Contratos internacionales

Contratos Internacionales
Jornadas IFAES 2013
Madrid, 24 de Abril

01
Aspectos generales del comercio
internacional

El comercio
internacional
• El reto:
Garantizar el cumplimiento de los compromisos adquiridos
• Las principales problemáticas:
– Diferencias culturales
– Diferentes idiomas
– Diferentes mercados
– Diferentes sistemas jurídicos

Elementos a valorar
Las Partes
La
operación
Los
asesores
El
mercado
El marco
jurídico

Culturales:
Diferentes objetivos
Diferentes ritmos de
negociación
Diferentes conceptos
lingüísticos
Diferentes estructuras
sociales
Económicos:
Riesgos documentarios
Riesgos de tasa de
interés
Riesgos de insolvencia
Riesgos de tipo de
cambio
Riesgo país
Costes de transacción
Jurídicos:
Desconocimiento de las
normativas imperativas
locales
Variedad de usos y
costumbres
Indeterminación de la Ley
aplicable
Desconocimiento del
funcionamiento de los
mecanismos de
resolución de disputas
Riesgos

PROBABILIDAD
CONSECUENCIAS
Leves Severas Graves
Baja
Riesgo trivial Riesgo Tolerable Riesgo moderado
Media
Riesgo tolerable Riesgo moderado Riesgo importante
Alta
Riesgo moderado Riesgo importante Riesgo intolerable
Impago
No delivery
Altos costes
transaccionales
Transacción
Fallidas
Rentabilidad
inferior a la a
estimada
Riesgos

Decisión
¿Es el partner
adecuado?
¿El mercado y las
diferencias culturales
impiden o hacen
inviable la operación?
¿Existen fórmulas
jurídicas y estructuras
que eliminen o
minimicen los riesgos
de la operación?

Mitigación de riesgos
Control de
gastos, reduce la
tasa de
operaciones
fallidas
Garantía de
cobro
Montar
estructuras
sólidas y
mecanismos
recurrentes
Asset Control
Pricing y
seguimiento
de la
transacción
Control de
rentabilidad el
proyecto
Cubre riesgos
de insolvencia,
impago o de
no delivery

Transferencia de riesgos
Entidades
Aseguradoras
Asesores
Operadores
Entidades
financieras
Agentes
comercializadores
Seguro de crédito a
la exportación
Agentes
aduaneros
Transportistas
Créditos
documentarios
Garantías a primera
demanda
Distribuidores
Agentes
Franquicias

Javier Berrocal
jberrocal@santiagomediano.com
Chris Cooke
ccooke@santiagomediano.com
www.santiagomediano.com

02
El contrato internacional
Nociones generales

Identificación de un
contrato internacional
• Subjetivos: Las partes tienen establecimientos en Estados diferentes
• Objetivos: Las prestaciones del contrato se ejecutan en el territorio
de más de un Estado
• Geográficos: El contrato se ejecuta en el extranjero
• Relevancia: El contrato tiene efectos para el comercio internacional
lo tiene efectos en más de un Estado
• Legales: El contrato y su ejecución establecen conexión con distintas
legislaciones

Proceso de formalización
Fase preparatoria
Contratación y
seguimiento
Estructuración

Fase1
Definir los
objetivos de la
transacción
Fases2
Diseñar un marco
de negociación
favorable
Fase3
Diseñar y ejecutar
la estrategia de
negociación
Proceso de negociación
Establecer, cuantificar (si
es posible) y priorizar los
objetivos.
• Rentabilidad
• Volumen
• Posicionamiento
estratégico
• Etc.
Definir principios y
límites.
Diagnosticar la estructura
de la negociación y
trabajar para desarrollar
un marco de negociación
favorable:
• Las partes
• La agenda
• El timing
• Eventos que
condicionan la marcha
del proceso
• Información
Hay que concentrarse en
influir en quién va a
participar, la agenda de
temas y las reglas,
evitando, acabar jugando
al juego de la contraparte.
No es
posible/recomendable
adoptar enfoques rígidos.
Es necesario realizar un
diagnóstico continuo de
la estructura de la
negociación y rediseñar
las estrategias en
consecuencia.

Proceso de documentación
Preparación
• Actas de las reuniones internas (multidisciplinares)
• Documentación de objetivos y definición de posibles marcos de referencia
• Redacción de la documentación contractual estándar
Estructuración
• Propuestas y ofertas comerciales.
• MoU/Deal Memo
• Short-Form Agreements
• RFP
Formalización
• Ofertas y contraofertas
• Contratos
Seguimiento
• Seguimiento del contrato
• Seguimiento de incidencias

Normativa aplicable
• Autonomía de la voluntad
• Lex mercatoria. Principios generales y costumbre mercantil
• Normas supranacionales
• Convenciones y tratados internacionales
• Normas internas

• Estandarización de modelos de contratos (FIDIC, ENNA, IATA, etc.)
• Homogenización de contratos (Reglas uniformes y usos y prácticas del
sector)
• Contratos de adhesión o cuasi-adhesión (Operadores dominantes)
• Globalización jurídica: Fusión del common law y del civil law
Tendencias

Cláusulas comunes
• Consideraciones
• Definiciones
• Objeto
• Exclusividad
• Contraprestación
• Revisión de precio
• Impuestos
• Forma de pago
• Garantías
• Vigencia
• Entrega y transporte de las
mercancías
• Transmisión de riesgos y de la
propiedad
• Distribución de gastos

Cláusulas comunes
• Trámites aduaneros
• Resolución del contrato
• Cláusula penal
• Propiedad intelectual o
industrial
• Limitación de responsabilidad
• Caso fortuito o de fuerza mayor
• Hardship
• Cesión del contrato y
subcontratación
• Ley Aplicable
• Resolución de Disputas

Cláusulas misceláneas
• Idioma (Laguage)
• Acuerdo completo (Entire
agreement)
• Modificaciones por escrito
(Amendments)
• No renuncia (No waiver)
• Fragmentación (Severability)
• Confidencialidad (Confidenciality)
• Notificaciones (Notices)
• Garantías (Warranties)
• Títulos (Descriptive headings)
• Número de copias (Counterparts)

Contratos
internacionales más
comunes
• Contrato de compraventa
• Contrato de distribución
• Contrato de agencia/representación
• Contrato de franquicia
• Contrato de joint venture
• Contrato de transferencia de tecnología
• Contratos de construcción “llave en mano”

Recomendaciones
• Definir adecuadamente los objetivos y establecer los límites de la
transacción
• Adecuar a tus propios intereses, en la medida de lo posible, el
marco de la referencia de la negociación (idioma, interlocutores,
lugar de negociación/formalización, timing, etc.)
• Detallar exhaustivamente los elementos principales del contrato
• Estandarización de la documentación comercial y contractual
• Utilizar, en la medida posible, contratos y cláusulas tipo (FIDIC,
IATA, CCI, etc.) y conceptos internacionales comúnmente
aceptados (Inconterms)

03
Contratos internacionales:
Medios de pago
El crédito documentario

• Grado de confianza entre el vendedor y comprador
• Coste del instrumento seleccionado
• Rating y profesionalidad de las entidades financieras intervinientes
• Riesgo político y riesgo de la contraparte (credit-scoring)
• Legislación aplicable a las garantías solicitadas en la operación
Criterios de la elección

• El cheque bancario y el cheque personal
• La transferencia bancaria
• La orden de pago
• Las remesas simples y documentarias
• El crédito documentario
Medios de pago más
comunes

Ventanas y desventajas
Crédito documentario irrevocable
Remesa documentaria
Orden de pago documentaria
Cheque
Orden de pago simple
Remesa simple
+ Seguridad
- Seguridad
+ Coste
- Coste

Recomendaciones
• Sino está acredita la solvencia del partner, utilizar medios de pago
ubicados en la franja de seguridad “máxima”
• Si existe una relación intensa y por motivos de agilidad y de coste
se utilizan medios de pagos ubicados en la franja de seguridad
“mínima” aplicar un exhaustivo control de riesgos
• Combinar los medios de pago con mecanismos de seguridad
mediante la incorporación de mecanismos contractuales de “asset
control”

El crédito documentario:
¿Por qué nace?
• Riesgos derivados de las características del mercado internacional
– Formalidades aduaneras
– Problemas derivados del propio transporte
– Legislaciones diferentes en los países de origen y destino
– Control de cambios
• Búsqueda de un sistema que minimice esos riesgo
– Que el pago lo haga una entidad bancaria
– Que el pago se independiente de la operación
– Que se haga depender de elementos objetivos
• El Crédito Documentario es el instrumento de garantía más generalizado
del comercio internacional

Funciones
• Instrumento de pago. Para la empresa importadora
• Instrumento de garantía. Para la empresa exportadora
• Instrumento de crédito. El comprador no reembolsará al banco hasta la
recepción de los documentos recibidos del vendedor.

