Valoración Decreto ley 11-2014 de 5 de septiembre

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Activos Concursales S.L., CIF: B-98206790
Inscrita en el Registro Mercantil de Valencia, Tomo 9127, Libro 6411, Folio 57, Sección 8, Hoja V 137024, Inscripción 1ª Página 1/2
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ACTIVOS CONCURSALES, S.L.
INFORMES JURÍDICOS
COMENTARIOS SOBRE EL DECRETO-LEY 11/2014, DE 5 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA CONCURSAL, EN RELACIÓN A LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN LA FASE DE LIQUIDACIÓN.
La reciente modificación de la Ley Concursal introduce algunas modificaciones relevantes en punto de liquidación, no limitadas exclusivamente, aunque si de forma principal, a la realización de unidades productivas en funcionamiento.
A) TRANSMISION DE EMPRESA UNIDAD PRODUCTIVA.
I.- No parece que alguna de estas medidas integradas en la reforma, sean una solución adecuada para cumplir los objetivos que la propia exposición de motivos del Decreto Ley comentado establece en su apartado IV, que expresamente refiere lo siguiente: “en materia de liquidación se modifican determinados preceptos del Capitulo II del Título V de la Ley Concursal con el objeto de facilitar el desarrollo de esta fase del procedimiento concursal. Se trata, como se ha expuesto previamente, de garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas.”
1.- Un especial revuelo ha producido la introducción por primera vez en el texto de la Ley de alguna referencia a las entidades especializadas.
La cuestión se suscita por la introducción en el art. 149.1.1ª de la forma en que, a falta de regulación en el plan de liquidación, habrá de llevarse a efecto la transmisión de la empresa en funcionamiento.

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No debe olvidarse que la cuestión relativa al pago de honorarios de la entidad especializada se refiere única y exclusivamente a la venta de unidades productivas en funcionamiento y, en este concreto caso, se establece sólo en defecto de aprobación o regulación expresa en el Plan de Liquidación. Es decir, que el Juez del concurso, al amparo de las facultades que le vienen atribuidas en el artículo 148 de la LC, puede establecer las condiciones que tenga por convenientes con ocasión de la aprobación del Plan de Liquidación en relación a este punto. Habrán de ser los propios Administradores Concursales los que, en caso de considerar ventajoso para el concurso el uso de entidades especializadas para la venta de unidades productivas, justifiquen al proponer las reglas de realización su contratación y la atención de honorarios con cargo a la masa si resulta una condición esencial para su contratación.
En todo caso, debe hacerse hincapié en que esta regla específica se introduce como regla supletoria, en defecto de regulación concreta en el plan de liquidación, y se refiere exclusivamente a la venta de unidades productivas y no a la realización de otros bienes y derechos que integren la masa activa en fase común, venta directa o subasta.
No existe, pues, mención alguna ni siquiera con carácter supletorio al uso de entidades especializadas en otras áreas de actuación durante la liquidación concursal, tales como la contratación de empresas expertas en venta de elementos singulares del activo (maquinaria pesada, obras de arte, bienes integrados en patrimonio histórico, inmuebles característicos, etc.) o en la realización de subastas públicas extrajudiciales, de deseable intervención en el supuesto de que hubiera de acudirse, como sistema de cierre de la liquidación, a la realización forzosa de los bienes una vez agotadas las posibilidades de venta directa o cesión en pago o para pago de deuda, cuyas entidades especializadas, al fin, mejoran sustancialmente el resultado de la liquidación tanto por la obtención de mejores precios como por la utilización de herramientas que garantizan la transparencia, accesibilidad y publicidad del proceso de venta en mayor medida que las subastas judiciales, agilizando la tramitación del proceso de forma muy sustancial.

