Delito continuado word

EL DELITO CONTINUADO
Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología
Universidad de Sevilla
Profesor: Sr. José Luis Serrano González
Alumno: Pablo Andrés Freire Gavilán
Pasaporte: 12.421.861-6
País: Chile

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ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN…………………………………………………..4
II. ORÍGENES HISTÓRICOS………………………………………..10
A. En la época romana………………………………………………....10
B. En el derecho germánico……………………………………………11
C. En los glosadores…………………………………………………….12
D. En los prácticos……………………………………………………....12
F. Códigos modernos……………………………………………………13
III. FUNDAMENTOS……………………………………………………14
IV. NATURALEZA………………………………………………………19
1. Teoría de la ficción…………………………………………………...19
2. Teoría de la realidad natural………… ……………………………..20
3. Teoría de la realidad jurídica……………………………………….21
V. TEORÍAS SOBRE LOS ELEMENTOS DEL DELITO
CONTINUADO……………………………………..24
1. Teoría subjetiva………………………………………………………24
2. Teoría objetiva………………………………………………………..25
3. Teoría mixta…………………………… ……………………………..27
VI. ELEMENTOS DEL DELITO CONTINUADO……………………28
1. Pluralidad de acciones u omisiones………………………………….28
2. Unidad de lesión jurídica…………………………………………….31
2.1. Tipo penal semejante…………………………………………………31
2.2. Acciones u omisiones deben afectar el mismo bien jurídico:……....33
3. Otros elementos objetivos…………………………………………….34
3.1. Unidad de sujeto pasivo………………………………………………34
3.2. Misma forma comisiva………………………………………………..36
3.3. Conexión temporal…………………………………………………….37
3.4. Conexión espacial…… ………………………………………………..41
4. Elemento subjetivo…………………………………………………….41
4.1. Mismo designio criminal………………………………………………42
4.2. Dolo total o global……………………………………………………..44

3
4.3. Dolo de continuación…………………………………………………47
VII. TRATAMIENTO LEGAL
Y JUSRISPRUDENCIAL EN ESPAÑA……………………………49
1. Elemento subjetivo……………………………………………………50
2. Elementos objetivo…………………………………………………….50
2.1. Pluralidad de acciones u omisiones…………………………… ……...50
2.2. Uno o varios sujetos pasivos…………………………………………. .52
2.3. Infracción del mismo precepto legal
o preceptos de igual o semejante naturaleza………………… …… 52
3. Excepción respecto de
‘ofensas a bienes eminentemente personales’…………………… ….54
4. Contraexcepción referida a los delitos
eminentemente personales constitutivos de
infracciones contra el honor y la libertad
e indemnidad sexuales:………………………………………………..55
5. Infracciones contra el patrimonio…………………………………… .58
6. Infracciones contra el patrimonio que revistan
notoria gravedad y hubiere perjudicado a una
generalidad de personas……………………………………………….61
7. Anteproyecto de reforma al Código Penal…………………… ……...64
VIII. TRATAMIENTO LEGAL
Y JURISPRUDENCIAL EN CHILE…………………………………66
IX. DELITO CONTINUADO
Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA…………………………….73
X. CONCLUSIONES…………………… ………………………………..76
XI. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………….80

4
I. INTRODUCCIÓN.
El delito continuado es el resultado de una respuesta jurisprudencial, doctrinaria y
finalmente legal frente a casos en que una pluralidad de acciones u omisiones resultan mejor
aprehendidos penalmente desde una perspectiva unitaria, que se debe distinguir de otras figuras
similares, como los delitos complejos, en que el tipo exige la ejecución de dos o más acciones
diferentes y que incluso pueden afectar bienes jurídicos diversos; de los delitos permanentes,
en los cuales su naturaleza está dadapor una situación fáctica en que cada instante de su
ejecución puede ser imputado a su co nsumación; de los delitos con pluralidad de acciones, en
que al propio tipo penal le resulta indiferente que la acción descrita se cometa una o varias
veces; y de los delitos habituales, en los cuales su fundamento está dado precisamente por la
necesidad que la conducta se ejecute reiteradamente, atendido que esta figura presupone la
comisión de varios actos típico s que podrían ser sancionados de manera independiente, pero
que por alguna razón –que es do nde radica la parte medular de su interés penal- resulta más
apropiado sancionarlas como un odo,t unitario.
Esta figura en España fue recogida legalmente en el código penal de 1928, que tuvo
una breve existencia, luego en la reforma de 1983 y, finalmente, desde 1995, en el artículo 74
del actual Código Penal, de manera tal que de ser u na construcción jurisprudencial basada en
los fundamentos dogmáticos que avalaban su existencia, pasó a ser una figura plenamente
vigente y constantemente aplicada en los procesos penales en los cuales existiera pluralidad de
acciones u omisiones.
Por su parte, en Chile, el Código Penal que se encu entra vigente desde el año 1975,
nunca ha consagrado esta figura, sólo en relación a l delito de hurto contempla una estipulación
que recoge algunos principios de dicha institución, como asimismo, el Código Procesal Penal,
contempla la posibilidad de aplicar una pena única en caso de reiteración de delitos de la misma
especie, siendo un requisito indispensable –asentado en la jurisprudencia mayoritaria- que se
encuentren acreditados al menos dos delitos independientes entre sí, siendo legítimo
preguntarse si acaso tal solución c oncursal no se inmiscuye de algún modo en la institución del
delito continuado, pues resulta curioso que en un concurso real se exija cierta vinculación entre
los distintos delitos para generar un efecto más benévolo en la aplicación de la pena,
preguntándonos si acaso esa figura cumple con los fines piadosos con

5
que nació el delito continuado, y por ende, si a pe sar de no estar legalmente consagrado en
Chile el delito continuado, existe una pequeña herramienta que permite encontrar la justicia
material en aquellos casos no de las soluciones que otorga el concurso real del delitos no son
suficientes.
Actualmente, se encuentre a en discusión la creació n de un nuevo código penal,
habiéndose redactado el año 2005 por prestigiosos profesores ligados al estudio penal, un
anteproyecto que tampoco contempla tal institución, sin perjuicio que no es el único proyecto
en desarrollo.
No obstante, a pesar de no tener consagración legal en Chile, de todos modos esta
figura es constantemente invocada por las defensas, cuando sus representados son acusados por
varios delitos similares, quienes con ella buscan morigerar las abultadas penas que podrían
imponerse si se aplicasen las reglas generales del concurso de delitos. El escaso tratamiento
que ha tenido esta figura en Chile ha implicado que prácticamente no exista controversia en
que su finalidad es aminorar las penas en casos de pluralidad de acciones u omisiones, pero
como no existe una solución legal, muchas veces su aplicación no recoge de manera adecuada
la gravedad de los injustos cometido, razón por la cual se la reconoce de manera absolutamente
excepcional.
Lamentablemente, a pesar de ser estudiado por varios autores, la falta de consenso
respecto a su naturaleza, fundamentos, requisitos y efectos del delito continuado ha derivado
en un tratamiento errático que ha llevado a parte de la doctrina cuestionar su existencia y
utilidad, cuestión que no es menor, pues al tratars e de una figura que, en la mayoría de los
casos, apela a un esfuerzo intelectual para poder subsistir, cabe preguntarse si efectivamente
estamos en presencia de una institución fundamental en el derecho penal, o simplemente se
trata del resultado de una exagerada reacción dogmática respecto de una herramienta que
nació únicamente como un medio de contrarrestar la descomedida exacerbación que tenían los
castigos por ciertos delitos cuando eran cometidos en más de una ocasión.
En efecto, existiendo consenso en que el origen del delito continuado se remonta a los
glosadores y prácticos italianos, quienes, buscandola forma de morigerar las graves penas que
arriesgaba aquel que cometía tres o más hurtos, seenfrentaron a la severidad de la ley ideando la
regla de que sólo existía un ilícito, “cuando la s sustracciones, aunque ejecutadas en tiempos
diversos, han sido realizadas con un propósito unit ario
1
”, esto es, le dieron a esos delitos un
tratamiento unificado a través de la creación de un elemento aglutinador, con un propósito
1
Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile, año 2005, pág.
654.

6
estrictamente humanitario, siendo una de las primeras legislaciones que la recogió
formalmente, la Toscana -ley de 30 de agosto de 1795, artículo 19, circular 29 de febrero de
1821- en la cual se admitió “el hurto continuado en los hechos cometidos aunque sea en
tiempo diverso y en modos diferentes, siendo distintas las personas perjudicadas, siempre que
se cometa dentro de las 20 horas”
2
”.
Como se puede apreciar, primero se utilizó un crite rio de proximidad temporal para
los casos en que no concurriesen otros elementos objetivos y posteriormente se introdujo un
criterio subjetivo, la unidad de resolución, que co nstituye un elemento independiente del dolo
que debe concurrir en cada un de los hechos que conforman esa multiplicidad de infracciones.
Tampoco puede dejar de mencionarse que esta figura fue y sigue sido utilizada como
una herramienta para subsanar las falencias probatorias que implicaban aquellos ilícitos
reiterados de difícil prueba, lo cual evidentemente la erige en una herramienta con una utilidad
superlativa para los órganos persecutores y jurisdiccionales, que en todo caso constituye un
uso absolutamente diverso a aquel con el cual nació, y por lo demás errado, resultando
paradójico que, una figura que nació en beneficio del reo a través de un tratamiento punitivo
menos intenso, haya mutado a otra que permite arribar a condenas sin que siquiera se
encuentre debidamente descrito y probado el hecho punible en que se funda.
Lo interesante, es que desde los orígenes se intentó justificar este tratamiento unitario a
través de un criterio aglutinador que le diera visos de plausibilidad a tal entelequia jurídica,
creando las bases para que esta ficción jurídica ev olucionara, hasta al punto de ser
considerada en estos días por algunos autores como una “realidad jurídica u ontológica
normativa, en la cual la punibilidad proporcional encuentra fundamento en el verdadero
desvalor de acción concreto de la realización del t ipo penal infringido y del injusto realizado
mediante actos seriados que configuran un injusto unitario progresivo
3
”, en otras palabras, las
acciones particulares son solo partes conexas y supeditadas a una entidad superior, siendo la
rebaja de pena ya no el fin buscado con la creación de esta figura y ni siquiera una
consecuencia necesaria, sino simplemente una manifestación de esta realidad ontológico
normativa al tratarse de un injusto unitario progresivo constituido por una multiplicidad de
actos relacionados, los que por definición ya no po drían ser considerados como conductas
típicas, puesto que en lo que respecta al dolo como elemento del tipo, habría que partir de la
base que en cada acción, si bien podría concurrir e l conocimiento del hecho que integra el
2Peláez de las Heras, Antonio; El Delito Continuado; Publicaciones de la Universidad de Salamanca; 1942; pág.
11.
3Posada Maya, Ricardo; Aspectos Fundamentales del Delito Continuado; Editorial Comares; Granada; Año
2012; pág. 14