• Escasa regulación jurídica
• Básicamente contratos de adhesión – Redactados por los bancos
• Artículos 1281-1289 Código Civil
• Artículos 567-572 – Carta Orden de Crédito
• Negocio jurídico complejo
Su regulación (1/2)

• Uso universal
• Diferentes modificaciones desde 1933
• Usos del comercio – La “lex mercatoria”
• Jurisdicción aplicable
Su regulación: Reglas y usos
uniformes CCI

• El crédito documentario es el medio de pago que ofrece un mayor nivel de
seguridad en las ventas internacionales, asegurando al exportador el
cobro de su operación
• El crédito documentario es una orden que el importador da a su banco
para que proceda al pago de la operación en el momento en que el banco
del exportador le presente la documentación acreditativa de que la
mercancía ha sido enviada de la manera convenida
• El banco del importador va a pagar si la documentación está en regla, con
independencia de que en ese momento el importador tenga saldo o no. Es
decir, el banco del importador garantiza la operación
Características

• Revocable o irrevocable
• Confirmado
• A la vista o a plazo
• Transferible
• Revolving
• Con cláusula de anticipo (roja/verde)
• Back to back
• Stand by letter of credit
Tipos

Su ejecución
• El exportador y el comprador extranjero acuerdan en el contrato de
compraventa que el pago se realizará mediante Crédito Documentario.
• El importador solicita a su banco un crédito documentario y se lo
comunica al exportador, indicándole la documentación que debe remitir.
• El exportador procede al envío de la mercancía al lugar convenido y,
paralelamente, a través de su banco, remite al banco del importador la
documentación acreditativa de que la mercancía ha sido enviada en las
condiciones acordadas.
• El banco del importador recibe esta documentación, comprueba que está
todo en regla y procede al pago.

• Factura comercial: Emitida por el beneficiario designado en el crédito y a nombre
del ordenante del mismo, debiendo contener:
– La descripción de las mercancías conforme a lo especificado en el crédito,
– Los precios unitarios y el importe expresado en la moneda del crédito,
– Las condiciones de entrega, y
– Todas las observaciones especiales, confirmaciones y legalizaciones que se
exijan en el crédito.
• Documentos de transporte
• Documentos de seguro. El documento de seguro se ha de extender en la misma
moneda del crédito
• Otros documentos. Certificados de origen, Facturas consulares, Facturas de
aduanas, Certificados de análisis, Certificados de inspección, Certificados de
pesos
Documentos requeridos

Cumplidos los términos del acuerdo por el beneficiario el banco debe
proceder a abonar el importe, aceptar o negociar los documentos, en función
de lo estipulado en el propio Crédito.
• Crédito pagadero a la vista: El banco reembolsador o pagador efectuará el
pago
• Crédito pagadero a plazo fijo: El banco efectuará el pago con posterioridad
a la fecha de presentación de los documentos
• Aceptación del crédito: El vendedor emite una letra de cambio contra el
banco
• Negociación del crédito
El pago

• Se asegura de recibir la mercancía y establece la forma y fecha de
pago
• Establece todas las condiciones a la vez que constituye un pedido
irrevocable
• Es una garantía de que contra el pago recibirá los documentos que
le aseguran la posesión de la mercancía
• Al ser una garantía de cobro para el exportador, puede negociar
mejores condiciones de compra
• No efectúa pago alguno hasta que la mercancía está en camino
Ventajas para el importador

• Tiene seguridad absoluta de que recibirá el importe íntegro de
la venta. Obtiene seguridades de dos bancos
• Elimina los riesgos de la venta
• Mantiene la posesión de la mercancía hasta que recibe el
cobro
• El cobro es anticipable
• Fabrica bajo pedido, pues el crédito puede ser irrevocable
• Puede transferir el crédito a un segundo beneficiario
Ventajas par el exportador

• Para el importador:
– El proceso es más lento que
otras modalidades de pago
– En caso de siniestro
durante el transporte
tardará en recobrar el
dinero
– Consume líneas de crédito
con el banco emisor
• Para el exportador:
– Supone un mayor coste
– Estricto cumplimiento de
las formalidades
– Costes de financiación si el
pago es diferido
Inconvenientes

• Importador: Que la calidad y condiciones de la mercancía no se
corresponda con la realidad
• Exportador: Cumplimiento de las condiciones del crédito. Claridad en
la negociación
• Banco emisor: Incorrecta interpretación de las instrucciones recibidas
del ordenante.
• Banco intermediario: Error en la revisión de la documentación.
Riesgos

Juan Fernández
jfernandez@santiagomediano.com

04
Ley Aplicable

Criterios para determinar la ley
aplicable
• La elección afecta a cuestiones no estrictamente jurídicas:
– Riesgos políticos
– Factor lingüístico
– Asesores jurídicos
– Incentivos fiscales
• Criterios:
– Lugar de ejecución
– Lugar de celebración
– Lugar de cumplimiento de las obligaciones
– Autonomía de la voluntad
• Ley estatal
• Convención o tratado internacional
• Ley modelo
• Costumbres y principios
• Contrato sin ley
• Fraccionamiento de la ley aplicable

• Autonomía de la voluntad de las partes
• Supletoriamente:
– Regulación internacional aplicable:
• Convención de Viena de 1980
• Principios Unidroit de Contratos Comerciales
• Contratos y cláusulas tipo. CCI.
– de productos manufacturados
– de mercaderías perecederas
– de productos manufacturados destinados a la reventa
– Regulación española, sólo si es de aplicación la Ley Española.
Ley Aplicable

Reglamento (CE) 593/2008
• Principio general, la libertad de elección:
– Incluso a un país sin vinculación con el contrato
– Aplicable a la totalidad o a partes del contrato
– Antes, durante o después…y modificable, siempre y cuando, dicha
modificación no afecte ni a la validez del contrato ni a los derechos de
terceros
• A falta de elección de las partes (art. 4), será de aplicación, la ley del país con el
que presente los vínculos más estrechos con el contrato:
– Compraventa, ley del domicilio del vendedor
– Agencia/distribución, ley del domicilio del agente/distribuidor.
– Franquicia, ley del país donde el franquiciado tenga su residencia habitual
– Servicios, ley del domicilio de quien presta el servicio
– Resto de supuestos: la ley del país donde se realice la prestación
característica

• Normas especiales:
– Contrato cuyo objeto sea un inmueble, ley del país donde radique el inmueble.
– Contrato de trasporte, el lugar del país donde el transportista tenga su
residencia habitual siempre que en el mismo se encuentren (i) el lugar de
recepción o entrega o (ii) la residencia habitual del remitente. Si no, se aplicará
la ley del país donde esté situado el lugar de entrega.
– Contrato con consumidores, la ley del país en que el consumidor tenga su
residencia habitual
• Normas imperativas de aplicación necesaria (Art. 9): Leyes cuya observancia un país
considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos.
– Normativa reguladora de la libre competencia
– Regímenes de control de la exportación e importación
– Protección del patrimonio histórico
– Control de cambios e inversiones extranjeras
Reglamento (CE) 593/2008

