establece como sanción el objeto ilícito de la disposición.
Sin embargo, este arreglo vertical sería perfectamente válido en caso de que no se
afecte la libertad de escogencia de los consumidores o la libertad de entrada y
permanencia de otros competidores al mercado. A modo de ejemplo, lo primero
ocurriría si se trata de un mercado inelástico en el que el consumidor no puede
casos de derecho de los mercados
85

92. desviar su elección a otros productos; mientras que lo segundo ocurriría si se
pactan cláusulas de exclusividad absoluta que impidan la entrada de otros
competidores a cierta zona territorial.
En síntesis, la validez del acuerdo que plantea la empresa X depende de si se ve o
no afectado el mercado y la microeconomía, cosa que a su vez depende de las
circunstancias económicas del mercado y las condiciones particulares del
acuerdo.
VII. MANUELAALCOCER
El supuesto de hecho será divido en dos así:
Primer Supuesto de Hecho: “Gerardo ofreció trabajo a todos los transportadores de la
empresaX,queporelgrancariñoyaprecioqueleteníanaél,aceptaronelofrecimiento”
Segundo Supuesto de Hecho: Fijación por parte de la empresa X de zonas de
atención a Gerardo y a su nueva empresa bajo una distribución mixta.
El primer supuesto hecho se analizará bajo el régimen jurídico de la competencia
desleal, el cual pretende velar por la concurrencia al mercado de las empresas, en
este sentido el bien jurídico tutelado es la competitividad de las empresas.
-
ÁMBITO DE APLICACIÓN: el ámbito de aplicación de las normas sobre
competencia desleal está divido en dos: objetivo y subjetivo (Arts. 2 y 3 de la
ley 256 de 1996 respectivamente). Teniendo en consideración el supuesto
narrado como un todo, se dan los presupuestos objetivos y subjetivos del
ámbito de aplicación de las normas sobre competencia desleal al tratarse de un
“conflicto” ENTRE COMERCIANTES que buscan ADQUIRIR VENTAJA
COMPETITIVA.
-
SUPUESTOS FÁCTICOS: los artículo 7 a 19 de la ley 256 de 1996 describen
los supuestos fácticos que el legislador considera como comportamientos
desleales. Para el caso que nos ocupa resulta relevante analizar la prohibición
general y el tipo descrito en el artículo 17 del referido cuerpo normativo, lo
anterior para concluir que Gerardo NO HA INCURRIDO en prácticas que
puedan ser catalogadas desleales en materia de competencia.
o Artículo 7: Prohibición general: el artículo en mención exige que a los
participantes del mercado actuar con buena fe comercial, es decir, atendiendo a
parámetros de lealtad, honestidad y honradez y en todo caso, sin abusar del
derecho. En palabras de la Corte Constitucional abusa del derecho (i) aquél que
ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no
casos de derecho de los mercados
86

93. queridos por el ordenamiento jurídico; “(ii) quien se aprovecha de la interpretación de
las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii)
el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su
contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y
desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue” (Sentencia C-258 de
2013). En el caso que no ocupa no es dable afirmar que Gerardo haya actuado
desconociendo el principio de buena fe ni abusando de su derecho, toda vez que
se limitó a realizar un ofrecimiento laboral, dentro absolutos parámetros de
legalidad, a personas de quienes conocía su desempeño. Quien inicia una
empresa desea contar con excelente planta de personal para lograr explotar en
debida forma su objeto social, razón por la cual encuentro coherente buscar
personas de confianza y de quienes se conoce su trabajo, para que hagan parte de
un nuevo emprendimiento. Así pues, Gerardo, hizo una oferta laboral ajustada a
derecho, es decir, sin abusar del mismo a quienes en su momento trabajaron o
prestaron sus servicios para la empresa X.
o Artículo 17: el verbo rector del supuesto de hecho contenido en el artículo 17 es
la “inducción” bien para incumplir un contrato, bien para su terminación legal. El
aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual no
será objeto de análisis. No puede afirmarse, con fundamento en los hechos objeto
de estudio, que Gerardo haya inducido a todos los trabajadores de la empresa X a
incumplir sus contratos de trabajo o a terminarlos de forma legal, toda vez que
Gerardo hizo una oferta de trabajo, sin incitación ni instigación alguna, según los
hechos descritos. Así pues, la actuación desplegada por Gerardo no se
compadece con el verbal rector del artículo 17, es decir, la inducción. Resultaría
absurdo afirmar que una oferta de trabajo libre de instigación, se erige como
práctica de competencia desleal, toda vez que esto limitaría a su vez, la creación
de nuevos vínculos contractuales y porque no, afectaría la libre concurrencia al
mercado laboral.
- Se puede concluir que Gerardo no ha incurrido en ninguno de los supuestos
fácticos que describen las normas sobre competencia desleal, razón por la cual se
hace innecesario analizar la legitimación.
El segundo supuesto de hecho se analizará bajo el régimen de las prácticas
comerciales restrictivas, las cuales pretenden velar por la capacidad adquisitiva de
bienes del consumidor y por la redistribución equitativa de dinero.
Resulta de la mayor importante señalar que, de conformidad con los hechos
descritos, podríamos estar frente una situación de posición dominante, toda vez
que “la empresa X sin ninguna otra posibilidad inmediata decidió contratar a Gerardo y a
su nueva empresa”. Lo anterior es un indicio que permitiría afirmar que dentro del
mercado en el que se desarrolla la empresa X y la nueva empresa de Gerardo, la
empresa de Gerardo detenta una posición dominante, según la cual, por ejemplo,
casos de derecho de los mercados
87

94. ante un aumento del costos de los servicios que ésta presta, los consumidores,
como la empresa X, no tendrán otra opción que pagar le mayor valor, pues no
existe dentro de ese mercado particular otra opción. Según lo anterior, la empresa
de Gerardo deberá preocuparse por no incurrir en ninguna de las conductas
descritas en el artículo 50 del decreto 2153 de 1992. Es importante señalar que el
numeral agregado por la ley 590 de 2000, al tener del cual se considera abuso de la
posición dominante el hecho de “Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados
o a los canales de comercialización” no resulta aplicable al caso, toda vez que quien
impone o fija la zona de atención es la empresa X, quien según los hechos
descritos, no detenta posición dominante.
El cartel, como entendido como el acuerdo entre empresas que participan en un
mercado para no competir o para afectar o dañar la competencia, debe analizarse
a la luz de la ley 155 de 1959 y del decreto 2153 de 1992, sin embargo, más allá de
determinar si en efecto se está frente a un acuerdo de aquellos prohibidos por las
normas antes descritas, es menester demostrar que el acuerdo afecta el mercado
en dos de sus componentes, a saber, capacidad adquisitiva de bienes del
consumidor y redistribución equitativa de dinero. Al respecto debe decirse que no
es dable afirmar que estos componentes del mercado han sido violentados de
conformidad con los hechos descritos, así pues, si bien en principio podría
afirmarse que la conducta de la empresa “X” y la empresa de Gerardo pueden ser
constitutivas de acuerdo prohibidos por la legislación vigente, será necesario
probar que la oferta está siendo violentada.
Finalmente, es necesario señalar que los acuerdos de exclusividad no están
prohibidos a priori, es necesario que la misma afecte la elasticidad para que sea
considera inválida, contrario sensu, las cláusulas de exclusividad será válidas en
los mercados elásticos.
VIII. NATALIAGILQUINTERO
1. ¿El comportamiento de Gerardo y de su nueva empresa es válido bajo las
normas de competencia y su régimen? La respuesta a un interrogante de tal
naturaleza, debe partir de considerar que bajo las normas vigentes en la materia
(Ley 256 de 1966), el bien jurídico amparado es la empresa. En este sentido, el
análisis tendrá que consistir en el estudio de los tres elementos que componen la
acción de competencia desleal teniendo como norte la existencia o no de una
afectación antijurídica al interés tutelado “empresa”.
Así las cosas, el primer elemento estructural que debe estudiarse está dado por los
supuestos de aplicación de la Ley, a saber: el subjetivo, el territorial y el objetivo.
Los primeros dos deben entenderse cumplidos en el caso que nos ocupa, sin
embargo el ámbito objetivo de aplicación amerita un análisis más profundo, para
lo cual me permito citar el artículo 2 de la Ley 256 de 1996:
casos de derecho de los mercados
88

95. “Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de
competenciadeslealsiemprequerealicenenelmercadoyconfinesconcurrenciales.
La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se
realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el
mercadodequienlorealizaodeuntercero.”
Según ha entendido la doctrina, el requisito de realización de la conducta en el
mercado alude a la necesidad que la conducta desleal sea exteriorizada mientras
que la finalidad concurrencial implica que “la finalidad del acto debe ser que el
infractor o un tercero puedan concurrir a un mercado valiéndose del desarrollo de un acto
malintencionado” y que “dicho acto “debe ser apto para permitir esa concurrencia desleal
en el mercado.” (VELANDIA CASTRO, Mauricio. Competencia desleal por uso
de signos distintivos. Artículo publicado en la revista “La Propiedad Inmaterial”.
Universidad Externado de Colombia, número 2, primer semestre de 2001.)
Llevando estas consideraciones al caso propuesto, es menester señalar que si bien
hay una exteriorización de una conducta en el mercado, no se alcanza a
identificar una finalidad concurrencial en los términos planteados. Es cierto que
la conducta de Gerardo tiene como propósito concurrir al mercado trasportador,
sin embargo no se observa posible calificar de malintencionado el acto
desplegado por él. Y es que nótese que, bajo la información suministrada, él
simplemente hizo una propuesta a los transportadores de la empresa X, quienes
accedieron a ella debido al gran cariño y aprecio que le tenían. No hubo pues de
su parte una maquinación en contra de la empresa X, en otras palabra, Gerardo
no emprendió acción alguna tendiente a desmejorar, de cualquier forma
(económica, en su imagen…) a la empresa X y así inducir a los transportadores a
aceptar su ofrecimiento. Esta circunstancia determina la inviabilidad de ejercer
una acción de competencia desleal en contra de Gerardo.
De acuerdo con lo expuesto, la ausencia de este primer requisito debería ser
suficiente para suspender el análisis. No obstante lo anterior, podrá existir quien,
agotando el análisis en la finalidad de Gerardo de concurrir al mercado,
considere que sí se da el presupuesto para que haya aplicación objetiva de la
norma. Pero incluso si aceptamos esta posibilidad y pasamos al estudio de los
supuestos fácticos de prácticas de competencia desleal, podremos reiterar la
inviabilidad de la acción por cuando la conducta desplegada por Gerardo no
puede tenerse por tal.
Lo anterior, en tanto el comportamiento de Gerardo no logra enmarcarse dentro
de ningún de los eventos particulares contemplados entre los artículo 8 y 19 de la
Ley 256 de 1996 (desviación de clientela, desorganización, confusión, engaño,
descrédito, comparación, imitación, ruptura ajena, violación de secretos,
casos de derecho de los mercados
89

96. inducción a la ruptura contractual, pactos desleales de exclusividad). Así pues,
solo queda acudir a la prohibición general del artículo 7° a cuyas voces:
“Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado
debenrespetarentodassusactuacioneselprincipiodelabuenafecomercial.
En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de
París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia
desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando
resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a
losusoshonestosenmateriaindustrialocomercial,obiencuandoestéencaminadoaafectar
o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento
concurrenciasdelmercado.”
Esta norma nos impone analizar el comportamiento de Gerardo a la luz de la
buena fe, los usos y buenas costumbres; criterios conforme a los cuales tampoco
se vislumbra la configuración de un acto de competencia desleal. En este punto
cabe pues retomar lo señalado con relación a la inexistencia de un fin
concurrencial, entendiendo por tal comportamientos cuyo propósito sea
concurrir al mercado haciendo uso de actos malintencionados.
Así las cosas, agotado este análisis de segundo nivel se llega a la misma
conclusión de inexistencia de responsabilidad por competencia desleal. Debe
advertirse pues que si bien el comportamiento de Gerardo puede haberse
traducido en la afectación de la empresa X, el daño no puede catalogarse de
antijurídico como quiera que de cara a las normas vigentes se echaría de menos la
tipicidad de la conducta.
Ahora bien, analicemos el supuesto en que Gerardo alega que es un derecho
constitucional el ofrecer trabajo y que la mano de obra es un aspecto de
competencia. Al respecto, se reitera que en principio y bajo el análisis establecido
en las líneas precedentes este será un argumento válido como quiera que su
conducta resulta ser antijurídica y atípica. Sin embargo, si variasen los supuestos
de manera tal que su conducta pudiera identificarse como desleal, es evidente que
el argumento en el sentido de ser la oferta de trabajo un derecho constitucional
resultaría insuficiente. Lo anterior puesto que una conducta que pueda calificarse
como típica, antijurídica y culpable a la luz de la normatividad vigente, riñe con el
derecho a la libre competencia, el cual, ante el conflicto de intereses, tendrá que
ceder para garantizar la protección del bien jurídico tutelado, la empresa.
2. Es válido que la empresa X le fije zonas de atención a Gerardo y a su nueva
empresa, bajo una distribución mixta: Lo primero que debe establecerse es que
el interrogante nos ubica ya no dentro de las prácticas de competencia desleal sino
dentro de lo que se conoce como prácticas comerciales restrictivas, cuya
casos de derecho de los mercados
90

