2. Recapitulemos….
- Gény estudió, caracterizó y criticó el método jurídico vigente.
- Denunció que el método tradicional es: SUBJETIVO, HIPÓCRITA y que,
adicionalmente, INMOVILIZA EL DERECHO.
- Recordó que “La vida es más rica que la ley positiva”
- Propuso un nuevo método y teoría de las fuentes, para poner al día el
Derecho.
3. Método – (Advertencia)
Gény propuso una completa reconstrucción del método.
Hacer tabula rasa de los procedimientos acreditados y
determinar de nuevo las fuentes jurídicas.
Advirtió que el método renovado no daría soluciones inflexibles
e infalibles a los problemas jurídicos.
No tendría la rigidez semi-matemática que pretendió tener el
anterior Método.
4. Método – (Propuesta)
De acuerdo con este nuevo método, cuando la ley no
proporciona una base suficiente para la solución del caso; se
puede hacer Libre Investigación Científica.
Justificación: Cuando el legislador regula una materia, está en
su derecho de hacer “borrón y cuenta nueva”, aboliendo las
fuentes anteriores relativas al particular. Pero si le quedan
silencios o lagunas, sobre los puntos no regulados, da
autorización para interpretar, por medio de la Libre
Investigación Científica.
5. Método – (Propuesta)
La interpretación puede ir más allá del significado originario de la
norma, buscando la justicia adecuada al caso controvertido.
Pero la interpretación se halla siempre sujeta a ciertas trabas que
limitan su libertad y contienen sus excesos.
Se hace acudiendo a otras fuentes como: la costumbre, la tradición
histórica, la jurisprudencia. A otras normas del ordenamiento
jurídico. Al Derecho Natural. A otras ciencias.
6. El juez
No sólo reproduce el derecho, sino que lo crea.
Actualiza el derecho* (proyecta el texto a situaciones que acontecen
en su experiencia jurídica; adapta y desarrolla los textos legales y los
acomoda a las circunstancias del presente)
Tiene una función crítica.
Tiene una labor vinculada con la dinámica social.
Busca los hechos condicionado por el lado valorativo (un caso es
todo salvo una descripción neutral de problemas acaecidos en la
realidad)
7. El juez
Tiene un margen de discrecionalidad en la aplicación del Derecho
Positivo.
Puede modular y adaptar la norma positiva.
Tiene que estar comprometido con la justicia.
No es boca de la ley, sino que asumen una función creativa o de
recreación de la norma que va a aplicar.
Dilema del Juez: Tiene al mismo tiempo que respetar la estabilidad
relativa del sistema y la flexibilidad requerida por las circunstancias.
Debe buscar un equilibrio.
8. El juez
No necesariamente está forzado a aplicar la ley dentro de los
límites estrictos del sentido literal posible.
No está rigurosamente sometido a la ley, pero si al Estado de
Derecho.
Tiene que estar comprometido con la justicia ¿cómo se busca la
justicia? Por medio de la interpretación. Se busca la solución
justa y se concreta mediante la norma positiva.
9. El ordenamiento jurídico
Gény impugna el fetichismo de la ley escrita y codificada.
Dice que es necesario desacralizar la ley, introduciendo una visión
mas pluralista del derecho.
Demuestra que el ordenamiento no es un sistema normativo cerrado
(la completitud y la invariabilidad son un mito).
Tiene que ser abierto y flexible.
Para poder adaptarse y variar de acuerdo con los problemas
prácticos y las nuevas necesidades de regulación de los problemas
sociales y económicos.
10. El ordenamiento jurídico
Gény tiene una concepción teleológica y funcional del
derecho.
El derecho no es enteramente independiente del contexto
social y político en que se inserta, ya que está al servicio de
fines cuya consideración es necesaria en el momento de la
interpretación.
11. “La legitimidad del método empleado se muestra, por su
necesidad misma, y yo creo fácil mostrar, además, que sólo él
puede asegurar el verdadero progreso del Derecho, en el
sentido social, al mismo tiempo que dar a nuestros estudios el
carácter trascendental e independiente que puede elevarlos a
su debido rango, en la jerarquía científica de nuestra época”.