Art. 10.5 del Código Civil:
• Sumisión expresa, siempre y cuando, tenga conexión
• Ley nacional o ley de residencia común a ambas partes
• Ley de lugar de celebración del contrato (a diferencia del Reglamento)
con las siguientes excepciones:
– Contratos cuyo objeto sea un bien inmueble, ley donde se localice
el inmueble
– Contrato de compraventa de bienes muebles corporales realizadas
en establecimientos mercantiles, ley del lugar donde esté dicho
establecimiento
Código Civil

Francisco Arroyo
farroyo@santiagomediano.com

05
Jurisdicción Competente
Tribunales, Arbitraje y Mediación

Aspectos generales
• Independencia entre cláusula de ley aplicable y cláusula atributiva de
jurisdicción
• No existe una jurisdicción internacional específica para la resolución
de conflictos particulares. Conocerán del litigio, los jueces y tribunales
de un Estado Concreto
• La vía judicial sea aplica por defecto (salvo pacto expreso). Elección de
jurisdicción aplicable
• Métodos alternativos de solución de conflictos
– Arbitraje internacional
– Mediación
– Soluciones mixtas (“cláusulas escalonadas”)
• Exequátur y Convención de Nueva York

• Sino se pacta la remisión a otros medios alternativos serán competentes los
tribunales
• Serán competentes los tribunales que las partes designen expresa o tácitamente
• En defecto de pacto, países comunitarios, Reglamento 44/2001
– Domicilio de la parte demandada
– Lugar donde debería cumplirse la obligación que sirviere de base a la
demanda, salvo compraventa de mercaderías (lugar de entrega de la
mercancía –INCONTERM) y el de prestación de servicios (lugar de prestación
de servicios).
• Países extracomunitarios, según ordenamiento interno de cada país y a sus
normas de conflicto.
• Ordenamiento español. Art. 22 LOPJ.
– Siempre que el demandado tenga su domicilio en España.
– En materia contractual, cuando las obligaciones hayan nacido o deban cumplirse en España
(a diferencia del Reglamento)
Vía Judicial

• Desventajas de que resulte competente el tribunal de la otra parte:
– Idioma distinto
– Gastos
– Desconocimiento de abogados
– Desconocimiento de sistemas
• Recomendaciones:
– Intentar pactar siempre la ley aplicable y el lugar donde radique el
tribunal.
– Tener en cuenta el lugar de ejecución (reconocimiento entre Estados)
– No someterse a un tribunal de un estado sin conexión. Riesgo de que se
declare incompetente.
Vía Judicial

• Arbitraje
– Sumisión por voluntad de las partes
– Mayor control sobre el procedimiento por las partes
– Procedimiento contradictorio
– Resulta en una parte vencedora y perdedora
– La decisión (laudo) del árbitro es un título ejecutivo
• Cláusulas escalonadas o mixtas
– Primero negociación - después mediación – y como último arbitraje
(o procedimiento judicial)
– Mediación solo para tipos definidos de controversias – el resto
directamente al procedimiento arbitral o judicial
Métodos alternativos de resolución
de conflictos: ejemplos

• Foro neutral:
– Las partes no suelen estar dispuestas a someter sus controversias a la jurisdicción de su contraparte.
– Si el derecho aplicable del contrato no coincide con el derecho del foro judicial, los jueces locales
tendrían que aplicar un derecho extranjero, lo que no es aconsejable en ningún caso
• Flexibilidad y control sobre el procedimiento:
– Elección del o de los árbitro(s): importante son la disponibilidad y especialización del árbitro
– Numero de árbitros
– Idioma, lugar, plazos, forma de la práctica de la prueba, etc.
• Confidencialidad y rapidez del procedimiento
• Ejecución del laudo:
– Según los países implicados en el contrato puede ser más ventajoso tener un laudo que una sentencia
judicial para su ejecución, dado que casi todos los países del mundo han ratificado la Convención de
Nueva York. Sin embargo, no existe un tratado multinacional sobre el reconocimiento de sentencias
judiciales en el ámbito mundial (solo EU).
• Polémica sobre los costes:
– Contra: el arbitraje internacional es muy caro
– Pro: dado que suele haber una sola instancia en el arbitraje internacional, los costes totales de una
disputa no son más altas que un procedimiento judicial que suele contar con varias instancias
Arbitraje. Ventajas

• Costes
• Instituciones o árbitros sin experiencia
• Tendencia al equilibrio
Arbitraje. Desventajas

• Según las partes:
– Arbitraje comercial: las partes son empresas privadas
– Arbitraje de inversión: una parte es estatal o un gobierno y la(s) otra(s)
es/son empresa(s) privada(s)
• Según el procedimiento:
– Institucional: procedimiento administrado por una corte de arbitraje
– Ad hoc: las partes y el/los árbitro(s) también administran el procedimiento
• Según la clase de resolución:
– Arbitraje en equidad: aplicación de las prácticas profesionales y técnicas
generalizadas y universalmente aceptadas en el sector así como los
principios del derecho general (p.ej. UNIDROIT), además de lo establecido en
el contrato
– Arbitraje en derecho: el/los árbitro(s) resuelven la controversia aplicando el
ordenamiento jurídico vigente
Arbitraje. Tipos de arbitraje

PARTES
nombran
ÁRBITROS
crean
CONFIANZA
fomenta
LAUDO
satisface
PARTES
cumplen
“El arbitraje vale lo que vale el árbitro”
Arbitraje. La ventaja de
nombrar el árbitro

Árbitro(s)
Partes Abogados
Arbitraje. La fórmula de
éxito

• Acierto material:
– Experiencia en arbitraje internacional
– Conocimiento específico del tema en cuestión
– Idiomas
– Dedicación y disponibilidad
• Acierto formal:
– Conformidad con la voluntad de las partes (convenio arbitral)
– Conformidad con la ley o con el reglamento de la corte arbitral
aplicable (p.ej. el número de árbitros)
Arbitraje. La dificultad en
la elección del árbitro

• Criterios de selección
- Cuantía
- Complejidad
• Árbitro único:
- Nombramiento más rápido, pero el acuerdo es más difícil
- Procedimiento y agenda más ágil
- Ahorro en tiempo y costes
• Colegio de 3 árbitros:
- Confianza: cada parte puede elegir un árbitro
- Ampliación de experiencia y know-how
- Garantía de calidad jurídica del laudo
Arbitraje. ¿1 o 3?

• Según el grado de experiencia arbitral de las partes y su motivación de
conducir un procedimiento arbitral de buena fe (p.ej. intención de las
partes para continuar su relación contractual después del arbitraje).
• Ventajas del arbitraje institucional: (1) reglas del procedimiento ya
fijadas y comprobadas; (2) prestación de servicios administrativos de la
corte/institución; (3) control de costes: los honorarios de los árbitros
están fijados; y (3) posible ventaja a la hora de la ejecución del laudo
internacional ante un tribunal local, dado que las instituciones como la
CCI someten los laudos a una revisión previa formal y de fondo.
• El arbitraje ad hoc presenta una mayor flexibilidad porque las partes
fijan sus propias reglas del procedimiento; no hay costes de la
institución. La posible desventaja por no tener un reglamento fijo de
una institución en relación con la ejecución del laudo (posibles errores
formales) puede ser subsanado con la elección del reglamento modelo
de la UNCITRAL (CNUDMI).
Arbitraje. Institucional vs ad hoc?

