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DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD.pdf

Este documento resume los delitos contra la propiedad en Chile, enfocándose en el delito de hurto. Define hurto como la apropiación de una cosa mueble ajena sin el consentimiento de su dueño y con ánimo de lucro pero sin violencia o intimidación. Describe los elementos del hurto, incluyendo la apropiación, el objeto (una cosa mueble ajena), la falta de consentimiento, y el ánimo de lucro. También clasifica los diferentes tipos de hurto y explica cómo se determina la penalidad en función del valor de lo hurtado.

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1 DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 8vo semestre - 2022 Romina Jael Cid San Martin Profesor Nelson Villena
2 D E L I T O S C ON T R A L A P R O P I E D A D Bien jurídico. Se protege la propiedad en sentido amplio como lo concibe la Constitución Política de la República, es decir, entendiendo por tal no sólo lo definido en el Art. 582 del Código Civil, sino que también quedan comprendidos los demás derechos reales y los derechos personales. La propiedad es el bien jurídico central, pero además se protegen otros bienes jurídicos, como la vida, la integridad corporal etc. CLASIFICACIÓN. (Según Etcheberry) Normativa Aplicable a delitos contra la propiedad de apropiación por medios materiales: Titulo IX, Libro II , Art. 432 y sgtes. Por medios Materiales: Empleo de actividad o energía física dirigida a la apropiación, que puede ser ejercida: - Cosa misma à Hurto. - Resguardos que la protegen à Robo con Fuerza. - Persona de su titular o de quien puede defenderla à Robo con violencia o intimidación. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD DELITOS DE APROPIACIÓN Por medios materiales Hurto Simple Agravado Hallazgo Falta Hurto redes de suministro de servicios Robo Con fuerza en las cosas Lugar habitado Lugar no habitado Bienes Nacionales o no destinados a la habitación Con violencia o intimidación en las personas Simple Calificado Por sorpresa Piratería Extorsión Por medios inmateriales Defraudaciones Estafas Apropiación indebida. Usura Defraudaciones especiales DELITOS DE DESTRUCCIÓN Por medios inmateriales Incendios Otros estragos Daños En esto cobra importancia el valor de la cosa hurtada para determinar el tipo
3 I. DELITO DE HURTO Concepto: “Apropiación de cosa mueble, ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucrarse y sin que concurran la violencia o la intimidación en las personas , ni ciertas formas de fuerza en las cosas” (art. 432). ELEMENTOS COMUNES AL HURTO Y AL ROBO: • ELEMENTOS POSITIVOS DEL HURTO. a) Apropiación. b) Cosa Mueble. c) Cosa Ajena. d) Sin la Voluntad de su Dueño. e) Ánimo de Lucro. Se agrega el valor de la cosa para efectos de la penalidad, solo el valor patrimonial. Para efectos del valor, se considera el valor comercial al momento de la comisión del delito. Art. 446 (solo aplicable en el caso del delito de hurto). “Los autores de hurto serán castigados: 1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.” Único delito es que la penalidad de uno y otro se diferencia por media UTM. • ELEMENTOS NEGATIVOS DEL HURTO: a) Que no se haya ejecutado empleando ciertas formas de fuerza en las cosas especialmente descritas en la ley. b) Que no exista violencia o intimidación en las personas. A. APROPIACIÓN: “Consiste en sustraer una cosa de la esfera de resguardo de una persona , con el ánimo de comportarse de hecho como propietario de ella”. Etcheberry. El comportarse solo de hecho como propietario se debe a que el hurto no puede ser, frente al ordenamiento jurídico, un modo de adquirir el dominio de la cosa. (Comodato) Verbo Rector. Elementos: - Material u objetivo: Sustracción (apoderamiento material).
4 - Subjetivo: Ánimo de señor y dueño. ¿Cuándo se entiende realizada una apropiación ? ¿Cuándo está perfecta? TEORÍAS: • Teoría de la Contractatio: Basta que el sujeto activo entre en contacto con la cosa, basta tocarla. Teoría extrema no goza de aceptación. • Teoría de la Amotio: No basta tocarla, es necesario trasladarla. • Teoría de la Ablatio: Se exige que la cosa sea sacada de la esfera de resguardo de quien la tenía en su poder. à (Tesis mayoritaria aceptada en Chile). • Teoría de la Ilatio: Cuando el sujeto ha llevado la cosa al lugar que se proponía. Se confunde la consumación con el agotamiento del delito. ¿Qué es la esfera de resguardo? “Medio físico que protege la especie, dispositivos que la víctima tiene dispuestos para proteger su propiedad” ¿Delito de Mera actividad o de Resultado externo? Cobra importancia en el “iter crimen”. Tema discutido, jurisprudencia en ambos sentidos. - De Resultado: Tentativa- Frustrado- Consumado. - De Mera Actividad: Tentativa (cuando la acción puede descomponerse en varios actos) Consumado. B. COSA MUEBLE. Objeto Material: “Todo objeto corporal que sea movible , esto es, trasportable, en el espacio” Para especies incorporales el legislador crea tipos penales especiales. C. COSA AJENA: “Perteneciente a otro”. Es una valoración paralela en la esfera del profano. La cosa debe pertenecer a alguna persona y no debe encontrarse en el patrimonio del hechor. No puede ser objeto de hurto: - Cosas susceptibles de ser adquiridas por ocupación (modo de adquirir por no pertenecer a nadie). - Cosas abandonadas para que las haga suya el primer ocupante. - Cosas comunes a todos los hombres . D. SIN LA VOLUNTAD DE SU DUEÑO. De lo contrario sería donación. Elemento negativo del tipo: Si el dueño consiente en la apropiación, la conducta es atípica. Requisitos: - Exento de vicios. Si hay violencia es Robo y si hay engaño Fraude. - Quien lo otorga debe ser capaz. - Debe otorgarse antes de la conducta. Si es posterior sería “perdón del ofendido” en los delitos de acción privada, dependerá del delito. E. ÁNIMO DE LUCRO.
5 Es un elemento subjetivo del tipo. En el fuero interno el sujeto busca obtener una ganancia. Delito de resultado cortado, basta el propósito. Para algunos el ánimo de lucro no sería sino una especie particularizada del ánimo de apropiación. Para otros la expresión ánimo de lucro estaría tomada en sentido amplio, equivalente a incorporar la cosa al patrimonio, es decir, el ánimo de lucro comprendería el apropiarse de la especie para incorporarlo al patrimonio del sujeto activo obteniendo una ventaja patrimonial. Valor de lo hurtado. Art. 446: “Los autores de hurto serán castigados: 1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensules. Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.” La cosa debe tener un valor económicamente apreciable, un valor de cambio, excluyendo el puramente afectivo. Es un valor OBJETIVO. Si vale menos de media UTM es falta à Art. 494 bis. - Situación del Art. 390 CPP: Hurto falta en establecimiento de comercio (precio de venta). Art. 390 CPP: “Si la falta contemplada en el artículo 494 bis del Código Penal se cometiere en un establecimiento de comercio, para la determinación del valor de las cosas hurtadas se considerará el precio de venta, salvo que los antecedentes que se reúnan permitan formarse una convicción diferente.” CASOS ESPECIALES. 1. Propietario que sustrae la cosa de quien la tiene legítimamente en su poder. Ej.: arrendatario, comodatario. En doctrina se le denomina hurto de posesión. En nuestra legislación no se sanciona como hurto, sino como un caso un caso de defraudación de acuerdo a lo que dispone el art.471 Nº 1 C. Penal. 2. Hurto entre comuneros. Discutido. - Para algunos: No es posible porque el comunero se entiende poseer por todos los indivisarios y el uso de la cosa común le está permitido a todos. - Etcheberry: Hay que distinguir distintas hipótesis. Descarta el problema de los inmuebles y la situación en que el comunero se apropia de una cosa que ya está en su poder. Dice que donde surgirá la duda será cuando un comunero se apodere de cosas muebles que están en poder (custodia) de un tercero,
6 sea comunero o no, con ánimo de señor o dueño. En tal caso, parece ser que esa conducta es perfectamente incriminable a título de hurto ya que por una parte el comunero se apropia de algo que no le pertenece y por otra, adquiere un poder de hecho que legítimamente no tiene, el de disposición de la cosa. 3. Hurto entre socios. La sociedad es una persona jurídica, distinta de los socios que la componen, de manera que es perfectamente posible que si uno de los socios se apropia de bienes muebles de la sociedad cometa hurto. En todo caso, se debe hacer la distinción sí las cosas estaban o no en su poder, porque también podría darse el caso de una apropiación indebida. 4. Acreedor que se apropia de una cosa mueble del deudor para hacerse pago con ella. Existen argumentos para concluir que tal conducta no se encuentra penalizada. Si esta apropiación se realiza con violencia, la ley lo castiga como falta art.494 Nº 20 C. Penal. Si se revisa el art. 494 Nº 20, se concluye que esta situación tiene todos los requisitos del robo, pero se sanciona como falta, porque el sujeto persigue con la sustracción de la cosa hacerse pago de su crédito y esto elimina según la ley la ilicitud del ánimo de lucro y con ello desaparece también la antijuricidad, pero subsiste la antijuricidad del medio empleado y por ello el legislador lo sanciona. Pretender que el delito cometido es el de hurto significa sostener que la violencia obraría como atenuante, desde que en caso de concurrir habría sólo una falta. 5. Hurto de uso. “Es la sustracción de cosa mueble ajena, sin el ánimo de señor y dueño, para servirse temporalmente de ella y restituyéndola inmediatamente después, sin menoscabo para su titular." (Labatut.) El uso debe ser el normal de acuerdo a la naturaleza de la cosa, debe ser temporal y la restitución voluntaria. No se debe causar daño a la cosa, aun cuando a veces es posible un pequeño deterioro. Si se destruye o deteriora considerablemente habría delito de daño. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que no es punible por falta de tipicidad. El Art. 432, emplea el verbo “apropiarse” que es complejo y aquí habría sustracción, pero no ánimo de señor o dueño. Por ejemplo, un hombre a cargo de limpiar autos en una empresa de limpieza utiliza el auto en el horario en que debía trabajar en él. Al regresar el dueño a la hora de entrega por su auto, aún no volvía. El dueño denunció hurto pero el trabajador no tenía ánimo de dueño, solo quería usarlo un momento. CLASIFICACIÓN. a) H u r t o s i m p l e. Se castiga con multa y penas privativas de libertad. Art. 446: “Los autores de hurto serán castigados: 1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensules.