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Procede advertir que esta nueva regulación legal supletoria, por aplicación de la Disposición Transitoria Primera, solo será aplicable a los concursos de acreedores en los que se encuentre pendiente la emisión del informe de la administración concursal. Es decir, con rigor jurídico, la nueva regulación supletoria no podría aplicarse en los concursos en los que se haya emitido el informe por la administración concursal aun cuando ni tan siquiera hubiera finalizado la fase común.
2.- La reforma establece ya con carácter general la venta de la unidad productiva deberá realizarse en subasta.
Esta primera regla general, en la práctica, resultará sin duda escasamente conveniente ya que las ofertas de compra de unidades productivas, con demasiada frecuencia, no suelen ser comparables entre sí, más aún si se toma en consideración y se ponen en relación las nuevas reglas 4ª y 5ª del mismo apartado.
No es fácil establecer comparaciones cuando la empresa en concurso es susceptible de dividirse en unidades productivas autónomas, siendo factible la recepción de ofertas por una de ellas o por el conjunto, o cuando las ofertas difieren sustancialmente en la subrogación del adquirente en contratos vigentes tanto de trabajo como de otra naturaleza (renting, leasing, arrendamiento).
Máxime cuando la propia Ley introduce como un elemento evaluable la solvencia del adquirente y la viabilidad de su proyecto empresarial (art. 149.1.5ª).
Posteriormente y con carácter subsidiario, se introduce la posibilidad, previa autorización judicial, de la venta directa o a través de entidad especializada, advirtiendo en este último caso que “la transmisión mediante entidad especializada se realizará con cargo a las retribuciones de la Administración Concursal.”
La regla en cuestión, en nuestra opinión, tiene una redacción bastante desafortunada y susceptible de generar dudas interpretativas.

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En primer lugar, si el ejecutivo introduce la posibilidad explícita de utilizar entidades especializadas para la venta de unidades productivas es porque se considera que, en determinadas circunstancias, el uso de expertos gestores en la materia va a incrementar las posibilidades de realización de las empresas en funcionamiento y va a favorecer o incrementar el precio de las mismas.
Ciertamente esto es así, las entidades especializadas expertas en la compraventa de empresas, cuentan con clientes interesados en este tipo de inversiones y con la capacidad de analizar la propuesta de la concursada y diseñar en interés de sus clientes la oferta de compra.
Naturalmente, estas entidades especializadas trabajan tanto por cuenta de la concursada (con quien habrá de formalizar un contrato de arrendamiento de servicios o de otra naturaleza para el desarrollo de las gestiones de venta), como para los compradores, para quienes analiza el producto y diseña la oferta (con los que también es frecuente la formalización de contratos de arrendamiento de servicios para la realización de las gestiones de compra).
En nuestra opinión resulta inconveniente establecer trabas a la contratación de entidades especializadas sin ponderar, por razón de interés del concurso, el incremento de las posibilidades y resultados de la venta que su intervención puede producir. Parece claro que el cargar a la Administración Concursal y no a la masa los costes de ésta ventajosa intervención tendrá un efecto notablemente disuasorio, máxime si tenemos en consideración las frecuentísimas dificultades de la propia Administración Concursal para percibir sus propios honorarios.
Pero no parece posible, desde una perspectiva jurídica, interpretar la norma en el sentido que las entidades especializadas no puedan percibir honorarios de sus clientes compradores. Resulta indiscutible que el servicio prestado por cuenta del comprador en el marco del contrato de arrendamiento de servicios que pueda suscribir con la entidad especializada, no se integra en el alcance de la disposición legal referida, que habrá de interpretarse en el sentido de que los honorarios que deba percibir la entidad especializada por cuenta de la parte vendedora, no podrán ser satisfechos con cargo a la masa sino con cargo a
honorarios de la Administración Concursal, a quien le viene atribuida la obligación de liquidar.

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Por ejemplo, en el caso de las entidades subastadoras, es conocido que la subasta pública se articula mediante tres contratos distintos, el primero, el denominado contrato de subasta, al que se refiere la Ley 7/1996 de 15 de Enero de Ordenación del Comercio Minorista y que dispone en su art. 57.4 que “el encargo de subasta deberá documentarse por escrito en el que se identificarán las partes, el objeto y condiciones de la venta, así como la retribución de la empresa subastadora”; el segundo, el denominado contrato de licitación, que regula la relación jurídica entre la empresa de subastas y los licitadores, al que hace referencia los arts. 58 y siguientes de la 7/1996 de 15 de Enero antes referida, considerando la doctrina más autorizada que estos contratos son autónomos entre si y de carácter bilateral cada uno de ellos, el primero, entre el vendedor y la empresa subastadora y el segundo entre la empresa subastadora y cada uno de los licitadores o postores (así DIEZ-PICAZO, L., FUNDAMENTOS...., op.cit. pag. 141;DIMINGUEZ PEREZ E.M., LA VENTA EN PUBLICA SUBASTA….., op.cit. pag. 147) y concluye mediante el contrato de compraventa entre el vendedor y el adjudicatario comprador, regulándose éstas redacciones jurídicas bajo el principio de libertad de empresa y en el marco de la economía de mercado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 38 de la C.E. (art. 3 de la Ley 7/1996 de 15 de Enero de Ordenación de Comercio Minorista).
La redacción del nuevo texto legal resulta, pues, desafortunada ya que una lectura poco sosegada podría conducirnos a pensar que dichas entidades especializadas, de intervenir en el proceso de venta de unidad productiva, tienen prohibida la posibilidad de cobrar honorarios de sus propios clientes, interpretación que resulta un tanto absurda y sin duda contraria al interés del concurso y, probablemente al principio de autonomía de la voluntad de las partes.
3.- Los apartados 3 y 4 del nuevo artículo 146 bis, introducen de forma expresa dos particularidades que pueden entorpecer la transmisión de unidades productivas: en primer lugar se advierte que el adquirente no asumirá pasivo alguno de la concursada salvo que así lo manifieste de forma expresa.