• Arbitraje internacional comercial:
– Corte de la Cámara de Comercio Internacional en Paris (CCI)
– London Court of International Arbitration (LCIA)
– Chambre de Commerce et Industrie de Genève (CCIG)
– Vienna Internacional Arbitral Centre (VIAC)
– Stockholm Chamber of Commerce (SCC)
– American Arbitration Association (AAA)
– China International Economic Trade and Arbitration Commission
(CIETAC)
– Hong Kong International Arbitration Centre (or HKIAC)
• Arbitraje internacional de inversión
– Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI), con sede en Washington D.C. (institución del
Grupo del Banco Mundial)
Arbitraje. Cortes
internacionales

• Cláusulas modelo propuestas por las instituciones o cortes de arbitraje:
– Elección de un arbitraje institucional con fijación de un reglamento concreto (Ojo: hay que
conocer el reglamento)
– Estándar que garantiza la sumisión correcta a la resolución de conflictos por vía arbitral
(excluye la vía judicial)
– Posible elección de unos pocos parámetros: número de árbitros, lugar e idioma del
procedimiento
• Cláusulas individualizadas pero basadas en un modelo de una corte de arbitraje
– Elección de un arbitraje institucional con fijación de un reglamento concreto
– Mayor flexibilidad para ajustar la cláusula arbitral al contrato en cuestión
– Posibilidad de definir la especialización requerida del o de los árbitros (p.ej. Experiencia en
un sector en concreto, conocimiento lingüístico, etc.).
• Cláusulas individualizadas sin referencia a un modelo de una corte de arbitraje
– Elección de un arbitraje ad hoc
– Total flexibilidad para diseñar la cláusula arbitral en relación con el nombramiento del o de
los árbitros, de las reglas de procedimiento a seguir, etc.
– En caso de duda se puede referir al reglamento modelo de CNUDMI (UNCITRAL).
• Acuerdos arbitrales separados (después del inicio de una disputa)
Arbitraje. Tipos de cláusulas
arbitrales

• Redacción de cláusulas simples
• Sumisión clara a arbitraje (para excluir la competencia judicial)
• Definición del ámbito de la cláusula: todas las controversias o solo
disputas determinadas, p.ej. según cuantía
• Indicación de la institución arbitral y el reglamento aplicable, o
definición del procedimiento ad hoc
• Número de árbitros y su nombramiento (en caso de ad hoc)
• Lugar de arbitraje: determina la ley aplicable al procedimiento; el
sistema judicial competente para el nombramiento de árbitros, auxilio
en temas de medidas cautelares, etc.; anulación del laudo
• Idioma(s) del arbitraje: factores para su determinación serían el lugar
del arbitraje, el idioma del contrato o demás documentos relevantes, el
idioma de los testigos, etc.
Arbitraje. Redacción de la
cláusula arbitral

• Base legal:
– Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de
mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos
civiles y mercantiles
– Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos
civiles y mercantiles
• Base factual:
– Voluntad de continuar la relación de negocio a pesar del conflicto
puntual
– Voluntad de negociar con la ayuda de un tercero
• Roles del mediador: desde mensajero y “traductor cultural” hasta
proveedor de soluciones “win-win”
Mediación. Aspectos
generales

• Posibilidad de ejecutar los acuerdos alcanzados gracias a la mediación
(confirmación judicial a petición de las partes). Art. 23.3 y 25 del Real
Decreto-ley 5/2012
• Suspensión de los plazos de prescripción (para evitar efectos negativos
tras una mediación fallida para iniciar un procedimiento judicial o
arbitral). Art. 4 del Real Decreto-ley 5/2012
• Garantizar la confidencialidad (restricciones para el mediador y otras
personas implicadas en la mediación para presentar prueba en el
procedimiento judicial posterior a la mediación). Art. 9.2 del Real
Decreto-ley 5/2012
Mediación. Garantías legales

Francisco Arroyo
farroyo@santiagomediano.com
Alexandra Maeder
amaeder@santiagomediano.com

06
Aspectos Tributarios

Introducción
• Puntos de conexión en la contratación internacional.
• Incidencias en los Impuestos directos e indirectos.

Puntos de conexión
• Si los intervinientes en la relación jurídica son residentes en España se
aplica la normativa interna sin exclusiones
• La participación en un negocio jurídico de sujetos pasivos residentes en
diferentes estados obliga a resolver el conflicto de jurisdicción para
determinar que territorio goza de la potestad para efectuar el gravamen

La sede de dirección
efectiva
• En el Impuesto sobre sociedad el Art 8 LIS entre otras cosas viene a decir
que se entiende por sede de dirección efectiva de una entidad el lugar
donde radica la dirección y el control del conjunto de sus actividades
• El domicilio fiscal solo sirve para determinar las competencias de
gravamen
• En el IVA, IRPF, etc se establece igualmente reglas de localización y de
solución de conflictos
• Conflictos con la AEAT al respecto.

Impuestos corporativos
• Gravamen de la renta puesta de manifiesto
• Compraventas internacionales
• Cesión de derechos
• Prestaciones de servicios
• Margen tributa en el estado de residencia
• Comentarios sobre la Transparencia Fiscal Internacional

Imposición indirecta
• Reglas de localización especificas. Dependiendo de la condición del
destinatario, del tipo de operación, del lugar de realización.
Distinción entre adquisición de servicios , adquisiciones y entregas
intracomunitarias. Regla de inversión.
• El empresario versus consumidor final.
• Problemática de duplicidad de tributación ante la ausencia de CDI y
de normativa interna. El IGV de destino y en origen.
• La localización en la U.E.
• Los fraudes de localización. El caso Canario y los fraudes en las
Telecomunicaciones.
• Las ventas on-line y off-line.
• Los problemas en el IVA de la pro-actividad legal.

I.R.N.R versus CDI
• Criterios de Imposición.
– Lugar de situación del bien o ejercicio del derecho.
– Residencia del pagador.
– Residencia del emisor ( dividendo)
– Lugar de realización o utilización.

Otras incidencias
tributarias
• La contratación internacional tras la regularización tributaria especial.
Opiniones
• Renta de Aduanas
• Cambios en la interpretación de los contratos como consecuencia de
clausulas que derivan en fraude de ley tributario o simulación
• Operaciones Vinculadas

Ángel Valverde
avalverde@santiagomediano.com

07.01
Garantías
Aspectos Generales

• Instrumentos conocidos en la práctica internacional que aseguran el
cumplimiento de las obligaciones dimanantes de las transacciones,
tanto financieras como comerciales.
• Las garantías, como instrumento financiero imprescindible en la
contratación internacional, han hecho evolucionar a las distintas
instituciones y agentes económicos sobre la base de
procedimientos similares a los que emanan de los ordenamientos
jurídicos de los distintos países, con una notable y eficaz aportación
de las normas propuestas, en esta materia, por la Cámara de
Comercio Internacional.
• Las leyes aplicables son las particulares de cada país, si bien las
partes sueles someterse a las RRUU de la CCI, y en ocasiones a su
corte de arbitraje y/o las propias de cada país.
Aspectos generales

• Avales: se prestan sobre el propio documentos mercantil (letras de
cambio, pagarés, etc.).
• Garantías: formalizadas en documento separado, conforme a las prácticas
jurídicas internacionales.
• Cauciones: garantías ligadas al cumplimiento de un contrato u obligación
principal.
• Garantías stand-by: figura muy utilizada en aquellos países que prohiben
y/o limitan la emisión de garantías directas (fundamentalmente EEUU y
países anglosajones).
Clasificación
Por su naturaleza

• Económicos:
– Comerciales, cuando garantizan el pago derivado de una transacción
comercial.
– Financieros, cuando garantizan el pago de una operación financiera
(descuento, préstamo, crédito, etc.).
• Técnicos: Responden del incumplimiento, por parte del obligado principal
garantizado, de operaciones de carácter técnico, tales como licitaciones,
suministros, ejecución de con-tratos, buen funcionamiento de maquinaria
y bienes de equipo, etc.
Clasificación
Por su contenido

• Bid bond (garantía de licitación): exigida en la práctica internacional
para tomar parte en concursos o licitaciones para ejecuciones de obra
y/o suministros de bienes y servicios.
• Performance bond (garantía de cumplimiento): que tiene por objeto
asegurar al beneficiario de daños ocasionados por el incumplimiento ,
por parte del principal, de las obligaciones contractuales asumidas
hasta la fecha/fechas de cumplimiento establecidas.
• Payment advance guarantee (garantía de anticipo): con la finalidad de
asegurar al beneficiario la devolución del importe del/de los
pago/pagos por éste anticipados, conforme a las estipulaciones del
contrato.
Clasificación
Por su finalidad