7 Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.” - Figura residual. - Se castiga con multa y penas privativas de libertad. - La penalidad depende del valor de la especie. (Criticado por alguna doctrina). - Si excede la media UTM es catalogado de simple delito, menos de media UTM falta. b) H u r t o a g r a v a d o. (no tiene aplicación práctica). Art. 447: “En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente superior en grado: 1.° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón. 2.º Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. 3.° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda. 4.° Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.” - Figura calificada, por “Abuso de Confianza”. - Se faculta al tribunal para aumentar el castigo en un grado. - No puede ser considerado como agravante del Art. 12 nº6. c) H u r t o h a l l a z g o. Forma especial de apropiación sin sustracción . Art. 448: “El que, hallándose una especie mueble, al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste, por hechos coexistentes posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales. También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, el que hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas, a consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto.” Dos hipótesis: - Inc 1: Elementos: 1. Hallar una especie mueble al parecer perdida. 2. No entregar la especie a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. 3. Que la cosa valga más de una UTM. 4. Apropiación de la cosa. No se apropia de ella furtivamente. - Inc 2: El sujeto activo se apropia sin sustracción de cosas que ya han salido de la esfera de resguardo de su titular, sea por consecuencias naturales de la catástrofe, sea por un acto voluntario de la victima, para paliar los efectos de ella.
8 No confundir con el hurto cometido con ocasión de calamidad o desgracia, el cual es un hurto simple con la agravante del Art. 12 nº 10. d) H u r t o f a l t a. (mayor aplicación ) Art. 494 bis: “Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual. La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podrá conmutar la multa por la realización de trabajos determinados en beneficio de la comunidad, señalando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duración y la persona o institución encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizarán, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor, con un máximo de ocho horas semanales. La no realización cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejará sin efecto la conmutación por el solo ministerio de la ley, y deberá cumplirse íntegramente la sanción primitivamente aplicada. En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se han prevalido de los menores en la perpetración de la falta. En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicará la multa aplicada. Se entenderá que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o más veces se triplicará la multa aplicada. La agravante regulada en el inciso precedente prescribirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104. Tratándose de faltas, el término de la prescripción será de seis meses.” • El valor de lo hurtado es inferior a media UTM . • Valor que se determina según el valor de venta. Inc 2 à Castiga un hurto falta frustrado, única etapa imperfecta que se castiga. Aún cuando creemos que no es frustrado porque sería necesaria toda la conducta y que solo falte el resultado. Por regla general, según el art. 90 se castiga cuando esta consumado, esta es una excepción. Inc 3 à Establece una agravante si se prevalece de un menor de 18 años. Inc 4 y 5 à establece reglas en relación a la reincidencia. Se duplica la multa. e) H u r t o d e b i e n e s q u e i n t e g r a n r e d e s d e s u m i n i s t r o. Art. 447 bis: “El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo. Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en este artículo se produce la interrupción o interferencia del servicio, la pena se aplicará en su grado máximo.” Hay una figura calificada cuando el objeto material cumple con lo que se señala. f) H u r t o d e e n e r g í a e l é c t r i c a. Art. 137, DFL No1, D.O 13 de septiembre de 1982 dispone:
9 "El que sustrajere energía eléctrica, directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, incurrirá en las penas señaladas en el art. 446 del C. Penal”. En los casos de reiteración, se procederá en conformidad a lo prevenido en el art. 451. - Por conexiones clandestinas debe entenderse las ocultas. - Por fraudulentas las no autorizadas por la empresa respectiva o la autoridad pública, aunque no sean ocultas. Para poder sancionar esta conducta era necesario un texto legal especial porque el artículo 432 habla de "cosa mueble ajena" y la energía eléctrica si bien es una cosa, su corporalidad parece dudosa. Creemos, que en todo caso debió dictarse una ley especial y no un DFL , por lo dispuesto en la Constitución Política en que no se pueden delegar facultades al Presidente de la República tratándose de garantías constitucionales. Etcheberry no quedan comprendidas en este tipo penal las maniobras destinadas a alterar los medidores o registradores, pues esta conducta es una variedad del delito de estafa. Politoff, Matus y Ramírez: Discutible porque la entrega de energía se produce independientemente de la alteración que el sujeto activo realiza. En cambio, para que haya estafa se requiere que exista una disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo como consecuencia de las maniobras fraudulentas del estafador, de manera que se podría sostener que estas conductas también constituirían hurto. Además, se puede agregar a favor de la tesis que aquí existiría un hurto y no una estafa, el hecho que ésta última es un fraude por engaño en el cual debe existir una persona natural que haya incurrido en el error provocado por la simulación del sujeto activo y a consecuencia de ello se produce la disposición patrimonial y el consiguiente perjuicio. No se podría engañar a una máquina. ÁNALISIS DEL TIPO SUBJETIVO DEL TIPO. o Dolo, más ánimo de apropiación y ánimo de lucro. ¿Dolo eventual? Según Politoff, Matus y Ramírez, tratándose de la conducta apropiatoria, como exige un elemento subjetivo del tipo, solo sería admisible el dolo directo, pero en cuanto al valor de la cosa sustraída y al hecho de contar con el consentimiento del dueño se puede admitir dolo eventual. II. DELITO: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Concepto: Art. 432. “Apropiación de cosa mueble ajena , sin la voluntad de su dueño , con ánimo de lucrarse y concurriendo ciertas formas de fuerza en las cosas expresamente descritas en la ley” Tiene los mismos requisitos del hurto (elementos). Fuerza en las cosas: La doctrina ha precisado el concepto. “Empleo de energía para vencer una especial protección de que la cosa apropiada está revestida”. Labatut.
10 Se ejerce fuerza sobre los resguardos de la especie. Debe ser empleada en el momento material de la apropiación. Para efectos de la pena: - No se considera el valor de la especie sustraída. Esto solo sirve para la menor o mayor extensión del mal causado - El código atiende a dos factores, revisten importancia 2 modalidades de la acción en el análisis del tipo penal: • Lugar en que se comete. • Forma de comisión. Se encuentra regulado en el art. 440, 442, 443 dependiendo la modalidad. Por ellos siempre debemos 1º preguntarnos DÓNDE se cometió el delito para definir el tipo penal. Algunas de estas materias han sido modificadas por: - Ley 21.170 D.O. 26 julio de 2019. - Ley 21.208, publicada en el D.O.de 30 de enero de 2020, que incorporó los art. 449 ter, 449 quáter y agregó un inciso al art. 450 del C.Penal. o Lugares en que se puede cometer: Labatut (no es la mayoría): • Lugar Habitado: “Aquel en que se encuentra una o más personas al momento de cometerse el delito, aun cuando su finalidad no sea el de servir de vivienda”. Por ejemplo: casa, hotel, casa veraneo siguiendo la definición expuesta. • Lugar Destinado a la Habitación: “Aquel cuya finalidad normal , es servir de morada aun cuando al momento de perpetrarse el delito no esté habitado”. • Lugar No Habitado: “Es todo lugar cerrado no destinado a la habitación y en el cual al momento de cometerse el delito no se encuentra persona alguna”. • No define que debe entenderse por sitios no destinados a la habitación. Etcheberry (mayoría de la doctrina): (Se califica al momento de cometerse el delito) . • Lugar habitado: Morada más presencia física de personas al momento del delito. Se establece una doble exigencia. • Lugar destinado a la habitación: Morada sin presencia física de personas al momento del robo. • Lugar no habitado: Todo lugar cerrado que al momento del robo no sirve de morada a nadie. • Sitio no destinado a la habitación: Recintos abiertos de libre acceso y que tampoco sirven de morada a nadie al momento de cometerse el delito. Elegir una opción u otra de definición tiene importancia para la pena El Art. 440 habla de “...lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias...”.
11 Dependencias: Vínculo de subordinación a un lugar principal y, es por lo mismo un concepto funcional más que material. Es imprescindible que estén destinados a actividades secundarias del hogar doméstico. Por ejemplo, un garaje, patio, bodega. Critica: Sólo se exige que se un lugar unido, contiguo, directamente comunicado con el lugar habitado, que se encuentre dentro de una misma esfera de resguardo. Politoff, Matus y Ramírez. Bienes Nacionales de Uso Público: No se discute, está definido en el Art. 589 del CC: “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.” Entonces, por ejemplo, si le robaran la bicicleta afuera de la facultad, sería un sitio no destinado a la habitación y debemos aplicar el art. 443 para ver las formas de comisión exigidas. i. ROBO EN LUGAR HABITADO, DESTINADO A LA HABITACIÓN O DEPENDENCIAS. Art. 440: “El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito: 1.º Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. 2.º Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo. 3.º A Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.” El art. 440 es un CRIMEN à delito grave porque afecta a la habitación y se hace con fuerza. o Modalidades de Ejecución: Nº1 à “Con Escalamiento”, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto , por forado, con rompimiento de pared o techos o fractura de puertas o ventanas. Formas de Escalamiento: 1) Escalamiento Propiamente Tal: • Debe ser para entrar al lugar del robo. • No queda comprendido entrar por vía destinada al efecto y salir por una que no lo esta. • Entrar comprende ir o pasar de fuera adentro, exige que el sujeto activo entre totalmente o al menos la mayor parte del cuerpo. • Debe existir una fuerza con cierta intensidad que implique destreza. Por ejemplo saltó la pandereta. Y ¿si entró por la puerta? No entra en este numeral. 2) Fractura o Efracción: • Forado: supone agujero, abertura a través de un muro o de la defensa de la propiedad . Si ya existía no quedaría comprendido en esta hipótesis.