7
tipo, resulta dudoso que vaya acompañado de la voluntad de realizarlo o de la aceptación que
sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuación voluntaria.
Asimismo, surgen dudas respecto a las consecuencias relacionadas con los incentivos
que el aparato persecutor tendría para investigar la totalidad de las conductas que integran esta
manifestación criminal, puesto que si sólo constitu yen un solo delito bastará con investigar y
acreditar uno o dos hechos para obtener el resultado buscado, con el consecuente riesgo que el
reproche penal que se dirija en contra del autor no comprenda la totalidad de la empresa
delictiva, lo que podrá derivar en resultados concretos, pero a la postre debilitará la institución,
pues ya no será una alternativa objetiva al concurso real de delitos. Afortunadamente en
España esto no acontece, pues al tener el delito continuado una consagración legal, la solución
penal que se deriva del cumplimiento de los requisitos del delito continuado, además de ser
fruto de un consenso democrático, considera en su cuantificación el injusto penal cometido,
siendo es ta institución una figura intermedia entre el delito único y el concurso real de delitos.
De esta forma, el delito continuado ha sido una “in stitución imprecisa en la definición
de sus elementos, con frecuentes contradicciones valorativas, en su aplicación práctica y una
indefinición de un fundamento material uniforme que sirva para explicar suficientemente el
fenómeno
4
”, que por lo mismo ha permitido que, bajo los mism os fundamentos, unas veces
se aminore la pena que habría correspondido de sancionar independientemente cada uno de las
acciones típicas, y en otras se exaspere, siendo válido preguntarse, por ejemplo, hasta que
punto sea forzado o derechamente vulnerado el principio de legalidad aplicando sanciones que
no están previamente asignadas a una determinad conducta, o por el contrario, en los casos en
que se aminora, si recoge este injusto adecuadamente el desvalor de acción de las acciones
seriadas, surgiendo la interrogante si acaso la unidad de dolo que algunos exigen constituye un
factor que aumenta el reproche penal del autor, o si lo morigera, o si aquello resulta indiferente
al lado de la necesidad de reconocer una figura que tiene “vida propia” independientemente de
su tratamiento punitivo.
En relación a la vulneración del principio de legal idad que puede implicar la
aplicación del delito continuado, sobretodo cuando trae aparejada una mayor pena que las que
correspondería aplicar de considerarse cada uno de los delitos de manera independiente, el
año 1983 el Tribunal Constitucional Español señaló que “La creación de la figura del delito
continuado no supuso la creación de un tipo no prev isto en la ley, ni la interpretación de la
4
Choclán Montalvo, José Antonio; El Delito Continuado; Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales
S.A.; Madrid; 1997; pág. 15.

8
tipicidad existente, sino simplemente la articulación de una solución para hacer frente 81
problema de la pluralidad de acciones atribuida a la misma persona, cuando la regla general de
la acumulación aritmética no satisface a las exigencias de la justicia. Su aplicación puede,
eventualmente, perjudicar al reo, pero no lesiona ningún derecho fundamental ni choca contra
el sentimiento de justicia imperante, como evidencia su cristalización tanto en el proyecto de
Ley Orgánica del Código Penal, publicado en el ‘Boletín Oficial de las Cortes Generales’ de
17 de enero de 1980, como en el proyecto de Reforma Urgente y Parcial del Código penal
publicado en el mismo ‘Boletín’ el 25 de febrero de este año”
5
.
Lo concreto, es que al enfrentarnos a una pluralidad de acciones típicas, bajo ciertas
circunstancias, ha surgido la inquietud de abordar su resolución penal considerando todas las
conductas como un todo, inquietud que de la jurisprudencia ha pasado a la doctrina y de ésta a
los cuerpos legales, al punto que hoy, el Código Pe nal Español regula expresamente esta
figura y en Chile, a pesar de no tener un reconocimiento legal expreso, es recurrido
constantemente por los operadores penales, sin contar con un reconocimiento unánime de la
jurisprudencia, lo que es una consecuencia de la falta de certeza que existe respecto a su
naturaleza jurídica y sus efectos en la determinación de la pena, lo que deriva en que muchas
veces no permite aprehender el verdadero desvalor de acción que implican las distintas
conductas típicas ejecutadas.
Por todo lo anterior, estimo que, para abordar con decisión y claridad todos los
problemas y dudas que surgen alrededor de esta figura, es necesario centrarse en sus
fundamentos, preguntándonos, por ejemplo, si efectivamente existe un aumento progresivo del
injusto en la sucesiva comisión de delitos unif ormes, diferente del que emana de manera
independiente de cada una de las acciones, de manera tal que su conjunto tenga una afectación
gradualmente menor al desvalor del injusto que la suma aritmética de cada una de las
infracciones y si se llega a dicha esa conclusión, bajo qué fundamentos habría que enfrentar el
tratamiento que se da a los delitos que afecten bienes jurídicos de carácter patrimonial, donde
el tratamiento punitivo considerando el total del perjuicio ocasionado no solo determina una
influencia directa de cada uno de los delitos en el resultado punitivo, sino que en muchos casos
incluso permite tratamiento más gravoso que le concurso real, si aquello puede considerarse un
avance para la dogmática penal, permitiendo abordar de manera más justa la cuantificación del
reproche penal, otorgando certez a en un área de suyo compleja, o si por el contrario, no
constituye una ventaja significativa para todo el esfuerzo teórico que significa,
5
TCE Sentencia Nº89/1983 02/11/1983

9
todo lo cual debe abordarse decididamente, pues creo que sólo teniendo claridad en dichos
puntos podremos atacar con mayor éxito sus principales aristas, de manera que, al término de
este trabajo, podamos tener una posición clara resp ecto a su naturaleza, requisitos, utilidad,
aplicación y consecuencias penales, tanto en España como en Chile.

10
II. ORÍGENES HISTÓRICOS.
A. En la época romana .
Si bien existe consenso entre los autores en cuanto a atribuir a los glosadores y
prácticos italianos la primera formulación concreta del delito continuado, lo cierto es que, a
modo casuístico, se observa por primera vez en las leyes romanas; no obstante su origen
codificado en los textos, como figura típica autóno ma, no es lo suficientemente claro. Es aquí
donde se presentan los primeros problemas en cuanto a su ubicación histórica.
En efecto ya en el Digesto ya se pueden encontrar “ algunos pasajes que pueden ser
entendidos como una referencia lejana, sumamente arcaica y primitiva, a lo que hoy
entendemos como delito continuado”
6
, en todo caso confundido con otras figuras afines
como la reiteración, el concurso y los delito plurales.
Esta vaguedad, deriva que algunos autores han interpretado que el Digesto sí estatuía el
delito continuado como una figura penal autónoma . Argumento basado puntualmente en la
referencia que dicho cuerpo legal efectúa, en particular, en los párrafos correspondientes al
pasaje “D. XLVII, 2, 67 (69), -Celsus de furtis- ‘El que estaba en la edad de la infancia cuando
fue hurtado, y poseyéndolo se hizo adulto, se dice que el raptor cometió hurto, tanto del adulto,
como del que estaba en la edad de la infancia, y con todo es sólo un hurto; por lo que obliga al
duplo de lo que valió más el tiempo que lo tuvo en su poder. Pero si sólo se le puede pedir una
vez. ¿Qué importa la cuestión propuesta? Ciertamente si se le hubiere hurtado al ladrón y
después lo recuperase el segundo que lo hurtó, aunque cometió dos hurtos, sólo se puede pedir
contra él una vez por la acción de hurto; y no dudo que convendría que se apreciase como
adulto y no como infante. ¿Qué cosa hay tan digna de risa como creer que la continuación del
hurto hace mejor la condición de l adrón?’ D. XLVII.2.9. pr. –Pomponius. Libro VI ad
Sabinum.- ‘El que tiene acción de hurto , aunque el ladrón continúe llevando la cosa hurtada,
no adquiere mayor acción, ni aún por lo que se aumentare la cosa hurtada’”
7
; párrafos
insinuados como las bases del origen roman del delito continuado, que habría sido situada en el
Digesto a pretexto de la casuística delictual de la época. Si bien a partir de tales pasajes se ha
sostenido que no es posible “inferir ni es lícito afirmar que de ellos pueda desprenderse la
doctrina del delito continuado tal como ha sido desenvuelta posteriormente
6
Correa, Pedro Ernesto; pág. 13.
7
Camargo Hernández, César; pág. 9.

11
por los glosadores, postglosadores y prácticos de al Edad Media al ordenar y comentar el
fárrago de la legislación romana”
8
, lo cierto es que ambos ejemplos dan cuenta de una
inquietud sustancial de otorgar a ciertos casos donde existe alguna homogeneidad de acciones
o incluso de delitos, un tratamiento punitivo más cordea al desvalor real.
En apoyo a este último criterio, el propio Carrara sostuvo que la teoría de la
continuación tenía su fundamento en el Digesto, señ alando que “Ulpiano supone el caso del
individuo que varias veces ha agredido a un adversario suyo, pero unas de palabra y otras de
obra, y dice que Marcellelus secundum Nedratii sententiam hoc probat, cogendum injuriis,
quas simul passus est, coniungere, esto es, que Marcelo, siguiendo la opinión de Nerac io,
acepta que se han de acumular las ofensas sufridas a un mismo tiempo. Ciertamente en el
ejemplo propuesto por Ulpiano existía la continuidad de acción”
9
.
En todo caso, hay quienes niegan que en el Derecho Romano se haya tratado esta
institución. En efecto, en otras investigaciones se ha sostenido que “autorizados expositores
del Derecho Penal Romano, entre ellos Ferrini, nada nos dicen del posible florecimiento en él
de la teoría de la continuatio delicti. Por el contrario, el autor antes mencionado, niega
terminantemente tal posibilidad. Los romanos únicamente consideraron en su Dº Penal la
situación del concurso de delitos, en sus dos manif estaciones, y aún sus consecuencias eran
muy diferentes a la que señala la ciencia penal moderna, por la diferencia existente en las
instituciones procesales, la diversidad de la doctrina y de principios substanciales”
10
.
B. En el derecho germánico.
En base a las especiales características del derecho germánico, se ha negado la
posibilidad que se haya originado en dicho ordenamiento la institución del delito continuado,
pues “la rudimentaria concepción del delito que pos eían los germanos, considerándolo,
únicamente, desde un aspecto objetivo y, consecuencialmente, castigando por igual un hecho
dañoso intencional como aquel otro derivado de un simple caso fortuito, descarta la posibilidad
de su elaboración jurídica en un derech o tan sencillo y, a la vez, inmisericorde”
11
.
Cabe hacer presente que, en el derecho germánico, uandoc existía un concurso de
delitos, se aplicaba la absorción cuando se trataba de delitos penados más gravemente, en tanto
que para los ilícitos con sanciones más benignas, se utilizaba la acumulación, lo que no deja de
ser una solución criteriosa que permitía hu manizar un poco las penas.
8Correa, Pedro Ernesto; pág. 14.
9Carrara, Francesco; Programa de Derecho Penal, Parte General, Volumen I; Editorial Temis S.A., Bogotá,
Colombia; 1996; pág. 343
10 Pottstock Padilla, Edmundo; El Delito Continuado; Editorial Universitaria S.A., Santiago; 1960; pág.12.
11Pottstock Padilla, Edmundo; pág.13.