• Afianzamiento mercantil: figura totalmente subsidiaria o accesoria de
la obligaciones principal (arts. 1824 y 1826 de n/Código civil).
• Garantía a primera demanda: en la que el garante no podrá oponer
frente al beneficiario más objeciones que las derivadas del propio
contrato de garantía y deberá hacer frente a las obligaciones del
deudor principal ante el simple requerimiento del pago de la
garantía(*).
Clasificación
Por su accesoriedad
_________________
(*) Esta figura ha sido objeto de reglamentación específica por parte de la Cámara de
Comercio Internacional

• Publicación CC nº 458:
Para garantías a primer requerimiento (Demand Gurantees).
• Publicación CCI nº 524:
Para fianzas contractuales
– Licitación
– Anticipo
– Cumplimiento
– Mantenimiento
Reglas Uniformes de la CCI

• En ambas publicaciones se tienen en cuenta, como esenciales, los
siguientes fundamentos:
– La garantía es una práctica internacional imprescindible.
– Las instituciones bancarias han evolucionado en procedimientos
similares para cubrir los contratos en diferentes partes del mundo.
– Los tribunales nacionales han sido también influidos por prácticas
comúnmente adoptadas en el comercio internacional
– Sin embargo, todavía falta una legislación internacional común para
todos los países. Las leyes predominantes son las particulares de cada
país, salvo sumisión expresa a las RRUU de la CCI.
• El propósito fundamental es proporcionar una sólida base de asistencia al
tratamiento de estos compromisos por las partes y la adecuada resolución
de los problemas que se deriven en relación con las demandas.
• Otra finalidad es la de introducir mayor claridad y precisión en los textos y
en los procedimientos.

Y en ambas publicaciones las estipulaciones esenciales que una garantía debe
contener:
a) El ordenante principal (garantizado/afianzado)
b) El beneficiario
c) El garante
d) La transacción subyacente (contrato)
e) El importe máxima y moneda
f) Cualquier provisión que determine la reducción del importe
g) La fecha de inicio de vigencia
h) La fecha o acontecimiento de vencimiento de la garantía
i) Los términos y condiciones para reclamar el pago
j) La legislación aplicable
k) La jurisdicción competente

• Preferencia de los operadores por las garantías personales
• Principalmente, por la actitud restrictiva por los tribunales respecto
de garantías constituidas en el extranjero (falta de equivalencia en
la lex fori)
• Excepción: Garantías hipotecarias en operaciones de financiación
de proyectos de construcción
Garantías reales

• Accesoriedad y subsidiaridad
• Interpretación restrictiva
• Fianza simple y solidaria
La fianza

• Garantías de licitación (bid guarantee)
• Garantía de buena ejecución (performance bond)
• Garantía de reembolso o restitución a cuenta (downpayment
guarantee)
• Garantía de mantenimiento (maintanence bond)
Garantías a primera
demanda

• En la medida que obliguen en más o en menos (condiciones fuertes o blandas) su
naturaleza jurídica y cobertura se aproximará/distanciará a la figura de una cuasi-
garantía a favor del beneficiario
• Utilizadas por grandes corporaciones y multinacionales por razones de prestigio o
para evitar dotaciones adicionales/consumos de recursos propios por riesgos de
firma a favor de compañías subsidiarias o filiales.
• En la redacción de una “carta de patrocinio” existen cuatro tipos de clausulas:
– Declarativas
– Relativas al mantenimiento de la participación accionarial
– Relativas al control de la filial
– De apoyo financiero
Cartas de patrocinio
Naturaleza jurídica

• Cartas fuertes
– Rigor en la formulación
– Precisión en el objeto
– Claridad en el fin
– Mantenimiento status quo
– Mantenimiento de ratios de solvencia
– Promesa de reembolso o de dotación de fondos
• Cartas débiles
Jurídicamente deben valorarse como simples declaraciones de
intención o compromisos morales, que no tienen la misma naturaleza
contractual de una garantía formal prestada en regla
Cartas de patrocinio. Tipos

• Cobertura:
– Insolvencia del comprador
– Falta de bienes del comprador o personas que lo garanticen
– Crédito incobrable e inútil iniciación de procedimiento judicial
– Incumplimiento de obligaciones
• Exclusiones:
– Discusión comercial probada
– Intereses de demora y quebrantos bancarios
– Mercancías de ilícito comercio
– Multas o penalizaciones contractuales
Seguro del crédito a la exportación:
Riesgos comerciales

• Medidas de un gobierno respecto al pago y/o transferencia de fondos
• Guerra civil o internacional, revolución o acontecimiento similar
• Sucesos catastróficos fuera de España
• Acontecimientos políticos
• Decisión del gobierno español
Riesgos políticos

Pólizas de cobertura
Riesgos contractuales:
- Comprador público
- Comprador privado
- Obras y trabajos en el
extranjero
* Fianzas a exportadores
Entidades financieras:
- Garantías bancarias
- Crédito comprador
- Confirmación de
credocs.
- Ejecución de fianzas
Otras a favor del
exportador:
- Riesgo de cambio
- Elevación de costos
- Prospección de
mercados
- Asistencia a ferias
-Inversiones en el
exterior
- Operaciones de
compensación y de
project finance
.

• Partidas abonables
- Importe impagado del crédito
- Gastos ocasionados (autorizados por el asegurador y anticipados por el
asegurado)
• Partidas deducibles
- Cantidades a percibir por acuerdo judicial y/o amistoso
- Valor de la mercancía recuperada
- Precio de la reventa del bien de conformidad con el asegurador
Seguro del crédito a la
exportación: Pérdida neta

07.02
Garantías
Derecho anglosajón

• Responsibility given by a party for the contract compliance of third parties.
Potential tools available (eg.s):
– Bonds
– Letters of credit
– Warranties
– Indemnities
– Guarantees
• Key Definitions in the context of guarantees
– Creditor,
– Principal/Debtor,
– Principal Contract
– Guarantor/Surety,
– Co-extensiveness
– Law of Surety
General overview

• 3 way agreement
• Agreement between Guarantor and Principal
• Agreement between Guarantor and Creditor (will not permit
Guarantor to control Principal´s performance – no remedy against
Principal until Gurantor paid out)
• No regulation or legislative structure – rules entirely set by
common law – although, NB, brushes with consumer credit
legislation
Party framework

• Signed and in writing
– Must be in writing and signed, unless merely an incidental part of a wider transaction. Key
argument arises as to whether an indemnity or guarantee:
• Guarantee and formalities not met – void
• If indemnity and formalities not met – not void
– Note recent decision regarding SWIFT transmissions
• Need for consideration
– Generally, implied consideration:
• guarantee given so that Creditor concedes principal contract
• or guarantee given in return for undertaking not to sue
– If no consideration – a Deed will be necessary in replacement of consideration
– If guarantee and formalities not met – void
– If indemnity and formalities not met – not void
• General posture of courts
– Guarantees to be construed in favor of Guarantor, with liabilities only imposed where clear
– But, Creditor can proceed against Guarantor without first claiming against Principal, or
without claim vs Guarantor
Formalities of guarantee

• Secondary liability vs primary liability (Guarantor not liable if Principal
contract void – indemnifier is)
• Co-extensiveness vs independence and potentially higher liability
• Guarantee of contract performance vs guarantee of payment
obligation
• Guarantor entitlement to defenses of Principal, off-set, counterclaim,
and discharge on principle contract variation
Guarantee as distinct from
indemnity

• Common law provides for Guarantor automatically entitled to be indemnified by principle,
without need for written indemnity
• Any material modification to principle contract releases Guarantor obligations (strict
application)
• Any grant of extension of time to perform under principle contract, also releases Guarantor
obligations (strict application) unless Creditor notifies debtor at time of extension
• Release of securities held by Creditor for the same obligations (or lack of care in executing
them), may discharge Guarantor for part or all of obligations,
• Guarantee discharged with discharge of Principal obligations (by performance or any other
resolution according to Principal contract terms), indemnity not (unless by drafting)
• Binding release of Principal by Creditor, releases Guarantor
• Where Guarantor pays the Creditor, Guarantor is subrogated to Creditor´s rights and securities
against the Principal
• Note – each such Guarantor protection can be removed by drafting or altered/removed by
reference to 3rd party standard agreements
Practical impact of
distinction