12 • Rompimiento de Pared o Techo: Implica destrucción mediante fuerza física. • Fractura de Puertas o Ventanas: Denota separación violenta. Nº2 à “Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otro instrumento semejante para ingresar al lugar del robo”. Se infringen los medios de protección , el cual esta constituido por la cerradura. Según Etcheberry “Mecanismo fijado en las puertas, ventanas , tapas o paredes, que impiden que ellas se abran, a menos que se use un instrumento especialmente destinado para ello, que debe ser un objeto complementario de la cerradura , pero distinto y separado de ella, que recibe el nombre de llave”. • Llave: “Instrumento fabricado con el propósito de accionar el mecanismo de una cerradura”. Manzini. • Llave Falsa: “Toda llave que no esté lícitamente destinada para abrir una puerta determinada “. Fuenzalida. Por ejemplo, una tarjeta, un clip. “Tanto el duplicado de la verdadera que se fabrica sin el consentimiento del dueño, como la que siendo de una cerradura sirve para otra”. y llave verdadera es la perteneciente a la cerradura. Labatut. • Llave verdadera substraída: Hurto de uso de la llave verdadera. Se discute si es hurto o robo si es que se encuentra la llave. • Ganzúa: “Alambre fuerte y doblado en una punta a modo de garfio con que a falta de llave pueden correrse los pestillos de la cerradura”. • Otros Instrumentos Semejantes: “Aquellos que permiten abrir una cerradura, sin que se ejerza violencia, poniendo en movimiento un mecanismo”. Nº 3 à “Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún domestico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad”. En este no existe fuerza. • Seducción de Algún Doméstico: Conquistar la voluntad de un domestico para lograr el acceso al lugar del robo. El delincuente tiene una conducta amistosa y engañosa que envuelve al doméstico, que le permite dominar su voluntad. • A favor de Nombres Supuestos: Ocultamiento de la verdadera identidad del delincuente empleando dolosamente un nombre supuesto. El nombre supuesto puede corresponder a un miembro de la familia o a persona conocida de la casa. Situación de la usurpación de nombre, concurrencia aparente, se resuelve principio de absorción . • Simulación de Autoridad: Etcheberry: Debe consistir en algo más que una aseveración, debe estar respaldado por evidencias externas. Politoff, Matus y Ramírez: tal requisito es excesivo. Por ejemplo, llega una persona diciendo ser la SEREMI de salud, cobrando una multa y como modo de pago decide llevarse ciertos artefactos para “compensar la deuda”, aprovechándose de la autoridad que simulan ser. Por existir concurso aparente se castiga la más dura. ii. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR NO HABITADO.
13 Art. 442: “El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a máximo, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º A Escalamiento. 2.º Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. 3.º Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere sustraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.” En este tipo entraría, por ejemplo, la sala de clases. Considera dos clases de fuerza: Una para entrar al lugar del robo y otra para abrir el mueble donde se encuentra el objeto material. o Modalidades de Ejecución: Nº 1: Escalamiento. Nº 2: Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objeto cerrados o sellados. Nº 3: Haber hecho uso de llave falsa, o verdadera que se hubiere substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados iii. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO O EN SITIOS NO DESTINADOS A LA HABITACIÓN. Art. 443: “Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público, en sitio no destinado a la habitación o en el interior de vehículos motorizados, si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si se utilizan medios de tracción. Si el delito a que se refiere el inciso precedente recayere sobre un vehículo motorizado, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo. Se considerará robo y se castigará con la pena del inciso precedente la apropiación de un vehículo motorizado mediante la generación de cualquier maniobra distractora cuyo objeto sea que la víctima abandone el vehículo, fuera de los casos a los que se refiere el artículo 436. Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso primero, se produce la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo.” o Modalidades de Ejecución: a. Uso de llaves falsas, etc. Agrega: “Fractura de puertas, vidrios, cierros , candados u otros dispositivos de protección, o el uso de medios de tracción”. b. Medios de Tracción: “Medios que permiten arrastrar una cosa para llevársela, pero que no puede quedar restringido a aquellos medios que aumentan la fuerza física del sujeto activo”.Garrido Montt. “Debe tratarse de medios que aumenten la fuerza física del sujeto activo”. Etcheberry. c. Fractura de dispositivo de protección: “Son aquellos artificios que constituyen en sí impedimentos para que un tercero pueda tener acceso a la cosa o trasladarla físicamente”. Etcheberry. Por ejemplo, dejó la bicicleta afuera de la facultad con candado y se lo roban, rompiendo el candado, entra en este tipo penal. En cambio, si solo saca el asiento sería hurto.
14 Inc. 2°à Si se trata de vehículo: mayor penalidad. Inc. Final à Agrava la responsabilidad en caso que robo afecte suministros básicos. ROBO EN CAJEROS AUTOMÁTICOS: 443 bis - LEY 20.601: 14-JULIO-2012. Se promulgó porque antes se castigaba con 541 días, por lo que procedía pena sustitutiva. Artículo 443 bis: “El robo con fuerza de cajeros automáticos, dispensadores o contenedores de dinero, o del dinero y valores contenidos en ellos, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo. Para los efectos del presente artículo se entenderá que hay fuerza en las cosas si se ha procedido con alguno de los medios señalados en el artículo 440, Nos 1° y 2°; si se ha fracturado, destruido o dañado el cajero automático o dispensador o sus dispositivos de protección o sujeción mediante el uso de instrumentos contundentes o cortantes de cualquier tipo, incluyendo el empleo de medios químicos; o si se utilizan medios de tracción.". La ley 21.170 incorporó el inciso 3º al art. 443. “Se considerará robo y se castigará con la pena del inciso precedente la apropiación de un vehículo motorizado mediante la generación de cualquier maniobra distractora cuyo objeto sea que la víctima abandone el vehículo fuera de los casos a los que se refiere el artículo 436.” Aquí el legislador asimiló a la fuerza las maniobras que induzcan a la víctima a abandonar el vehículo, sin que exista violencia. Por ejemplo, finge ser atropellado. El inciso final dispone que si con ocasión de las conductas indicadas en el inc. 1° se produce la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario tales como electricidad..etc. En tales casos se aplicará la pena en su grado máximo. Presuncion legal de tentativa de robo. Art. 444 en relación con el art. 7o del Código Penal. Por el principio de inocencia no se debería castigar la presunción. Fabricacion de instrumentos destinados al robo. Art. 445 C. Penal: Esta disposición contempla actos preparatorios especialmente penados por la ley. Esto constituye una excepción a no castigar los actos preparativos de la faz objetiva. III. DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS PERSONAS. i. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN. Concepto: “Apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucrarse, concurriendo violencia o intimidación en las personas”. o Elementos (ya desarrollados, mismos del robo y hurto): - Apropiación - Cosa Mueble. - Ajena - Sin la Voluntad de su Dueño. - Ánimo de Lucro.
15 o Bien Jurídico Protegido: Delito complejo pluriofensivo. Se afecta la propiedad, además existe una lesión o puesta en peligro de otros bienes jurídicos, como la vida, la integridad corporal, libertad sexual, etc. o Clasificación: 1) Robo simple. Art. 436 inc. 1° C. Penal 2) Robo calificado. Art. 433 3) Robo por sorpresa. Art. 436 inc. 2° (es un simple delito) 4) Robo de vehículos motorizados por sorpresa o por distracción de la víctima Art. 436 inc. 3° agregado por ley 21.170 de 26-07-2019 5) Piratería. Art. 434 6) Extorsión. Art. 438 o Violencia o Intimidación en las Personas: - Violencia: supone el empleo de energía física. - Intimidación: Amenaza de emplear fuerza física. Art. 439. Debemos separarlo en tres partes. 1º Parte: “Malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega.” Sentido Natural y Obvio. 2º Parte: “Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad , o la diere por si fingiéndose ministro de justicia o funcionario público”. Se le denomina VIOLENCIA FICTA. Por ejemplo, toca la puerta y dice ser receptor judicial para que le entreguen los bienes. << NO SE DEBE CONFUNDIR CON LA ESTAFA. >> Incluye situaciones de fraude por engaño, de no existir tal disposición sería fraude o estafa. No basta una simple mentira, se necesita que el agente incurra en un ardid, maquinación, la mentira debe estar reforzada por apariencias externas que la hagan verosímil. Si ingresa al lugar del robo por alguna de las hipótesis del art. 440 y luego dentro realiza alguna de las conductas de violencia. Habría un concurso aparente. Sujeto sobre el cual se ejerce la influencia: persona que detenta la especie sustraída o un tercero que este presente al momento de ejecutar el delito. 3° parte: La Ley 21.170 le agregó. “Por su parte, hará también intimidación el que para apropiarse u obtener la entrega o manifestación de un vehículo motorizado o de las cosas ubicadas dentro del mismo, fracture sus vidrios, encontrándose personas en su interior, o amenace la integridad de niños que se encuentren al interior del vehículo, sin perjuicio de la prueba que se pudiere presentar en contrario.” La última parte fue agregado con la ley 21.483 del 24/08/2022. Momento en que se Ejerce la Violencia: Art. 433. a) Antes del Robo: “Facilitar la ejecución”.
16 b) Durante el Robo: “Acto de Cometerlo. c) Después del Robo: “Para favorecer la impunidad”. Por ejemplo, si una persona agrede a otra y lo deja en estado de inconsciencia y en esa situación comete apropiación, habrá Lesión y Hurto. Es necesario para estar en las hipótesis de violencia que el sujeto realice la conducta con el objeto de favorecer la acción. Desde el punto de vista subjetivo la violencia debe ser cometida para cometer, facilitar, o procurar la impunidad del delito. Debe existir una relación de medio a fin. Si no existe ese vínculo subjetivo y la violencia responde a otro motivo, no existirá este delito. Se puede afirmar que la apropiación más violencia no siempre conducirá a un robo con violencia, sino que ello ocurrirá única y exclusivamente cuando exista el respectivo vínculo ideológico. En cuanto al sujeto sobre el cual se ejerce la violencia, debe ser una persona que detenta la especie sustraída o un tercero que esté presente al tiempo de ejecutar el delito. Requisitos de la Intimidación: El sólo temor no es suficiente. Es la amenaza de emplear fuerza física. Características: - Debe ser seria: debe existir objetivamente y ser idónea para afectar la seguridad física del sujeto pasivo de la acción o alguna persona ligada a él por vínculos afectivos. - Debe ser grave: debe importar un mal que implique un ataque a la integridad de las personas o una privación de libertad. - Debe ser inmediata: debe tratarse de un mal que seguirá directamente a la amenaza. APLICABLE TAMBIÉN A LA VIOLENCIA FICTA. Situaciones especiales en relación a la arma utilizada para intimidar: d) Intimidación con arma de juguete. (No se reúnen las exigencias). e) Intimidación con arma de fogueo. (Discutido, porque tiene apariencia de tal. f) Intimidación con arma de fantasía. (arma de fuego, pero que esconde su verdadera finalidad bajo una apariencia inofensiva. Sería intimidación) Clasificación: 1. R O B O S I M P L E: Art. 436 inc 1. “Apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño con ánimo de lucrarse, empleando violencia o intimidación en las personas , siempre que ello no llegue a asumir la forma de robo calificado”. o Figura residual, genérica. ANÁLISIS TIPO PENAL: TIPICIDAD SUBJETIVA. o Dolo, ánimo de señor y dueño y ánimo de lucro. El dolo debe recaer en el apoderamiento como en la violencia o intimidación. Respecto a la violencia o intimidación debe actuar a lo menos con dolo eventual.