12
C. En los glosadores.
A partir del año 1100 los glosadores comienzan a interpretar el derecho romano.
Después del año 1250, continuaron con esta tarea los postglosadores, haciendo interactuar
dicho cuerpo normativo con el derecho ordinario de aquella época, la costumbre y usos
locales. Entre tales estudiosos destacaban Jacobo de Belsivio, Bartolo de Sassoferrato –
máximo exponente de la escuela estatutaria italiana- y Baldo de Ubaldis. Fue precisamente
Bartolo quien en su glosa “A propósito del fragment o Gaiano D. IX, 2, 23 sobre la ley Aquilia
dice: ‘Cuando varios delitos tienden a un mismo fin se castigaran como uno solo’”
12
. Tal
referencia ha llevado a algunos autores a sostener que el origen de esta institución no se haya
en los prácticos, sino que en los glosadores y postglosadores, al punto que se destaca el trabajo
del más destacado de los glosadores, Bartol de Sassoferrato, “El delito continuado”, en el cual
ya puede avizorarse los elementos de dicha institución.
Incluso su discípulo, Baldo de Ubaldis, también hizo un trabajo donde elucubró sobre
la necesidad buscar una solución más justa para aquellos que cometen hurto por tercera vez.
Al respecto, Pillitu sostuvo que “En la concepción de Bartolo hallamos tres elementos
interesantes: una pluralidad de delitos (quandu plura delicta), un elemento que los une
(tendum ad eumdem finem) y una ficción jurídica por la que varios delitos, conservando su
autonomía, se unifican al solo efecto de la pena (pro uno tantum punietur)”
13
.
Con esto, resulta curioso que la casi unanimidad de los autores atribuyan a los
prácticos el origen del delito continuado, cuando xisten antecedentes claros que antes de ellos
varios estudiosos ya habían abordado dicha institución de una manera coherente con la
evolución que tuvo posteriormente.
D. En los prácticos.
No obstante lo señalado anteriormente, para la mayoría de los autores la elaboración
dogmática y codificada del delito continuado debe tribuirsea a los prácticos italianos de los
siglos XV, XVI y de comienzos del XVII, respectivamente. Atribución que respondería
necesariamente, y en particular, a los postulados de autores como Julio Claro (1525 -1575) y
Próspero Farinaccio (1544 -1616), quienes de alguna forma, ahora, desmenuzan y analizan en
sus textos los elementos contenidos en las glosas del pasado y en las escrituras de los post
glosadores.
12 Correa, Pedro Ernesto; pág. 15.
13Camargo Hernández, César; pág. 16.

13
Ya Claro sostenía que “el hurto es uno aunque se co metan varios en un día o una
noche, en una casa o bien varias”
14
. Y Farinaccio, postulaba lo siguiente: ”En cuanto a la
regla de que un ladrón puede ser ahorcado por tres hurtos , procede aplicarla cuando los tres
hurtos son distintos, ya por la cosa robada, ya por el tiempo. Tampoco hay varios hurtos sino
uno solo, cuando alguien robare de un solo lugar y en distintos tiempos, pero continuamente y
sucesivamente una o más cosas…, y se cita el ejempl o de uno que por repetidas veces
continuadas, se ha robado una bolsa de trigo o una bordelesa de vino: no puede decirse “varias
veces” si los robos no se llevaron a cabo en especi e y tiempo distintos. Lo mismo hay que
decir de aquél que en una sola noche y continuadamente comete diversos robos, y en distintos
lugares, aun de distintos objetos… a ese ladrón no se le puede ahorcar, como se le ahorcaría si
hubiese cometido tres hurtos en tiempos distintos y no continuados”
15
.
Tales son los párrafos en los cuales los autores modernos han encontrado la referencia
más concreta al delito continuado. Su razón de ser la interpretaron como una respuesta
humanitaria contra la severa norma que prescribía que se debía aplicar la pena de muerte al
ladrón que incurriera en su tercer hurto, restringi endo tal consecuencia a los casos en que por
la diferencia de tiempo, objeto u otros factores no pudieran considerase tales eventos como un
solo delito. “Concretamente se afirma ya en los prácticos el principio de ‘unicum reputantum
furtur’ en ciertos casos de tres sustracciones realizadas”
16
.
F. Códigos modernos:
La primera disposición sobre el delito continuado s e cristalizó en el Código Penal de
Baviera de 1813. Posteriormente, en la legislación Toscana, en el artículo 19, circular 29 de
febrero de 1821, en relación a los delitos de hurto , cuando éstos se cometan dentro de las
veinte horas. Después, se manifestó en la legislación del Gran Ducado de Baden,
específicamente, en el proyecto de 1836 y en el cód igo penal de 1845. Finalmente, “El Código
Toscano de 1853 da la norma explícita de car ácter general, que determina la consideración de
la entidad psicológica del delito continuado por la valoración de la unidad de resolución, que lo
caracteriza y distingue del deli to único y del concurso de delitos”
17
. En España, su primer
reconocimiento legal fue en el Código Penal de 1928; luego en la reforma de 1983; y
actualmente está regulado en el artículo74 del Código Penal de 1995.
14 Camargo Hernández, César; pág. 16.
15Cury Urzúa, Enrique; El Delito Continuado; Editorial Universitaria S.A.; Santiago, Chile; 1962; pág.16 y 17.
16Peláez de las heras, Antonio; pág. 11.
17Peláez de las heras, Antonio; pág. 11.

14
III. FUNDAMENTOS.
El nacimiento del delito continuado, como una respuesta a las exageradas penas que se
imponían ante la comisión reiterada de determinados delitos, obliga a preguntarse por qué para
los estudiosos de la época resultaba tan injusta esa solución penal. Por cierto que resultaba casi
irracional fundamentar una pena de muerte para aquel que incurriera por tercera vez en un
delito de hurto, pues no hay teoría retributiva o de prevención alguna que permita justificar
tamaño arrebato en el ejercicio del ius puniendi, pero de todos modos subyace en este problema
una incipiente noción o al menos una intuición respecto a que esta pluralidad de acciones tenía
una dimensión valorativa distinta si eran tomadas como un conjunto cohesionado,
“precisamente aquí, en el problema con creto suscitado por el delito continuado, parecieran
haber advertido desde el primer momento que se encontraban frente a un asunto relativo a la
valoración jurídica de las conductas
18
”, lo que lamentablemente, ante la falta de un tratamiento
dogmático decidido, no tomó un camino claro en esa perspectiva, permitiendo incluso que se
desvirtuara esta figura al punto de convertirse, en algunos casos, “en un instrumento para
obviar la necesidad de constatar en cada caso individual la realización del tipo y el alcance de
la culpabilidad adoptando el juzgador su decisión sobre la base de una representación global de
la plural situación fáctica, con las perniciosas consecuencias para las posibilidades de defensa
del acusado
19
”, lo cual, como ya se dijo anteriormente, debe ser rechazado por desvirtuar
completamente su sentido original y colisionar con otros principios sustantivos y adjetivos, de
tanto o más trascendencia, no obstante lo cual se abordará este tema con más atención en un
capítulo posterior a propósito de su relación con el principio de congruencia, no sin antes decir
que no puede ser el fundamento de esta figura la necesidad de facilitar la persecución penal de
aquellos casos en que la pluralidad de hechos impide una adecuada individualización de los
hechos que consti tuirán el objeto del proceso, pues aquello constituye una falacia, al pretender
imponer como base para un estudio dogmático un evento indeterminado, respecto del cual no
existe criterio objetivo posible que permita afirmar siquiera que existe un hecho típico.
Ahora bien, resulta evidente que la sustracción de estos casos de continuidad delictiva
del tratamiento general del concurso de delitos, tuvo como razón fundamental el considerar
que merecían un tratamiento diferenciado, menos intenso, pero ¿de dónde nace esta
inquietud? ¿por qué en estos casos surge una cierta incomodidad o inquietud ante la
posibilidad que se sancionen de manera matemática una pluralidad de actos esencialmente
18 Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal Parte General;
pág. 656.
19Choclán Montalvo, José Antonio; pág. 22.

15
similares?; ¿acaso surge porque existe un designio criminoso común, una culpabilidad
homogénea o aquellas son el medio para unificar las conductas y así poder justificar ese
tratamiento más benévolo, cuya necesidad surge de nu elemento más profundo?; ¿constituye
acaso la repetición de actos cometidos bajo ciertos parámetros unificadores una modalidad de
ejecución que implica un atentado más benigno al bien jurídico que es protegido por el delito?;
¿existe un elemento o criterio que permita en estos casos estimar, por ejemplo, que en una
sucesión de violaciones llegará un punto en el cual será irrelevante para el desvalor de acción
que se cometan uno o más delitos, lo que es posible deducir en aquellos casos, como en
España, donde incluso con la exasperación de las penas prevista por la ley llega un momento
en que ya no se puede subir más la pena?; ¿constituye esta solución un avance dogmático o
legal que permita dar una respuesta másjusta a estas situaciones? ¿por qué resulta tan severo el
concurso real de delitos en estos casos o derechamente estamos ante una
entidad unitaria e independiente cuya razón de ser debe buscarse en su realidad ontológica y
no en consideraciones a las consecuencias penales que trae aparejada?; ¿existe una menor
reprochabilidad en el actor o una menor afectación al bien jurídico protegido en esta sucesión
de eventos, que justifiquen un tratamiento penal más benévolo?.
A mi juicio la solución pasa por encontrar el funda mento de este tratamiento unitario
desde dos perspectivas, una, atendiendo a la forma como se concreta el dolo en esta sucesión
de eventos considerando que se trata de una personalización de la responsabilidad penal; y la
segunda, teniendo presente la intensidad y manera en que se lesiona el bien jurídico protegido
a través de la pluralidad de acciones.
Una primera forma de abordar esta cuestión es segu ir a Welzel y formular la distinción
de “delitos continuados como unidad de acción –que reside en la realización sucesiva de un
dolo general- y como unidad de conducción punible d e vida (como “culpabilidad de
conducción de vida”) que descansa en el aprovechami ento reiterado de la misma oportunidad
o de la misma situación permanente
20
”.
Un ejemplo de delito de continuado como unidad de acción será, por ejemplo, la de una
persona que pretende sustraer todas las tejas de una casa abandonada para utilizarlas en su
propia vivienda, para lo cual todas las noches acude con una carretilla y se roba unas cuantas;
al cabo de un mes ya tenía todas las tejas en su propiedad.
Entre quienes sostienen que estos casos deben ser tratados más benignamente, tenemos
a Carrara, para quien “pareció innegable que debía tener como más perverso al que varias
20
Welzel, Hans; Derecho Penal Alemán; Editorial Jurídica de Chile; 1987; pág.311.