• Difference determined by contract interpretation.
• Contract in English law: “contract meaning to be natural and ordinary
meaning as appears to the reasonable man, against the matrix of facts
known or reasonably available to the parties”
• Substance over style – ie. irrespective of use of word “guarantee”, “bond” or
“indemnity”. So, where no need of proof of breach, “first demand”
document may be interpreted as a promissory note/letter of
credit/performance bond/indemnity, and NOT a guarantee.
• Eg. in shipbuilding contract under a “refund guarantee” the Guarantor
promises to repay the sums to the buyer if the builder fails to do so. The
Guarantor does not promise that the builder will actually perform its
obligations under the shipbuilding contract, nor are there any references to
the manner of proof of breach or of extent of breach – result is an indemnity
• Result - no application of guarantee benefits – impact on Guarantor and
impact on Principal can be huge (most likely, Principal will have given cross-
indemnity to Guarantor, so effectively loses any defense, counter-claim or
set-off – action under Principal agreement against Creditor for overpayment
/incorrect calling on guarantee? What if Creditor is abroad and protected by
unfavorable foreign law)
Test employed to distinguis

• (eg, simplest conditional bond) obligation to pay fixed sum on
non-performance; practical example – film production
guarantee bond
• Non-performance a precise concept (eg. non-completion by a
specific date – therefore need for “outside delivery date
concept”) rather than guarantee´s wider “guarantee of
performance”
• Bond more suitable for deadline-crucial project
• Bondsman not liable for damages for non-performance of
agreement - Guarantor yes liable for non-performance
Bond distinguished from
indemnity

• Great care in drafting –subtle changes = great impact
• Alternatives: through drafting provide certainty and fairness by
specifying mechanism for calling the guarantee or bond (service of
specific documents, eg. a certified technical report, or even a prescribed
arbitration award)
• Or appeal to industry standard agreements – eg. ICC Uniform Rules for
Demand Guarantees (requires production of a judgment or arbitral
award)
Conclusions

Chris Cooke
ccooke@santiagomediano.com

08
El contrato de compraventa de
mercaderías. El convenio de Viena y
los INCOTERMS

•La formación del contrato
•Derechos y obligaciones de las partes
•No entran en el ámbito de la convención otras cuestiones
como la validez del contrato y los efectos del contrato
sobre la validez de los bienes vendidos
¿Qué regula?
• Pacto expreso
• Partes con establecimientos en Estados diferentes o si ninguno de los
estados es parte, las normas de derecho internacional prevén la
aplicación de un estado contratante
• Suministro de mercaderías propias
• Pago entre fronteras
Ámbito de
aplicación
• Las mercaderías compradas para uso personal
• Contratos de prestación de servicios
• Compraventas judiciales o en subastas
• Contratos con consumidores
• Valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero
• Compraventa de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves
Exclusiones
Consideraciones
generales

Consideraciones
generales
• 78 países.
• No forman parte, Brasil, Taiwan y algunos países árabes
Quiénes forman
parte
• Concepto de razonabilidad
• Preservación del contrato
• Autonomía de la voluntad de las partes (art. 6)
• Buena fe contractual (art. 7): Principios Unidroit
• Libertad de forma (art. 11)
• Deber de mitigación del daño
Principios
• Oferta (art. 14 al 17)
• Aceptación (art. 18 a 22)
• Perfección del contrato (art. 23 y 24)
Formación del
Contrato (art. 14 al
24)

Consideraciones
generales
• Entregar la mercancía (art. 31 y ss.)
• Transmitir su propiedad
• Entregar documentos relacionados con las
mercancías
Obligaciones del
Vendedor (art. 30)
• Pago del Precio
• Recepción de las mercaderías
Obligaciones del
Comprador (art. 58)

Formalización
del contrato
Forma
• Libertad de Forma
• Verbal – Escrito
• En contratos verbales, posibilidad de probarlo mediante testigos
Oferta
• Intención de quedar obligado en caso de aceptación
• Suficientemente precisa (indicación de mercancías, cantidad, precio…)
• Posibilidad de revocación de la oferta antes de que llegue la aceptación
Aceptación
• Aceptación expresa o tácita
• Se formaliza la aceptación cuando llega al oferente, esto significa que el
contrato se entiende celebrado en el domicilio del oferente

• Pagar el precio de las mercancías.
– Dónde: Si no se pacta lo contrario, en el establecimiento del
vendedor o, si se pacta que se haga contra entrega de las
mercancías o documentos, en el lugar de la entrega.
– Cuándo: Si no se pacta otra cosa, en el momento de puesta a
disposición de la mercancía
• La pérdida o deterioro de las mercancías después de la transmisión del
riesgo el comprador no le liberan del pago del precio salvo que se deba
a culpa del vendedor
• Recibir las mercancías conforme a lo estipulado, examinarlas y
comunicar la falta de conformidad en un plazo razonable (2 años
máximo)
• Deber de conservación de las mercancías si, recibidas, pretende
ejercitar el derecho a rechazarlas (reembolso de gastos), con la
posibilidad de venderlas si demora excesiva, previa comunicación)
Obligaciones del vendedor

• Pagar el precio de las mercancías
– Dónde: Si no se pacta lo contrario, en el establecimiento del vendedor o, si
se pacta que se haga contra entrega de las mercancías o documentos, en
el lugar de la entrega.
– Cuándo: Si no se pacta otra cosa, en el momento de puesta a disposición
de la mercancía
• La pérdida o deterioro de las mercancías después de la transmisión del riesgo
el comprador no le liberan del pago del precio salvo que se deba a culpa del
vendedor
• Recibir las mercancías conforme a lo estipulado, examinarlas y comunicar la
falta de conformidad en un plazo razonable (2 años máximo)
• Deber de conservación de las mercancías si, recibidas, pretende ejercitar el
derecho a rechazarlas (reembolso de gastos), con la posibilidad de venderlas si
demora excesiva, previa comunicación
Obligaciones del
Comprador

• Sólo se puede resolver si el incumplimiento es esencial (cuando causa a la otra parte un
perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del
contrato)
• Se puede dar plazo suplementario a la otra parte para subsanar el incumplimiento siempre
con derecho a indemnización
• La decisión de resolver ha de comunicarse a la otra parte. Aunque el convenio no establece la
forma de la comunicación es recomendable siempre realizarlo por escrito por algún medio
que deje evidencias
• Se podrá suspender el cumplimiento del contrato cuando es manifiesto que la otra parte no
cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones (incumplimiento previsible)
• Se podrá resolver los compromisos de entrega futuros en caso de incumplimiento presente y
cuando existan fundados motivos de que incumplirá los futuros
• Indemnización de daños y perjuicios incluye la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener
pero no podrá exceder de lo que fuera previsible para la otra parte
• Obligación de mitigar el daño
• Conservación de las mercancías
Incumplimiento

Acciones del comprador
No conformidad con las
mercancías
Si es esencial y se comunicó la falta de conformidad en
un plazo razonable, puede pedir la sustitución
(cumplimiento) o resolver el contrato más daños y
perjuicios en ambos casos
Si no es esencial se puede pedir (i) reparación (sólo si
es razonable) y la indemnización o (ii) rebaja
proporcional salvo si el vendedor ofreció subsanar y el
comprador lo rechaza
Falta de entrega
Se puede exigir la entrega (cumplimiento) o resolver,
salvo que ya las haya entregado (tardíamente) y haya
pasado un plazo razonable. Se pueden incluir daños y
perjuicios en ambos casos
NO SE PUEDE RESOLVER SI NO SE
PUEDE DEVOLVER LA MERCANCÍA

Acciones del vendedor
Falta de pago
El vendedor podrá retener la mercancía e incluso
venderla a otro interesado
Puede exigir el cumplimiento o resolver por falta
de pago salvo que haya pagado tardíamente y el
vendedor tenga conocimiento del pago
Falta de recepción de
las mercancías
El vendedor podrá optar por el cumplimiento del
contrato (en cuyo caso se puede pedir el depósito
judicial para las mercancías o constituirse el mismo
en depositario) o su resolución