17 Queda incluido el robo con intimidación (víctima solo fue amenazada), inc. 3 art. 439, 439 nº2 (entrega ficta), robo con violencia que se traduce en lesiones menos graves. 2. R O B O C A L I F I C A D O. Concepto: “Apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucrarse, concurriendo la violencia o intimidación en las personas materializándose en alguna de las formas establecidas en el art. 433”. Son dos hechos distintos, si no existiera tal norma, serían sancionados según las reglas generales del concurso de delitos. Clases: a) Robo con homicidio o violación. 433 N° 1 b) Robo con lesiones comprendidas en los art. 395 (castración), 396 (mutilación) y 397 nº 1 (lesiones graves gravísimas o simplemente graves) y 433 N° 2 c) Robo con lesiones de las indicadas en el 397 nº 2 (privación de libertad ambulatoria) o bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que resulte necesario para la comisión del delito. Art.433 Nº 3. a) ROBO CON HOMICIDIO. Art. 433 N° 1: “El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado: 1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del robo , se cometiere, además, homicidio(...)” Tipicidad Objetiva. o Debe reunir los elementos comunes al hurto y robo. o Además la violencia empleada para cometer, facilitar o procurar la impunidad del delito se debe traducir precisamente en un homicidio. Se trata de un delito complejo, pues a través de acciones diversas pero vinculadas ideológicamente , se infringen bienes jurídicos diferentes. Se discute si al referirse el “homicidio”, comprende además las figuras del homicidio calificado y parricidio, puesto que se establece la misma pena para ambos y, a diferencia del parricidio, aquí no se señala la palabra expresamente. El Art. 433 n 1 señala “con motivo u ocasión” . § Con motivo: el sujeto lo comete para robar . El homicidio aparece tanto objetiva como subjetivamente como medio para lograr o facilitar la ejecución del delito. § Con ocasión: Se ejecuta para lograr su seguridad o impunidad, mata al robar. Tipicidad Subjetiva. o Dolo , tanto respecto de la apropiación como del homicidio, respecto de este último puede haber dolo eventual. o Elemento subjetivo del tipo: ánimo de lucro y de apropiación. b) ROBO CON VIOLACIÓN.
18 Art. 433 N° 1: “(...)cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio o violación.” Difícilmente puede darse una situación en que la violación se cometa PARA robar, en una relación medio a fin. Solo queda la hipótesis “con ocasión” o más bien AL ROBAR. Si la violencia está encaminada únicamente al acceso carnal y la apropiación no es violenta. Habrá violación en concurso con el delito de hurto. Tipicidad subjetiva. o Dolo. o Ánimo de lucro y de apropiación. c) ROBO CON MUTILACIÓN O LESIONES GRAVES GRAVÍSIMAS. Art. 433 N° 2. “Con motivo u ocasión del robo , se cometieren además lesiones de las contempladas en los artículos 395, 396, 397 nº1”. El delito final es el robo, el medio es la mutilación. Tipicidad Subjetiva. o Las mutilaciones y la castración sólo puede ser cometida con dolo directo. o Las lesiones gravísimas, con dolo directo y eventual. d) ROBO CON LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES, O FIGURA DE SECUESTRO. Lesiones Simplemente Graves. 433 n° 3 Relacionado con el Art. 397 nº2 “lesiones que causan enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días”. El sujeto activo dirige su acción a la apropiación de la cosa y para ello usa la violencia causando las lesiones. Figura del Secuestro. “Con retención”. Art. 433 nº 2, “cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por o por un lapso mayor a aquel que resulte necesario para la comisión del delito”. Es la privación de la libertad personal. Se atenta contra la propiedad y la libertad personal, pero la médula del ataque debe ser la propiedad. • “Lapso mayor al necesario”: Es una formula amplia y difícil de interpretar. Es un elemento normativo. El tribunal tendrá que determinar en cada caso y de acuerdo a las circunstancias fácticas, cuál era el tiempo necesario para la comisión del delito y sólo si la privación de libertad fue superior a ello, se podrá encuadrar en este tipo.Por ejemplo, podría entrar aquí el personaje de Arturo en la casa de papel • “Bajo rescate”, significa exigiendo un precio por la libertad de la víctima sea a ésta o a un tercero. o Se trata de un delito complejo: Debe existir tanto una apropiación como una retención , sea pidiendo rescate o por un lapso mayor a aquel que resulte necesario para la comisión del delito. Tipicidad subjetiva. o Dolo más ánimo de lucro y ánimo de apropiación.
19 3. R O B O P O R S O R P R E S A. (llamado por la jerga común como “lanzas”) Art. 436 inc. 2: “Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.” Figura de carácter intermedio entre el hurto y el robo con intimidación. Es más grave y tiene mayor pena. Hay algo más que clandestinidad propia del hurto. También algo menos que la violencia o intimidación. La apropiación se produce debido a que el sujeto activo actúa de forma audaz. o Verbo rector: Apropiarse. Tienen ciertas particularidades el objeto material y las modalidades de comisión. o Objeto material: Está constituido por dinero u otras especies que los ofendidos llevan consigo. “Llevar consigo”, puede consistir en algo puesto o guardado sobre la propia persona o ropas, llevarlo en las manos u otra parte del cuerpo. o Modalidades de Comisión – en ellos no importa el lugar de comisión-: - Obrar por sorpresa: Factor esencial es el debilitamiento de la defensa privada debido a que la víctima es cogida desprevenida (si se da cuenta es hurto). No existe clandestinidad porque la víctima advierte lo que ocurre y no hay violencia más que la indispensable para apoderarse de los objetos sustraídos. El sujeto pasivo de la acción no impide el delito por lo rápido e inesperado del ataque, lo deja sin poder de reacción. - Aparentando riñas en lugares de concurrencia: Supone un concierto, un acuerdo de voluntades entre varios sujetos. Hay participación criminal, dos o mas de los intervinientes en el delito aparentan una riña en un lugar de concurrencia para facilitar la apropiación que realiza un autor directo que a raíz de esta riña que se aparenta, se aprovecha de la distracción que ello ocasiona a la víctima. - Hacer otras maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusión. Tipicidad subjetiva: o Dolo más ánimo de apropiación , y aún cuando el art. 436 no lo señale por ser una forma de robo debe concurrir ánimo de lucro. Discusiones: El sujeto obrando por sorpresa tira la cadena que lleva la víctima, la cual queda con leve rasguños: Problema de concurso aparente, robo con violencia o intimidación y robo por sorpresa. Algunos aplican el principio de la consunción o absorción, considerando que estamos en presencia de un robo con violencia. Otros fallos,
20 señalan que el obrar por sorpresa lleva inherente la posibilidad de eventualmente ocasionarle lesiones leves a la víctima y aplicando el principio de especialidad estaríamos en presencia de un robo por sorpresa. 4. R O B O D E V E H Í C U L O S M O T O R I Z A D O S P O R S O R P R E S A O P O R D I S T R AC C I Ó N D E L A V Í C T I M A . Art. 436 inc. 3° agregado por ley 21.170. “También será considerado robo, y se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo, la apropiación de vehículos motorizados, siempre que se valga de la sorpresa, de la distracción de la víctima o se genere por parte del autor cualquier maniobra distractora cuyo objeto sea que la víctima abandone el vehículo para facilitar su apropiación, en ambos casos, en el momento en que ésta se apreste a ingresar o hacer abandono de un lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias, o su lugar de trabajo, salvo en aquellos casos en que medie violencia o intimidación, en los que se aplicará lo dispuesto en el inciso primero.” Esta es una figura nueva.Es una apropiación en que el objeto material es un vehículo motorizado y siempre que se ejecute con alguna de las modalidades que la misma disposición indica: - Que se valga de la sorpresa. - De la distracción de la víctima o se genere por parte del sujeto activo cualquier maniobra distractora, cuyo objeto sea que la víctima abandone el vehículo para facilitar su apropiación. El momento en que debe tener lugar cobra aquí mucha importancia. Debe ser en aquel en que la víctima se apreste a ingresar o hacer abandono de un lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias, o su lugar de trabajo. Además, en todos estos casos no debe haber mediado violencia o intimidación en las personas, porque si las hubo se desplaza al inciso primero, es decir, robo con violencia simple. 5. P I R A T E R Í A. Art. 434. “Los que cometieren actos de piratería serán castigados (...)”. Tipo penal de escasa aplicación, se refiere a los delitos cometidos en barcos, especie de robo cometido en el mar. El legislador crea tipos penales especiales, ejemplos: libros, música, etc. 6. E X T O R S I Ó N. Art. 438. “El que para defraudar a otro lo obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero, será castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente señaladas en este párrafo.” o Acción típica: Obligar a otro a suscribir, entregar u otorgar determinados documentos. o Forma de comisión: mediante violencia o intimidación. - La violencia o intimidación está encaminada a que la víctima se obligue pecuniariamente o entregue un título de crédito, pero no de manera libre sino viciado por la fuerza o amenaza. - Suscribir un documento: Es firmarlo. - Otorgar: es el hecho de extender el documento ante autoridad competente. - Entregar: significa pasar materialmente el título o abandonarla al hechor. El documento público o privado, debe contener una obligación estimable en dinero. Si se obliga a otro a destruir o inutilizar un documento, no se encuentra dentro de este tipo penal. o Tipicidad Subjetiva: Dolo, más el ánimo de defraudar
21 DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO. Artículos 449 al 456 bis. Los artículos 449 ter y 449 quáter y el inciso 2° del art. 450 fueron incorporados por la ley 21218 del 30 de enero de 2020.- En esta materia hay que hacer las siguientes distinciones: I. En cuanto al objeto material del delito. 1. Robo de vehículos. Art. 443 inciso 2°. Aplicable sólo al robo en bienes nacionales de uso público o sitios no destinados a la habitación. Si el hecho es otro robo o hurto, rigen las reglas generales. 2. Valor de la cosa hurtada. El hurto es un delito cuya pena se gradúa por el valor de la cosa hurtada, ello hace necesario su determinación. El art. 455 del C. Penal, señala que "cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa sustraída, ni pudiere estimarse por peritos u otro arbitrio legal, el tribunal hará su regulación prudencialmente.” Aunque esta disposición está ubicada dentro de las normas comunes al hurto y al robo, sólo tiene importancia para el hurto y respecto de los robos puede tener importancia para la aplicación del art. 69 del C. Penal. 3. Delito de abigeato: Está regulado en el P. 4 Bis del T. IX del L. II: Arts. 448 bis a 448 sexies. Hay que distinguir: 1) Abigeato propiamente tal, art.448 bis inc. 1o y 448 ter inciso 1°, 2° y 3° (es importante saber qué es) El art. 448 bis inc. 1º señala expresamente cuando hay abigeato: “El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o carga, o especies de ganado mayor, menor comete abigeato y será castigado con las penas señaladas en los párrafos 2,3 y 4.” Determinada la pena que le corresponde por ese hurto y robo sin la circunstancia de tratarse de una especie animal como objeto material del delito, tomando en cuenta las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que concurren y la calidad en que actuó el o los sujetos, el juez debe aumentarla en un grado. Entonces, la pena primero se debe determinar según las reglas generales del hurto y el robo y luego AUMENTARLA EN UN GRADO. Por ejemplo, un robo con intimidación para sustraer un caballo. Si el sujeto tiene una atenuante, debemos hacer el ejercicio por las reglas generales, es decir, debemos aplicar el art. 68 porque aquí tenemos 3 grados divisibles y por tanto, no podemos aplicar el grado máximo. Ahora si aplicamos la regla del abigeato, debemos aumentarla en un grado, pero se discute cómo procede. En el hurto y robo existen reglas especiales para determinación de pena. Art. 449 bis (más adelante). 2) Beneficios o destrucción de especies animales art. 448 ter inc. 4° 3) Hallazgo de especies animales, art. 448 ter inciso final. 4) Apropiación de plumas, pelos, crines, lanas y en general del pelaje de animales ajenos art. 448 quinquies.