16
veces se ha decidido al delito y no al que a éste se ha decidido una sola vez. Por ello, y por
estimar que pese a la pluralidad de acciones externas la determinación única que exigió para
el delito continuado permitía solamente una imputación al sujeto, consideró que este delito
21
debía ser tenido como una unidad que sirviera para moderar múltiples penas ”.
También se ha señalado que “es razonable sostener que mediante ella es posible
obtener una pena que se compadezca con el injusto culpable realizado por el sujeto, en el
entendido de que la cantidad, gravedad o el hecho mismo de estar el delito configurado por
partes o fragmentos según un plan previo y en el contexto del sentido social del tipo, implica
una disminución del injusto en comparación con las hipótesis concursales
22
”.
Ahora bien, también hay quienes sostienen que en elcaso del delincuente planificador,
“no hay una disminución de la culpabilidad. Incluso puede ser exponente de una mayor
culpabilidad del agente expresada por el proceso de formación de la voluntad criminal, al
encontrarnos ante un supuesto muy próximo a la prem editación
23
”.
Y un ejemplo de delito continuado como unidad de conducción punible de vida será, la
de aquel sujeto abusador que cada vez que su mujer lo deja al cuidado de su hijastra de seis
años, cede ante sus desviados deseos y le efectúa ocacionest impropias, prometiéndose no
volverlo a hacer nunca más.
En estos casos de culpabilidad homogénea, el fundamento del tratamiento unitario
radica en que “caer en la misma tentación ante idén ticas o semejantes circunstancias externas
favorecedoras de la reiteración, revela una menor c ulpabilidad en el delincuente de instante u
oportunidad sometido por su impulso, y justifica, en consecuencia, el trato más benigno que de
ordinario conlleva la unidad por continuación, p or manifestar una voluntad delictiva más
24
débil ”.
En apoyo a este segundo caso, Welzel sostiene que “ la forma típica del delito
continuado es el aprovechamiento de la misma oportunidad, mientras que el dolo común
concreto es algo sumamente raro, la mayoría de las veces algo ficticio
25
”.
Cabe señalar que en ambas posturas no existen criterios absolutos para afirmar
fehacientemente que un designio común o el aprovechamiento reiterado de circunstancias
similares merecen sin lugar a dudas un tratamiento más generoso por parte del sistema penal.
Tal vez el primero de los ejemplos genera espontáneamente una inclinación a considerarlo
21 Novoa Monreal, Eduardo; Curso de Derecho Penal Chileno; Editorial Jurídica de Chile; año 1966; pág.
732.
22Posada Maya, Ricardo; pág. 19.
23Choclán Montalvo, José Antonio; pág. 155 y 156.
24Choclán Montalvo, José Antonio; pág. 153 y 154.
25Welzel Hans; pág. 314.

17
como un caso menos intenso de reproche penal que si fueran actos independientes y
desconectados; pero para no considerarlos independientes, habría que cambiar la hipótesis e
indicar que al segundo día ingresó al inmueble y ro bó el dinero que estaba en la caja fuerte y
el tercer día, prefirió robarse una bicicleta que e staba en la bodega; en este nuevo escenario se
podrá alegar que su designio común era desvalijarodat la casa y volveríamos a lo mismo; e
incluso dicha postura podría ser defendida; al existir una afectación progresiva al patrimonio
de una misma persona, claramente la intensidad de la sanción debe ir en aumento, pero
volvemos a la misma pregunta, ¿por qué este aumento no puede ir de la mano de la
acumulación de penas que ofrece el concurso real?; y la única respuesta que me parece
congruente es que en concurso real de delitos, la suma aritmética de penas tiene como
fundamento la acreditación de varias acciones típic as, culpables, antijurídicas y penadas por la
ley, en cambio acá, si bien se exige la concurrencia de varios ilícitos, es posible observar en
ellos la repetición de algunos de sus elementos int egrantes, como por ejemplo, la culpabilidad,
la tipicidad, tal como conjuntos que se superponen. Acá existe una repetición de los elementos,
que generan la necesidad de adecuar la sanción para no repetir el reproche penal.
Lo mismo ocurre en el segundo ejemplo, pero de una manera menos explícita. El sujeto
que se aprovecha del mismo contexto situacional para acometer a la menor o incluso que, ante
esa misma situación ventajosa, más que aprovecharse, simplemente cede a su tentación
atendida su feble voluntad, también podría sostenerse que los distintos ataques tendrán
elementos comunes que convertirán esa sumade penas en un ejercicio inútil, pues cada uno de
los hechos tendrá elementos coincidentes que implicarán que el conjunto total sea levemente
inferior a cada una de las partes que lo componen. Ahora bien, todos estos razonamientos
chocan con la constatación que en muc hos casos la unificación de acciones conlleva una pena
incluso superior a la que resultaba de acumular materialmente las penas, pero esta
consecuencia, a mi juicio, es el resultado de una aplicación errada de esta figura, por la
confusión que ha generado el delito continuado a tendida la excesiva autonomía que se le ha
dado.
Ahora bien, en relación a la intensidad y manera e n que se lesiona el bien jurídico
protegido a través de la pluralidad de acciones, se debe atender a si se trata de delitos que
protegen bienes jurídicos que pueden ser atacados de manera progresiva; o bien, de bienes
jurídicos altamente personales “cuya afectación es irreversible a su estado original después

18
del ataque antijurídico… o porque su afectación com porta la extinción del bien jurídico
tutelado en el caso concreto, como sucede con la vida
26
”.
Claramente el ejercicio valorativo diferirá segúnsea el bien jurídico que se ve
menoscabado con la comisión de los distintos ilícit os. En relación al primer grupo de delitos, si
con la comisión del segundo, tercero o cuarto il ícito únicamente se intensifica progresivamente
la lesión al bien jurídico, resulta razonable estimar que el efecto lesivo del segundo ilícito
comienza donde terminó el anterior, por lo que su daño objetivo será menos extenso, y por lo
tanto, la suma de ambos, será menor a si se hubiesen cometido en contextos espacio temporales
que los hicieren completamente distintos. Y sin ánimo de polemizar, estimo que en los delitos
que protegen bienes jurídicos altamente personales la lógica es similar; el segundo delitos y los
siguientes no podrán romper lo que ya se perdió en el primer delito; pero como se trata de
delitos que protegen bienes sumamente delicados, entiendo que exista una posición clara al
respecto de considerar los siempre de manera independiente, pero reitero que se trata de un
tema absolutamente discutible. Finalmente, en aquellos delitos que extinguen el bien jurídico
protegido, constituyen un atentado a la lógica considerar que puede existir un delito continuado,
aunque surge la duda respecto a qué ocurre en aquellos casos en que el grado de ejecución de
los delitos anteriores es tentado.
En conclusión, la mayoría de los autores centran e l estudio de esta institución jurídica
en distinguir cuál es su naturaleza jurídica y a partir de aquello cuál es su elemento unificador,
en circunstancias que lo fundamental es determinar cuál es la razón por la cual se quiere
unificar conductas diversas, y esa búsqueda deberáconsistir, necesariamente, en un análisis de
carácter valorativo, que compare la entidad de losinjustos desde una perspectiva unitaria y otra
fragmentada y determine si es necesario, útil, para una adecuada comprensión del injusto
cometido, juzgar los hechos de manera conjunta o separada.
26
Posada Maya, Ricardo; pág. 80.

19
IV. NATURALEZA.
Resulta ineludible abordar las tres principales teorías que fundamentan la naturaleza
del bien jurídico, pues a través de ellas es posible aproximarse a las razones que existen para
otorgarle a dicha institución determinadas finalida des. A modo de ejemplo, la teoría de la
ficción tendrá razón asegurar un tratamiento más benigno ante una pluralidad de acciones
típicas. En el otro extremo, a la teoría de de la realidad natural, la finalidad debiera serle
indiferente, ya que se trataría únicamente de constatar una entidad existente.
1. Teoría de la ficción:
Esta corriente propone que el delito continuado no es más que una ficción creada por la
ley con el objeto de morigerar las penas al existir una pluralidad de hechos y concurriendo
otros requisitos. Su origen se remonta a la génesisde esta institución, que nació o se consolidó
con los prácticos glosadores, principalmente Farinaccio, quienes con el objeto de evitar la pena
de muerte para aquellos que cometieran tres hurtos, idearon esta figura de manera tal que se
entendiera que el hechor sólo había cometido un delito. Bajo esta concepción no existe “una
realidad que pueda calificarse de delito conti nuado, sino que ante una realidad delictiva plural
el derecho actúa como si se hallara ante un solo delito”
27
. Esta corriente estructura el delito
continuado en la concurrencia de elementos objetivos y uno subjetivo, que sirve de fundamento
para unificarlos ficticiamente. Una característica que la distingue es que parte de a base que
cada una de las acciones u omisiones constituye un delito. Así lo señalaba Carrara, para quien
“la noción de este delito, por lo menos en el sentido que siempre lo entendieron los prácticos
italianos, presupone la repetición de varias acciones, cada una de las cuales representa una
perfecta violación de ley”
28
. Claro que tal conformación conspira contra el propio concepto de
delito continuado, pues al ser cada acción un delito perfecto, resulta complicado poder
determinar dónde y cómo funciona l a continuidad. De esta forma, se acentúa el carácter
artificial de esta figura, puesla unificación, al no tener su fundamento en su estructura, se debe
encontrar en su finalidad, que no podía ser otra que aplicar una pena más benigna para el
hechor. Así lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema de Chile, máximo tribunal que ha fallado
“.- Que la figura del delit o continuado sólo puede aplicarse en cuanto beneficie al delincuente
tal como acontece en la especie, debido a la carencia de normas
27 Castiñeira, María; El Delito Continuado; Bosch, Casa Editorial, Barcelona; 1977; pág. 17.
28 Carrara, Francesco; Programa de Derecho Penal, Parte General, Volumen I; Editorial Temis S.A.,
Bogotá, Colombia; 1996; pág. 345.

20
jurídicas que la consagre, fundado en la unidad jurídica del hecho delictivo fruto de una
creación del derecho consuetudinario”
29
.
Esta vertiente se sub clasifica en dos posiciones sutilmente diferenciadas: la teoría de
la ficción limitada o formal, que ve el delito cont inuado como un instrumento para marginar
los distintos delitos del tratamiento muchas veces severo del concurso real de delitos. Y la
teoría de la unidad por ficción absoluta o material , cuya razón de ser está en considerar el
delito continuado como “un nuevo delito único ficticio, un verdadero título delictivo o una
modalidad particular de delito complejo, que tendría como límite la unidad de la sanción; una
penalidad también única en consideración al favor rei, en virtud del cual se deroga la regla
punitiva de acumulación de penas propia del concurs o material de delitos”
30
. Como se puede
apreciar, el efecto en la pena de ambas sub corrientes es la misma, diferenciándose la segunda
posición en que erige al delito continuado en una f igura de mayor entidad que una simple
ficción instrumental.
2. Teoría de la realidad natural:
Para esta postura, el delito continuado es, en realidad, una unidad real y natural, esto es,
no ve una pluralidad de acciones, sino que una sola, que está determinada por la unidad de dolo.
Al existir un dolo unitario, los distintos actos conforman una unidad natural de acción, la que no
es más que “el medio de comisión, el instrumento usado por el delincuente para conseguir el
resultado querido por su acto y siendo este querer único, única también es su resolución, aunque
de hecho múltiple sean las herramientas y se fraccione el hacer en el tiempo”
31
.
Esta teoría “recurre al concepto de la unidad de do lo como elemento unificador de las
diversas acciones, que pasan a considerarse como meras partes de la acción única,
32
reputándose esta unidad como verdadera y real” , de tal suerte que las distintas acciones “aun
constituyendo cada una por sí un delito, no son másque una parcial realización del resultado
total por haber sido realizadas en virtud de una única resolución”
33
. El delito continuado no
sería entonces una excepción al concurso de delitos , sino que una categoría especial de ilícito
que se ejecuta de manera gradual. Atendida su entidad, eventualmente justificaría penas
incluso más altas que si no se observase un dolo único que aglutine las distintas acciones. De
hecho, se ha sostenido que “la tesis de la realidad natural ha sido un instrumento para
29 Sentencia Corte Suprema De Chile 11 /05/11 (Rol Nº5276-2011)
31Correa, Pedro Ernesto; pág.155.
32Choclán Montalvo, José Antonio; Madrid; 1997; págs.132.
33Camargo Hernández, César; pág. 35.