• Permiten una interpretación única de los principales (no de todos) términos de la
compraventa, evitando las las incertidumbres de las distintas interpretaciones en los
diferentes países
• Actualmente están en vigor los Incoterms 2010 (desde el 1 de enero de 2011).
• Los Incoterms regulan cuatro aspectos fundamentales del contrato de compraventa:
– La entrega de las mercancías
– La transmisión de los riesgos
– La distribución de los gastos
– Los trámites aduaneros
• Tienen carácter voluntario.
• Su aplicación debe pactarse expresamente.
Los Incoterms

Entrega de
mercancías
Directa “E” y “D”
Indirecta “F” y “C”
-Intermediario
-Transportista
-Transitario
FAS, FOB, CFR y CIF:
Aplicables únicamente
al transporte marítimo
Transmisión de
riesgo
No confundir con la
transmisión de la
propiedad. Regulada
por la ley del contrato.
Transmisión: Punto
geográfico: Fábrica,
muelle, borda del
buque, etc.
Cronológico: Plazo de
entrega
Superposición de
ambos conceptos,
determina la
transmisión de riesgos
y gastos.
Distribución de
gastos
Lo habitual es que el
vendedor corra con los
gastos para poner la
mercancía en
condiciones de entrega
y que el comprador
corra con los demás
gastos.
“C”: El vendedor asume
el pago de los gastos de
transporte (y el seguro,
en su caso) hasta el
destino, a pesar de que
la transmisión de los
riesgos es en origen.
Trámites
aduaneros
En general, la
exportación es
responsabilidad del
vendedor. En los
supuestos DDP, asume
también la importación
en el país de destino.
Excepción: EXW, donde
el comprador es
responsable y contrato
los servicios de un
agente de aduanas en
el país de expedición de
la mercancía que
gestione la exportación.
Tipo de Incoterms

• Términos “E” (EXW). El vendedor pone las mercancías a disposición del comprador en los
propios locales del vendedor. El comprador soporta todos los riesgos y gastos desde el local
hasta el destino. La entrega se produce en las instalaciones del vendedor. Es el más favorable a
los vendedores.
• Términos “F” (FCA, FAS y FOB): El vendedor debe entregar la mercancía en un punto,
poniéndola a disposición del transportista elegido por el comprador. Los gastos de transporte y
seguro, y el riesgo por pérdida o daños de las mercancías son a cargo a del comprador desde
que se produce la entrega. La diferencia entre unos y otros depende si el comprador asume o
no los gastos de la carga.
• Términos “C” (CFR, CIF, CPT y CIP): El vendedor ha de contratar el transporte y lleva a cabo los
trámites aduaneros para la exportación pero sin asumir el riesgo de pérdida o daño de la
mercancía después de la carga ya que la transmisión del riesgo se produce, al igual que en el
caso anterior, en el lugar de origen. La diferencia entre unos y otros está en si el comprador
asume o no los gastos de seguro
• Términos “D” (DAF, DES, DEQ, DDU y DDP): El vendedor ha de soportar todos los gastos y
riesgos necesarios para llevar la mercancía al país del destino. La diferencia entre unos y otros
está en si el comprador asume o no los gastos de descarga de la mercancía del medio de
transporte, y en si asume o no el resto de gastos hasta la entrega en el punto final. La entrega
se produce en el país de destino. Es el más favorable para los compradores.
Tipo de Incoterms

Nombre
Carga a
camión
Pago de
tasas de
exportación
Transporte
al puerto de
exportación
Descarga
del camión
en el puerto
de
exportación
Cargos por
embarque
en el puerto
de
exportación
Transporte
al puerto de
importación
Cargos por
desembarq
ue en el
puerto de
importación
Carga en
camiones
desde el
puerto de
importación
Transporte
al destino
Seguros
Paso de
aduanas
Impuestode
importación
EXW No No No No No No No No No No No No
FCA Sí Sí Sí No No No No No No No No No
FAS Sí Sí Sí Sí No No No No No No No No
FOB Sí Sí Sí Sí Sí No No No No No No No
CFR Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No No No No
CIF Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No Sí No No
CPT Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No No No No
CIP Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No Sí No No
DAT Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No No
DAP Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí No No No
DDP Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí Sí

• Documentar los contratos por escrito
• Regular lo más exhaustivamente los derechos y obligaciones:
– Descripción y alcance del objeto del contrato
– Lugar de celebración del contrato y fecha de entrada en vigor
– Precio y forma de pago
– Plazo, lugar y modo de entrega (INCOTERM)
– Evitar fórmula “pedido +aceptación”
• Condicionar la concertación del pedido y plazo de entrega al pago de un anticipo
• Condicionar la validez de la oferta a un plazo determinado
– Establecer expresamente ley aplicable y mecanismo de resolución aplicable
• Documentar:
– Reclamaciones y contingencias
– Modificaciones de lo pactado
Recomendaciones

María José Verardini
mjverardini@santiagomediano.com

09
Contratos de comercialización

ESQUEMA
1. Marco jurídico del contrato de distribución en España
2. Aspectos críticos de los contratos de distribución
3. Cláusulas típicas de los contratos de distribución
4. Previsiones y garantías frente al incumplimiento de los contratos
5. Terminación del Contrato: preaviso e indemnización por clientela
6. Otros contratos de comercialización e intermediación.
Los “non circumvention, non disclosure agreements”.

 Libre voluntad de las partes, con aplicación supletoria del Código de Comercio y el
Código Civil
Artículo 1255 CC: Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.
Artículo 2 CdC: Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del
comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.
Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza
análoga.
Artículo 50 CdC: Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones,
interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle
expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común.

 No es aplicable el régimen de los Comisionistas del art. 244 a 280 CdC
 No es aplicable el régimen del Mandato Mercantil, Factores de Comercio,
Dependientes o Mancebos del art. 281 CdC y ss
 Si aplica el régimen de la Compraventa Mercantil del art. 325 a 345 CdC.
 Los Usos del Comercio
 El Código Civil

 Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia
No es directamente aplicable, pero los tribunales - incluso el Tribunal Supremo – han mantenido en
ocasiones la aplicación analógica (efectos de la extinción de los contratos)
 Regulación propia del la distribución de vehículos automóviles e industriales
(concesionarios)
Ley de Economía Sostenible, aprobada en el Congreso el 15/2/2011, en su disposición adicional
decimosexta, modifica parcialmente la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (en
adelante, LCA), al añadir una nueva disposición adicional primera a la LCA que introduce importes
novedades.
 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales. Convención
de Viena 1980 sobre la compraventa internacional de mercaderías.

 Criterios del Tribunal Supremo. Art. 1 Código Civil: valor integrador de la
Jurisprudencia
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principios
generales del derecho. […]
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
 Básicamente en materia de incumplimientos, la distinción con figuras
afines y, sobre todo, efectos derivados de la extinción (indemnización
por clientela).

 Proyecto de Ley de Contrato de Distribución
En febrero de 2006, la Comisión de Codificación del Ministerio de Justicia aprobó el 1er Anteproyecto de
Contratos de Distribución.
Compromiso al Gobierno por Disposición Final 4ª de la Ley 7/2011
Proyecto de Contratos de Distribución publicado en el BOE 29/6/2011
El 28/6/2011 se inició la tramitación del Proyecto de Ley de Contratos de Distribución por el procedimiento
de urgencia por la Comisión de Industria, Turismo y Comercio.
El 29/9/2011, decae la tramitación de la Ley por la disolución de las Cámaras al anticiparse las elecciones
generales. En marzo de 2012, José Manuel Soria, Ministro de Industria, Energía y Turismo, comunicó que el
Gobierno no impulsaría la aprobación de la norma

 Principales novedades de Proyecto de Ley de Contrato de Distribución
Principio de libertad de pactos. Norma de amplio carácter dispositivo y definición de marco general
Ámbito de aplicación: Excluye los contratos análogos que ya tienen una regulación propia (agencia; relación
laboral; productos financieros; etc)
Prevé deberes precontratuales de información, durante la vigencia del contrato, y la necesaria
formalización por escrito.
Regula la modificación unilateral de precios durante la vigencia del contrato.
Libertad de pactos en cuanto a la duración, pero un plazo mínimo suficiente para amortizar la inversión. En
su defecto, indefinido. Plazos de preaviso idénticos para ambas partes
Régimen jurídico de los efectos derivados de la extinción del contrato. Indemnización excepcional.