22 5) Presunciones relacionadas con el delito de abigeato, Art 448 bis inc. 2o art. 448 quáter. Fue incorporada hace poco y parece desafortunada por el principio de presunción de inocencia, no se debería aplicar. 6) Comiso, 448 ter inc. 1o Art. 448 sexies. 7) Norma especial sobre investigación. Art. 448 quáter inc. Final 4. Delito de receptación. Está regulado en el P. 5 Bis del T. IX del L. II: Arts. 456 bis A. Tiene mucha aplicación práctica porque se utiliza como figura subsidiaria, si no se sabe dónde robo la especie, pero la encontró con ella, aplicamos este tipo penal. Art. 456 bis A. “El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida del artículo 470, número 1°, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales.” Tipo objetivo. o Conducta: Tener el sujeto en su poder la cosa, es decir, su aprehensión material y las restantes conductas, que describe esta disposición legal, no son más que modalidades de la tenencia o derivadas de ella. o Sujeto activo: Indeterminado, salvo el dueño de las cosas que han sido objeto de los delitos que indica la disposición legal. o Objeto material: Especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, receptación o de apropiación indebida del artículo 470 N°1. - Tienen que ser exactamente las especies y no su equivalente. Tipo subjetivo: Dolo, incluso eventual, por la expresión “conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo”. En el inciso segundo se regulan criterios para la determinación de la pena, especialmente el valor de las especies y la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el sujeto activo. Inciso tercero: Regula los casos en que el objeto de la receptación sean vehículos motorizados o cosas que forman parte de suministro de servicios públicos o domiciliarios, como electricidad, gas, agua etc. Inciso cuarto: Obliga aplicar el máximun de la pena privativa de libertad que se indica en el inc. 3° y multa equivalente al doble de la tasación fiscal al autor de receptación de vehículos motorizados que conociere o no pudiere menos que conocer que en la apropiación de éste se ejerció sobre su legítimo tenedor alguna de las conductas descritas en el artículo 439. Lo dispuesto en este inciso no será aplicable a quien, por el mismo hecho, le correspondiere participación responsable por cualquiera de las hipótesis del delito de robo previstas en el artículo 433 y en el inciso primero del artículo 436.
23 II. DISPOSICIONES RELATIVAS AL ITER CRIMINIS. I. Equiparación de la penalidad. art. 450 inc. 1° Se castigan como consumados desde que se encuentran en grado de tentativa, los siguientes delitos: • Robo con Fuerza en las cosas cometido en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias. Art. 440 • Robo con Violencia o Intimidación en las personas en sus distintas variedades. • Robo por Sorpresa • Piratería • Extorsión. El inciso segundo, agregado por ley 21208 de 30 de enero de 2020, establece “La misma regla se aplicará a los delitos sancionados en los Párrafos 3 y 4 de este Título cuando se cometieren con las circunstancias señaladas en el inciso primero de los artículos 449 ter o 449 quáter.” Esto significa que si un hurto o robo con fuerza en las cosas, se comete en las circunstancias que indican esas disposiciones legales, se castigarán como consumados desde que están en grado de tentativa. Podríamos discutir si se pueden aplicar ambas normas o si es una infracción al principio non bis in ídem. II. Arrepentimiento. Art. 456 del C. Penal. “Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los arts. 433 y 434, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito.” La conducta del sujeto consiste en devolver la cosa hurtada o robada. La expresión devolver debe tomarse en sentido amplio, comprendiendo cualquiera acción que signifique que la cosa llegue a manos del dueño, la misma especie o su equivalente (esto último cuando se trata de dinero). Así puede consistir en entregársela directamente al dueño o entregarla a la autoridad. La devolución debe ser voluntaria, es decir, debe existir una verdadera decisión de restituirla a su dueño. Se ha discutido el momento hasta el cual puede producirse la devolución de la cosa para poder gozar de esta atenuante. Bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal, la mayoría sostenía hasta antes que el sujeto sea sometido a proceso. Actualmente, conforme al Código Procesal Penal, hasta antes de la formalización. Esta disposición no es aplicable a los delitos de robo calificado y de piratería, en razón a que ellos presentan un peligro para las personas. III. DISPOSICIONES RELATIVAS A LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL. Presunción de autoría. Art. 454 . “Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en contrario.”
24 Actualmente sólo está vigente el inciso primero de esta disposición. Los incisos 2° y 3° fueron derogados por la ley 20.090.- que modificó el delito de abigeato. Esta es una presunción simplemente legal y las circunstancias que impiden que ella opere son las siguientes: 1. La prueba de la legitimidad de la adquisición, es decir, la buena fe del adquirente en el sentido que no sabía que el objeto era producto de un delito. 2. La irreprochable conducta anterior. Atenuante además contemplada en el art. 11 No6 del C. Penal. Esta presunción al igual que muchas otras que contempla el Código Penal han planteado la duda acerca de si ellas se encontrarían derogadas por el sistema de valoración de la prueba del Código Procesal Penal, lo que a nuestro juicio así debe ser entendido. IV. DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS CONCURSOS Y REINCIDENCIAS. 1. Reiteración de Hurtos. Art. 451. “En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 447.” Se trata aquí de un concurso material de hurtos, tratado con un criterio benigno. El Código habla de reiteración. Esta regla se aplica solamente a los hurtos, pese a que está regulado en las disposiciones comunes. El problema que plantea esta disposición es cómo se aplica cuando la pena consta de un grado, como sucede con los números dos y tres del artículo 446, porque el Código dice “la impondrá en su grado superior” y no dice que la elevará en un grado. Algunos han sostenido que en tales casos resulta ineficaz. Finalmente advierte el legislador que esta regla es compatible con la del art. 447, es decir, determinada la pena de acuerdo al art. 451, todavía se mantiene la facultad de elevarla en un grado en caso de concurrir las circunstancias del art. 447 del C. Penal. 2. Reincidencias en Robo o Hurto. Art. 452. “El que después de haber sido condenado por robo o hurto cometiere cualquiera de estos delitos, además de las penas que le correspondan por el hecho o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podrá imponerle la de sujeción a la vigilancia de la autoridad dentro de los límites fijados en el art. 25”. Al reincidente en delito de robo o hurto, además de la pena por el robo o hurto cometido, puede ser sancionado a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, dentro de los límites señalados por el art. 25. En cuanto a esta reincidencia - para los efectos de este artículo- tiene diferencia con la reincidencia como agravante genérica. La genérica no se toma en cuenta después de cierto plazo art. 104. En cambio, para los
25 efectos del art. 452 no tiene importancia el tiempo que haya transcurrido desde la condena anterior y su aplicación es facultativa. 3. Concurso de calificantes. Art. 453. “Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se señala pena diversa según los párrafos precedentes, se aplicará la de las circunstancias que en aquel caso particular la merezcan más grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.” Ej: Un hecho reúne circunstancias que podrían calificarlo como robo con fuerza en las cosas o de robo con violencia o intimidación. Un sujeto ingresa, para apropiarse de especies, a un lugar habitado fracturando la ventana y en su interior da muerte al dueño de casa que le opuso resistencia.El Código dispone que se aplicará la de las circunstancias que “en aquel caso particular la merezca más grave” y faculta al tribunal para aumentarla en un grado. Aquí surge la interrogante de si el legislador se refiere a la pena en abstracto o a la pena en concreto. Si se refiere a la pena en abstracto aparece claro que la más grave es la del robo con homicidio, art. 433 N°1 y no la del art. 440. En cambio, si se acepta el criterio de la pena en concreto la respuesta no puede ser a priori, pues para saber cuál en el caso particular la merece más grave habrá que aplicar todos los factores para determinar la pena , luego compararlas y aplicar la que en definitiva resultó más grave. V. DISPOSICIONES RELATIVAS A LAS CIRCUNSTANCIAS DE COMISIÓN. 1. Uso de Armas : Esto se encontraba regulado antiguamente en el código, pero fue derogado por la ley 20.813. Hoy debe distinguirse: • Si se usa un arma de aquellas contenidas en la ley 17.798 (arma de fuego) : Art. 17 B de dicha Ley: “Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2 y en el artículo 3, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, por tanto, concurso aparente.” • Si se trata de otra arma (pj. arma blanca): se aplican las reglas generales. 2. Agravantes especiales del robo y hurto. Art. 449 bis y 456 bis. 456 bis: a) "Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad." Esta agravante desplaza a la agravante genérica del art. 12 Nº12 C. Penal. La agravante específica no obstante que el Código la señala para los delitos de hurto y robo, no siempre recibirá aplicación pues en algunos casos se infringiría el art. 63. Así por ej: se sostiene que no se aplicaría en los robos tipificados en los art. 442 y 443 del C. Penal, ya que sería inherente a los lugares no habitado y a los sitios no destinados a la habitación. Recordar definición de arma.