21
justificar, primero, la construcción del delito con tinuado desde el punto de vista del principio
de legalidad; segundo, para invocar pretendidas razones de justicia material que autorizasen
mediante la adición de simples faltas la apreciació n de un delito grave o especialmente grave”
34
.
La unidad natural de acción como base para entender la existencia de un delito
continuado, ha sido tratada en España en varios fallos por el Tribunal Supremo. Así, se ha
fallado que “La línea jurisprudencial dominante tie ne sus raíces y apoyo dogmático en la
doctrina de la "unidad natural de acción" y la refl eja la propia sentencia impugnada. En este
sentido recordamos que "el acceso carnal por distintas vías del art. 179 C.P. practicado en un
mismo acto, con la misma persona y con una única intención libidinosa constituye un solo
delito (S.T.S. 42/2007 de 16 de enero). La razón la explican diversas sentencias (396/2004 de
26 de abril), porque "ante una secuencia ininterrumpida, donde progresivamente se suceden los
ataques a la libertad sexual de la víctima, de forma que no es posible distinguir diferentes
ámbitos espaciotemporales, encadenándose sucesivamente las actuaciones libidinosas, deben
considerarse las sucesivas penetraciones como una sola acción" o bien porque "al ser un mismo
sujeto pasivo, si los ataques se ejecutan en un marco único de una relación sexual de cierta
duración, mantenida en el tiempo, que obedec e a un dolo único o unidad de propósito, bajo la
misma situación intimidatoria o de violenci a, debe igualmente calificarse de un sólo delito”
35
.
Finalmente, en otro fallo del Tribunal Supremo Español, se señala que tras una larga evolución
doctrinal y jurisprudencial, el delito co ntinuado “dejó de ser una ficción jurídica y se le
reconoció naturaleza de ente real que se sust rae a las reglas del concurso”
36
.
3. Teoría de la realidad jurídica:
Sostiene que una pluralidad de acciones puede ser unificada por el derecho cuando se
dan ciertos requisitos. Pareciera que no tiene mayor diferencia con la teoría que considera al
delito continuado como una ficción, pues tratándose de una institución que se enmarca en el
derecho penal, sinceramente no veo qué otra entidadpuede aglutinarlas ficticiamente que no
sea el derecho. Tal vez el matiz está dado porque ne esta última teoría la fuente jurídica que
permite la unificación es formal, como la ley, en t anto que en la teoría de la ficción, su
construcción nace en el esfuerzo de los jueces que con el objeto de aminorar las penas buscan
una solución extra legal. De ser así, con la teoría de la ficción sólo se podrá arribar a una pena
más benigna, pues vulneraría el principio de la legalidad construir una institución no
34 Choclán Montalvo, José Antonio; págs. 135.
35Sentencia Tribunal Supremo Español 6336/2011 (Nº de Recurso 10433/2011)

22
contemplada por la ley con el objeto de aplicar máspenas que las consagradas en la ley. En
tanto, la teoría de la realidad jurídica podría posibilitar la aplicación de sanciones tanto
benignas como severas, lo que dependerá de la voluntad del legislador. De esta forma, la
principal diferencia entre ambas corrientes estarádada por sus objetivos, pues la teoría de la
ficción tiene un propósito humanista que busca amin orar las penas en aquellos casos donde la
pluralidad de delitos llevaría a penas absurdamente altas. En tanto, la teoría de la realidad
jurídica tendía en un comienzo un propósito bastant e menos altruista, esto es, simplemente
simplificar el trabajo jurisdiccional en aquellos casos donde la prueba resulta insuficiente para
asentar claramente la existencia de cada uno de los hechos cometidos (o supuestamente
cometidos, pues si no se pudieron acreditar fehacientemente es poco riguroso estimar que
efectivamente ocurrieron). En todo caso, no es posible afirmar categóricamente que esta
corriente posibilite un tratamiento únicamente perjudicial en contra del encausado, al permitir
que se le condene por hechos que no fueron debidamente acreditados, ya que existen otros
efectos que eventualmente lo podrían beneficiar, como por ejemplo, si el acusado es condenado
por una serie de hechos relativamente acreditados entre un período de tiempo determinado, con
ello resultaría amparado con la excepción de cosa juzgada respecto de todos los hechos que en
circunstancias similares se develen posteriormente. Es más, incluso en hechos ocurridos con
posterioridad, se podría solicitar que se extienda el efecto de cosa juzgada si se logra acreditar
que se cometieron en el mismo contexto que permitió unificar los hechos anteriores, pues en
ese caso resultará arbitrario que el organismo acusador corte la secuencia unitaria a su
discreción. Por tales razon es, se ha estimado que la teoría de la realidad jurídica “no es nada
más que una modalidad de la doctrina de la ficción agravada en sus defectos hasta el extremo
de ignorar la realidad de la vida y remitirse a la mera decisión de un cuerpo legislativo, cuya
tónica puede revesti r movimientos de lanzadera conforme a los compases políticos que viva la
sociedad que representa, todo lo cual es negar, desde ya,
37
carácter científico-penal al instituto” . Dicha gravedad, algunos autores la han justificado en
“el incremento por una mayor culpabilidad con respe cto al delito único, o por una menor
culpabilidad en relación con el concurso material d e delitos”
38
.
Finalmente, en Chile, la Excma. Corte Suprema se ha extendido respecto de la noción
del delito continuado como una unidad jurídica de acción precisamente construida para salvar
las dificultades probatorias de varios hechos, señalándose que “en estas circunstancias
37 Correa, Pedro Ernesto; pág.154.
38 Fernández Carrasquilla, Juan; El Delito ContinuadoFrente al Código Penal; Editorial Temis;
Bogotá, Colombia; 1984; pág. 24.

23
corresponde calificar los hechos como delito continuado, como lo señala la doctrina y la
jurisprudencia, pues no es posible determinar las circunstancias de tiempo y lugar para
distinguir un hecho de otro, por lo que a su falta de determinación debe ser sancionado como
un solo hecho, toda vez que las diversas acciones típicas ejecutadas por el acusado entre fines
del año 2006 y Julio de 2007 no han podido ser precisadas en cuanto a la fecha de su comisión
ni a las particulares circunstancias en que se produjeron. Esta institución, que ha sido creada
por los autores fundamentalmente para la aplicación de la sanción en los delitos de hurto y que
se ha incorporado a Códigos Penales de España e Italia, supone una hipótesis de unidad
jurídica de acciones, que se ha desarrollado para evitar la aplicación de penas excesivas,
incluso en delitos de índole sexual (M. Garrido, Derecho Penal, tomo II, pags. 339 y sgts)”
39
.
39
Sentencia Corte Suprema de Chile 29/07/2010 (Nº de Rol 98-2010).

24
V. TEORÍAS SOBRE LOS ELEMENTOS DEL DELITO CONTINUADO.
Existen básicamente dos corrientes o teorías que intentan abordar desde sus respectivas
orientaciones la enunciación de los com ponentes del delito continuado, una de corte
subjetivo, que busca el nexo de unión de las distintas acciones u omisiones en un elemento de
carácter psíquico, que como veremos másadelante se materializa en distintos conceptos no
siempre compatibles; y la segunda, de talante objetivo, que entiende aglutinadas las diversas
acciones al concurrir una serie de circunstancias objetivas que le dan un sentido. Y no podía
faltar la teoría mixta, que toma criterios de ambas vertientes anteriores.
1. Teoría subjetiva:
La teoría subjetiva otorga protagonismo al elemento interno como factor de
unificación de las distintas acciones o una “relaci ón de identidad o semejanza entre l aparte
subjetiva (constituida por el dolo o la culpa) de cada una las acciones. Tal identidad o semejanza
debe derivar de la identidad de las circunstancias externas que impulsan al sujeto a actuar”
40
.
Carrara sostenía que “la unidad de determinación genérica, o sea de designio y de ley violada,
conduce al delito continuado cuando hubo pluralidad de acciones”
41
. Por su parte, el Código
Toscano exigía como requisito para entend er concurrente el delito continuado una
misma resolución criminosa. Actualmente, el Código Penal Italiano exige un mismo designio
criminoso. Este último estaría estructurado “con aquellos actos intelectivos o de representación
que aún no se han manifestado en la realidad y no con aquellos que implican una expresión
concreta, dinámica o ejecutiva de la voluntad, que luego el sujeto materializa de forma seriada
en el mundo exterior, por acción u omisión”
42
. De tal forma que no puede confundirse el
designio criminoso con el dolo, pues éste se compone de un aspecto objetivo, conocimiento del
hecho que integra el tipo, y uno subjetivo, voluntad de realizarlo o al menos de aceptar el
resultado, esto es, el dolo está presente en el acto mismo. Ahora bien, a propósito del dolo,
también dentro de la teoría subjetiva, hay autores que entienden que el factor de aglutinación
es precisamente la unidad de dolo, ya sea como “dolo conjunto (el total delictivo queda
definido de antemano en la mente del autor y, en líneas generales, pergeñados también la
multiplicidad y el modo ejecutivo de los varios actos sucesivos) o como dolo continuado
(propósito o decisión de aprovechar cada vez la mis ma ocasión, oportunidad o tentación,
obteniendo de este modo un resultado total más efectivo o ventajoso, o procurando la
40 Castiñeira, María; pág. 146.
41Carrara, Francesco; págs. 357 y 358.