97. regulación propende amparar los bienes jurídicos de “mercado y economía”. En
este sentido, es importante ubicar la distribución como una de las etapas
fundamentales del mercado en tanto permiten que el bien o servicio llegue
finalmente a manos del consumidor.
Teniendo en cuenta lo anterior, en el evento en que se fijen zonas de atención a
Gerardo y a su nueva empresa bajo una distribución mixta, lo determinante para
establecer si este comportamiento constituye una práctica restrictiva será analizar
si el mismo lleva aparejado una afectación al mercado y a la economía, o más
específicamente, si el acuerdo se traduce en la afectación de la capacidad
adquisitiva de bienes de los consumidores y la redistribución equitativa del dinero
o si de otro lado, se restringe para otros oferentes la libertad de entrada y
permanencia al mercado. Con el fin de llevar a cabo el análisis, es imperativo
establecer los términos y condiciones particulares de la distribución por zonas así
como la existencia o no de posición dominante, la posibilidad de hallar bienes o
servicios sustitutos en el mercado y atado a ello, la elasticidad de la demanda de la
demanda.101
IV. LUZADRIANAARISTIZABALBOTERO
Preguntas:
PREGUNTA I. El comportamiento de Gerardo y su empresa es válido bajo las
normas de competencia desleal?
RESPUESTA I. El comportamiento de Gerardo y su empresa es válido bajo las
normas de competencia desleal.
ARGUMENTACIÓN
1. Competencia Desleal – Bien Jurídico (Antijuridicidad): Las normas sobre
competencia desleal pretenden proteger o cuidar la concurrencia o la
participación de las empresas en el mercado (bien jurídico tutelado), que se
pueden ver afectadas por un comportamiento desleal, obteniendo un beneficio
inadecuado o un daño.
Para que una persona X (natural o jurídica) pueda instaurar una acción de
competencia desleal, (porque se le está amenazando o porque ya se le causó el
daño -perjuicio-) frente a otra persona Y (natural o jurídica), se debe probar que:
- La persona Y se está comportando o que se comportó malintencionadamente,
- La persona X va a ser perjudicada o que se le perjudicó su concurrencia en el
mercado como consecuencia del comportamiento malintencionado de Y,
- Que a cambio existió un fortalecimiento o beneficio a favor de Y o de un tercero.
Ha de entenderse por comportamientos malintencionados, conductas o actos de
casos de derecho de los mercados
91

98. personas (naturales o jurídicas), que van en contra de la buena fe y sanas
costumbres mercantiles, cuyo fin es causar perjuicio a una empresa que se dicada
a la prestación de bienes y servicios.
2. Adecuación Normativa (Tipicidad): La Ley 256 de 1996 regula la
Competencia Desleal y para saber si una conducta o un comportamiento es
desleal se requiere reunir los siguientes requisitos y es a esto lo que llamamos
adecuación normativa (tipicidad). Requisitos:
2.1. Campo de aplicación: artículos 2 a 5 de la Ley 256 de 1996. Los requisitos de
aplicación son el contexto que debe tener una situación para ser investigada y
prohibida como desleal. Para ello se exige un ámbito objetivo (idoneidad del acto
desleal: se requiere que la conducta se materialice y que no se quede en
intenciones y que la conducta del infractor tenga como finalidad que él o un
tercero puedan concurrir a un mercado valiéndose del desarrollo del acto desleal
malintencionado), otro subjetivo (calidades del infractor que puede ser un
comerciante o cualquier persona que intervenga en el mercado, no tiene que ser
comerciante, ni es necesario una relación de competencia) y otro territorial (que
la conducta desleal y sus consecuencias se presenten en el ámbito Colombiano).
2.2. Supuesto(s) fáctico(s): artículos 7 a 18 de la Ley 256 de 1996. Son la
descripción de la conducta o comportamiento reprochado por la Ley y que tiene
una consecuencia jurídica negativa.
Se aclara que dichos supuestos son presunciones legales que admiten prueba en
contrario, es decir, que configurándose la adecuación normativa se presume que
hay un acto desleal, pero ello admite prueba en contrario, como podría ser, el que
se probara que dicho comportamiento no está lesionando el bien jurídico que se
pretende tutelar, es decir, que con dicha conducta a pesar de ser típica no es
antijurídica porque no se está amenazando o no se perjudicó la participación de
la empresa en el mercado.
2.3. Legitimación: artículos 20 -23 Ley 256 de 1996. Son los requisitos de
procedibilidad para poder promover la acción de competencia desleal. Supone
una legitimación por activa, que sería la persona que instauraría la acción por la
amenaza o por el daño percibido (perjuicio) y por pasiva, sería la persona contra
quien se dirigiría la acción por la supuesta amenaza o daño.
Adicionalmente se requiere para poder promover la acción que no se encuentre
prescrita. Según la Ley, hay una prescripción ordinaria que sería de dos (2) años
contados a partir del momento que se tuvo conocimiento de los actos desleales y
una prescripción extraordinaria que sería de tres (3) años a partir del momento
que se realizaron los actos desleales.
casos de derecho de los mercados
92

99. 3. Análisis del Caso
3.1. Adecuación normativa (tipicidad): Requisitos:
3.1.1.Campodeaplicación:
3.1.1.1. Ámbito subjetivo: el presunto infractor puede ser comerciante o
cualquier persona que intervenga en el mercado. Gerardo y su Empresa realizan
actos mercantiles porque realizan actos con la finalidad de lucro, de obtener un
beneficio a su favor y además porque son comerciantes. Además Gerardo y su
Empresa son competidores de la Empresa X en el servicio de transporte, sin
embargo, hoy en día este no es un requisito para que se de la competencia desleal,
basta que se dé un comportamiento desleal, por lo tanto, si no hubiera
competencia entre Gerardo y su Empresa con la Empresa X, en todo caso se
reuniría este requisito.
3.1.1.2. Ámbito territorial: Las conductas desplegadas por Gerardo y su Empresa
se desplegaron en el territorio Colombiano (Medellín), por lo tanto, se considera
que se reúne este requisito.
3.1.1.3. Ámbito objetivo: Efectivamente Gerardo realizó varias conductas, a
saber: – Renunció a la Empresa X. Era un derecho que tenía Gerardo, pues de
conformidad con los artículos 13 y 26 de la CN, toda persona es libre y además es
libre para escoger profesión y oficio. – Montó una empresa propia de logística,
donde ofrecía también el servicio de transporte de productos. Era también un
derecho que tenía Gerardo y con lo que no vulneraba el interés público o general,
pues de conformidad con el artículo 333 de la CN la actividad económica y la
iniciativa privada son libres y la libre competencia económica es un derecho de
todos. – Ofreció trabajo a todos los transportadores de la empresa X, que por el
gran cariño y aprecio que le tenían a él, aceptaron el ofrecimiento. Dicho
comportamiento también era un derecho que tenía Gerardo pues en la ley del
mercado laboral, cualquier persona puede ofrecer trabajo a otras y la otras están
en libertad de aceptar o no, además las personas son libres de contratar con quien
quieran ( siempre y cuando exista capacidad, objeto lícito y no haya un vicio en el
consentimiento), ello es un acto de competencia, y los trabajadores de la Empresa
X decidieron voluntariamente aceptar venirse a trabajar con Gerardo y en su
Empresa, porque le tenían un gran cariño y aprecio y además si los iba a vincular
laboralmente quizás iban a estar en mejores condiciones a como estaban en la
Empresa X, donde eran contratistas.
Por otro lado, Gerardo no actuó malintencionadamente, ni en contra de las
buenas costumbres del mercado, pues de su comportamiento no se puede deducir
casos de derecho de los mercados
93

100. que su finalidad fuera causar perjuicio a la Empresa X, debilitándola o
acabándola, pues en ningún momento habló mal de ella, no violó secretos, ni se
aprovechó de su reputación, ni desvió la clientela, ni provocó confusión, ni
presionó, engañó, sobornó o realizó ofrecimientos maliciosos a los
transportadores, pues los transportadores aceptaron libremente por el cariño que
le tenían y además es natural que se trabaje o monte empresa sobre lo que se
conoce y se tiene experiencia, Gerardo y su Empresa solo querían participar en el
mercado, y para ello realizaron actos de competencia, pero no malintencionados.
Teniendo en cuenta lo anterior considero que no se reunió el requisito
correspondiente al ámbito objetivo.
La ley exige para cumplir con el requisito de campo de aplicación que se cumpla
con los tres ámbitos, se cumple el ámbito subjetivo y territorial pero no el objetivo,
por lo tanto, no se cumple con el requisito de campo de aplicación y al no reunir el
requisito de campo de aplicación, no se daría la adecuación típica y en
consecuencia no se puede concluir que Gerardo y su Empresa hubieran incurrido
en una competencia desleal.
Si en gracia de discusión se considerara que los comportamientos de Gerardo y su
Empresa cumplen con el ámbito objetivo, se habría cumplido con requisito de
campo de aplicación y se pasaría a analizar el segundo requisito.
3.1.2. Supuesto(s) fáctico(s): En gracia de discusión se podría considerar que
Gerardo y su Empresa con su comportamiento incurrieron en los supuestos
fácticos de inducción a la ruptura contractual o actos de desorganización.
Si ello fuera así, hay que tener en cuenta que dichos supuestos fácticos son
presunciones que admiten prueba en contrario, es decir, que se presume que hay
un acto desleal, pero ello admite prueba en contrario, por lo tanto, si se
considerara que Gerardo y su Empresa incurrieron en los supuestos fácticos de
inducción a la ruptura contractual o actos de desorganización, surge una
presunción que dichos supuestos son actos desleales, y por lo tanto, se invertiría la
carga de la prueba, y Gerardo y su Empresa tendrían que demostrar que con sus
comportamientos, no están lesionando el bien jurídico que se pretende tutelar
con la competencia desleal, es decir, que con dicha conducta a pesar de ser típica
no es antijurídica porque no se está amenazando o no se perjudicó la
participación de la Empresa X en el mercado, pues se demostró que
efectivamente la Empresa X permaneció en el mercado, tan ello es así que ahora
quiere contratar a Gerardo y su Empresa, y que si bien puedo haber sufrido un
perjuicio, ello fue producto de una acto de competencia del mercado, de la ley de
la libre oferta y la demanda, y no por un actuar malintencionado de Gerardo y su
Empresa.
casos de derecho de los mercados
94

101. Por lo tanto, si en gracia de discusión con los comportamientos de Gerardo y su
Empresa se hubieran cumplido los requisitos de campo de aplicación y supuesto
fáctico, se tendría una presunción de comportamientos desleales, que hubieran
podido desvirtuarse demostrando que con dichos comportamientos no se
afectaba el bien jurídico tutelado, como efectivamente ocurre en el presente caso.
Pero si nuevamente en gracia discusión se aceptara que Gerardo y su Empresa no
desvirtuaron dicha presunción se cumpliría con el segundo requisito del supuesto
fáctico y se pasaría a analizar el tercer requisito.
3.1.3. Legitimación: Legitimación por activa. La Empresa X estaría legitimada
para actuar pues tendría interés para instaurar la acción civil de competencia
desleal por los daños producidos por Gerardo y su Empresa, quienes serían
contra quienes se instauraría la acción, al haber ellos incurrido en
comportamientos desleales y antijurídicos (Legitimación por pasiva).
Prescripción. Adicionalmente la acción se podría instaurar porque no se
encontraría prescrita, al no haber transcurrido más de dos años desde el momento
en que la Empresa X tuvo conocimiento de los comportamiento desleales de
Gerardo (prescripción ordinaria) y tampoco más de tres años desde que Gerardo
hubiera comenzado a desplegar los actos de competencia desleal (prescripción
extraordinaria)
Finalmente si en gracia de discusión los comportamientos de Gerardo y su
Empresa hubieran sido típico y antijurídicos y no hubiera prescrito la acción las
pretensiones de la demanda podrían haber sido del siguiente tenor: 1. Que se
declare que Gerardo y su Empresa cometieron actos de competencia desleal con
su comportamiento. 2. Que se prohíba a Gerardo y su Empresa realizar dichos
actos de competencia desleal hacía el futuro. 3. Que como consecuencia de los
actos desleales la Empresa X sufrió unos perjuicios que se valoran en la suma de
$xxxxx o cualquier otro valor que se logré probar, los cuales deberán ser pagados
por Gerardo y su Empresa a la Empresa X. 4. Que se condene a pagar los intereses
comerciales a partir del momento en que se realizaron las actos de competencia
desleal hasta la fecha del pago. 5. Que se condene en agencias en derecho y costas
procesales.
PREGUNTA II. Es válido que la Empresa X le fije zonas de atención a Gerardo y
su Empresa bajo distribución mixta?
RESPUESTA II. La Empresa X le podría fijar zonas de atención a Gerardo y su
Empresa bajo distribución mixta, siempre que no afecte la libertad de ingreso y
permanencia de las empresas en el mercado, por un lado y la libertad de
casos de derecho de los mercados
95