26 b) "Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física." Según los autores Politoff, Matus y Ramírez, se trata sólo de una especificación de la agravante genérica del art. 12 N°6 y que por la misma razón no se pueden aplicar simultáneamente por lo dispuesto en el art. 63. En todo caso, se advierte una diferencia en la agravante genérica se exige que se abuse de la superioridad en términos que el ofendido no pudiere defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. En cambio en la agravante del hurto y robo, basta que la víctima se encuentre en las condiciones de inferioridad. c) “Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que este hecho importe otro delito”. d) “Actuar con personas exentas de responsabilidad penal, según el N1 del art. 10.” Art. 449 bis. “Será circunstancia agravante de los delitos contemplados en los Párrafos 1, 2, 3, 4 y 4 bis de este Título, y del descrito en el artículo 456 bis A, el hecho de que el imputado haya actuado formando parte de una agrupación u organización de dos o más personas destinada a cometer dichos hechos punibles, siempre que ésta o aquélla no constituyere una asociación ilícita de que trata el Párrafo 10 del Título VI del Libro Segundo.” Antes la que se más aplicada era “ser dos o más los malhechores”, pero fue derogado. El argumento era que aumentaba el estado de indefensión de la víctima. Fue reemplazada por este artículo y es menos aplicada. 3. Regla especial sobre atenuante art. 456 bis inc. Final (limitación artículo 450 bis.) El art. 11 Nº7 señala como atenuante "procurar con celo reparar el mal causado". El art. 456 bis, señala que en los delitos de hurto y robo no basta para configurar la mencionada atenuante, el mero hecho de restituir a la víctima las especies hurtadas y robadas y en todo caso el juez deberá considerar, especificada, la justificación del celo con que el delincuente ha obrado. En todo caso de acuerdo al artículo 450 bis, en el robo con violencia o intimidación en las personas, no procederá la atenuante contenida en el artículo 11 Nº7. del C. Penal. 4. Regla especial sobre agravantes art. 456 bis, inc. penúltimo. Antes de la inclusión de este artículo se discutía si las circunstancias del Nº1 (alevosía) y 5 (premeditación) del art. 12, consideradas personales, podan tener aplicación en el robo con violencia, que es un delito contra la propiedad, pero en el cual se atentaba también contra la vida o la salud de las personas, pero no obstante que habla de una regla común, sólo resulta aplicable al robo con violencia o intimidación en las personas (ello por la exigencia del empleo de violencia sobre éstas.). VI. NORMAS SOBRE DETERMINACIÓN DE PENA. Estableció un sistema rígido de determinación de pena. • Art. 449: Se introdujo por ley 20.931. Art. 449. “Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de aquellos contemplados en los artículos 448, inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A, no se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan: 1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia.
27 2ª. Tratándose de condenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado en la regla anterior, excluir el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado.” La regla es que para la determinación de la pena no se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan: Se aplica a todo hurto y robo, y sólo se excluye el hurto de hallazgo del inc. 1° del art. 448, la apropiación de pelos y plumas, y la receptación (que tiene penalidad propia) el legislador limita las facultades del juez para determinar la pena. 1ª à Esta regla no le permite al juez rebajar grados cualquiera sea el número de atenuantes) • Artículo 449 ter. “Cuando los delitos sancionados en los Párrafos 3 y 4 de este Título se perpetraren con ocasión de calamidad pública o alteración del orden público, sea que se actúe en grupo o individualmente, pero amparado en este, se aumentará la pena privativa de libertad respectiva en un grado. Tratándose de la conducta sancionada en el inciso primero del artículo 436, y concurriendo las circunstancias descritas en el inciso anterior, se aplicará la pena privativa de libertad respectiva, con exclusión de su grado mínimo.” Ámbito de aplicación: Inc. 1°: A los delitos de robo con fuerza y hurto. Inc. 2°: Se aplica los delitos de robo con violencia o intimidación simples. Es una calificante que altera el marco penal. Los delitos de hurto y robo con fuerza deben cometerse con ocasión de la calamidad pública o alteración del orden público por tanto, debe acreditarse una conexión temporal y espacial entre la calamidad o alteración del orden público y el hurto o robo. En cuanto al sujeto activo, tiene un carácter plural, ya que puede tratarse de un grupo o de un solo sujeto, pero que actúa amparado en el grupo, por tanto, esta norma no se aplica a los casos de autoría única. En cuanto al grupo se trata de un concepto indeterminado, que alude a un conjunto de personas que actúan coetánea y de manera conjunta (no necesariamente concertadas, pero si vinculadas por un hacer común), En el caso de autor individual este debe actuar amparado, esto es, protegido o guarecido por el grupo, con o sin conocimiento de este último. La regla del inciso segundo sólo resulta aplicable al robo con violencia simple, no a los robos calificados (art. 433) ni al robo por sorpresa (art. 436 inc.2), ni al robo por sorpresa de vehículo (art. 436 inc. 3). VII. Artículo 449 quáter. “Se aplicará en todo caso la regla 2a del artículo 449, aun cuando el responsable no sea reincidente, si los delitos señalados en dicho artículo se cometen en circunstancias tales que contribuyan a la sustracción o destrucción de todo o la mayor parte de aquello que había o se guardaba en algún establecimiento de comercio o industrial o del propio establecimiento. En estos casos el hecho se denominará saqueo.
28 Si el responsable fuere reincidente en los términos de las circunstancias agravantes de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el juez podrá considerar suficiente fundamento esta circunstancia para la imposición del máximo de la pena resultante.”. Se creó la norma en el año 2020 por el estallido social. El saqueo no está vinculado o condicionado a que su ejecución se efectúe con ocasión de una calamidad pública o alteración del orden público, así se despende de la expresión “en todo caso”. En otro sentido como lo determinante para la calificación de saqueo viene dado por el efecto – sustracción o destrucción de todo o la mayor parte de lo que había o se guardaba o del propio establecimiento- son las modalidades empleadas las que determinan en definitiva el delito cometido, por lo que bien podría tratarse de un robo con violencia o intimidación (ej. intimidación a guardias), o de un robo con fuerza en lugar no habitado (entrada por forado), o bien un hurto (ingreso por la puerta). En cuanto a la expresión “circunstancias tales que contribuyan a la sustracción o destrucción” alude a una actuación tumultuosa (turba), y a que se requiere de una intervención activa y coetánea por parte del sujeto en la sustracción o destrucción, por tanto, no aplicaría a quien en solitario ingresa al lugar con posterioridad a los hechos del saqueo. Lo anterior implica la determinación precisa de la actuación atribuida a cada uno de los sujetos. En lo que dice relación con el lugar de comisión, este se restringe a establecimientos de comercio o industriales, por tanto, el saqueo de un centro de salud, establecimiento educacional o edificio público no queda abarcado en este artículo y seguirá siendo robo del 442. Ámbito de aplicación: Los delitos contemplados en el los Párrafos 1 a 4 bis con excepción de aquellos contemplados en los artículos 448, inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A. • Art. 455 bis. “Si en el momento de producirse el robo o hurto de un vehículo motorizado, se encontrare en su interior un infante o una persona que no pudiere abandonar el vehículo por sus propios medios, y el autor del robo o hurto inicia la conducción del mismo, se aplicará la pena de presidio mayor en sus grados medio a máximo”. DELITO DE USURPACIÓN Art. 457 y siguientes del C. Penal Concepto: “Consiste en la ocupación de un bien inmueble, en el despojo de un derecho real constituido en él o en la apropiación de las aguas corrientes con o sin violencia en las personas.” (G. Labatut) Cosas o derechos sobre los cuales puede recaer este delito. (Objeto material) A diferencia de los delitos de hurto y robo, aquí el legislador no emplea la expresión de “apropiación” porque es imposible apropiarse de un inmueble en el sentido de quitarlo de la esfera o ámbito de resguardo de su titular, sino que se ocupa materialmente reemplazando al dueño, poseedor o mero tenedor del mismo. Los españoles lo denominaban “Invasión” En cuanto a los inmuebles por adherencia o por destinación sólo quedan comprendidos -en este delito- si se ocupan conjuntamente con el inmueble al que adhieren o están destinados. Si ello no ocurre, estaremos en presencia de un hurto o de un robo, según el caso.
