Este documento resume la clase sobre la Teoría del Derecho I. Explica que la Escuela de la Exégesis surgió en Francia como respuesta a las críticas del iusnaturalismo por parte de la Escuela Histórica Alemana. Aunque esta escuela se opuso a la codificación, contribuyó al positivismo al criticar el derecho natural. El Código Civil francés fue transplantado a Colombia en 1887 e influyó en la formación del clasicismo jurídico local dominante. Los primeros intérpretes del Código adoptaron una visión positiv

1. CURSO TEORÍA DEL DERECHO I
CLASE No. 5
Febrero 4, 2013

2. Recapitulemos…
 La clase pasada comenzamos a hablar de la primera teoría jurídica
que fue transplantada (y transfigurada) en Colombia y que
contribuyó a la formación del formalismo jurídico dominante en
nuestro país: La Escuela de la Exégesis.
 Esta clase vamos a darle un contexto histórico a esta Escuela;
explicar sus antecedentes; cómo surgió en Europa y cómo fue
recepcionada en Colombia casi de manera simultánea con otra
teoría: la Jurisprudencia de Conceptos Alemana.
 Estas dos teorías juntas (exégesis y jurisprudencia de conceptos)
dieron forma a una teoría local que podemos llamar clasicismo. Ésta
se originó a finales del S. XIX y dominó a lo largo del S. XX.

3. Recapitulemos…
 El clasicismo fue construido en nuestro país con el CC, la Ley 153 de
1887 y la primera generación de comentarios y tratados de derecho
privado que analizaron el CC.
 Es una teoría práctica del derecho que busca resolver los problemas
que genera la aplicación del CC.
 Llegó a constituir la manera de comprender el derecho y permeó
todos los otros campos que se organizan en torno a códigos.
 Ejerció y ejerce un impacto profundo en la cultura jurídica
colombiana; al punto que constituye la conciencia jurídica
dominante de la mayor parte del operadores jurídicos. (Sus tesis
influencian profesores, estudiantes, litigantes y jueces.)

4. Escuela de la Exégesis
 El clasicismo local es descendiente de la Escuela de la
Exegesis francesa. Pero ¿de dónde surgió ésta?
 Surgió de las críticas al iusnaturalismo (racionalismo),
que fue criticado a fondo hasta que sus mitos y
concepciones* desaparecieron.
 Buena parte de estas críticas provinieron un
movimiento denominado historicismo o Escuela
Histórica del Derecho, que tuvo lugar en Alemania a
finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX.

5. La Escuela Histórica del Derecho
Si bien esta Escuela se opuso a la
codificación, se convirtió en
precursora del positivismo, gracias a
su crítica radical al derecho natural.
Friedich Karl von Savigny

6. El historicismo
1) Considera al hombre en su individualidad.
No existe un “Hombre” poseedor de ciertos caracteres fundamentales
siempre iguales e inmutables.
Existen muchos hombres, distintos entre sí (raza, clima, periodo histórico).
Por tanto, cree que no se puede generalizar ni tener concepciones abstractas.
CONSECUENCIA PARA EL DERECHO:
No existe un derecho único, igual para todos los tiempos y lugares. El derecho
no es producto de la razón, sino de la historia. Varía en el tiempo y en el
espacio.

7. El historicismo
“La Constitución de 1795 fue hecha por el hombre. Ahora bien, no
existen hombres en el mundo. He visto, en mi vida, franceses,
italianos, rusos, etcétera. Se también gracias a Montesquieu, que
se puede ser persa; pero en cuanto el hombre, declaro no haberle
encontrado nunca en mi vida; y si existe, es ciertamente sin
saberlo yo”.

8. El historicismo
2) Considera que la historia es irracional.
No se mueve por la razón, el cálculo, la valoración racional, sino por la
sin – razón, el impulso, la pasión, las emociones, los sentimientos.
Ello significa que el Estado no surgió como consecuencia de una
decisión racional y ponderada de dar origen a una organización política
que corrigiese los inconvenientes del Estado de naturaleza.
CONSECUENCIA PARA EL DERECHO:
El derecho no es fruto de un cálculo racional, sino que brota de un
sentimiento de justicia que se expresa a través de las formas de justicia
primitivas, populares, que están en los orígenes del estado.