102. escogencia del consumidor y la redistribución equitativa del dinero (se afectaría
la libertad de escogencia del consumidor si hay dependencia, no hay elasticidad y
no hay sustitutos del producto, por el contrario si no hay dependencia, hay
elasticidad y hay sustitutos no se afectaría la libertad de escogencia del
consumidor) por otro lado; pues si afectan los bienes jurídicos que son el mercado
y la economía (microeconomía), no lo podría hacer o al menos su
comportamiento sería antijurídico.
MAURICIO VELANDIA
Depende.
casos de derecho de los mercados
96

103. QUINTO TEMA:
Segmentación de mercado relevante;
Elasticidad de la demanda y de la oferta;
Cláusulas de exclusividad en producto y territorio;
Prácticas restrictivas;
Prácticas desleal y abusiva;
Libertad de empresa.
Nathaly es una mujer pujante. Ella pretende comprar casas para arrendar. En
una de las casas adquiridas un operador de telefonía móvil le arrendó la
terraza para instalar sus radiobases. En el contrato se introdujo una cláusula
cuyo contenido obliga a Nathaly a no arrendarle parte de ese inmueble a otros
operadores de telecomunicaciones que pretendan en ese inmueble instalar
una radiobase.
¿Usted que piensa sobre el comportamiento de Nathaly?,
Buena suerte.
I. JOSEFERNÁNDEZ
En principio la cláusula refleja una práctica restrictiva, que busca limitar la
entrada de otros competidores. Ahora bien, para analizar si realmente se
afecta el bien tutelado, habría que “hilar más delgado”, porque es cierto que las
cláusulas de exclusividad no siempre son castigadas, esto dependerá del
contexto económico que permita definir si se está vulnerando el mercado.
Por ahora tengo más preguntas que respuestas, me atrevo a compartirlas como
parte del ejercicio:
-Debemos analizar si se trata de un mercado altamente competitivo,
típicamente no ocurre que un sitio específico sea el único donde se garantice
cobertura (los equipos permiten “jugar” con potencias y dirección de señal, así
que hay cierta flexibilidad). Sería diferente si la restricción fuese sobre un
punto estratégico (un cerro por ejemplo), pero no creería en esa restricción en
una zona urbana promedio.
- ¿Podría influir que sea el operador dominante el que incluya este tipo de
cláusulas?
casos de derecho de los mercados
97

104. - El ejemplo me hizo pensar en el caso del Aeropuerto el Dorado y la polémica
Claro -Tigo.
- Finalmente, influirá el derecho de Nathaly de ofrecer su terraza a otros
operadores móviles?
II. ALVAROHERNÁNRUIZMACÍAS
Buenos días. Para empezar quisiera dejar a consideración los siguientes puntos:
- Considero que en éste caso el bien jurídico tutelado se podría mirar desde dos
puntos de vista diferentes: Desde el lado de Nathaly, como afirma mi compañero
Jhoni, se estaría restringiendo la libertad de empresa con la cláusula de
exclusividad; desde el punto de vista de los demás operadores y los usuarios, se
podría estar vulnerando la libertad de acceso a las redes y los principios de libre
elección y libre competencia.
- No se especifica que el operador que arrienda la terraza sea el operador que
ostente la posición de dominio en el mercado.
- Independiente de si el operador al que hace referencia el caso es dominante o no
en el mercado relevante, al exigir una cláusula de exclusividad a Nathaly, se
podría estar restringiendo la entrada de los demás operadores de red en la zona en
cuestión, afectando así a los usuarios de los demás operadores. Lo demás
operadores se verían obligados a solicitar interconexión al operador que arrendó
la terraza, ante la imposibilidad de instalar sus propias radiobases en el citado
lugar. Lo anterior asumiendo que la terraza que Nathaly arrendó al operador sea
considerada una “instalación esencial” por la CRC (ver numerales 2, 3, 4, 5 y 6 Art.
22 Ley 1342 de 2009).
Al respecto la CRC en el Art. 5 de su resolución 3499 dispone lo siguiente:” (…)
los proveedores de servicios de telecomunicaciones tienen el derecho de acceder y usar la red
interna de telecomunicaciones para brindar servicios de telecomunicaciones a los usuarios,
siempre y cuando resulte técnicamente viable. El acceso y uso de la red interna de
telecomunicaciones por parte del proveedor de servicios de telecomunicaciones no involucra
remuneraciónalguna”.
- Asumiendo lo anterior, es evidente que existe el riesgo inminente de que lo
dispuesto por la CRC en su Resolución 3499 sea violado, dado que el operador
quien arrendó la terraza a Nathaly muy probablemente cobrará a los demás
operadores un valor por permitirles la interconexión a su red, más allá de los
reconocimientos y costos derivados de la operación, como la energía eléctrica
para el funcionamiento de las radiobases.
casos de derecho de los mercados
98

105. - En caso que la terraza no fuera declarada una instalación esencial, considero
que la cláusula de exclusividad por sí misma no constituiría un acto de
competencia desleal o práctica restrictiva para los demás operadores, dado
que éstos podrían encontrar otro lugar de similares características a la terraza
de Nathaly para instalar sus radiobases, ya que como afirma mi compañero
Jose Fernández, técnicamente es posible ajustar la potencia de equipos y la
dirección de antenas para alcanzar una buena cobertura, siempre y cuando en
la zona exista otro lugar para que los demás operadores puedan instalar sus
radiobases.
Respecto a los cuestionamientos que realiza mi compañero Jose Fernandez,
estoy de acuerdo que en la mayoría de los casos los lugares más apetecidos
para la ubicación de radiobases por parte de los operadores son los cerros
cercanos a las ciudades por sus características de altura y cobertura y que
difícilmente una zona urbana promedio (salvo contadas excepciones) llegue a
ser considerada como instalación esencial, lo cual será criterio de la CRC.
Sobre la influencia de que sea el operador dominante el que incluya este tipo
de cláusulas, y como lo mencioné anteriormente, considero que si se trata de
una instalación esencial la exigencia a Nathaly de dicha cláusula de
exclusividad constituye una práctica restrictiva, independientemente si el
operador es dominante o no.
Jose menciona el caso del aeropuerto El Dorado y la polémica Claro – Tigo.
Considero que el caso propuesto guarda cierta relación, solo que en el caso del
aeropuerto El Dorado se diferencia en los siguientes aspectos:
Quien establece la exclusividad para la prestación del servicio de voz y datos*
móviles en la nueva terminal del Aeropuerto El Dorado no es el operador
del servicio sino OPAIN, al haber realizado un proceso de invitación
privada para otorgar la exclusividad en la prestación de los servicios de voz y
datos en la nueva terminal, lo cual de por sí resulta restrictivo y obliga a los
demás operadores a solicitar interconexión al operador adjudicado
(CLARO – COMCEL)
Por su naturaleza de gran concentración de usuarios, El Aeropuerto El*
Dorado se debería considerar un sitio de interés público en el cual es
menester garantizar la prestación del servicio de telefonía móvil celular y
datos móviles a todos sus usuarios, independientemente el operador del
servicio. No sabemos si la terraza de Nathaly quede ubicada en una zona
donde haya pocos edificios o alta concentración de usuarios.
casos de derecho de los mercados
99

106. III. EIVARSOLÍSTULANDE
Considero que el caso habría que analizarlo desde tres perspectivas y son las
siguientes, concordando con el argumento de mis compañeros.
Una sería desde el punto de vista de Nathaly; donde como comenta Jony, por por
las condiciones impuestas por el operador de telefonía móvil para la instalación
de sus radiobases, esta cláusula de exclusividad estaría incurriendo vulnerando el
derecho constitucional de libertad de empresa consagrado en el artículo 333 “La
actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común.
Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la
ley”, “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su
posicióndominanteenelmercadonacional”.
Una segunda perspectiva sería mirando el caso como si el espacio del inmueble
que arrienda Nathaly fuera una instalación esencial, en este caso como menciona
Alvaro con la cláusula de exclusividad se estaría incurriendo en una práctica
restrictiva de la competencia condicionada por el operador, imposibilitando el
acceso a otros operador para instalar sus equipos en el inmueble de Nathaly, esto
perjudicaría el interés general de la población de recibir el servicio de voz y datos,
y los operadores tendrían que explorar la posibilidad de solicitar al PRST
incunvente el servicio de IX, el cual estaría en la obligación de acuerdo a lo
preceptuado por la Ley 1341 de 2009 artículo 2 numerales 1,2, 3 y 7, la resolución
CRC No. 3101 de 2011 en su numeral 6 “todos los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones tienen el derecho a solicitar y que se les otorgue interconexión a las redes
de otros operadores de redes y servicios de telecomunicaciones requerida para el
interfuncionamiento de redes y la interoperabilidad de plataformas, servicios y/o
aplicaciones”, y articulo 7 “los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones
están obligados a permitir la interconexión, ya sea directa o indirecta, a otro operador de
redes y servicios de telecomunicaciones que se lo solicite de acuerdo con lo dispuesto en este
régimen”.
Una tercera perspectiva sería tomando el espacio físico como una instalación no
esencial, donde la cláusula no representaría una práctica restrictiva como
menciona Álvaro, ya que los operadores entrantes tendría a disposición otros
sitios para instalar sus infraestructuras y poder desde esos lugares alternos prestar
el servicio a la comunidad.
Por último es preciso indicar que las cláusulas de exclusividad para determinar si
son restrictivas del derecho de la competencia, Lo primero que debe tenerse en
cuenta es que dicha valoración podrá ser abordada desde dos ópticas diferentes,
una estrictamente contractual y otra, referente al cumplimiento de las normas de
libre competencia.
casos de derecho de los mercados
100

107. IV. ALVAROHERNÁNRUIZMACÍAS
Respecto al tema de Libertad de empresa para Nathaly y de la cláusula de
exclusividad exigida por el operador que toma en arriendo la terraza tengo las
siguientes reflexiones:
Nathaly tiene la libertad de determinar si firma o no firma el contrato de*
arrendamiento con el operador, quien le exige exclusividad; al fin y al cabo
un contrato es un acuerdo de voluntades. Si la terraza de Nathaly es tan
apetecida (inelasticidad) por los operadores de servicios de
Telecomunicaciones como para ser considerada una instalación esencial,
Nathaly tiene un margen interesante de negociación con los operadores,
dada la ubicación y condiciones privilegiadas de su terraza y puede optar
por rechazar la cláusula de exclusividad que le exige el operador interesado.
Si dicho operador no acepta lo solicitado por Nathaly, es probable que
alguno de los demás operadores si le ofrezca a Nathaly un contrato sin
cláusula de exclusividad y bajo condiciones comerciales más favorables
para Nathaly.
Por otra parte, si la terraza de Nathaly no fuera el único lugar donde el*
operador interesado pudiera ubicar su radiobase (elasticidad), es decir si
existieran otras terrazas con las condiciones de ubicación y espacio
requeridas por los operadores, el margen de negociación de Nathaly se
reduciría considerablemente y es probable que corra el riesgo de quedase,
como se dice coloquialmente “sinelpanysinelqueso”, es decir sin arrendar su
terraza al operador, en caso de no aceptar la cláusula de exclusividad que
propone el operador. Quizás simplemente le arriende su terraza a otro
operador, pero ella tendría que salir a ofrecer su terraza, dado que ésta no
sería el único lugar existente para la ubicación de radiobases en la zona.
Por lo anterior, considero relativo y quizás prematuro afirmar que con la
imposición de dicha cláusula por parte del operador interesado se pueda
violar el derecho a la libertad de empresa pues todo depende. La cláusula de
exclusividad puede ser concertada entre las partes (aceptada o rechazada),
pero todo depende de si la terraza de Nathaly es la única terraza que ofrece las
condiciones de cobertura y espacio para la prestación del servicio de
telecomunicaciones.
V. ERNESTO VILLEGAS
Considero importante identificar primero el mercado relevante para efecto del
análisis. Teniendo en cuenta la clasificación realizada por la CRC, mediante
resolución 2058/09, se tomará como mercado relevante el de voz saliente
casos de derecho de los mercados
101