29 Tratándose de los derechos reales, se encuentran enumerados en el art. 577 y 579 del Cívil En lo que respecta de las aguas corrientes, no obstante que son jurídicamente muebles, el legislador las incorporó como objeto material de este delito. o Sujeto activo: Es indeterminado porque puede serlo cualquier persona. o Sujeto pasivo: Puede ser el propietario, poseedor, o mero tenedor turbados en el pacífico disfrute de la cosa. Las penas en este delito son bajas si se relacionan con las asignadas a los delitos de hurto y robo, porque como la cosa permanece en el mismo sitio, es de fácil recuperación. Hipótesis de usurpación. 1. Usurpación violenta. Art. 457. “Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le aplicará una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que posee o tiene ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las que correspondieren por la violencia causada.” 2. Usurpación no violenta. Art. 458. “Cuando, en los casos del inciso primero del artículo anterior, el hecho se llevare a efecto sin violencia en las personas, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.” 3. Alteración o destruccion de deslindes. Art. 462. “El que destruyere o alterare términos o límites de propiedades públicas o particulares con ánimo de lucrarse, será penado con presidio menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. 4. Usurpación de aguas. Art. 459, 460 y 461. Alteración o destrucción de deslindes. Art. 462 del C. Penal. Tipicidad objetiva: La acción consiste en “Destruir o alterar” términos o límites. § Términos, es un hito, es decir, una señal permanente que marca un punto o determina una línea divisoria. § Límite, es la línea divisoria a lo largo de la cual existe una valla o demarcación material, ej: cerco Lo que se pretende obtener con estas conductas es variar la determinación de los predios o la cabida del terreno. Vulgarmente, se le conoce como “corrida de cercos”. No se trata de la destrucción material de un cerco, sino que alterar la cabida del predio. Sí sólo se destruye el cerco para apropiarse de la madera o los alambres, será un delito de hurto y no usurpación. Si al cometer estas acciones se causan lesiones o incluso homicidio, habría que sancionarlo como un concurso de delitos. o Tipicidad subjetiva: Se exige dolo y ánimo de lucro, como elemento subjetivo del tipo.
30 Delitos contra la propiedad de apropiación cometidos por medios inmateriales. Recordando el esquema general: Delitos contra la propiedad de apropiación por medios inmateriales. • El sujeto activo es más sofisticado por cuanto si bien es cierto también altera el patrimonio de la víctima, al igual que en el hurto y el robo, su proceder, su actuar se verifica a través de una conducta incorporal o inmaterial. • El sujeto activo en estos delitos actúa con el consentimiento de la víctima, consentimiento que está viciado en virtud del fraude que concurre, incluso más, en algunas figuras delictivas, el sujeto recibe la especie legítimamente, lícitamente, surgiendo el comportamiento delictivo después de ello. • El fraude, dice Etcheberry, se puede caracterizar como el causar perjuicio en el patrimonio ajeno mediante engaño o incumplimiento voluntario de obligaciones jurídicas. El punto central es distinguir cuando estamos en presencia de un fraude penal y cuando será únicamente un fraude civil. Hay que trazar la línea divisoria entre ellos. Si solo existe fraude civil se aplica la normativa civil. En cambio si lo que existe es un fraude penal, solo entonces podrá recurrirse al castigo punible. Hay que tener presente que en nuestro derecho positivo esta materia debe ser abordada distinguiendo una serie de situaciones que forman parte de estos fraudes y así es que la doctrina distingue diversas situaciones: 1. Fraudes relativos a las insolvencias. 2. Fraudes por engaño. 3. Fraudes por abuso de confianza. 4. Fraudes impropios. 5. Fraudes establecidos en leyes especiales. Pj, fraude tributario. 6. Usura. Todos ellos, menos los fraudes establecidos en leyes especiales, están regulados en el párrafo VII y VIII del Libro 2° del código penal. - P. VII: “De los delitos concursales y de las defraudaciones” - P. VIII: “Estafas y otros engaños”. - Entre los fraudes establecidos en leyes especiales podemos mencionar fraudes aduaneros, fraudes prendarios, fraudes tributarios, Art. 97 cód. tributario, etc.
31 1) FRAUDES RELATIVOS A LAS INSOLVENCIAS. o Materia que está regulada en P. 7, Tít. 9, L. II del cód. penal, Art. 463 a 466. o Materia para estudiar en Derecho Comercial. 2) FRAUDE POR ENGAÑO Esta materia está tratada en parte en el párrafo 8°, Art. 467 y siguientes, que se llama malamente “estafa y otros engaños”, mal rotulado porque en realidad no solo hay estafas y engaños, sino también fraudes por abuso de confianza y también fraudes impropios. Lo bueno de esta nomenclatura es que deja de manifiesto que el género son los engaños y que una especie dentro de ese género es la estafa. De manera entonces que, y circunscribiéndonos al fraude por engaño, para que exista un fraude penal dice la doctrina que es necesario que concurran los siguientes elementos típicos del fraude por engaño: a) Simulación. b) Error. c) Disposición patrimonial. d) Perjuicio. e) Nexo causal entre estos elementos. a) SIMULACIÓN. Para que exista fraude penal se requiere que el sujeto activo (estafador) despliegue una actividad apta para producir un error en el sujeto pasivo. La simulación es toda acción u omisión que pueda crear en otro una falsa representación de la realidad. Hay que distinguir entre la simulación propiamente y la disimulación. La simulación propiamente tal es hacer aparecer como real un hecho que no lo es y la disimulación, en cambio, es hacer aparecer como inexistente un hecho real. El engaño dice la doctrina debe ser fraudulento y además debe ser serio y capaz. - Fraudulento: causa determinante del error en que incurre la víctima y a consecuencia de lo cual dispone de su patrimonio. - Serio y capaz: debe doblegar la voluntad de una persona de sano juicio y madurez mental. ¿Puede la simple mentira constituir fraude penal? Esto está en íntima relación en la distinción entre el fraude civil y el fraude penal. Según la mayoría de la doctrina, no basta una simple mentira para que exista fraude penal. El fraude penal existe cuando hay de parte del agente un artificio real o material, cuando la mentira está revestida de circunstancias objetivas externas que la hacen verosímil. Esta es la regla. Debe haber por parte del agente una “mise in escéne”, una puesta en escena. Por ejemplo, una persona dice ser representante de una empresa del extranjero, el muestra correos de su “jefe”, dice viajar constantemente, pide que lo vayan a buscar al aeropuerto, etc. La simple mentira, dice Etcheberry, no es suficiente para dar por concurrente este requisito del fraude por engaño, por dos razones: 1- No hay obligación jurídica para los particulares de decir la verdad en sus actos y negocios.
32 2- Además si constituyera fraude penal una simple mentira se extendería desmesuradamente el campo de lo penal. Los contratantes serian negligentes, no verificarían las condiciones de sus contratos, sabiendo que disponen de la máxima protección en caso de incumplimiento. Por ello, Etcheberry concuerda con Carrara en orden a que la mentira debe estar acompañada de apariencias externas que la hagan verosímil. Sebastián Soler dice que el que simplemente cree es un crédulo, un negligente; el que ha sido engañado es víctima de fraude. Tiene que haber una artimaña más o menos elaborada. Esta doctrina es la mayoritaria. Jorge Mera tiene una opinión discrepante en el sentido de que una simple mentira si puede dar pie a la existencia de un fraude penal, por 2 razones: 1- Esto de que los particulares no están obligados a decir la verdad en sus actos y contratos no es tan así, ya que sí están obligados a ser veraces, lo cual fluye del Art. 1546 CC, de la buena fe contractual, y ella demanda que los sujetos sean veraces. 2- No se ve porque mientras en el robo y en el hurto resulta irrelevante la negligencia o diligencia de la víctima para vigilar su propiedad, en la estafa o fraude por engaño sí pasa a ser decisiva esta mayor o menor diligencia con que actúe la víctima. b) EL ERROR. Es una falsa representación de la realidad que debe versar sobre hechos presentes o pasados, nunca sobre hechos futuros. Por ejemplo, un sujeto dice tener un negocio exitoso en ventas. Dice la doctrina (Soler) que quien incurre en un error debe ser una persona natural, luego, no hay fraude por engaño si lo que, por ejemplo, se hace es hacer funcionar una máquina con algún truco. Ello excluye a las personas jurídicas. No es necesario que la persona errada y el que en definitiva resulta ser perjudicado sean la misma persona. Si el sujeto más que equivocarse, ignora algo, ¿se puede equiparar el error a la ignorancia? Depende de si proviene o no de la conducta del agente. Se podrá asimilar la ignorancia al error, siempre que esa ignorancia provenga de la simulación fraguada por el agente, ello porque no olvidemos que debe existir relación de causalidad entre todos estos elementos. De manera que si el sujeto solo se aprovecha de un error en que incurre la víctima con anterioridad, no hay fraude. Por ejemplo, alguien debe pagar el arancel de la universidad y acude al organismo equivocado, este último no incurre en fraude. Caso distinto sería si al acudir, el sujeto que recibe el dinero ejecuta acciones para mantener las apariencias externas, como por ejemplo dice ser realmente el tesorero, etc. En este caso cabría el art. 473. Excepcionalmente, sin embargo, podrá haber castigo penal: - Cuando el sujeto activo está obligado jurídicamente a disipar el error de la víctima, lo que ocurre con los funcionarios públicos. - Cuando el sujeto activo recurre a apariencias externas para mantener el error en que ha incurrido la víctima.
33 En estos dos casos la conducta es punible de acuerdo al Art. 473 (figura subsidiaria), que la doctrina denomina “los otros engaños o estafa residual”. c) DISPOSICIÓN PATRIMONIAL. Se trata de un acto voluntario por el cual el engañado provoca, activa o pasivamente, una disminución de su patrimonio. Lo que ordinariamente sucede es que la víctima entrega dinero o especies, es decir, una salida efectiva de bienes del patrimonio de la víctima. Es doctrinariamente posible también que la disposición patrimonial se traduzca en un acto negativo como puede ser el que no ingresen al patrimonio de la víctima bienes o derechos que sí tiene derecho a percibir. Hay que tener presente, haciendo una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico penal, que si la simulación en que incurre el sujeto activo solo tiene por objeto provocar un error en la victima que cree las condiciones favorables para un apoderamiento material o clandestino o violento de especies, lo que existirá será un hurto o un robo. Puede haber problema de concurso aparente. << debemos recordar qué hay tipos penales en el robo que se tipifican situaciones especiales que se pueden confundir con el fraude, por ejemplo hacerse pasar por una autoridad para obtener un beneficio>> d) PERJUICIO. Es un daño o menoscabo que se produce en el patrimonio de la víctima. Necesariamente ha de ser estimable en dinero (debemos dejar fuera lo sentimental, solo nos servirá para determinar la pena en virtud del mayor o menor extensión del mal causado). En atención a la penalidad de los fraudes, que establece en lo fundamental, el Art. 467. Si no hay perjuicio avaluable en dinero, no hay pena. La pena es distinta según el monto de lo defraudado. Hay una cuestión discutida doctrinariamente, que se refiere a si el perjuicio debe ser real o efectivo, o basta con que sea eventual o potencial. § Mayoría casos —> perjuicio real, salida de bienes del patrimonio de la víctima. § También pueden darse perjuicios potenciales —> Ej. Que a consecuencia del engaño la victima firme un pagaré o letra de cambio. ¿Basta la mera firma de ese documento para que el delito se entienda consumado o es necesario que se lo cobren? Según la mayoría de la doctrina, teóricamente, también existe fraude en esta última situación. e) NEXO CAUSAL. A consecuencia de la actuación desplegada por el agente, la víctima incurre en un error, producto de ese error efectúa una disposición patrimonial y esa disposición patrimonial es la que produce el resultado propio del delito. Es un delito de resultado externo y ese resultado externo está constituido por el perjuicio. PROBLEMAS QUE GENERAN LOS FRAUDES POR ENGAÑO. 1. ¿Qué pasa si la simulación es inidónea?