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Pero a renglón seguido advierte que esta exclusión de responsabilidad no se aplicará en cuatro supuestos distintos:
- En caso de que haya una disposición legal en contrario.
- En relación a la responsabilidad por sucesión de empresa ex art. 44 del E.T. (créditos laborales de trabajadores).
- En el supuesto previsto en el art. 149.2 (al que luego nos referimos) relativo a deudas de seguridad social.
- En tercer lugar, en los supuestos de que el adquirente sea persona especialmente relacionada con el concursado (art. 93 de la L.C.).
Estas cuatro exclusiones en cuanto a sucesión de responsabilidad, merecen un análisis más detallado.
En relación al apartado segundo, tan solo conviene recordar que el art. 149.2 atribuye la facultad al Juez del concurso para establecer la no subrogación del adquirente de la unidad productiva en supuestos de sucesión de empresa, limitando su intervención al alcance de los créditos laborales satisfechos por el Fondo de Garantía Salarial, pero no en relación a los créditos de los propios trabajadores.
En caso de que FOGASA no atienda, en todo o en parte, los créditos laborales reconocidos en el concurso (cuestión ésta no infrecuente), los trabajadores siempre podrán reclamar solidariamente sus derechos de crédito al adquirente de la unidad productiva, al amparo del referido art. 44 de E.T.
En este sentido ya se había pronunciado el T.S.J. en su Sentencia nº 23/2014 de 14 de Enero.
Dado el tenor literal de la disposición actual, no parece razonable considerar la posibilidad de liberar al adquirente de esta responsabilidad aun cuando así se dispusiera en el plan de liquidación y se aprobase judicialmente, tanto porque es en el apartado segundo del art. 149 de la L.C., donde, de forma expresa, se faculta al Juez para dejar sin efecto disposiciones legales que se contienen en leyes de carácter general como el E.T., como porque es la naturaleza de Ley

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especial ampliamente reconocida en relación a la L.C., la que permite dejar sin efecto la regulación legal común. Por este motivo la ley especial deberá ser interpretada con carácter restrictivo, al menos en lo referente a la limitación de derechos concedidos en el ámbito del derecho común o laboral especial.
Y la nueva dicción del repetido apartado segundo del art. 149 declara de forma expresa que la existencia de sucesión de empresa no se limita a los efectos laborales sino también a los de Seguridad Social (anteriormente omitida).
Parece claro, pues, que la finalidad de la nueva redacción no es otra que limitar la facultad del Juez en el concurso de excluir la responsabilidad por sucesión de empresa en relación a los créditos de Seguridad Social, tema éste amplísimamente debatido doctrinalmente, aunque pueda considerarse sensiblemente mayoritaria la corriente jurisprudencial tendente a atribuir al Juez del concurso la facultad de excluir dicha responsabilidad por sucesión de empresa en relación a la Seguridad Social.
En este sentido, reproducimos algunos de los argumentos del auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona, el 6 de septiembre de 2012, nº 436/2012, por ser la más reciente, pero que encuentra sus antecedentes y reproduce una doctrina ya consolidada en resoluciones como en el auto de fecha 23 de julio de 2012 (EDJ 2012/224461), dictado por el mismo Juzgado y en el auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, nº 391/2007, de 29 de noviembre (JVR/2008/127523) y el auto de la misma Audiencia nº 208/2009, de 16 de diciembre (JVR/2010/180618). También la Audiencia de La Rioja (Sección 1ª) se ha pronunciado en este mismo sentido en el Auto 23/1012 de 8 de marzo (AC/2012/378).
« La venta de empresa o de una unidad productiva no deja de ser un medio de realización, dentro de la liquidación concursal, de los bienes y derechos de contenido patrimonial del deudor concursado, alternativo a la enajenación individualizada o por lotes de los distintos elementos de la masa activa. De hecho, tal y como se recoge en la exposición de motivos, “la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o algunos de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa” (E.m. VII LC EDL 2003/29207). Es precisamente el beneficio generalizado que produce la continuidad de la empresa, en la medida que contribuye a conservar total o parcialmente los puestos de trabajo, lo que consiguientemente evita mayores gastos para la masa derivados de la extinción de los contratos de trabajo y genera riqueza al seguir operando empresarialmente en el mercado, el que lleva al legislador a favorecer esta forma de realización.»