108. móvil en el ámbito territorial de Bogotá D.C.
Estoy de acuerdo con varios de los compañeros que han manifestado que el pacto
de exclusividad entre el operador y Nathaly constituye, en principio, un acuerdo
contrario a la libre competencia, en los términos de lo dispuesto por los Arts. 46 y
47 Nums. 2 y 5 del Dto. 2153/92.
No obstante, las condiciones específicas del mercado relevante, resultan
necesarias para determinar si hay o no una afectación de los bienes jurídicos
tutelados, para lo cual debemos analizar diferentes escenarios:
1. Situación normal del mercado en Bogotá: Normalmente en Bogotá existe
suficiente oferta de arrendamiento de terrazas para la instalación de radiobases.
Es decir que existen “bienes sustitutos perfectos”, como son las terrazas de
edificaciones vecinas a la casa de propiedad de Nathaly. La existencia de bienes
sustitutos nos lleva a concluir que hay una “elasticidad” suficiente en la oferta, lo
cual nos permite llegar a las siguientes conclusiones:
i) No se estaría afectando el bien jurídico tutelado de “libertad de entrada”, por
cuanto un operador entrante, normalmente en Bogotá encuentra alternativas de
oferta de arriendo de terrazas o similares para instalar sus equipos;
ii) No se estaría afectando el bien jurídico tutelado de “libertad de escogencia”, en
razón a que para los otros operadores establecidos, existen alternativas de oferta
de bienes similares a la terraza arrendada por Nathaly;
iii) No existe una afectación en la “capacidad adquisitiva de bienes” por parte de los
usuarios, por cuanto la oferta suficiente de terrazas o similares no genera un
impacto al alza en las tarifas;
iv) En consecuencia, tampoco se afecta la redistribución equitativa del dinero. .
Así las cosas, en el escenario planteado no se detecta una afectación ni al
“mercado” ni a la “economía”, razón por la cual no existe una conducta
sancionable (típica, antijurídica y culpable) restrictiva de la competencia ni
contraria a la libre competencia.
2. Situación de la terraza en caso de ser considerada como “instalación
esencial”: Otro escenario sería el caso en que por alguna circunstancia de carácter
técnico o de ordenamiento urbanístico, la terraza que Nathaly ha arrendado,
deba ser considerada como una “instalación esencial”, en los términos de la
Decisión CAN No. 462/99 y de la Res. CRC 3101/11, Arts. 3 (3.6) y 30, Nums. 2
y 4.
En este caso no existiría un “bien sustituto”, lo cual nos lleva a concluir que no hay
“elasticidad” en la oferta, y tendríamos las siguientes conclusiones:
casos de derecho de los mercados
102

109. i) Se estaría afectando el bien jurídico tutelado de “libertad de entrada”, por
cuanto un operador entrante no tendría la posibilidad de operar en el área de
cobertura donde se encuentra la terraza arrendada por Nathaly;
ii) Se estaría afectando el bien jurídico tutelado de “libertad de escogencia”, en
razón a que para los otros operadores establecidos, no existirían alternativas
de oferta de bienes similares a la terraza arrendada por Nathaly;
iii) Existiría una potencial afectación en la “capacidad adquisitiva de bienes” por
parte de los usuarios, por cuanto la falta de competencia que se originaría por
la afectación de los bienes jurídicos mencionados en los puntos anteriores
podría llevar a que el operador que si puede prestar el servicio incremente
tarifas aprovechando su exclusividad; y
iv) En consecuencia, también se afectaría la redistribución equitativa del
dinero.
Así las cosas, en el escenario planteado se detecta una afectación al “mercado”
y a la “economía”, razón por la cual si existiría una conducta restrictiva de la
competencia y contraria a la libre competencia.
Detectada la falla en el mercado que se puede generar en este escenario, la
CRC, organismo regulador del mercado de las comunicaciones, ha utilizado
su facultad de regulación ex-ante, y ha expedido normas como la contenida en
la Res. 3101/11, que obligan a que el operador que a cualquier título posea o
detente la tenencia de un bien o servicio considerado como una “instalación
esencial”, deba permitir el acceso a la misma por parte de otros operadores
cobrando dicho acceso bajo el criterio de costos eficientes más utilidad
razonable.
Debemos también tener en cuenta que si el contrato de arrendamiento de la
terraza, con exclusividad, lo negoció el operador dominante en el mercado, el
regulador (CRC) y la autoridad de competencia (SIC), examinarán con mayor
cuidado cada situación.
3. Ojo con Nathaly: No veo tan claro, como consideran algunos de mis
compañeros, que Nathaly sea una víctima del abusivo operador. No siempre
en las negociaciones de los arriendos de terrazas se imponen las condiciones
del operador. En muchos casos la necesidad del operador hace que este deba
aceptar las condiciones que impone el arrendador.
Nos informa el profesor Velandia que “Nathaly es una mujer pujante” y es
posible que adquiera en el futuro muchas casas y que pretenda arrendar sus
terrazas a operadores.
Abordo este punto porque actualmente están surgiendo empresas
especializadas en la ubicación de sitios y en la construcción de infraestructura
casos de derecho de los mercados
103

110. que los operadores toman en arriendo para instalar sus redes. Algunos
operadores empiezan a entender que ubicar sitios y construir infraestructura no
es su negocio. En este contexto, es posible que Nathaly con un inversionista como
Jhonny Slim, desarrollen ese negocio que requerirá posiblemente una regulación
de ese mercado “aguas arriba” que se daría entre empresas arrendadoras de
infraestructura y los operadores. Por ejemplo, habrá de preverse y de resolver
casos como el de una empresa que se apodere de la mayoría de sitios estratégicos
de una ciudad con lo cual podría terminar afectando los bienes jurídicos tutelados
que hemos analizado.
VI. JHONIALEXANDERTREJOSARROYAVE
Estoy totalmente de acuerdo con lo anotado por el compañero Ernesto, en
cuanto a la importancia de la definición y delimitación del Mercado Relevante, lo
que servirá para determinar si el comportamiento descrito afecta o no a la
competencia, sin embargo es igualmente importante especificar la naturaleza del
Operador de Telefonía Móvil involucrado, aunque existan bienes sustitutos
perfectos que hagan elástica la oferta de inmuebles, si el Operador ha sido
catalogado con Posición Significativa de Mercado (Posición Dominante), la
practica descrita podría encajar como una Práctica Comercial Restrictiva, un
“CLARO” Abuso de la Posición Dominante, probablemente aplique en este caso
el Numeral 3 del Artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
Si catalogamos la terraza de la casa que Nathaly le arrienda al Operador como
una “instalación esencial”, no tendría ningún sentido establecer una Cláusula de
Exclusividad, pues motivo de la regulación existente en la industrias de las
telecomunicaciones el Operador estaría obligado a compartirla, seguramente
existe un beneficio, se logra una ventaja al amarrar el contrato de arrendamiento
con la cláusula mencionada, tampoco se va a exponer el Operador a una sanción,
recordemos que las trasnacionales privadas cuentan con batallones de abogados
y abultadas chequeras para defender sus egoístas intereses (sin embargo, cuando
se trata de reconocer deudas legítimas y refrendadas por la justicia, como la que
tiene CLARO con ETB, se convierten en unas pobres viejecitas).
La aceptación de Nathaly de las condiciones arbitrarias del contrato puede
obedecer a que se encontraba en una situación de vulnerabilidad, probablemente
necesitaba dinero de forma urgente para sacar a su esposo de la cárcel, ya que fue
encarcelado por participar en el carrusel de la contratación.
casos de derecho de los mercados
104

111. VII. NANCYROJASCRUZ
1. Partiendo de la base que el caso se desarrolla bajo los supuestos
fácticos de que es un mercado competido (como lo citó Ernesto, voz
saliente móvil y datos); en donde el operador móvil con el cual Nathaly
firma el contrato tiene claramente posición de dominio en este
mercado; y la terraza está constituida como “instalación esencial”
(L.1340/09 art. 22 n. 2,3,4,5,6) concepto ya desarrollado por mis
compañeros, la introducción de la cláusula de exclusividad en el
contrato de Nathaly con el operador de telefonía, bajo la óptica del
derecho de la competencia, vulnera el bien jurídico tutelado, que como
ya lo mencioné anteriormente, es el mercado, afectando la libertad de
entrada de los otros operadores al mismo, y por supuesto, la libertad de
escogencia de los usuarios al mercado relevante estipulado, afectando
así, la elasticidad de la oferta, porque todos los operadores móviles se
encontrarían con una desventaja frente al operador de telefonía
dominante, que suscribió el contrato con Nathaly, limitando la entrada
al mercado y por ende su permanencia; e igualmente, la demanda en el
mismo, porque los usuarios no podrían satisfacer su necesidad de
adquirir el servicio con otros operadores móviles.
2. Por consiguiente, estaríamos frente a un acto como práctica restrictiva
comercial (art. 45 n2 y 3 Decreto 2153/92), por excluir a la competencia
por medio de la cláusula del contrato, abusar de la posición dominante
determinando directamente las condiciones del mercado, porque de
manera vertical restringe el acceso en el área a instalar a sus
competidores otras radiobases, siendo la terraza una “instalación
esencial”, teniendo como objeto la limitación a los desarrollos
tecnológicos e impedir a terceros el acceso a los mercados (Decreto
2153/92 art.47,n.6y10).
3. Igualmente, desde la competencia desleal, fundamentada en la ley
256 de 1996, se estaría violando los art. 7, que trata sobre la afectación
de la libertad de decisión del comprador; art.8 que establece la
desviación de clientela; art.19 que estipula los pactos desleales de
exclusividad cuando tenga por objeto restringir el acceso a los
competidores al mercado. En este caso para juzgar administrativamente
sería la Superintendencia de Industria y Comercio la que tiene la
competencia para juzgar administrativamente prácticas comerciales
restrictivas y de competencia desleal. (L.1340/09-ley256/96 art.20)
casos de derecho de los mercados
105

112. 4. Frente a lo que algunos compañeros han planteado sobre la violación al
derecho de empresa de Nathaly, recordemos que independientemente de
que el contrato sea un acuerdo de voluntades y por tanto éste deba
incumbir únicamente a las partes y al derecho privado, en el art. 46. del
decreto 2153 y ley 155/59 establece que “están prohibidas las conductas que
afecten a la libre competencia de los mercados las cuales, en los términos del Código
Civil, se consideran de objeto ilícito”, igualmente, la Corte ha reiterado que en
el tema de la prestación de servicios públicos, como lo es el de las
telecomunicaciones, existe una limitación a la autonomía privada por
cuanto está revestida de una función social y entonces no se vería
vulnerado éste derecho a Nathaly “…La libertad de empresa le otorga a toda
personaelderechodeejercerydesarrollarunadeterminadaactividadeconómica,de
acuerdo con el modelo económico u organización institucional que, como ya se
anotó, en nuestro país lo es la economía de mercado, libertad que al tenor del
Estatuto Supremo no es absoluta, ya que el legislador está facultado para limitar o
restringir su alcance cuando así lo exijan “el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación”. Además, no puede olvidarse que la empresa,
comobasedeldesarrollo,tieneunafunciónsocialquécumplir,laqueimplicaciertas
obligaciones, y que la libre competencia económica “supone responsabilidades”…”
Sentencia C-524/95.
Y adicionalmente se refiere a los preceptos que debe contemplar la
autonomía de la voluntad “…(i)Enlaexistenciadelibertadcontractualsujetaa
especiales restricciones cuando por ejemplo están en juego derechos fundamentales,
se trata de servicios públicos, una de las partes ocupe una posición dominante o los
acuerdos versen sobre prácticas restrictivas de la competencia; (ii) se entiende que el
ejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual persigue no sólo el
interés particular sino también el interés público o bienestar común; (iii)
corresponde al Estado intervenir para controlar la producción de efectos jurídicos o
económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) el papel del juez
consiste en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atender
exclusivamentelaintencióndeloscontratantes…” sentencia C-186/11.
VIII. CAMILABELTRÁNREYES
Considero que es importante delimitar la hipótesis a analizar, en este
sentido el interrogante que surge es ¿Se afecta la libre competencia, cuando
se pactan cláusulas de exclusividad en los contratos de arrendamiento
casos de derecho de los mercados
106