François Gény, pg. 526
12. A MANERA DE CONCLUSIÓN…
• El texto de Gény se constituyó en el manifiesto de la
Escuela Científica, por el simple hecho que expresó la
necesidad de vincular los textos normativos a la vida real.
• Su obra tuvo una resonancia impresionante en toda la
doctrina legal, no sólo en Francia.
• Abrió el camino para la función social del derecho.
13. * “Entre estas necesidades tan complejas, tan variadas, tan
movibles, y la fórmula rígida del texto legal, hace falta un
intermediario que pueda y sepa adaptar esta fórmula a las
situaciones a las situaciones y circunstancias para las cuales está
escrita. Este intermediario es precisamente el intérprete del
derecho, y particularmente, en los litigios concretos, el juez”.
14. Caso No. 1
3. Con la colaboración de un ingeniero
1. Usted es el (la) juez(a) de restitución de
catastral que trabaja en su despacho, usted
tierras de Valledupar, Cesar. A su despacho
comprueba que los predios solicitados en
llega una solicitud de restitución de tierras
restitución efectivamente se encuentran
colectiva a nombre de 40 familias (230
ubicados dentro del parque en una zona que,
personas) que, en el año 1997, fueron
según le informan los expertos
despojados por la guerrilla del E.L.N. de sus
ambientalistas consultados, es una de las
predios ubicados en el Municipio de La Paz.
más frágiles e importantes en términos
ecológicos.
2. Durante la etapa probatoria del proceso a
su despacho llega una comunicación suscrita
4. Ante la imposibilidad de restituir los
por la Unidad Administrativa Especial de
predios a las familias, usted comienza a
Parques Nacionales Naturales, solicitando
pensar otras opciones. Recuerda que la
abstenerse de restituir los predios por
norma permite la compensación en especie,
encontrarse dentro del recientemente
en los casos en los que la restitución sea
creado Parque Nacional Natural “Serranía del
imposible y empieza a proyectar su fallo en
Perijá”.
ese sentido.
15. Caso No. 1
5. Sin embargo, durante un encuentro a. Por tratarse de un inmueble ubicado en una
comenta el caso con algunos de sus colegas, zona de alto riesgo o amenaza de inundación,
quienes le dicen que –en su concepto– la derrumbe, u otro desastre natural, conforme lo
compensación no procedería, porque no está establecido por las autoridades estatales en la
prevista en la norma. A continuación se materia;
transcribe el artículo en cuestión:
b. Por tratarse de un inmueble sobre el cual se
presentaron despojos sucesivos, y este hubiese sido
restituido a otra víctima despojada de ese mismo
bien;
“ARTÍCULO 97. COMPENSACIONES EN ESPECIE Y
REUBICACIÓN. Como pretensión subsidiaria, el c. Cuando dentro del proceso repose prueba que
solicitante podrá pedir al Juez o Magistrado que acredite que la restitución jurídica y/o material del
como compensación y con cargo a los recursos del bien implicaría un riesgo para la vida o la integridad
Fondo de la Unidad Administrativa Especial de personal del despojado o restituido, o de su familia.
Gestión de Tierras Despojadas, le entregue un bien
inmueble de similares características al despojado,
en aquellos casos en que la restitución material del d. Cuando se trate de un bien inmueble que haya
bien sea imposible por alguna de las siguientes sido destruido parcial o totalmente y sea imposible
razones: su reconstrucción en condiciones similares a las que
tenía antes del despojo”.
17. SERRANÍA DE PERIJÁ
La Serranía de Perijá o de los Motilones marca en el norte el límite entre Colombia y
Venezuela. La extensión de la Serranía es de 425 Km, con un área aproximada de
556.000 hectáreas distribuidas en los departamentos del Cesar y La Guajira. La
población ubicada en la Serranía es de aproximadamente 400.000 habitantes de los
cuales 5.000 corresponden a los grupos indígenas Wiwas, Yucos, Yukpas y Wayúu.