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«[...] la Ley Concursal EDL 2003/29207 parte de la premisa de que la enajenación de la empresa o de la unidad productiva dentro de la liquidación se hace libre de deudas, esto es, el adquirente no se subroga en las deudas del concursado, sin perjuicio de las garantías reales que puedan gravar algunos de los bienes muebles o inmuebles incorporados a la empresa o unidad productiva. A estos efectos, la venta de la empresa o de una unidad productiva tiene el mismo régimen que la realización individualizada o en lotes de los elementos que componen el activo, pues el adquirente las recibe libre de cargas, salvo las reales que graven alguno de los bienes adquiridos.»
La prohibición de exclusión en supuestos de adquisición de unidades productivas por personas especialmente relacionadas con el concursado merece un apunte al menos.
No es desconocido que, en supuestos de transmisión de pequeñas y medianas empresas, sólo el administrador social y los socios suelen mostrar interés en la adquisición de la unidad productiva, si bien dicha operación suele revestirse formalmente de una apariencia de ajenidad.
La nueva regulación legal abrirá sin duda la posibilidad de incidentar los procesos de venta de unidades productivas en muchos casos.
II.- No obstante, si se adoptan medidas de interés que habrán de favorecer la realización de empresas en funcionamiento.
En relación a la venta de unidades productivas, el decreto ley de referencia establece por primera vez un tratamiento bastante pormenorizado de las reglas de realización de las mismas en cualquier estado del procedimiento.
Así, se introduce una modificación en el art. 43.3, que regula la administración y disposición de bienes en fase común, incorporando un último párrafo en el que, previendo expresamente la transmisión de unidades productivas en funcionamiento en fase inicial de concurso, regula la misma remitiéndose de forma expresa a lo dispuesto en el nuevo art. 146 bis.
El citado art. 146 bis, que ya se incardina en el Capítulo II del Título V de la Ley Concursal relativo a la fase de liquidación, regula algunos aspectos relevantes y de interés en punto de transmisión de unidades productivas, aparentemente ventajosas para facilitar dicha transmisión.

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A saber:
1.- En primer lugar, regula la cesión sin consentimiento de otras partes intervinientes, de contratos vigentes de la concursada y de licencias o autorizaciones administrativas, previendo la subrogación del adquirente de la unidad productiva en la posición preexistente de la concursada sin necesidad de consentimiento de terceros.
Son perfectamente conocidas las dificultades que ha venido entrañando la venta de unidades productivas cuando, por virtud de contratos civiles, mercantiles o administrativos, no se contaba con el consentimiento de la otra parte contractual. De hecho, la existencia de estos contratos, con frecuencia esenciales para el desarrollo de la actividad, exigía una ardua negociación previa o coetánea a la venta, en una posición contractual extraordinariamente débil para la parte vendedora, que podía determinar una modificación sustancial de las condiciones contractuales previamente vigentes en perjuicio del precio de venta o hacer, de hecho, imposible o, al menos, inviable económicamente la transmisión.
La medida introducida en el nuevo art. 146 bis de la L.C. viene a resolver esta cuestión, entiendo en términos bastante satisfactorios (aún cuando permanecen algunas limitaciones en punto de subrogación en contratos administrativos).
2.- En segundo lugar, aunque recogida como regla supletoria en la actual redacción del art. 149 de la L.C., se introduce una práctica de la Administración Concursal, amparada con frecuencia por los Jueces de lo Mercantil que el ejecutivo considera aceptada, cual es la inclusión de los acreedores con privilegio especial a los que se encuentran afectos parte de los bienes que integran la unidad productiva objeto de transmisión, incluyéndolos en la comunidad de pérdidas del conjunto de acreedores, inevitable cuando el precio ofertado resulta ser menor que el valor íntegro de los bienes y derechos que, en su conjunto, integran el total activo de la unidad productiva.
Así la reforma deroga de forma expresa (art. 149.1.3ª) la aplicación de lo dispuesto en el art. 155.4 en el supuesto de que los bienes afectos se transmitan incluidos en la unidad productiva.