113. suscritos entre propietarios de inmuebles y los operadores, para la
instalación de infraestructura (Radiobases / Antenas)?
En primer lugar es importante tener en cuenta, que las comunicaciones
inalámbricas se transmiten por el espectro radioeléctrico y no por
cables, razón por la cual resulta indispensable contar con estructuras de
soporte (Radiobases / Antenas). De esta manera, en el caso de las
comunicaciones móviles, las estructuras son necesarias para poder
realizar llamadas desde y hacia los teléfonos móviles; así estas
estructuras (Radiobases) deben ubicarse en el lugar donde se va a
prestar el servicio.
En segundo lugar, es necesario delimitar el mercado relevante, en este
caso coincido con opiniones anteriormente expuestas, que establecen
que el mercado relevante es el de voz saliente móvil.
Ahora, para despejar la hipótesis planteada no considerare el caso en el
que la terraza no sea una instalación esencial, ya que supongo que si el
operador le solicita a Nathaly que pacte una cláusula de exclusividad,
debe ser porque las características de dicha terraza son claves
(cobertura) y especiales en la prestación del servicio de voz móvil, razón
por la cual el operador solicita a Nathaly que suscriba dicha cláusula
con el ánimo de obtener ventaja frente a sus competidores.
En este orden de ideas, es posible plantear que el operador que le solicita
a Nathaly que suscriba dicha cláusula tiene una posición dominante en
el mercado, en este caso el hecho de pactar cláusulas de exclusividad en
los contratos de arrendamiento para mantener infraestructura
(Radiobases), es un claro abuso de la posición dominante. Sin embargo,
aunque el operador no ostente una posición dominante, al pactar
cláusulas de exclusividad en los contratos de arrendamiento de
inmuebles (ubicados en zonas claves por su cobertura), para la
instalación de infraestructura, se tipifica un acuerdo contrario a la libre
competencia, puesto que con dicha práctica se impide el uso de esos
predios o espacios claves (terraza) a otros competidores, afectando en
esta medida la libertad de entrada, puesto que al no existir un sustituto,
es factible determinar que la oferta (empresas) es inelástica.
En este sentido también se afectaría el bien jurídico de libertad de
escogencia (demanda – consumidor), puesto que al pactar cláusulas de
casos de derecho de los mercados
107

114. exclusividad en dichos contratos de arrendamiento, se limita al usuario la
diversificación de bienes y servicios de telecomunicaciones que pueden
ofrecer otros operadores.
De esta manera, encontramos que el pactar cláusulas de exclusividad en
los contratos de arrendamiento para la instalación de Radiobases, es una
conducta (acuerdo) contraria a la libre competencia, puesto que se
configura como una barrera de entrada para las eventuales empresas que
quieran prestar el servicio de comunicación móvil, dicha práctica afecta al
mercado móvil, ya que como lo ha reiterado la literatura económica, la
libre competencia supone la entrada de nuevos actores, con lo cual
disminuye el precio, aumenta el producto total, se diversifican y mejora la
calidad de los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores, mejoran las
condiciones de interconexión, etc; aspectos que evidencian que la
competencia empuja el mercado hacia la eficiencia.
Otra variable que puede ser relativamente importante es la duración de la
cláusula de exclusividad, sin embargo dicha variable se analiza desde el
punto de vista estrictamente contractual, ya que bajo esta óptica la validez
de las cláusulas de exclusividad depende de que su empleo y desarrollo se
encuentre limitado en el tiempo y en el espacio, aspectos que no son muy
relevantes a luz de la ciencia económica y desde la perspectiva de las
normas de competencia.
Por ultimo quiero resaltar que la Superintendencia de Control del Poder de
Mercado en Ecuador, expidió una resolución, en virtud de la cual
estableció una medida cautelar que suspende las cláusulas de exclusividad
en los contratos de arrendamiento para la instalación de antenas de
telefonía móvil en aquellos lugares que por condiciones de cobertura se
consideran “clave”, argumentando que dicha práctica afecta el interés
económico general puesto que limita a los usuarios el acceso a una mayor
oferta y diversificación de bienes y servicios de telecomunicaciones.
IX. JOSEFERNÁNDEZ
La cláusula de exclusividad responde a una práctica desleal y abusiva por
parte del operador. Sin embargo, entendiendo que hace parte de un
contrato privado y conforme a un acuerdo de voluntades, no habría
(mientras la Sra. Nathaly no decida instaurar demanda alguna)
consecuencias para el operador. -Tener en cuenta que es esta una
casos de derecho de los mercados
108

115. c o n c l u s i ó n d e i n g e n i e r o l i t i g a n t e .
Desde la perspectiva del régimen de derecho de la competencia,
concluiría que en condiciones promedio y como situación
independiente, no se vulnera el mercado, puesto que muy
probablemente los otros operadores pueden acceder a otros espacios
para ubicar sus radiobases y cubrir esa misma área geográfica,
garantizando entonces libertad de entrada al mercado y libertad de
selección para los usuarios de servicios móviles.
Si la terraza de la Sra. Nathaly es privilegiada, entonces al operador se le
debe sancionar por esta conducta y se debe permitir que el espacio sea
utilizado por cualquiera de los operadores (privilegiando libertad de
competencia y libertad de elección de los usuarios).
NOTA: Finalmente, como aporte técnico, quiero comentarles que
afortunadamente el avance tecnológico está permitiendo que los
arreglos de BTSs (antenas, torres, equipos activos, entre otros), sean
cada vez más pequeños; la tendencia es celdas más pequeñas, con
mayor densidad de información (datos y alta velocidad) con
requerimientos de espacio bastante reducidos (ya no se requieren
amplias terrazas)… Por cierto, concluí también que Nathaly es una Sra.
X. ANYILLY PEÑA
El presente análisis tiene en cuenta dos escenarios:
1. Que el inmueble de la señora sea el único inmueble en el
TERRITORIO en el cual pueda instalarse radiobases, siendo esto así y
en caso tal que no logre probarse que existen otros posibles inmuebles
en el mismo TERRITORIO donde pueda ubicarse las radiobases, la
conducta del Operador la enmarcaría dentro del ámbito de las Prácticas
Comerciales Restrictivas, considerando que se trataría de un
comportamiento que potencialmente puede afectar el mercado.
Sin perjuicio de lo anterior me parece muy difícil probar que si existen
otros lugares disponibles para colocar esa antena y que cumplan la
misma función.
Por otro lado y respetando el texto del caso, en el mismo se hace
casos de derecho de los mercados
109

116. referencia a que la cláusula recae sobre una PARTE DEL INMUEBLE,
esto quiere decir que pueden existir otros lugares en el mismo inmueble
sobre los cuales la cláusula no tendría efecto y en consecuencia no
estaríamos frente a una conducta restrictiva de la competencia.
2. Si en el ejemplo existen otros inmuebles en el mismo TERRITORIO, en
los cuales pueda instalarse la radiobase, el comportamiento del Operador
no lo considero “ilegal” y por lo tanto NO podrá considerarse que su
comportamiento afecta: (i) la libertad de escogencia del consumidor y (ii)
la libertad de entrada de otras empresas a ese mercado. Bajo esta
perspectiva la cláusula de exclusividad bajo examen, NO TIENE UN
EFECTO REAL EN LA RESTRICCIÓN A LA COMPETENCIA, sin
embargo y acogiendo el punto de vista de varios de mis compañeros,
entraría a revisar factores como: el tipo de mercado, su tamaño, la
posibilidad de que las radiobases puedan ser instaladas en otros sitios
dentro del mismo TERRITORIO, la participación de los competidores en
el mercado, el efecto de la cláusula en la eficiencia del mercado, entre
otros.
Por último y respecto al pacto de cláusulas de exclusividad la Corte
Constitucional ha señalado:
“La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como un
derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una
perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de
juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en
todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya
primeramisióninstitucionaleslademantenerypropiciarlaexistenciademercados
libres. La constitución asume que la libre competencia económica promueve de la
mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los
diferentesmercados.
El veto legal a los pactos de exclusividad si ellos tienen por objeto o generar una
pérdida total o parcial de competitividad en el mercado, sin duda alguna contribuye
apromoverlalibrecompetencia.
En realidad, el legislador ha querido reservar la licitud de este tipo de pactos a los
eventos en que no produzcan detrimento alguno a la competencia libre en los
mercados.(…).
casos de derecho de los mercados
110

117. En verdad carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula
de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración
su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso
analizar entre otros factores, el tipo de mercado, su tamaño la posibilidad de que
el bien pueda ser reemplazado por otro, la participación de los competidores en el
mercado, la existencia de poderes mpnopolicos u oligopolicos, en efecto de la
cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el
efecto en los precios, producidos por la estipulación, el grado de competencia
existente en el mercado relevante, etc. Sin embargo si la disposición acusada se
interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el
tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir
el acceso a los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir
de conformidad con los criterios anotados, en efecto sustancial en la disminución
delacompetenciaexistente”.
Lo dicho por la Corte significa palabras más palabras menos que el
pacto de cláusulas de exclusividad per se no viola la Constitución
Política, y esto yo lo interpreto en el mismo sentido cuando la
Constitución permite que exista posición dominante pero castiga su
abuso.
XI. MARILUZGALLO
Revisando la sentencia C-535/97, donde demandan el artículo 19 de la
ley 256 de 1996 que dice: “Artículo 19.- Pactos desleales de exclusividad. Se
considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad,
cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de
los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o
servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad de los
entesterritoriales”.
El Ministerio de Justicia y Derecho se pronuncia diciendo lo siguiente:
“Los contratos de suministro no son calificados per se cómo desleales, sino
únicamente aquellos que “tengan como objeto o efecto, restringir el acceso de los
competidoresalmercado,omonopolizarladistribucióndebienesyservicios”.
La Corte por su parte, dice: “A diferencia de otros actos que la ley califica
casos de derecho de los mercados
111

118. como desleales, la celebración de un contrato de suministro anejo al cual se estipula
un pacto de exclusividad, en principio se vincula a un elemento que pertenece al
contenido del derecho constitucional a la libertad de empresa, cual es la libertad de
contratación. La prohibición que establece la ley, por lo tanto, representa una
limitación a un derecho constitucional, que justamente por serlo no puede
examinarseúnicamentedesdeelpuntodevistadelacompetenciadellegislador,sino
también habrá de contemplarse desde la perspectiva del núcleo esencial del derecho
mencionado. En este orden de ideas, la Corte tendrá que establecer si la restricción
legalresultarazonableyproporcionada”
Después del análisis realizado por la Corte, se llega entre otras a las
siguientes conclusiones:
- “El veto legal a los pactos de exclusividad, si ellos tienen por objeto o generan una
pérdida parcial o total de competitividad en el mercado, sin duda alguna contribuye
a promover la libre competencia. En realidad, el legislador ha querido reservar la
licitud de este tipo de pactos a los eventos en que no produzcan detrimento alguno a
la competencia libre en los mercados. Por ello si bien la prohibición no es absoluta,
de todas formas si lo es cuando se proyecta en una disminución así sea mínima de la
competencia. Desde un ángulo teórico, la medida sirve al propósito pretendido por
laley”
- “… carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de
exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su
efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar
entreotrosfactoreseltipodemercado,sutamaño,laposibilidaddequeelbienpueda
ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la
existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la
eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios
producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado
relevanteetc.”
- ” Por lo que concierne a la frase “o monopolizar la distribución de productos o
servicios”, nocabe duda algunaque la disposición se ciñe a la ConstituciónPolítica.
En este caso, la consecuencia del pacto de exclusividad se traduce en la generación de
un mayúsculo poder de mercado. La norma supone una relación de causa-efecto,
entre la cláusula de exclusividad y la adquisición de un poder monopólico en un
determinado mercado de bienes o servicios. No es desproporcionado que la ley
excluya una modalidad contractual que puede constituirse en la génesis de un poder
monopólico. Además si del contrato emana estabilidad, la prohibición legal es
necesaria y no se vislumbra alternativa diferente de su exclusión, para los efectos de
mantenerlalibrecompetencia”
Finalmente, se declara exequible el artículo 19 de la ley 256 de 1996.
casos de derecho de los mercados
112

119. A modo de conclusión, el hecho de que se tenga una cláusula de
exclusividad no viola la constitución ni afecta la competencia, sólo si
esta tiene por objeto o como efecto, restringir el acceso de los
competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o
servicios, y volvemos al punto ya señalado ampliamente, todo se centra
en el hecho de saber si la terraza de Nathaly es una instalación esencial y
en conocer cuáles son las intenciones de Nathaly y del operador que
pretende realizar el contrato, es fácil suponer que el operador es el
dominante, y que sus intenciones son concentrar más su mercado y
disminuir las posibilidades de sus competidores, pero no tenemos la
información que así lo indique, se necesita un abogado que arme el
caso!
XII. ANDRÉSF.GANEMG.
Para dar inicio al análisis desde mi punto de vista, sea lo primero decir
que considero que el comportamiento acaecido entre Nathaly y el
operador arrendatario puede analizarse desde dos puntos de vista: Por
un lado, se puede analizar desde el punto de vista en el que el operador
tiene una posición dominante en el mercado y desde otro punto puede
que el operador no tenga tal posición.
Para el análisis de esta dicotomía jurídica, creo pertinente iniciar el
mismo desde la perspectiva del operador con posición dominante.
Partiendo del hecho que tal operador tiene una posición dominante,
creo que el hecho de limitar las facultades del derecho de dominio que
tiene Nathaly sobre el inmueble, al limitarle el ius fruendi a su legítima
propietaria, puede encerrar un caso de exclusión frente a los otros
competidores que tenían intereses sobre parte de la terraza de Nathaly.
Para determinar la dominancia de este operador en el mercado, debe
tenerse en cuenta la elasticidad. Si nos encontramos en un mercado
inelástico, la posición del operador va a ser claramente dominante.
Ahora bien, la posición dominante no constituye un perjuicio para los
competidores, lo que se configura como perjuicio es el abuso de la
misma.
Para el caso particular, al operador, al pactar una cláusula con Nathaly,
en donde le restringe el acceso a la terraza a los otros operadores para la
colocación de antenas, se ve claramente (al menos para mí), que se
configura un abuso en la posición dominante, pues se está sacando a los
casos de derecho de los mercados
113