9. El historicismo
3) Sufre de un pesimismo antropológico.
No cree que el hombre pueda mejorar la sociedad y transformar
el mundo con su razón.
Cree que la historia es una continua tragedia.
CONSECUENCIA PARA EL DERECHO:
Desconfía del progreso humano y en la eficacia de las
reformas.

10. El historicismo
4) Amor por el pasado.
Como no confía en la mejora futura de la humanidad, tiene una
gran admiración hacia el pasado.
Se interesa por los orígenes de la civilización y por las sociedades
primitivas.
CONSECUENCIA PARA EL DERECHO
Su amor por el pasado, hace que intente escapar de la recepción
del derecho romano en Alemania; intenta revivir el derecho
germánico.

11. El historicismo
5) Es amante de la tradición, de las instituciones y costumbres
existentes en la sociedad.
CONSECUENCIA PARA EL DERECHO
Revalorización de la costumbre, en cuanto las normas
consuetudinarias son expresión de una tradición; se forman y
desarrollan por una lenta evolución de la sociedad.

12. Defensa de la codificación
A pesar de las críticas a la codificación hechas por el historicismo,
existían en la época fuertes defensores de la misma. Algunos de sus
argumentos eran:
 Crítica al derecho consuetudinario, considerado como una molesta
herencia del medioevo (el siglo de las tinieblas)
 Necesidad de sustituir las normas consuetudinarias por un derecho
constituido por un conjunto sistemático de normas jurídicas
deducidas de la razón e impuestas a través de la ley. (Por lo tanto,
el derecho no es eficaz ni válido si no es establecido y hecho valer
por el Estado)
 Creencia que el derecho es, a la vez, fruto de la autoridad y la
razón.

13. ¿Quién ganó?

14. Codificación. Código Civil
 Sencillez y unidad del derecho es el leit motiv de la codificación.
 Las viejas leyes fueron sustituidas por un derecho simple y unitario,
que dictado por la ciencia de la legislación, que apelando a la
naturaleza del hombre, habría establecido cuales eran las leyes
universales e inmutables que debían regular la conducta del
hombre.
 Lema: pocas leyes; porque la multiplicidad de leyes es fruto de
corrupción.
 Codificación breve, simple, unitaria, para que el derecho se
convirtiera en simple, claro y accesible a todos

15. Codificación. Código Civil
 Con la codificación el procedimiento judicial se convierte
solamente en un juicio de hecho (averiguar si se verificaron
los hechos previstos en la ley).
 El derecho es tan claro que las quaestio juris (la
determinación de la norma jurídica a aplicar en el caso) no
presentaría dificultad alguna.
 Cualquier ciudadano podría ser juez.

16. ¿Codificación y iusnaturalismo?
 Los primeros proyectos de código civil tuvieron inspiración
iusnaturalista (se creía que la ley superior, la ley de la
naturaleza, era plasmada en los códigos)
 El proyecto definitivo (el de la comisión napoleónica)
consideró que el Código debía ser una síntesis del pasado,
pero que no debía excluir el derecho precedente, al menos en
los casos en los que la nueva legislación no estableciera
norma alguna.

17. Artículo 9 Código Civil francés:
“En las materias civiles, el juez, a falta de leyes precisas, es un ministro de la equidad.
La equidad es el retorno a la ley natural y a los usos adoptados en el silencio de la ley
positiva”. (función subrogatoria del derecho natural en caso de lagunas)
ESTE ARTÍCULO FUE ELIMINADO POR EL CONSEJO DE ESTADO
Artículo 4 del Código Civil francés:
“El juez que rehusare juzgar so pretexto de silencio, de obscuridad, o de insuficiencia
de la ley, podrá ser procesado como culpable de denegación de justicia”.
La eliminación del artículo 9 hará que los primeros intérpretes del Código entiendan
el artículo 4 en el sentido que la solución a los problemas jurídicos se tendrá que
obtener siempre partiendo de la ley. Por lo tanto es en esta escuela (y no
propiamente en las intenciones de los redactores del código) donde se puede
encontrar formulado el requisito esencial del positivismo, esto es, la idea que no hay
más derecho que el positivo.