25
impunidad)”
43
. Respecto al dolo conjunto, hay autores que postulan que es más grave el
reproche en aquél que de antemano anticipa su actuar delictivo, como de contrario, hay otros,
como Carrara, que postulan que dicho plan preconcebido implica una atenuación, al dar cuanta
de una sola decisión. Como se puede ver, es un concepto en el cual no existe unanimidad en
relación a las consecuencias penales de la unificación. Y mucho menos respecto de la
posibilidad de poder concebir un dolo global o continuado en las distintas acciones u omisiones,
pues a partir de la estructura del dolo es posible colegir que este se debe renovar en cada acción
u omisión, apareciendo los c onceptos unitarios antes señalados como una noción de dolo
alejado de los que tradicionalme nte se señalan en la dogmática moderna. Resulta entonces
patente que, en relación al elemen to subjetivo, no existe unanimidad ni una tendencia clara en
cuanto a definir cuál es el fundamento de ese vínculo psicológico que permitirá reunir las
distintas conductas en un solodelito, más aún si los criterios señalados suponen factores que, en
estricto rigor, no forman parte de la estructura del delito, siendo legítimo preguntarse, entonces,
cómo es posible que distintas acciones u omisiones típicas se aglutinen en virtud de un vínculo
que no forma parte de su estructura penal.
También se ha criticado esta corriente pues “rebasa los límites históricos y racionales
de la institución: tratar como delito unitario agre gados heterogéneos de infracciones, unidos
tan sólo en el ánimo del autor, es tanto como configurar un instituto deforme y renuente a
cualquier clase de conceptualización”
44
.
En Chile, la propia Corte Suprema ha reparado en las dificultades relacionadas con
este elemento, señalando en algunos fallos que “de los distintos requisitos exigidos a un
conjunto de hechos como los descritos en el motivo anterior, para que sea dable apreciar un
delito continuado, el más problemático es, sin duda, el referente a la naturaleza de la relación
especial que media entre los diversos hechos y que permitiría reunirlos en una unidad
jurídica”
45
.
2. Teoría objetiva.
Tal vez como reacción a tal incertidumbre, surgió e n la doctrina alemana una posición
objetiva, que funda la unificación en la concurrenc ia de distintas características de corte
neutral, tales como la unidad de bien jurídico lesionado o puesto en peligro, la similitud del
tipo, identidad de sujetos pasivos cuando se vulneren bienes personalísimos, conexión
temporal adecuada, entre otros. Si bien esta corriente no exige un vínculo psicológico para
43 Fernández Carrasquilla, Juan; pág. 56.
44 Cobo del Rosal, M., Vives Anton, T.S.; Derecho Penal Parte General; Tirant Lo Blanch Libros;
Valencia; 1996; pág.707.
45 Sentencia Corte Suprema de Chile 23/11/09 (Rol Nº6710/2008)

26
darle un carácter unitario a las distintas accionesu omisiones que la componen, hay quienes
sostienen que de todos modos se encuentra implícita en la naturaleza de las exigencias que
trae aparejada. Al respecto, se ha señalado que “la formulación de exigencias objetivas sólo
adquiere sentido cuando están destinadas a evidenciar una situación subjetiva, cuya
significación se niega de modo formal, pero ha de r econocerse subyacente en el pensamiento
de quien, frente a determinadas circunstancias objetivas niega la pluralidad de delitos y, con
ello, el concurso real”
46
.
Es evidente que al concurrir una serie de requisitos objetivos, es muy probable que el
sujeto activo efectivamente vincule subjetivamente todas las acciones u omisiones. También es
posible que todas las acciones sean producto de un plan previo, preconcebido, en virtud del
cual el autor se decidió a actuar, movido por la po sibilidad que a través de la concreción de
esos varios ilícitos pudiera saciar un determinado deseo, anhelo, intención. Pero con ello
estaremos estableciendo un componente subjetivo a partir de los indicios que generan los
elementos objetivos. Resulta sumamente difícil, salvo que el hechor renuncie a su derecho a
guardar silencio y declare cual fue su intención al momento de cometer los varios delitos,
poder escudriñar la mente del autor con la prueba que de ordinario se puede contar en un
proceso penal. De esta forma, estimo que sólo los e lementos objetivos permitirán asegurar de
manera relativamente confiable que la unificación d e los distintos ilícitos se sustentará en un
parámetro relativamente certero. Más aún si los distintos autores no han podido ponerse de
acuerdo respecto de cuál es la naturaleza del vínculo psicológico que las une. Finalmente, se
podría postular que, aún dándose los requisitos objetivos, hay casos en los cuales de todas
maneras concurrirá un concurso real y no uno objetivo, situación que estimo no es
completamente exacta, pues dependerá de la naturaleza que se otorgue al delito continuado, ya
que bajo la teoría de la ficción o de la unidad jurídica, dándose los requisitos objetivos no veo
reparos para que el tribunal pueda configurar un delito continuado, decisión última que, en todo
caso, en la práctica dependerá de la ponderación de otros factores, como la entidad del injusto
cometido, que según sea la solución punitiva que traiga aparejada dicha institución, inclinará la
balanza en uno otro sentido.
Se ha criticado, también, que “no se divisa la razó n por la que habría que contemplarse un
delito único cuando el agente, inadvertidamente, entra a robar en dos noches diferentes a una casa,
o cuando simplemente ataca varias veces la propiedad ajena mediante una forma de actuar
equivalente”
47
, pero en dicho ejemplo resulta casi imposible que el autor no haya
46 Cury Urzúa, Enrique; El Delito Continuado; pág. 60.
47Cury Urzúa, Enrique; Derecho Penal, Parte general; pág. 655.

27
reparado que se trataba de la misma casa o que en el segundo caso los ataques sucesivos a la
propiedad privada resultaran consecuencia del mero azar. Ahora bien, a propósito de estos
últimos ejemplos, surge de manera casi natural la pregunta si acaso la teoría objetiva más que
prescindir de un elemento subjetivo aglutinador lo desprende implícitamente a partir de los
elementos objetivos, interrogante que estimo sólo p uede ser respondida tomando partida por
algunas de las teorías de ficción o de la unidad ju rídica, siempre que el fundamento por el cual
se vincule las distintas acciones esté determinadopor el mayor o menor desvalor que se quiera
dar a el conjunto de actos.
3. Teoría mixta:
Finalmente, la teoría mixta, como se puede intuir, funda la existencia del delito
continuado en la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos. Esta teoría constituye una
elaboración de de la jurisprudencia alemana e inclu so, el propio Mezger, que en un principio
fue partidario de la teoría objetiva pura, posteriormente reconoció para el delito continuado
presupuestos objetivos e internos. Esta teoría en la práctica se limita a “reconocer una
influencia cardinal en la configuración del institu to al elemento subjetivo, de suerte que
concluyen por reducir las circunstancias objetivas al papel de indiciarias de aquél. Donde ya se
afirmó la unidad de dolo, resulta innecesario ex igir la concurrencia de otros vínculos, porque,
sin duda, la el delito aparece como único”
48
. Esta teoría, como colofón de la evolución del
estudio de esta materia, es ampliamen te aceptada por la doctrina moderna.
48
Cury Urzúa, Enrique; El Delito Continuado; pág. 62.

28
VI. ELEMENTOS DEL DELITO CONTINUADO.
No obstante haberse dividido la doctrina en las corrientes subjetiva, objetiva y mixta
para dar cuenta de los componentes del delito continuado, hay dos elementos que a mi juicio
concurren de manera transversal a ellas, los cuales se erigen como un presupuesto básico o
común denominador, de manera tal que previo a analizar los restantes requisitos, nos
avocaremos brevemente a ellos:
1. Pluralidad de acciones u omisiones.
Si no existieran al menos dos conductas capaces cada una de configurar un tipo penal
determinado, toda la problemática relativa a estabainstitución resultaría banal. Al respecto, se
ha señalado que “la esencia dogmática de la continuidad delictiva reside en tratar por razones
jurídicas, como un solo hecho (unidad jurídica de acción) un supuesto que, de no existir el
fenómeno de la relación de continuidad, nadie dudar ía en calificarlo de concurso real: una
pluralidad de acciones u omisiones que además dan ugarl a una pluralidad de lesiones de la
norma penal”
49
. De esta forma, no es posible concebir esta institución sin la existencia de
varios hechos u omisiones, al punto que se ha llegado a afirmar que “la situación fáctica a la
que se aplica el delito continuado es idéntica a laque da lugar a la aplicación de las normas del
concurso real”
50
.
Cabe señalar que la mayoría de los autores distinguen en este punto entre acto y
acción, haciendo esta última omnicomprensiva de la primera, pues una acción puede tener a
su vez varios actos que la integren, cuestión que t ienen algunos detractores, que postulan a la
acción “como exterioridad del acto, instrumento porel cual éste se va a constituir en el mundo
objetivo y externo al sujeto”
51
. Para Welzel, “no tiene importancia el número de los
movimientos corporales termoespaciales. Un único movimiento corporal (un golpe o
empellón) puede ser perfectamente ‘una acción’ (p. ej., una lesión corporal o daño), pero la
mayor parte de las acciones se construyen sobre un conjunto de movimientos corporales (p.
ej., violación, robo con fractura, falsificación de documento)”
52
. El autor anterior funda la
unidad de acción penal en el factor final y el fact or normativo.
Ahora bien, más allá de tales discusiones, lo quenteresai es que cada acción u omisión
sea típica, antijurídica y culpable; esto es, el delito continuado “presupone la repetición de
49 Choclán Montalvo, José Antonio; págs. 85 y 86.
50Castiñeira, María; pág. 37.
52Welzel, Hans; pág. 308.

29
varias acciones, cada una de las cuales representa una perfecta violación de la ley”
53
. Lo
anterior no constituye una posición unánime en la doctrina, pues para aquellos que adscriben a
la teoría de la unidad real de la acción, el delito continuado nace “de una acción natural llevada
a cabo en cámara lenta, en la que el aspecto subjetivo y el sentido situacional de la acción en la
realidad social, que luego coincidirá con el tipo, sirven como factores de unificación”
54
. En
palabras simples, en vez de varias acciones que eventualmente podrán ser unidas jurídicamente
si dan otros requisitos, esta corriente estima que sólo hay una acción, que se verifica de manera
fraccionada. De todos modos, resulta imprescindible para esta postura la existencia de varias
acciones, pues recién en ese contexto podrán discernir si se trata de una unidad real, esto es, el
análisis se fectuará ex post y por lo tanto si bien podrán arribar a una conclusión determinada, el
punto de p artida, creo yo, es el mismo que en las otras posturas. Asimismo, hay quienes
postulan el delito continuado como una “realización típica de un injusto penal, mediante actos
sucesivos e intermitentes (continuados) que producen una lesión progresiva del mismo bien
juríd ico”
55
, pero bajo esta postura, a mi juicio, igualmente se requieren varias acciones u
omisiones que satisfagan independientemente los elementos del delito, que al lesionar el mismo
bien jurídico, lo afectan de manera gradual, siendo el desvalor final de menor intensidad que si
se sumaran los atentados de manera individual.
Dentro de estas distinciones, conviene señalar que se han presentado problemas en la
práctica para diferenciar aquellos casos en los cuales las distintas conductas se pueden
aprehender como una misma unidad natural de acción, o bien, pueden servir de base para
aplicar el delito continuado, el cual implicará launificación de varias acciones u omisiones.
Al respecto, el Tribunal Supremo Español ha abordado esta problemática, señalando: “Esta
Sala Segunda ha tratado de señalar pautas que ayuden a diferenciar el delito continuado frente
a la unidad natural de acción o hecho único. Así en SSTS. 213/2008 de 5.5 y 1394/2009 de
25.1.2010 se señaló que el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la
doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto
poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y
fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque
exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución
del sujeto activo. Conforme a esta visió n, la unidad de acción podía afirmarse en
53 Carrara, Francesco; pág. 345.
55Fernández Carrasquilla, Juan; pág.54.