120. otros operadores del mercado (claro está, en el evento en que la terraza de
Nathaly sea la única opción para la colocación de las antenas). Esta
conducta es, a todas luces, excluyente. En este sentido, estoy de acuerdo
con los compañeros que han expresado que se estaría violando lo
dispuesto en el artículo 47 numerales 2 y 5 del Decreto 2152 de 1992.
A mi modo de ver, en el evento de tener posición dominante en el mercado,
este operador debe ser sancionado por parte de la Superintendencia de
Industria y Comercio, aun cuando aún no haya cometido la conducta
dañina para el mercado. En este sentido, se pronunció la SIC mediante la
Resolución 588 de enero 16 de 2003 en los siguientes términos:
“Para esta Entidad, el objeto debe ser entendido como la potencialidad de una
conducta para causar daño a un mercado, sin que sea necesario que el resultado
esperado se produzca. Es decir que puede ser sancionada la conducta dirigida a
afectarunmercadosintenerqueesperaraqueseproduzcaeldaño”.
Así pues, en el entendido que la terraza de Nathaly sea una instalación
esencial por sus características geográficas y no se puedan ubicar antenas
en otra locación diferente, la SIC debería entrar a sancionar a este
operador por perjudicar a los otros operadores, aun cuando el daño no se
haya materializado. Considero que esta cláusula suscrita entre Nathaly y
el operador, debe tener efectos ex tunc.
Finalmente, y no como último punto importante, considero que en el
evento en que el operador que pactó esta cláusula con Nathaly no tenga
posición dominante en el mercado, está violando de igual modo los
fundamentos de la libre competencia. Creo que en este evento, en el caso
de ser la terraza de Diana una instalación esencial, de igual modo habría
que sancionar al operador abusivo, pues de igual manera estaría
bloqueando el acceso de su competidor a la sana competencia. En el
evento en que el inmueble de Nathaly no sea una instalación esencial,
simplemente le sugeriría al operador realizar la colocación de sus
radiobases en otra edificación y así evitar gastos de demandas o trámites
ante la SIC.
XIII. ANAMARÍAOSPINANOGUERA
En primer lugar considero importante analizar el caso bajo la óptica de dos
escenarios:
casos de derecho de los mercados
114

121. 1. Primer Escenario: Si se trata de un operador con posición de
dominio, éste podría estar abusando de dicha posición, ya que con la
cláusula introducida en el contrato con la cual pretende que Nathaly no
le arriende parte de ese inmueble a otros operadores de
telecomunicaciones, estaría limitando la libertad de entrada de nuevos
operadores, lo cual es una conducta que va en contra del Derecho a la
libre competencia.
En este punto es importante mencionar que para determinar si existe
posición de dominio debe analizarse en primer lugar la elasticidad del
bien o servicio teniendo en cuenta los siguientes factores: 1. Mercado y
territorio; 2. En qué segmento (servicio). Una vez analizados dichos
factores, en caso de determinar que no hay elasticidad, podríamos
encontrarnos con una situación de posición de dominio. Cabe anotar
que La ley no sanciona la posición de dominio si no el abuso de ésta, y si
partimos del supuesto que no hay fácil acceso a otros inmuebles para
instalar una radiobase por parte de otros operadores ya existentes, y que
como consecuencia de ello se ve afectada la prestación de los servicios
de telecomunicaciones, o se restringe la libre entrada de otros
operadores, habría un abuso de la posición de dominio por parte del
operador al cual Nathaly le arrendó la terraza para instalar sus
radiobases, lo cual constituye una conducta contraria a la libre y leal
competencia.
Asimismo, considero que la cláusula que el operador le obliga incluir a
Nathaly atenta contra la libertad económica y de empresa, establecida
en el artículo 333 de la Constitución Política, pues limita la explotación
del inmueble a otros operadores, sin fundamento alguno.
Finalmente, desde esta óptica considero que de conformidad con el
artículo 4° de la Resolución CRC 3499 de 2011, “Por la cual se definen las
condiciones relativas al acceso y uso de las redes internas de telecomunicaciones”
los proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones deben
actuar conforme al principio de la “Libre y Leal Competencia”, lo cual
implica que éstos deben permitir la concurrencia al mercado de los
demás Proveedores de Servicios de Telecomunicaciones, con
observancia del Régimen de Competencia, y por lo tanto, sus conductas
no pueden injustificadamente limitar la entrada de nuevos operadores,
o impedir que los operadores existentes instalen sus equipos de
telecomunicaciones en un determinado inmueble, si dicha ubicación
casos de derecho de los mercados
115

122. resulta necesaria para la prestación de este tipo de servicios, y si no existe
otro espacio o ubicación en la cual puedan instalar sus equipos con el fin de
efectuar dicha prestación.
2. Segundo escenario: Resulta importante analizar un escenario
totalmente diferente, en el cual no existe posición de dominio por parte del
operador al que María le arrendó la terraza para instalar su radiobase y
además sus competidores y sus futuros competidores tienen la posibilidad
de instalar sus radiobases en otro inmueble, caso en el cual, la conducta de
este operador no resultaría anticompetitiva ni afectaría la libertad de
entrada a los demás operadores.
No obstante lo anterior, en este caso si habría una limitación al precepto
constitucional de la libertad de empresa, en relación con Nathaly, pues
se podría estar condicionando el ejercicio de su actividad, al imponer
condiciones a la misma, sin justificación alguna, salvo que el operador
demostrara que con la instalación de radiobases por parte de otros
operadores, podrían generarse graves interferencias que terminarían
perjudicando el servicio prestado a los usuarios. Si bien es cierto, que
Nathaly podría arrendar parte de ese inmueble a otro tipo de
arrendatarios diferentes a los operadores de telecomunicaciones, el
condicionamiento impuesto por este operador a través de esta cláusula
contractual limita su actividad económica, pues Nathaly no tendrá la
facultad de decidir cómo explota su inmueble, a través de una actividad
económica legal, restringida por una cláusula contractual que resulta
desmedida, injustificada e incluso contraria a los principios
contractuales porque el operador en este caso se estaría extralimitando
de los derechos que como arrendatario se le confieren a través del
contrato de arrendamiento.
XIV. ANDREACRISTINABUCHELYMORENO
Teniendo en cuenta que el Derecho de la Competencia pretende cuidar el
Mercado y la Economía, para el análisis del caso propuesto se debe
verificar si se vulnera la Libertad de Entrada y/o la Libertad de
Escogencia, los cuales son innegociables e irrenunciables.
Partiendo de los supuestos dados en el caso, como actores del mercado
casos de derecho de los mercados
116

123. tenemos a Nathaly de quien podemos decir que es una persona que
ofrece un insumo para la prestación de un servicio (inmueble - terraza) y
los operadores, quienes son competidores entre si y pueden requerir del
insumo ofrecido por Nathaly para la prestación de su servicio.
La introducción de una cláusula de exclusividad por parte de un
operador en el contrato de arrendamiento de la terraza, en un primer
plano se puede decir que vulnera la libertad de escogencia de Nathaly
porque se le restringe su libertad de elegir arrendarle su bien a otro
operador para la colocación de una radiobase. Respecto de esa terraza
Nathaly no tendría otra opción.
Ahora bien, para verificar la presunta vulneración a la Libertad de
Entrada, se debe tener en cuenta que este derecho se refiere a la potestad
de las empresas de decidir en que invertir, como, cuando y donde
hacerlo y adicional a ello, que éstas puedan ingresar, crecer y
permanecer en el mercado.
En consideración a lo anterior y ante el caso propuesto, se podría
afirmar que no existiría vulneración a la libertad de entrada de los otros
operadores, toda vez que estos ya son actores del mercado y han
ejercido su derecho de escoger su actividad económica (artículo 333 de
la Constitución Política). Dado que para la protección de este bien
jurídico, también se debe propender por el crecimiento y permanencia
de los operadores en el mercado, para su análisis cobra especial
importancia conocer ciertas condiciones que rodeen el mercado.
En este sentido, conocer variables como el “privilegio” de la ubicación de
la terraza; la posibilidad de instalar radiobases en un lugar cercano sin
que esto demande un esfuerzo excesivo en el aspecto técnico o
económico; que se afecte la prestación del servicio, etc, resulta de
relevante importancia toda vez que la respuesta a dichos interrogantes
puede significar una limitación en el crecimiento y permanencia en el
mercado de un operador, con lo cual se puede afirmar que se vulnera el
bien jurídico de Libertad de Entrada.
En otras palabras y bajo las hipótesis mencionadas, la libertad de
entrada de los otros operadores puede verse afectada por el hecho de
que no se les permita acceder a los insumos necesarios para prestar su
servicio, o que este insumo sea deficiente o que la adquisición del
mismo no se compadezca con sus costos, lo cual en últimas le impida su
casos de derecho de los mercados
117

124. permanencia en el mercado.
Adicional a lo indicado anteriormente y muy importante para verificar si
en últimas se presenta una vulneración al bien jurídico tutelado (mercado
y economía), se debe conocer si estamos en presencia de un mercado
elástico o inelástico.
Sin entrar en mayores consideraciones sobre la participación de cada uno
de los operadores en el mercado, considero que estamos en presencia de un
mercado inelástico porque la motivación del operador en imponer una
cláusula de exclusividad en el arrendamiento de la terraza puede deberse a
condiciones especiales del lugar las cuales le sean atractivas al operador y
por ello desee beneficiarse de manera privilegiada de las mismas. En este
sentido podemos afirmar que de no arrendarse esta terraza, otros lugares
no serán llamativos para los demás operadores. Bajo esta hipótesis y
partiendo de que los demás operadores son conocedores de las ventajas
que ofrece la terraza para la instalación de una radiobase y que a la vez
exista el espacio suficiente para instalar dichos equipos, podemos afirmar
que efectivamente se limita la Libertad de Entrada toda vez que ya no
pueden escoger ese lugar entre otros.
En consecuencia de lo anterior y bajo los supuestos dados en el ejercicio,
mi opinión es que la cláusula de exclusividad vulnera el mercado y la
economía.
XV. ÁLVAROHERNANRUIZMACIAS
Continuando con mi última intervención, se aportan más definiciones y
comentarios de la citada fuente.
La consecuencia jurídica de restricción al mercado solo nace en la*
medida en que el Estado pruebe: que 1. Existe una identidad entre el
comportamiento de una empresa y la descripción legal de
acuerdo,macro o abuso de la posición dominante, y 2. Que el Estado
pruebe que el comportamiento creo barreras de entrada o afecto la
libertad de escogencia.
La principal finalidad de las normas de competencia es propender a la*
casos de derecho de los mercados
118

125. redistribución equitativa del dinero, así como el cuidado del
excedente del consumidor.
Solo se afectara el bien jurídico tutelado en la medida en que sean*
creadas distorsiones o fallas de mercado que impidan el libre desarrollo
de estos principios. (principios económicos: Libertad de escogencia del
consumidor, Libertad de entrada de las empresas a un mercado y
Eficiencia del aparato productivo nacional).
Libertad de entrada de una empresa al mercado: Inexistencia de*
barreras que impida a una persona adelantar una actividad
económica. Las barreras pueden ser regulatorias, de mercado y las
impuestas por los competidores. La empresa establece el producto
ofrecido y sus características, el lugar donde lo venderá, el precio al
cual será ofrecido y el tiempo o periodo en el cual desarrollara su
actividad empresarial.
Libertad de escogencia: facultad que tiene una persona para satisfacer*
su necesidad definiendo su preferencia dentro de las diferentes
alternativas que le brinda el mercado.
Mercado Relevante: Segmento económico donde presuntamente una*
empresa está impidiendo el libre desarrollo de la oferta o la demanda,
es decir, donde se está presentado la falla del mercado causando les
daño a los principios comentados. Para establecer el mercado
relevante se debe determinar primero el territorio donde participa y
los bienes o servicios que ofrecen las empresas. Es decir, el mercado
relevante se conforma por el mercado – producto y el mercado –
territorio. La sumatoria de estos dos permite segmentar un mercado
de otro con miras a observar y estudiar el desarrollo de la
competencia.
Mercado Territorio = Territorio donde participa la empresa con*
presencia efectiva + Territorios diferentes al de presencia efectiva
donde todavía es rentable la venta del producto.
Mercado Producto = bienes principales + Bienes sustitutos perfectos*
– Bienes sustitutos imperfectos.
La definición de mercado relevante es necesaria para todos los*
asuntos donde se debata este tema. Si ella no existe interés que tutelar.
casos de derecho de los mercados
119