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La regla ciertamente es de sumo interés para el concurso y facilita, según nuestro criterio, la transmisión de empresas en explotación ya que la venta podrá llevarse a efecto destinando al pago de estos acreedores privilegiados “la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva transmitida” (sic.), salvo en los supuestos en que los acreedores con privilegio especial gocen de derecho de ejecución separada (aquellos que conforme al art. 57 de la L.C., tengan esa facultad de ejecución singular, esto es, los que hubieren promovido dichas ejecuciones singulares con anterioridad a la apertura de la fase de liquidación, en cuyo caso podrá obtenerse consentimiento para la venta aún cuando el precio no permita la cancelación íntegra del crédito privilegiado, requiriendo un quórum de esa clase de acreedores del 75%),
Quizá pudiera pretenderse una interpretación diferente, considerando que la expresión de la regla 3ª, apartado a), relativa a “los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada….” pudieran englobar a todos los acreedores hipotecarios y administrativos ya que, en algún supuesto y momento procesal, conservan ese derecho todos ellos, pero esta interpretación no parece ajustarse al sentido literal de la norma, según nuestra opinión.
(No obstante lo anterior, no dudo que la interpretación de esta nueva norma dará que hablar).
3.- Además, con carácter supletorio, y por tanto en principio susceptible de ser alterado por decisión judicial al aprobar el plan de liquidación, se introducen dos novedades relevantes en punto de transmisión de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial, que quizá genere opinión en relación al contenido del plan de liquidación.
En primer lugar, que en el supuesto de que se transmita la unidad productiva con subrogación del adquirente en la posición deudora de la concursada, no se precisará autorización de las entidades acreedoras, atribuyéndose al Juez del concurso la obligación de velar por la solvencia del nuevo deudor.

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Este capítulo, sin duda, hará correr ríos de tinta y generará en nuestra opinión muy diversos criterios de valoración, en función de la mayor o menor prudencia de los Jueces que hayan de tomar esta decisión, a quienes atribuye una amplísima facultad, pero también una importante responsabilidad, al menos aparentemente.
B) CESION EN PAGO O PARA PAGO DE BIENES.
Es también relevante que con carácter dispositivo que no imperativo, se introduce en el art. 148 la posibilidad de incluir en el plan de liquidación, la cesión en pago o para pago de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial. Pero es NOVEDAD que, en caso de que el plan de liquidación así lo recoja, necesariamente habrá de sujetarse tal cesión a las reglas establecidas el art. 155.4 de la L.C.
Esta regulación de la cesión en pago o para pago, en nuestra opinión, tiene carácter imperativo, al introducirse en el art. 148 de la L.C., puesto que, consecuentemente, el plan de liquidación no podrá en teoría establecer regla distinta de realización. Para que esto fuese así, esta regla debería tener carácter supletorio y consecuentemente incardinarse en el art. 149.
El modelo de plan de liquidación de Activos Concursales, S.L. ya recoge esta nueva previsión legal en términos coincidentes con la nueva dicción de la ley.
C) APLICACIÓN DE LA NUEVA REGULACIÓN LEGAL. DISPOSICIONES TRANSITORIAS.
Conviene analizar con detalle la aplicación de estas nuevas disposiciones legales en los procedimientos concursales en trámite.
Las disposiciones transitorias establecen tres fechas o hitos a tomar en consideración para la aplicación a los procesos en curso:
- La presentación del informe de la Administración Concursal.

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- La celebración de la Junta de Acreedores o conclusión del plazo para el ejercicio de derecho de voto de los mismos
- La apertura de la fase de liquidación.
En lo referente al nuevo art. 146 bis que regula la venta de unidades productivas y en el caso de los nuevos apartados del art. 148 que regulan la cesión de bienes y la adopción de ciertas garantías por el Juez para el cumplimiento de obligaciones dimanantes de las resoluciones definitivas que pudieran dictarse tras la tramitación de recursos interpuestos durante la liquidación, la nueva regulación no resulta aplicable a los concursos en que ya se encuentre aperturada la fase de liquidación, esté o no aprobado el plan de liquidación.
Sí serán aplicables a todos los procesos que se encuentren en fase común o en fase de convenio, siempre que no se haya aperturado para su tramitación coetánea la fase de liquidación.
La nueva redacción del art. 149 y concordantes será de aplicación a todos los procesos en los que no se haya emitido informe por la Administración Concursal.
AGRADECEMOS SU ATENCIÓN
26 de septiembre de 2014
Área Jurídico – Concursal
Activos Concursales, SL

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