30
todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o,
con otras palabras, habría unidad de acción si l a base de la misma está constituida por un único
acto de voluntad. Por tanto, según un sectordoctrinal hay una sola acción cuando se produzcan
una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo
trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una
conexión espacio-temporal. Para otro sector, de be acudirse a las características del tipo penal
en juego, siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción típica es el
marco que define el hecho o la acción, que, p or tanto, queda configurada en atención a su
relevancia para el derecho. En ocasiones, - dice la STS. 885/2003 de 13.6 -, la Ley prevé la
existencia de varios actos para integrar el tipo penal. Hay unidad de acción y no una pluralidad
de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de
actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización
conforme a una única resolución deli ctiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el
espacio (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de violación) careciendo de
sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos”
56
.
Además, cabe señalar que la doctrina mayoritaria acepta como base para la unificación,
tanto las acciones como las omisiones. Se ha postulado categóricamente que “la omisión,
como conducta humana, es perfectamente ade cuada para constituir el presupuesto fáctico del
delito continuado cuando se presenta enforma plural, y puede reunir en principio todos los
elementos de aquél”
57
. El autor Alemán, Günter Jakobs, por ejemplo, en este tema distingue si
en la omisión de una determinada acció n se evidencia una infracción de varios deberes, caso
en el cual habría unidad de hecho, o bien, si los deberes se pueden referir a la omisión de
distintas acciones. En este último caso, señala que si se omiten todas las acciones,
consecuencialmente también se abstendrá de aquellacon la cual comenzaría a cumplir todos
los deberes. Pero esto no implica que el hechor no vaya a cumplir todos los deberes. De tal
forma, ejemplifica señalando que “el que infringe varios deberes de prestar alimentos se
comporta en pluralidad de omisiones (concurso real) si podría hacer que su empleado, con una
sola orden, diese cumplimiento puntual a todas estas obligaciones, pero también podría utilizar
vías separadas para satisfacerlas. Sólo se da lugar a una unidad de acción cuando forzosamente
se tendría que comenzar a cumplir todas las obligaciones”
58
. El mismo autor agrega que
existe una unidad jurídica de omisión, l a que aparece cuando “dada la unidad
56 Sentencia Tribunal Supremo Español 6127/2007 (Nº de Recurso 2512/2011)
57Castiñeira, María; 1977; pág. 49.
58 Jakobs, Günter; Derecho Penal Parte General; Marci al Pons, Ediciones Jurídicas S.A.; Madrid;
1997; pág. 1087.

31
subjetiva, la omisión de cumplir un deber al menos representa la tentativa de omitir cumplir
otro ulterior deber”
59
.
La jurisprudencia española también ha recogido esta postura, resolviendo, por ejemplo,
que en “lo que se refiere al fraude consti tuido por la omisión de declaración de las salidas de
azúcar de los almacenes, dado que las actuaciones son por periodos cortos de tiempo, no
solamente abunda el tiempo de desempeño de la Dirección General, sino que autoriza la
consideración del delito como continuad o”
60
.
Finalmente, atendidas las formas en que doctrinariamente puede clasificarse el tipo
omisivo, “la continuación por omisión propia se pre senta como la simple ejecución continua
o seriada del incumplimiento de una conducta mandada de forma expresa por un tipo penal
que consigna un deber de actuar objetivo, según la finalidad potencial del autor y acorde con
un dolo global o un dolo continuado omisivo (que incluye el conocimiento de la situación
típica y la posibilidad de representación de la conducta d ebida), la comisión por omisión
continuada se presenta como una actividad omisiva seriada que produce diversos resultados
típicos y lesivos parciales que el autor está obligado a evitar –por tener posición de garante y a
su cargo la protección del bien jurídico tutelado-, que conf orman el resultado típico total
buscado de manera final por el agente”
61
.
2. Unidad de lesión jurídica.
Para que las diversas acciones u omisiones puedan ser aglutinadas jurídicamente, es
necesario que configuren un tipo penal semejante y que afecten el mismo bien jurídico.
2.1. Tipo penal semejante.
Cuando hablamos de un tipo penal semejante, estamos refiriéndonos a que exista
similitud en el “conjunto de las características ob jetivas y subjetivas (externas o internas o
psíquicas) que constituyen la materia de la prohibición para cada delito específico
62
”.
Ahora bien, la exigencia es de similitud y no de identidad perfecta, ya que se
“interpreta en sentido amplio (lo) que permite esti mar delito continuado aunque algunas
acciones constituyan formas agravadas o atenuadas del mismo delito, siempre que se trate del
mismo tipo de delito
63
”. En consecuencia, “cuando unas acciones infrinjan el mismo tipo
básico y otras alguno de los tipos penales formadoscon base a la adición de elementos
cualificativos, puede apreciarse identidad objetiva a los efectos de la unión por
59 Jakobs, Günter; págs. 1087 y 1088.
60Sentencia Tribunal Supremo Español 3873/2010 (Nº de Reurso 519/2009)
62Cury Urzúa, Enrique; Derecho Penal, Parte General; pág. 279.

32
continuidad
64
”. Al respecto, la Corte Suprema de Chile ha sosten ido que “en relación con el
delito de abuso sexual, cabe señalar que las formas abusivas de la acción sexual están
construidas sobre las circunstancias del delito de violación o estupro, por lo dicho, es que la
posibilidad de dar cabida al delito continuado en estos ataques resulta perfectamente pertinente
en ese injusto”
65
.
Ahora bien, se distingue en todo caso aquellos tipos agravados y privilegiados de
aquellos que constituyan un delito autónomo o delic tum sui generis, esto es –según Nagler-
aquella categoría que ”se basa típicamente en una c lase de delito ya regulada de otro modo
con la que, por consiguiente es (al menos en parte) sustancialmente idéntica, pero que, por el
contrario, aparecería como una nueva construcción a utónoma, por lo que se distingue desde
66
un punto de vista externo de aquella clase de delito, excluyéndola ”.
Surge también la inquietud en cuanto a si la identidad de tipo admite la unificación de
acciones que configuren delitos en distintos grados de desarrollo. Carrara sostenía que “para
la continuación se requiere que se repita la consum ación objetiva, y que como en el delito
tentado o frustrado no hay consumación objetiva, no puede aseverarse que aquel vuelva
continuado el delito perfecto que haya sido consumado con posterioridad por el mismo
agente”
67
. Dicho autor basaba tal argumento en que tradicionalmente el delito continuado
presuponía la repetición de varias acciones, cada u na de las cuales representaba una perfecta
violación de la ley, cuestión que resulta al menos discutible si tenemos presente que en la
actualidad hay autores que defienden la tesis que “ el injusto de la tentativa y el injusto de
consumación son ambos ya una perfecta infracción de norma”
68
.
A mi juicio es perfectamente posible encontrar continuidad entre delitos tentados y
consumados, pues la problemática también atañe a laexigencia de similitud o identidad de tipo,
pues, en estricto rigor, la tentativa “no es un tipo punible autónomo, sino una forma de
aparición de un delito al que le faltaba la parte c onclusiva, esto es, un tipo dependiente”
69
. Y
no podía ser de otra forma, si consideramos que al unificarse una acción que configure un
delito consumado con otra que se adecue a un delito tentado, no se estará desvirtuando el
núcleo fáctico que los vincula ni se estará sancionando finalmente por una figura que
desnaturalice el injusto penal, eso sí, en la medida que se considere la figura perfecta como
64
65 Sentencia Corte Suprema De Chile 11/05/11 (Rol Nº2576/2011)
66 Gómez Martín, Víctor; La Doctrina del “Delictum Sui Generis” : ¿Queda algo en pie?; Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología; RECPC 07-06 (2005); pág. 06:8.
67 Carrara, Francesco; pág. 346.
68Polaino Navarrete, Miguel; Lecciones de Teoría del Delito; Editorial Mergablum; Sevilla; 2012; pág. 265.
69 Politoff Lifschitz, Sergio; Los Actos Preparatorios del Delito Tentativa y Frustración”; Editorial Ju
rídica de Chile; año 1999; pág. 148.

33
aquella que servirá como base para determinar la sanción penal, pues si fuera al revés,
evidentemente la solución no permitirá abarcar toda la complejidad del ilícito cometido. Una
solución distinta, implicaría favorecer únicamente a aquellos que perpetraron varios delitos
consumados, en desmedro de aquellos que no lesionaron el bien jurídico protegido en todos
los delitos que cometieron.
Distinto es el caso en que ejecuten las conductas en virtud de títulos de imputación
distintos, pues la realización del tipo no es semej ante cuando se ejecuta a título de autor y
cuando se interviene como cómplice o encubridor; re sultando difícil poder encontrar en tales
acciones una identidad objetiva que permita reunirlas de manera jurídica o ficta; de esta forma,
“para que se pueda considerar existente el e lemento de identidad objetiva de las diversas
acciones es necesario que el sujeto activo haya intervenido en todas las acciones en virtud del
mismo título de imputación”
70
. En sentido contrario, se ha estimado la procedencia del delito
continuado en acciones ejecutadas mediante distintas formas de participación, “siempre que la
calificación se haga con base en el ementos del tipo presentes en todos los actos de unidad”
71
.
Finalmente, para aquellos que adscriben a las teorías subjetivas o mixtas y fundan el elemento
interno de unificación en e dolo total o global, deberán concluir que no será posible entender
homogeneidad entre distintasmodalidades de participación, “porque el dolo de cometer el
hecho ‘como propio’ no puede exi stir unitariamente con el dolo de cometer un hecho ‘como
ajeno’”
72
.
2.2. Acciones u omisiones deben afectar el mismo bien jurídico.
También se exige que las acciones afecten el mismo bien jurídico, de manera tal que
exista “una unidad de injusto de resultado jurídico ”
73
. Este requisito tomará importancia
cuando las distintas acciones configuren tipos similares y no idénticos, pues en tales
situaciones las modalidades diferentes podrán implicar eventualmente una afectación a bienes
jurídicos diferentes. Se ha dicho que este requisito es condición necesaria pero no suficiente,
pues siempre requerirá adicionalmente la concurrencia de una identidad de tipo. Su
justificación se extrae de “la idea de que lo que e l Derecho fragmenta y separa objetivamente
en atención a cada uno de los valores específicos q ue quiere proteger, no puede ser unificado
en función del proceso volitivo del agente y, por e llo, el delito continuado habrá de tener
70 Castiñeira, María; pág. 90.
71 Cuello Contreras, Joaquín; y Mapelli Caffarena, Borja; Curso de Derecho Penal; Editorial Tecnos;
España; año 2011; pág. 227.
72 Jakobs, Günter; pág. 1095.

34
como límite la unidad del bien jurídico”
74
. Y tal función resulta incluso acentuada cuando s e
trata de bienes jurídicos personalísimos, donde se agrega como exigencia que exista unidad de
sujeto pasivo.
Del mismo modo que en la identidad de tipo, pero con un fundamento diferente, no
afecta a este requisito el que los delitos se encuentren en distinto grado de desarrollo, pues se
entiende que tanto una puesta en peligro como una lesión concreta son especies de afectación
de distinta entidad. Por lo demás, “el injusto de la tentativa es exactamente igual al injusto del
delito continuado. Ambos tienen un resultado, que conlleva un desvalor normativo, y ambos
presuponen el quebrantamiento de expectativas normativas”
75
.
3. Otros elementos objetivos.
3.1. Unidad de sujeto pasivo.
Este requisito es de carácter secundario, pues existe consenso en que cuando las
distintas acciones u omisiones configuran delitos que lesionan bienes jurídicos que no son de
carácter personal, como aquellos que atacan el patrimonio, no es necesario que exista una
identidad de sujeto pasivo; por el contrario, si se atacan bienes altamente personales, será
requisito que el sujeto pasivo no varíe, pues en estos casos resulta necesaria una “valoración
separada de los actos parciales por presentar un tan diverso contenido del injusto y de
culpabilidad que no es posible su unificación”
76
.
No obstante, su procedencia ha sido objeto de distintos tratamientos doctrinarios y
jurisprudenciales, pues si bien actualmente el Códi go Penal Español –a la par con la dogmática
moderna- permite expresamente el delito ontinuadoc cuando concurren varios sujetos pasivos,
antaño no era esa la opinión mayoritaria, pues se sostenía que “la unidad de sujeto pasivo es
requisito indispensable del delito continuado en la jurisprudencia tradicional; pero la más
moderna, en ocasiones, lo rechaza y, enotras, lo concibe como un requisito general, que admite
excepciones”
77
. Incluso, mucho antes, ya se había señalado que “al analizar los elementos que
integran el delito continuado, encontramos como punto más delicado, el que constituyen acaso
la mayor dificultad de solución entre toda su doctrina, aquel que presenta el sujeto pasivo del
delito; planteado el problema de si es compatible la existencia del delito continuado con la
pluralidad de sujetos pasivos, no puede menos que originarse en la mente del que lo contempla
profundos y serios reparos”
78
. Incluso hasta hoy,
74 Choclán Montalvo, José Antonio; pág. 224.
75Polaino Navarrete, Miguel; Lecciones de Teoría del Delito; Editorial Mergablum; Sevilla; 2012; pág. 62.
77Castiñeira, María; El Delito Continuado; pág. 158
78Peláez de las Heras, Antonio; pág. 24.