126. Actos restrictivos de la competencia: son conductas desarrolladas por*
una sola empresa cuyo comportamiento genera imperfecciones,
generalmente de tipo vertical, por tanto están usualmente presentes en
las relaciones entre el productor y distribuidor y limitan el actuar de
estos.
Una de las finalidades del Derecho de la competencia es que exista una*
multiplicidad de empresas oferentes y demandantes, a fin de que el
mercado no este sujeto al parecer de una única empresa sino que cuente
con diferentes alternativas, lo cual se alcance mediante un mercado
competitivo.
Las cláusulas de exclusividad, entendidas como aquellas prestaciones*
dentro de los contratos mediante las cuales los fabricantes asignan un
territorio exclusivo a cada miembro de su red.
(…) no siempre las cláusulas de exclusividad generan una restricción.*
Para que sean restrictivas deben crear barreras a la entrada para otros
productos, limitar la libertad de escogencia del consumidor o la variedad
de bienes.
(…) existe un mayor riesgo de restricción cuando el fabricante que*
constituye la exclusividad cuenta con posición de dominio, pues un
agente económico de estos concentra una porción importante de
mercado, que sumada a la segmentación del mercado puede llegar a
limitar la competencia en la medida en que excluye a otros proveedores;
o reduce la competencia; o reduce la competencia entre distribuidores de
la misma marca; o limita la libertad del consumidor.
MAURICIO VELANDIA
Muy importante al que le interese el tema ver la definición de elasticida de
oferta y elasticida de demanda en un libro de microeconomía y su
aplicación al derecho de la competencia.
casos de derecho de los mercados
120

127. SEXTO TEMA:
Abuso de la posición dominante;
Cláusulas de exclusividad en producto y territorio;
Repartición de mercado;
Ventaja competitiva significativa;
Contrato de suministro.
Paula fue estudiante de la cátedra de derecho de la competencia, pasado un
tiempo ella tiene dudas si aprendió la materia pues le ha llegado un problema
jurídico que implica tener claro temas de derecho de la competencia.
En ese sentido no sabe si dentro de un contrato de suministro caben las
cláusulas de exclusividad donde su cliente pueda ser el único que distribuye un
producto dentro del mercado de telefonía. El operador habilitado que ofrece
el producto tiene una participación del 70%.
Usted como estudiante actual de la cátedra de competencia, qué le diría a
Paula para que conteste y no se equivoque, y no haga quedar mal a su anterior
profesor.
Buena suerte.
I. RICARDOMURCIAALARCÓN:
Atendiendo a la consulta sobre el caso planteado, lo primero que debo aclarar
y tomando como base el argumento de lo estudiado, es que No todo pacto de
exclusividad o cláusula en un contrato sin importar su naturaleza, se debe
considerar como un acto lesivo para la competencia; debido a que las partes
(naturales, jurídicas, públicas o privadas) tienen la libertar de decidir cómo y
con quien contratan, así como actuar de acuerdo a sus intereses, principio que
define el derecho como la autonomía privada de la voluntad mercantil.
Sin embargo, la facultad del regulador para determinar cuál es el límite, o
hasta donde va esta libertad contractual, antes de involucrarse ex-ante o ex-
post, para prohibir y sancionar una presunta conducta desleal desplegada por
actores que participan en mercados poco competidos, debe en principio,
identificar con argumentos serios este comportamiento, particularizando,
investigando, analizándola, comparándola, con el fin de justificar que dichas
cláusulas pactadas en el contrato del asunto, tengan por objeto o como efecto,
casos de derecho de los mercados
121

128. restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución
de productos o servicios.
Este estudio juicioso es, según lo indicado por el docente, lo que diferencia la
toma de decisiones en este y en todos los casos. “Debe ser el tipo de mercado, su
tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser reemplazado por otros, la
participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes
monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la
generación de poder en el mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios
producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado
relevante”.
Para darle solución al presente caso, determino que el mercado por la
participación del operador es susceptible de ser monopolizado, porque el
mercado de la telefonía y los servicios que presta son bastante especializados y
para su conformación se requiere de tiempo y dinero, y al pactar exclusividad con
este operador existen grandes posibilidades de que sea factible restringir la
entrada a otros competidores, por lo tanto las cláusulas de exclusividad pactadas
en este contrato se tornarían en ilegales por desleales.
En conclusión, la competencia para este mercado, en el que el operador
habilitado, previamente cuenta con una participación en el mercado del 70%, se
torna desleal y los pactos desleales de exclusividad, ocasionarían que este
operador obtenga mayor poder, con el fin de afectar o restringir el acceso de los
competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios.
Seguidamente y dentro de este asunto, se ubican los acuerdos restrictivos de
carácter vertical (para este caso de distribución) dentro de la categoría de los
contratos de distribución mercantil y suministro, corresponden a las normas
antitrust,y al Art.19 de la ley 256 de 1996, se plantea un nuevo sistema de
valoración para todos los pactos de exclusividad, que resulta más acorde con su
naturaleza de capacidad de producir efectos en la disminución de la competencia
y “la limitación no se aplica solamente al contrato mencionado, sino que puede
ser extendida a todos los pactos de exclusividad.” , postura que se ha ratificado en
diferentes conceptos de la SIC.
Se espera haber satisfecho su consulta.
II. ERICKCASTELLANOS:
En primer lugar, Paula debe tener en cuenta que no todas las cláusulas de
exclusividad que se incluyen en los contratos de suministro son ilegítimas. Sólo se
restringen aquellas que tengan por objeto o como efecto “restringir el acceso de
casos de derecho de los mercados
122

129. los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o
servicios” (Ley 256/1996, art. 19).
Dado que las cláusulas de exclusividad no son per se ilegales en los contratos de
suministro (particularmente siendo verticales), Paula debe analizar las
particularidades del pacto de exclusividad, para determinar si la misma:
a. Restringe el acceso de los competidores en el mercado, es decir, si la cláusula
de exclusividad produce un efecto sustancial en la disminución de la
competencia existente. Para tal efecto, deberá estudiar factores como “el tipo
de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado
por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia
de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la
eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los
precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en
el mercado relevante etc.” (C-535/97).
b. O si la cláusula tiene por objeto o como efecto la monopolización en la
distribución de productos o servicios, lo cual implica que la cláusula de
exclusividad genere la adquisición de un poder monopólico en un
determinado mercado de bienes o servicios (C-535/97).
En este sentido, pese a que la cláusula de exclusividad puede ser un mecanismo
de distribución que genere eficiencias económicas y que resulta válido en ciertos
escenarios, le sugeriría a Paula no perder de vista que las particularidades de este
caso concreto sugieren que la cláusula de exclusividad podría caer en la
prohibición atrás descrita.
• El operador habilitado con quien se pacta la exclusividad tiene una alta
participación en el mercado producto (70% que pudo, por ejemplo, ser fruto de
su eficiencia), situación que despertaría un natural interés de los
comercializadores en distribuir el producto de este operador.
• No obstante, dado que el pacto de exclusividad se otorga para todo el mercado
de telefonía (por ejemplo, no se restringe a un centro comercial), el mismo podría
genera una barrera de acceso y podría otorgarle al distribuidor poder de
mercado.
En consecuencia, bajo las particularidades concretas de ese caso, sería
aconsejable que Paula excluyese la cláusula de exclusividad.
casos de derecho de los mercados
123

130. III. CAMILOALFREDOBUSTAMANTEGÓMEZ:
Para el caso planteado se hace necesario hacer las siguientes precisiones:
1. En Colombia la economía de mercado es el sistema económico prevalente por
lo cual se hace necesario proteger el proceso de competencia que se acaece en
los mercados. Así, el Estado tiene el deber de proteger la competencia.
2. Para que una economía de mercado funcione, es necesario que la iniciativa
privada y la libertad de empresa estén amparadas por el ordenamiento
jurídico.
3. Dentro de la libertad económica existente se incluye la libertad contractual,
atribución según la cual todos los agentes económicos están en capacidad de
autoregular sus relaciones entre sí con el fin de satisfacer sus intereses a través
de la creación de determinadas obligaciones de comportamiento a su cargo,
siempre y cuando se respeten los límites impuestos por el ordenamiento
jurídico.
4. Dentro de la amplia variedad de tipos contractuales usadas por los individuos
usadas para regular sus relaciones económicas existen los denominados
contratos de suministro, en los cuales una parte se obliga a cumplir en favor
de otra parte, prestaciones periódicas o continuadas de bienes o servicios, a
cambio de una contraprestación. Los contratos de suministro son muy
usados en la actualidad pues son mecanismos utilizados para la
estructuración de esquemas verticales de distribución y comercialización.
5. Dentro de ellos, es posible pactar las denominadas cláusulas de exclusividad,
las cuales pueden ser de diversas modalidades, ya sea en favor de una o de
ambas partes contratantes. Estas cláusulas, por su misma naturaleza,
generan una restricción de comportamiento en cabeza uno o ambos
contratantes, en el sentido de que se limita la posibilidad ya sea de
comercializar productos distintos a aquellos contemplados en el contrato, o
de celebrar contratos de suministro semejantes con otros agentes, entre otras
muchas formas. Adicionalmente, por su naturaleza, las cláusulas de
exclusividad generan barreras a agentes que no hagan parte de la relación
contractual de suministro. No obstante lo anterior, las cláusulas de
exclusividad están amparadas por la autonomía de la voluntad y por la
libertad contractual por lo cual su estipulación es libre y únicamente puede
ser reprochada cuando con ellas se genere una restricción significativa a la
dinámica de competencia en un determinado mercado relevante.
6. En Colombia, y en concordancia con lo anterior, las normas sobre protección
de la competencia, con el fin de garantizar la libre participación de las
casos de derecho de los mercados
124

131. empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia
económica, y las normas sobre actos de competencia desleal, con el fin de
proteger la buena fe comercial y los usos honestos en materia mercantil,
establecen una serie de conductas consideradas ilegales y por lo tanto
reprochables. Dentro de estas últimas se encuentran los denominados
pactos desleales de exclusividad, consistentes en incluir en contratos de
suministro cláusulas de exclusividad que tengan por objeto o como efecto
restringir el acceso de competidores al mercado o monopolizar la
distribución de un producto o servicio. Por otro lado, las normas sobre
protección de la competencia establecen que los acuerdos que tengan por
objeto o como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los
canales de comercialización son considerados restrictivos de la
competencia y por lo tanto son calificados como ilegales.
7. Así, la regla general sobre las cláusulas de exclusividad establece que las
mismas sí están permitidas y se justifican en la medida en que obedecen
las estrategias de eficiencia diseñadas por los empresarios para la
distribución y comercialización de sus productos. Sin embargo, tales
cláusulas, en determinadas ocasiones, pueden llegar a generar
restricciones ilegítimas de la libre competencia, escenario en el cual le
corresponde a la autoridad de protección de la competencia sancionar
tales comportamientos pues los mismos se consideran violaciones a las
normas sobre protección de la competencia.
8. Descendiendo sobre el caso sub examine, la inclusión de la cláusula de
exclusividad mediante la cual un operador prestador del servicio de
telefonía se configure como el único comercializador que puede ofrecer
un determinado producto, se considera una conducta anticompetitiva y
por lo tanto sancionable por las normas de competencia. Lo anterior
como quiera que el operador, al ostentar el 70% de participación en el
mercado, claramente ostenta un poder de mercado significativo, por lo
cual al tener la distribución exclusiva de un determinado producto, estaría
excluyendo de forma grave a los demás operadores, quienes serían
incapaces de comercializar dicho producto en virtud de la mencionada
exclusividad de la que goza el operador dominante, con lo cual se afectaría
gravemente la libre participación de las empresas en el mercado, que es
uno de los propósitos de proteger la libre competencia en los mercados.
9. Así las cosas, al incluir tal cláusula de exclusividad, la probabilidad de que
la autoridad de competencia inicie una investigación administrativa y,
eventualmente, sancione es extremadamente alta, por lo cual se
recomienda que tal cláusula no sea incluida en el contrato de suministro.
casos de derecho de los mercados
125