Definición de Contrato de Distribución
Aquellos acuerdos, cualesquiera que sea su denominación, en virtud del que una
de las partes - el Distribuidor - se obliga, frente al fabricante o proveedor, a adquirir
y revender sus productos de manera continuada, actuando como comerciante
independiente y por cuenta propia, generalmente con estructura, que asume el
riesgo y ventura de las operaciones.

2. Aspectos críticos de los contratos de distribución: cuestiones previas
 Posicionamiento: Proveedor o Distribuidor
 Análisis previo: del sector, del producto, del ámbito territorial, canales, valor
de las marcas, perfil, cliente final, posición del proveedor y del distribuidor,
plan comercial, estrategias de marketing.
 Evaluación de riesgos y oportunidades (DAFO).
 Definición de objetivos y expectativas. Priorización: definición de deal
breakers, objetivos convenientes y prescindibles
 La importancia de la confianza y la necesidad de construir relaciones
(win&win).

3. Aspectos críticos y cláusulas de los contratos de distribución
 Objeto: correcta y detallada definición del producto.
 Exclusividad territorial y/o por canales. Otros criterios.
 La venta on-line: un negocio diferente.
 Duración: Definida o indefinida, prorrogas y preavisos
 Precios, criterios de revisión, modificación unilateral y condición de cliente más
favorecido.
 Regulación detallada de los deberes de promoción. Determinación de
situación previa.
 Compras/Ventas mínimas: la objetivación de la diligencia debida. Formulas de
revisión.

 Marcas, Propiedad Intelectual y/o propiedad industrial.
 Condiciones de almacenaje y/o packaging.
 Planes de marketing. Costes
 Deberes de información del Proveedor (técnica; de producción; mercado;
previsiones) y del Distribuidor (alertas de mercado; estadística; de cliente).
 Regulación de pedidos y obligaciones de suministro. Pedidos mínimos y Stock
mínimo. Devoluciones

 Garantías y asistencia técnica post-venta
 Efectos económicos derivados de la extinción del contrato.
 Exclusividad y no competencia post contractual (STS 31/7/2007).
 Key employees.
 Deber de secreto y confidencialidad.
 Definición de incumplimientos: graduación, efectos y penalizaciones.

 Doble protección en materia de marcas y/o competencia desleal.
 Otras causas de resolución anticipada.
 La resolución de conflictos técnicos.
 Procedimientos para la resolución de discrepancias (prohibicion de mutatio
libelli).
 Ley aplicable y fuero competente. Arbitraje. La resolución de conflictos
técnicos. Procedimientos para la resolución de discrepancias.

4. Previsiones y garantías frente al incumplimiento de los contratos
 1º, anticipación. Un adecuado análisis de los riesgos y su previsión contractual.
 Art. 1911: la solvencia patrimonial del deudor de la prestación. Suficiente y
contrastada. Control de riesgos, cláusula de garantías adicionales o resolución
anticipada en caso de perdida de solvencia.
 Garantías adicionales. Avales, hipotecas, fianzas, reservas de dominio, etc. La
pignoración del derecho de indemnización por clientela
 La correcta gestión documental del desarrollo contrato.
 Cláusulas penales y objetivización de los daños y perjuicios.

5. Terminación del contrato e indemnización por clientela. Criterios del Tribunal
Supremo (a falta de pacto)
 Postura tradicional: El distribuidor no requería protección especial, y se le
negaba el derecho a la indemnización por clientela (STS 30/6/1964; 21/10/1966;
14/3/1973; 21/4/1974).
 80’s/1992: Enriquecimiento injusto (STS 22/3/1988; 16/9/1988; 16/23/1990; y 27/3/1993).
 A partir de la promulgación de la Ley del Contrato de Agencia:
(i) Aplicación analógica (17/3/1993; 12/6/1999; 26/4/2002; 28/1/2003; y 21/11/2005).
(ii) Contra aplicación analógica (4/10/1999; 20/1/2000; 31/10/2001; 28/1/2002; 5/2/2004;
18/3/2004; 29/12/2005).

Supremo
 Validez del pacto de renuncia (STS 20/7/2007).
 Acuerdo Sala 1ª TS de 20/12/2005
“No procede en términos generales la aplicación analógica dek artículo 28 de la Ley del Contrato de
Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales como
concesión, distribución y similares.
No obstante, los criterio que dicho artículo establece resultaran aplicables cuando exista identidad de
razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización,
que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose
en todo caso de quien resulta ser el cliente”.

Supremo
 No hay derecho a la indemnización salvo acuerdo expreso (STS 29/12/2005; y
10/7/2006).
 Por analogía con el contrato de agencia (STS 29/9/2006; 15/1/2008; 15/10/2008 y
3/11/2008).
 En aplicación del art. 1258 CC (STS 15/1/2008; y 26/3/2008).
 Base de la cuantificación: beneficios netos vs margen comercial
 STS 15/3/2011: Acoge criterio 2005, en defecto de pacto
 TS 10/9/2012: Duplicidad de la relación, posible pero aplica plazo prescripción
31 LCA (1 año) contra 1964 CC.

Fernando Mier
Abogado y Socio
IURISTAX
fmier@iuristax.com
@f_mier
@iuristax
www.iuristax.com

10
Comercio electrónico internacional
con consumidores

• El suministro de bienes muebles corporales o de servicios a un
consumidor se regirá por la ley del país donde el consumidor tenga su
residencia habitual, salvo si las partes deciden lo contrario.
• La ley elegida no podrá perjudicar al consumidor y privarlo de la
protección que le garantice la ley de su país de residencia si le es más
favorable.
Ley aplicable

• Arts. 15 a 17 del reglamento 44/2001, sobre competencia judicial, reconocimiento
y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil.
• La Sentencia del TJUE del 7 de diciembre de 2010.
– El art. 15.1.c del Reglamento 44/2001 está previsto, fundamenta pero no
exclusivamente para los «contratos de consumo online».
– Serán competentes los tribunales del país al que «se dirige» el empresario
mediante actos comerciales concretos.
– El mero acceso a la página web del vendedor no se considera suficiente,
teniendo en cuenta que, la diferencia entre páginas web activas y páginas web
pasivas es irrelevante para determinar si existe una actividad dirigida ex art.
15.1.c) Reglamento 44/2001
Competencia judicial
(1/2)

• El juez nacional que conoce del litigio deberá comprobar que existen indicios
suficientes de que un profesional dirige su actividad comercial al Estado
miembro del domicilio del consumidor (“intención de comerciar con
consumidores domiciliados en otro estado miembro”)
– Ofrecimiento de productos/servicios en idioma y/o divisas distintos de los
habituales al territorio desde está establecido el prestador
– Indicación de números de teléfono (p.e, atención al cliente) con prefijos
internacionales
– Publicidad especialmente dirigida a un territorio determinado (p.e,
anunciantes locales)
– Utilización de nombre de primer nivel distinto del correspondiente al del
país donde está establecido el prestador.
– LISTA DE INDICIOS – NUMERUS APERTUS
Competencia judicial
(2/2)

Modelos de e-commerce
(1/2)
Dominio .com.
Escoges el país donde quieres comprar.
Empresas regionales dentro de la UE
Idioma del país escogido y/o inglés.
Precios en moneda local

Dominio .eu
Inglés o idioma asignado a la IP.
Empresa ubicada en Reino Unido.
Customer support telefónico en
inglés.
Precios en libras.
Modelos de e-commerce
(2/2)

Juan Carrasco
jcarrasco@santiagomediano.com

Santiago Mediano Abogados
11
Contrato de cesión de derechos de
propiedad intelectual e industrial

Marta García
mgarcia@santiagomediano.com

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