18. Artículo 9 Código Civil francés:
“En las materias civiles, el juez, a falta de leyes precisas, es un ministro
de la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural y a los usos
adoptados en el silencio de la ley positiva”. (Función subrogatoria del
derecho natural en caso de lagunas)

19. Artículo 4 del Código Civil francés:
“El juez que rehusare juzgar so pretexto de silencio, de obscuridad, o
de insuficiencia de la ley, podrá ser procesado como culpable de
denegación de justicia”.
CONSECUENCIA
La eliminación del artículo 9 hará que los primeros intérpretes del Código entiendan
el artículo 4 en el sentido que la solución a los problemas jurídicos se tendrá que
obtener siempre partiendo de la ley.

20. Si el CC ha sido considerado el comienzo absoluto de una
nueva tradición jurídica que sepulta completamente a la
anterior, esto es debido a los primeros intérpretes y no a los
redactores del CC.
Fueron aquellos quienes acogieron el principio de la
ominpotencia del legislador; principio que es uno de los
dogmas del positivismo jurídico
Fue en esa forma de entender el artículo 4, en que se fundó la
escuela de la Exégesis.

21. Por lo tanto son los intérpretes del CC (y sus redactores)
quienes originaron el positivismo.
Pasó lo que Savigny había advertido cuando dijo estar en
contra de la codificación el Alemania: se perdió la capacidad
creadora de la ciencia jurírica.
Se limitó a una interpretación pasiva del código.
Se olvidó la filosofía y la historia.

22. TRANSPLANTE DEL CC EN COLOMBIA
 El Código Civil francés fue transplantado a
Latinoamérica en 1856 por una comisión dirigida
por Andrés Bello**. A nuestro país llegó en 1887.
 Sirvió para hacer tabula rasa con la historia
jurídica anterior. Fue el punto de partida de
derechos nacionales completamente nuevos.
 Marcó Independencia jurídica ante España. Se
constituyó como un “derecho nuevo”.
 Dio comienzo a la conciencia jurídica
contemporánea, en tanto marca la línea más
antigua donde comienzan los materiales jurídicos
relevantes, para el abogado contemporáneo***.

23. TRANSPLANTE DEL CC EN COLOMBIA
 Nuestro CC fue y sigue siendo imaginado
como algo directamente relacionado a
Francia (al Código francés y a la literatura
para explicar y sistematizar el droit civil)
 Con su adopción, empezó una circulación
de conocimientos entre el derecho civil
francés y los derechos civiles
latinoamericanos.
 Algunos manuales, comentarios y tratados
franceses fueron traducidos al español y se
volvieron muy influyentes.
 Pero recibieron una “lectura de superficie”
que sobrevaloró su contenido doctrinal y
ocultó sus componentes ideológicos.

24. TRANSPLANTE DEL CC EN COLOMBIA
 Los lectores  Una nueva generación de escritores de
latinoamericanos no vieron derecho privado (y nuevas escuelas de
las diferencias y pluralidad
derecho civil) estaban desafiando la
teóricas existentes en la
literatura europea. comprensión tradicional del derecho,
sus métodos de enseñanza y sus
 Tampoco percibieron que la afinidades políticas.
concepción del derecho
estaba cambiando.  Nuestros autores aceptaron
eclécticamente las dos doctrinas. Esto
 Habían nuevas les permitió suprimir la crisis y ruptura
circunstancias. El reinado entre ambas escuelas
de la exégesis estaba
llegando a su fin; había un
proceso de crítica y revisión  De esta forma, los civilistas
de sus métodos y sus latinoamericanso, hicieron una lectura
teorías. transformadora, en sentido
bloomniano.

25. Próxima clase:
- Teoría Impura del Derecho, pgs. 170 - 204

26. * Estado de naturaleza, ley natural, contrato social, entre otros.
**Tutor de Simón Bolívar; poeta y escritor.
*** Abogado para el que las fuentes del derecho
son exclusivamente las leyes y las modificaciones a
ellas introducidas por leyes posteriores