132. 10. Adicionalmente, la inclusión de dicha cláusula genera la posibilidad de una
eventual demanda judicial por actos de competencia desleal en contra del
operador exclusivo, por lo cual también se recomienda su eliminación.
IV. LAURAMARCELAGELVEZJAIMES:
En atención a la solicitud, es importante aclarar los conceptos principales
referentes a su consulta; en este orden de ideas me permito exponer lo siguiente:
Conforme a lo establecido en el artículo 968 del Código de Comercio, El
Contrato de Suministro es aquel “por el cual una parte se obliga, a cambio de una
contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente,
prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.
La Corte Constitucional en Sentencia C-535 de 1997 ha dicho que “La inclusión
de una cláusula de exclusividad en un contrato de suministro, en principio no es
ajena a la libertad de contratación, que aunque puede ser objeto de variadas
restricciones legales, se integra en el objeto propio del derecho a la libertad de
empresa. En efecto, este derecho arriesgaría a perder toda fisonomía singular si a
su titular se le privase injustificada e irrazonablemente de adoptar las decisiones
básicas que contribuyen a formar una determinada unidad económica
independiente, y que resultan determinantes para fijar el riesgo, la
responsabilidad y el beneficio individuales, todo lo cual se traduce en un plano
global en la existencia de una economía por lo menos parcialmente
descentralizada y autónoma”.
De la misma manera, la Honorable Corte Constitucional en la mencionada
sentencia sostiene que “El objeto o el efecto de la cláusula de exclusividad se
contrae a reducir la competencia – en cuanto restringe el acceso de los
competidores al mercado-, o a anularla- si tiene como consecuencia monopolizar
la distribución de productos o servicios. La ley califica como desleal una práctica
contractual restrictiva de la libre competencia. La calificación no se propone, por
lo menos expresamente, lograr una equiparación semántica entre los conceptos
de competencia desleal y prácticas restrictivas de la libre competencia. La
persona afectada por la enunciada práctica restrictiva de la libre competencia, en
virtud de la ley, tendría la posibilidad de intentar los dos tipos de acciones que ella
regula, a saber, la acción declarativa y de condena y la acción preventiva o de
prohibición.”
Respecto a los presupuestos de aplicación de las normas de competencia desleal,
se encuentran consagrados en los artículos 2 y 5 de la Ley 256 de 1996, de lo cual
se extrae que para que se trate de actos de competencia desleal, aquellos deben
realizarse en el mercado y sus fines deben ser concurrenciales, es decir que por las
casos de derecho de los mercados
126

133. circunstancias en que se realizan son objetivamente idóneos para mantener o
incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero.
En lo concerniente a los pactos desleales de exclusividad, la Ley 256 de 1996
en su artículo 19 cita que se considera desleal pactar en los contratos de
suministro cláusulas de exclusividad, cuando esas cláusulas tengan por objeto
o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o
monopolizar la distribución de productos o servicios, a excepción de las
industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales.
Esto quiere decir que no todos los pactos de exclusividad son desleales,
únicamente son desleales los que tengan la facultad de afectar
sustancialmente la competencia. Siendo así los pactos de exclusividad que no
se encuadren dentro de las características descritas en el artículo 19 de la Ley
256 de 1996 son lícitos.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, y frente al caso que nos ocupa,
al pactar la cláusula de exclusividad en cualquier tipo de contrato, las partes
deben observar que no se presenten las características detalladas como
desleales, que como consecuencia llevarían a configurar un pacto desleal de
exclusividad.
Nos encontramos frente a un operador habilitado que ofrece el producto, el
cual tiene una participación del 70% en el mercado, es decir que ostenta una
posición dominante en el mismo. Al incluir una cláusula de exclusividad en
dicho contrato de suministro, estaría generándose una situación de
monopolio en la distribución del producto del caso en cuestión, en el sentido
que dicho operador adquiriría mayor poder en el mercado de telefonía,
creando una barrera que impide la entrada de otros competidores en el
mercado, configurando una conducta de abuso de posición de dominio la cual
es considerada una práctica desleal de la competencia.
En conclusión, una vez realizado el análisis normativo y jurisprudencial no es
recomendable incluir una de exclusividad en el contrato de suministro del
caso planteado teniendo como cierto que el operador habilitado para ofrecer
el producto tiene una participación porcentual en el mercado de telefonía
considerada como posición dominante.
V. SANDRAMILENAGALLEGO:
Respecto a la pregunta, ¿si dentro de un contrato de suministro caben las
cláusulas de exclusividad?, la Ley 256 de 1996 “por la cual se dictan normas
sobre competencia desleal” “Artículo 19. Pactos desleales de exclusividad. Se
considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de
casos de derecho de los mercados
127

134. exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir
el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de
productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de
propiedad de los entes territoriales”.
Para aclararte un poco más quiero enseñarte algunos apartes de la sentencia C-
535/97, que explica que “las cláusulas de exclusividad” o “los pactos de
exclusividad” por sí solos no son malos para el mercado, por el contrario, son
benéficos, lo malo es cuando se pacta la exclusividad para los fines que la norma
demandada prevé”. La tipificación de dichas actividades constituye un claro
desarrollo del inciso cuarto del artículo 333 de la C.P. que dice: El Estado, por
mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y
evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su
posición dominante en el mercado nacional. De tal forma La doctrina ha
señalado que tales pactos tienen como efecto monopolizar el mercado, “de modo
que el beneficiario de este pacto busca establecer una barrera artificial para los
demás competidores, dentro del territorio delimitado por el contrato y por un
período determinado”, que según el artículo 976 del Código de Comercio se
limita a 10 años. El contrato tiene por efecto una limitación a la libertad
contractual y favorece la entronización de monopolios.
En el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, “por la cual se dictan normas sobre
competencia desleal”. La ley pretende garantizar la libre y leal competencia
económica y se aplica a los actos de competencia desleal cuyos efectos
principales repercutan en el mercado nacional. En términos generales se
considera que constituye competencia desleal “todo acto o hecho que se realice
en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas
costumbres mercantiles, al principio de buena fe comercial, a los usos
deshonestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a
afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el
funcionamiento concurrencial del mercado” (ibid, art. 7).
En concordancia con lo establecido en el Convenio de París, aprobado por la Ley
178 de 1994, se reputan desleales los actos de desviación de clientela, los actos de
desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de
descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la
reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual,
la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad.
Teniendo en cuenta lo anterior y su caso en especial es importante tener en cuenta
que el operador habilitado que ofrece el producto tiene una participación del
70%, a lo que se evidencia claramente un abuso de posición dominante, donde el
Bien jurídico tutelado que es lo que se está protegiendo es la Economía y el
Mercado; y se debe tener muy en cuenta que el derecho a la competencia cuida
casos de derecho de los mercados
128

135. VI. SANDRAMILENAGALLEGO:
Respecto a la pregunta, ¿si dentro de un contrato de suministro caben las
cláusulas de exclusividad?, la Ley 256 de 1996 “por la cual se dictan normas
sobre competencia desleal” “Artículo 19. Pactos desleales de exclusividad. Se
considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de
exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto,
restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la
distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras
estas sean de propiedad de los entes territoriales”.
Para aclararte un poco más quiero enseñarte algunos apartes de la sentencia
C-535/97, que explica que “las cláusulas de exclusividad” o “los pactos de
exclusividad” por sí solos no son malos para el mercado, por el contrario, son
benéficos, lo malo es cuando se pacta la exclusividad para los fines que la
norma demandada prevé”. La tipificación de dichas actividades constituye un
claro desarrollo del inciso cuarto del artículo 333 de la C.P. que dice: El
Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la
libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
De tal forma La doctrina ha señalado que tales pactos tienen como efecto
monopolizar el mercado, “de modo que el beneficiario de este pacto busca
establecer una barrera artificial para los demás competidores, dentro del
territorio delimitado por el contrato y por un período determinado”, que
según el artículo 976 del Código de Comercio se limita a 10 años. El contrato
tiene por efecto una limitación a la libertad contractual y favorece la
entronización de monopolios.
En el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, “por la cual se dictan normas sobre
competencia desleal”. La ley pretende garantizar la libre y leal competencia
económica y se aplica a los actos de competencia desleal cuyos efectos
principales repercutan en el mercado nacional. En términos generales se
considera que constituye competencia desleal “todo acto o hecho que se
realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las
sanas costumbres mercantiles, al principio de buena fe comercial, a los usos
deshonestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté
encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o
consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado” (ibid, art. 7).
En concordancia con lo establecido en el Convenio de París, aprobado por la
Ley 178 de 1994, se reputan desleales los actos de desviación de clientela, los
actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los
actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la
explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la
casos de derecho de los mercados
129

136. ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de
exclusividad.
Teniendo en cuenta lo anterior y su caso en especial es importante tener en cuenta
que el operador habilitado que ofrece el producto tiene una participación del
70%, a lo que se evidencia claramente un abuso de posición dominante, donde el
Bien jurídico tutelado que es lo que se está protegiendo es la Economía y el
Mercado; y se debe tener muy en cuenta que el derecho a la competencia cuida
aquellos comportamientos que adelanta esa persona en contra de estos bienes,
como podría ocurrir en esta situación, que afectara la capacidad adquisitiva del
bien del consumidor y la redistribución equitativa del dinero, además teniendo en
cuenta su gran porcentaje de participación en el mercado estaría afectando la
Libertad de escogencia y la libertad de entrada.
Dicho esto y haciendo uso a la estricta observancia de las normas sobre
competencia desleal se garantiza judicialmente mediante dos acciones dotadas
de particular agilidad: la acción declarativa y de condena, que puede interponer
el afectado por actos de competencia desleal con miras a obtener la declaración
de la ilegalidad de los actos realizados, la remoción de los efectos producidos y la
indemnización de los perjuicios causados; la acción preventiva o de prohibición,
que como su nombre lo indica, se instaura con el fin de evitar la realización de una
conducta desleal que aún no se ha perfeccionado. Sentencia C-535/97.
VII. JOHNNYALBERTOTENORIOALBAÑIL :
Una cláusula de exclusividad con el fin de que un cliente sea el único distribuidor
de un producto determinado en el mercado de telefonía, teniendo en cuenta que
el operador habilitado ostenta el 70% de participación en el mercado, lo que
además lo convierte en el operador dominante, se consideraría como una
conducta anticompetitiva, y un acto de competencia desleal porque limita la
libertad de entrada de las empresas y la libertad de escogencia de los usuarios, que
son los bienes jurídicos tutelados que el estado busca proteger mediante las
normas de competencia y que serían investigados y posiblemente sancionados
por las autoridades pertinentes.
Para sustentar su respuesta, Paula puede hacer referencia las siguientes normas:
Ley 256 de 1996, Artículo 19
Donde se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de
exclusividad, cuando esas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el
acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de
productos o servicios, a excepción de las industrias licoreras mientras éstas sean
de propiedad de los entes territoriales.
casos de derecho de los mercados
130

137. Sentencia de La Corte Constitucional C-535 de 1997
Define lo siguiente; “…El objeto o el efecto de la cláusula de exclusividad se
contrae a reducir la competencia – en cuanto restringe el acceso de los
competidores al mercado-, o a anularla- si tiene como consecuencia
monopolizar la distribución de productos o servicios…”
MAURICIO VELANDIA:
Es ya mucho lo que se ha escrito acerca de las cláusulas de exclusividad. No
solo para contratos con prestación de intermediación, sino para diferentes
prestaciones.
En Colombia no aplican los preceptos de regla de la razón y regla per-se que
son de origen anglosajón. En algunos Universidades se enseña derecho de la
competencia haciendo referencia a normas de Estados Unidos. Grave error.
Pueda ser que nunca nuestros jueces apliquen dichos preceptos pues
adolecería de vicio sustancial en contra del art. 29 de la Constitución Política.
Ahora bien, en nuestro criterio, cada vez que existe un proceso sancionatorio
administrativo, los funcionarios y la autoridad administrativa de competencia
debe probar que el comportamiento es: típico, antijurídico y culpable.
En este caso, la tipicidad de las cláusulas de exclusividad está contenido en el
artículo 47 del decreto 2153, en el supuesto fáctico de repartición de
mercados.
Sin embargo no siempre la tipicidad conlleva a la antijuridicidad inmediata.
La antijuridicidad debe ser probada. En el caso de derecho antimonopolio la
antijuridicidad no se presenta cuando el comportamiento no afecta la libertad
de entrada de las empresas al mercado y la libertad de escogencia de los
consumidores, como bien lo describe el art. 3 de la ley 1340 de 2009.
Otro asunto son las cláusulas de exclusividad bajo la óptica de competencia
desleal, donde existe el art. 19 de la ley 256 de 1996 , pero con el matiz de los
art. 2, 3 y 4 de esa misma ley, y es que el acto sea idóneo objetivamente para
dañar la concurrencia al mercado.
Son bienes tutelados diferentes el de competencia desleal y el de políticas
antimonopolio.
No sobra recordar que son muchas las clases de exclusividades que existen: i)
exclusividad para que solo tenga un territorio; ii) exclusividad para que sea el
único en un territorio; iii) exclusividad para que solo venda un producto y
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138. ninguno más; iv) exclusividad para que solo venda un producto de una gama pero
puede vender de otras gamas o líneas de producción.
Mucho por decir de este tema.
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