35
tratándose de delitos que atenten bienes jurídicospersonalísimos, como la libertad sexual, se
exige la unidad de sujeto pasivo.
Pero, ¿Cuál es el fundamento para tales aprehensiones?. Bueno, básicamente se postula
que una diversidad de sujetos pasivos impediría entender las distintas acciones u omisiones
como constitutivas del elemento subjetivo o interno aglutinador. Por lo mismo, dependerá de la
teoría en que se sustente el elemento subjetivo, pues en el marco de una concepción ideal y
subjetiva del delito continuado se podrán aglutinar diversas acciones incluso que atenten contra
bienes jurídicos personalísimos, cuando “cada acción diferente que ataque bienes jurídicos
personalísimos, aunque implique una nueva resolución voluntaria distinta, es reconducible al
plan intelectivo del autor”
79
. Incluso Carrara había entendido este requisito como una falacia,
al señalar, después de dar un ejemplo en el cual se había considerado como un solo delito a
varios hurtos en contra de una misma persona y como un delito continuado, si al ejemplo
anterior se agrega el hecho que una de las cosas hurtadas pertenecía a un tercero, señalando que
“dicha sutileza no convence, tanto porque no responde a la justicia, como porque es falsa la
razón en que pretenden apoyarla. En efecto, no es verdad que en el segundo caso exista la
violación de más de un derecho y en el primer caso la violación de un solo derecho, porque
inclusive en e l primer caso, si el derecho subjetivo es único, es, no obstante, diverso derecho
objetivo; por manera que entonces también podría decirse que viola más de un derecho, esto es,
mi derecho sobre la cosa A y mi derecho sobre la cosa B, que también son distintos”
80
.
Finalmente, Peláez de las Heras, de una manera análoga al clásico autor anterior, abordó el
problema afirmando que “siendo el elemento fundamental de la continuidad la unidad de
pensamiento criminal, y no resultando incompatible con él, hay que aceptar en principio la
diversidad de sujeto pasivo. Pero no siendo suficiente esta conclusión por sí sola, para alcanzar
un resultado definitivo y satisfactorio, forzoso es ayudarse de otras bases que puedan servir de
sustentación”
81
, señalando entre ellos la calidad del bien jurídico lesionado, circunstancias de
lugar, tiempo, entre otras. Con ello, se asume que este elemento no es determinante para poder
unificar las distintas acciones, existiendo otros parámetros másdeterminantes en esa tarea.
Dicho lo anterior, conviene analizar que en los fallos más recientes del Tribunal
Supremo Español, la consideración del sujeto pasivo toma importancia cuando se ataquen
bienes jurídicos eminentemente personales, señalándose, por ejemplo, que “con carácter
79
80
Carrara, Francesco; pág. 355.
81
Peláez de las Heras, Anonio; pág. 24.

36
general, ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad
sexual, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque
sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta
ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla, (SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO
ESPAÑOL Nº 1695/2000, de 17 de noviembre), de forma que solo es posible el delito
continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en
el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que
obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones
por parte del sujeto activo, (SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL 11 de octubre
y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997
y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL Nº 1002/2001, de 30 de mayo ), situación
en la que no es fácil individualizar suficientement con sus datos concretos de lugar, fecha y
características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos
por el sujeto pasivo, (SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL Nº 1730/2001, de 2
de octubre)”
82
.
Finalmente, en relación a la exigencia que se trate de un mismo sujeto pasivo, una
sentencia reciente del Tribunal Supremo ha puesto hincapié en tal circunstancia para los
efectos de considerar un delito continuado por cada afectado, indicando que “la regulación
legal de la modalidad de delitos que ofenden "bienes eminentemente personales" exceptuados
de la continuidad, tienen a su vez una excepcional regulación (excepción de la excepción)
respecto a los delitos contra el "honor y libertad e indemnidad sexuales", que de forma
específica viene a concretar el precepto (véase nº3 del art. 74 C.P.), el cual condiciona la
estimación del fenómeno de la continuidad a que las ofensas "afecten al mismo sujeto".
Quedarán, pues, englobadas en el concepto de delitocontinuado las diversas infracciones que
repercutan en el mismo sujeto pasivo, pero cuando existan varios actos delictivos cuya
pluralidad soportan a su vez distintos sujetos pasivos, el agrupamiento para formar un
complejo continuado se hará según el número de afectados. Cada afectado un delito”
83
.
3.2. Misma forma comisiva.
Constituye un elemento que para los seguidores de la teoría mixta constituye un factor
indiciario del nexo de continuidad. No es un requisito esencial, pues la descripción de las
distintas características objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la prohibición en
82 Sentencia Tribunal Supremo Español 1934/2013 (Nº De Recurso
1338/2012)

37
la mayoría de los casos asegurará que la repetición de acciones u omisiones otorgue una base
suficiente para entender la homogeneidad requerida por esta institución. Pero resulta evidente
que entre la descripción típica y la modalidad de c omisión todavía existe un trecho
considerable, dado por las infinitas posibilidades que otorga la libertad humana y las
circunstancias que día a día enfrenta una persona. Un hurto, un robo mediando violencia o
intimidación, una estafa, podrá cristalizarse de diversas maneras, según sea el ingenio del
autor, y es en esa particular forma de comisión, do nde la repetición entregará un antecedente
relevante para poder aprehender aquella multiplicidad de acciones en un solo objeto de
reproche penal. Como ya señalamos anteriormente, no constituye un requisito sine qua non,
pero su concurrencia otorgará un plus valioso en latarea de determinar la continuidad. Al
respecto, la Corte Suprema de Chile ha tenido por configurado un delito continuado dándole
protagonismo a este requisito, señalando que “Que para los efectos de determinar la pena del
Art. 467 del Código Punitivo aplicable al caso de a propiación indebida de autos, es menester
tener presente que las tres ocasiones en que los procesados se apropiaron indebidamente de los
dineros que pertenecían a LAN-Chile al no hacer el depósito de los mismos en el Banco
Edwards, constituyen lo que en doctrina se llama "un delito continuado", toda vez que se
reunió una pluralidad de actos individuales –cada u no de los cuales tendría carácter delictivo si
se estimara por separado- pero que en la situación dada componen una sola acción por la
homogeneidad de su forma de comisión y del propósit o único perseguido, así como por la
existencia de un mismo bien jurídico afectado”
84
.
3.3. Conexión temporal.
La mayoría de los autores hace presente, antes de abordar este elemento, que el delito
continuado, por esencia, requiere que medie un cierto lapso entre las distintas acciones, de una
entidad suficiente como para descartar que exista una unidad real o natural de acción. Si bien
este criterio ha tendido ha ser minimizado por la doctrina, pues se ha señalado que si bien
antaño tuvo protagonismo “en la actualidad, carece de importancia no habiendo sido analizado
nada más que desde el punto de vista indiciario determinante de la perdurabilidad del designio
crimonoso”
85
, lo cierto es que, como veremos más adelante, en al actualidad resulta un factor
constantemente considerado por la jurisprudencia para descartar o confirmar la existencia de un
delito continuado. En el caso concreto, este factor resultará relevante dependiendo de las
características especiales que tengan las distintas acciones u omisiones típicas que se pretendan
unificar, en cuyo caso el factor tiempo podrá erigirse como un
84 Sentencia Corte Suprema De Chile 24/01/07 (Rol
Nº4856/2005)

38
antecedente relevante para constatar o descartar la vinculación jurídica. Por ejemplo, en los
casos de violaciones o abusos sexuales, al existir espacios temporales amplios, de días,
semanas o meses, según las circunstancias del caso, aún cuando concurran otros requisitos
objetivos, cada uno de los eventos se posicionará omoc una unidad independiente, que además
de reunir todos los elementos de un delito, habrá provocado a la víctima un menoscabo que
resulta difícil poder asociar a los otros eventos para los efectos de justificar una unidad que
posibilite la morigeración de la pena. Se ha resuel to en España, en relación a este requisito,
que para que concurra el delito continuado debe existir “una cierta ‘conexidad temporal’ dentro
de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran
diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento
ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación”
86
. A modo de ejemplo, el
Tribunal Supremo ha descartado la existencia de un delito continuado en dos agresiones
sexuales cuando el lapso ha sido de un mes, señalando que en tal caso “son claramente
discernibles dos episodios distintos de agresiones sexuales, con marco temporal diferenciable
28.9 y 26.10.09, no se aprecia una pluralidad de acciones contra la libertad sexual dentro de un
mismo espacio temporal, sino que fueron dos, plenamente individualizadas, producidas a
distancia de casi un mes una de la otra. Por lo tanto no se dan los presupuestos de la
continuidad delictiva y la condena debe ser por dos delitos de agresión sexual, SSTS.
1255/2006 de 20.12, y 48/2009 de 30.1 "hubo dos acciones plenamente individualizadas y
separadas en el tiempo... una de la otra, y en ambos supuestos el sujeto activo tuvo que vencer
ex novo, la resistencia de la mujer"
87
.
Y sólo para ilustrar que la cantidad de tiempo que transcurra entre cada hecho
dependerá de cada caso y sus circunstancias, transcribimos parte de un fallo también dictado
por el Tribunal Supremo hace menos de un año, en que después de enumerar los requisitos
básicos para entender la concurrencia de un delito continuado en ilícitos que atenten la libertad
sexual, concluye que un mes es suficiente para entender que hubo una conexión temporal: “De
modo que puede sostenerse que son tre s los requisitos o exigencias imprescindibles para poder
hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual como los
que aquí nos ocupan, a saber: a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de
ser siempre la misma persona, pues la "excepción a la excepción "que para esta clase de
infracciones rige , expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º "in fine", del
artículo 74 ueq la " ofensa " afecte "... al mismo sujeto
86 Sentencia Tribunal Supremo Español 1919/2013 (Nº de Recurso:
11045/2012)

87Sentencia Tribunal Supremo Español 1934/2013 (Nº de Recurso: 1338/2012).

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