34 Alguien pretende engañar a otro para perjudicarlo pero la victima advierte la situación y no incurre en el error. No hay perjuicio ni resultado, pero podría haber una tentativa o un delito frustrado, pero también podría pasar que si la tentativa es inidónea estaríamos en presencia de un delito imposible o tentativa inidónea. Según Carrara, puede tratarse de: § Tentativa o Frustración : cuando el fracaso en el actuar de la gente no se debe a una idoneidad intrínseca del ardid, sino que a factores ajenos a la voluntad del sujeto. § Tentativa absolutamente inidónea: supuesto ardid nunca ha sido apto para engañar a la víctima. Se debe juzgar en el caso concreto. Sería tentativa absolutamente inidónea, por ejemplo si llaman para amenazar de secuestro y la supuesta víctima está con la persona a quien están intentando engañar. 2. ¿Hay fraude penal si el sujeto activo incurre en el engaño para obtener la entrega de algo a lo que tiene legítimo derecho? Etcheberry: § Primera situación: el sujeto activo engaña a quien le robó o hurtó para que este a causa del error en que incurre le devuelva lo hurtado o robado. § Segunda situación: el sujeto activo en virtud del fraude mejora su derecho. Hay dudas en cuanto a si existe o no estafa. No obstante ello pareciera ser que existen argumentos en pro de la impunidad de este comportamiento, pese a que se trataría de una justicia por propia mano. La norma clave es el Art. 494 n° 20: Comete falta “El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella”. El argumento es que si el acreedor para hacerse pago de su deuda comete violencia sobre la víctima, eso constituye solo una falta. Sería ilógico, absurdo decir que si hay fraude hay una estafa, al acreedor le sería penalmente más ventajoso usar violencia, en cuyo caso se rige el Art. 494 n° 20. El punto es discutible. A mayor abundamiento se cita también el Art. 494 n° 16, que también considera solo una falta: “16. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera”. También exige violencia. Si en estas 2 situaciones (494 n° 16 y n° 20) actuar violentamente implica que solo existe una falta, parece absurdo decir que hay un simple delito en estas otras situaciones que son menos graves (fraude), porque al sujeto le seria penalmente mas ventajoso ejercer violencia. El argumento es no habría delito en estos casos. 3. ¿Puede invocar protección penal como víctima de fraude aquel que con su actuar perseguía un fin ilícito o delictivo? Distintos textos han acogido la tesis de Etcheberry. Etcheberry da 2 argumentos de texto a favor de esta tesis, el Art. 469 n° 5 y el Art. 470 n° 7 1) Art. 469. “ Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467: 5° A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda.” Es una figura calificada, porque se aplica el máximum de la pena
35 2) Art. 470. “Las penas del artículo 467 se aplicarán también: 7° A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte.” Aun cuando el juego sea ilícito hay delito; la ley no distingue. Por ultimo si se trata de 2 sujetos que recíprocamente tratan de embaucarse (ej. uno vende droga que no es droga y el otro va a pagar con billetes falsos) cada uno es punible independientemente. LAS ESTAFAS Y LOS OTROS ENGAÑOS. De los fraudes por engaño que se tipifican en el código penal veremos solamente la figura fundamental de estafa del Art. 468 y los otros engaños o estafa residual del Art. 473. Las otras figuras como las entregas fraudulentas del Art. 467 o la figura del 469 y 470 no son sino especificaciones de estas figuras genéricas • Estafa del Art. 468: es la figura fundamental de estafa. Art. 468. “Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante.” Tipicidad objetiva: La conducta típica es defraudar, es decir, incurrir en un fraude por engaño (simulación, error y disposición patrimonial). Es un delito de resultado externo, cual es el perjuicio, lo cual importa porque la penalidad depende del monto de lo defraudado conforme a lo establece el Art. 467. Si hay reiteración hay un concurso, por lo que aplicamos el Art. 351 del código procesal penal. Debe haber relación de causalidad. El sujeto activo es indeterminado. Además debe concurrir alguna de las modalidades de comisión que señala el tipo penal, para que exista el tipo penal que son 4: 1. Usar de nombre fingido . 2. Atribuirse poder, influencia o créditos supuestos. 3. Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios. 4. Valerse de cualquier otro engaño semejante. 1) Usar de nombre fingido Debe tenerse presente que no basta una mera aseveración sino que se necesita que esa afirmación mendaz (mentira) este reforzada de apariencias externas que la hagan creíble, que exista un ardid, una puesta en escena.
36 Este nombre puede ser imaginario o perteneciente a una persona real. También dice la doctrina queda incluido aquí el atribuirse una identidad fingida o títulos aun cuando no se emplee ningún nombre en concreto. Ej. Si el sujeto activo dice soy abogado. 2) Atribuirse poder, influencia o créditos supuestos Tal como en el caso anterior no basta la mera afirmación, sino que se precisa que este reforzada o acompañada de apariencias objetivas externas que la hagan verosímil. • Atribuirse poder tiene dos acepciones, una técnica que dice que atribuirse poder se asimila a atribuirse mandato o representación (por ejemplo, dice ser representante de CENCOSUD). Ciertamente esta hipótesis va a quedar incluida aquí. También se incluye en esta hipótesis toda situación en la cual el agente o sujeto activo finja poseer cualquier facultad especial (por ejemplo dice comunicarse con “el más allá” ) • Atribuirse influencia: el sujeto activo aparenta frente a la víctima que requiere alguna tramitación financiera o administrativa o política o judicial, que puede determinar una decisión favorable de parte de los individuos encargados de resolver el asunto. Ej. Un contacto en el SERVIU para favorecer un subsidio. Hay que tener presente que si lo que el estafador aparenta es que el dinero o prestaciones económicas que recibe se va a utilizar para recompensar a un funcionario público hay una figura calificada que será aplicable, que es el tipo penal del Art. 469 n° 5. Art. 469. “Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467: 5° A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda.” Por ejemplo, quien dio dinero para que el juez diera un veredicto favorable (coima), pero el dinero en realidad el abogado que lo representaba lo dejó para sí, él como víctima del fraude puede querellarse. En el caso de los créditos el sujeto finge en los términos vistos que se goza de él en relación con alguna persona o institución. 3) Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios El aparentar implica crear falsas apariencias, se requiere una mis en escence, una puesta en escena. § El aparentar bienes —> el sujeto simule riqueza, fortuna. Por ej. Se hospeda en el hotel araucano. Tener un predio a la venta. § Aparentar crédito —> mismos términos visto precedentemente. § En el caso de la comisión —> no implica necesariamente que exista un mandato, basta que el sujeto se finja encargado por alguien de algún negocio o gestión § Aparentar empresa o negociación imaginarios —> también consiste en que el sujeto hace creer a la víctima que se realizara un negocio o una actuación comercial que se muestra como existente o próxima a iniciarse. Ej. lo lleva al predio que se va a explotar. 4) Valerse de cualquier otro engaño semejante
37 Es la forma genérica de comisión. Se entiende la expresión semejante como semejante los precedentemente descritos. En torno a esto se genera una duda o problema doctrinario y jurisprudencial, al diferenciar este Art. 468 con el Art. 473, de cuando estamos en presencia en de esta forma de comisión, de “valerse de cualquier otro engaño semejante”, o cuando estamos frente a un delito que se denomina otros engaños o estafa residual del Art. 473, que también resulta se amplió en su descripción. Art. 473. “El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos y multas de once a veinte unidades tributarias mensuales.” ¿Cómo se marca la diferencia entre uno y otro? Sobre el punto existe ya relativa claridad en orden a que estaremos en presencia de un fraude por engaño de aquellos semejantes a los expresamente descritos en el Art. 468 cuando exista en el actuar del sujeto un ardid o maquinación, un astuto despliegue de medios engañosos. La característica de estas formas de comisión del Art. 468, es que el sujeto activo incurre en un despliegue externo de apariencias falsas que hacen creíble su afirmación. Existe una ingeniosa inventiva en el Art. 468, una maquinación fraudulenta que el estafador de cierto rango usa para lucrarse en desmedro de la víctima. Estaremos en presencia de la estafa residual u otras estafas del Art. 473 cuando exista algo más que una simple mentira pero que no constituye un ardid o maquinación o mis en escence, situación que de acuerdo a los autores puede darse en 2 casos: a) Cuando la actitud o actividad del sujeto activo o agente se limita a una mentira o incluso a una mentira o silencio o pasividad, lo cual ha bastado para que la víctima haya incurrido en un error y en una consecuente disposición patrimonial por cuanto esa mera mentira o pasividad o silencio están acompañadas de circunstancias externas que la hacen verosímil, pero que no han sido creadas ni modificadas por el delincuente, sino que solamente han sido aprovechadas por él. Ej. un amigo del tesorero que se queda en la caja. Al tesorero lo va a ver un amigo y el tesorero en ese momento sale a comprar y el amigo queda ahí en la caja. Justo llega un señor a pagar y este le dice que el recibo se lo da después y recibe el dinero y se lo guarda. También el caso de persona que llega a pagar la universidad a su oficina (que no es la correcta) y recibe el dinero. b) Se da cuando el sujeto activo también miente o calla pero tenía la obligación jurídica de decir la verdad o disipar el error de la víctima. ¿Quiénes tienen deber jurídico de ser veraces? Los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. En este caso, si no cumple con ello y se aprovecha de eso, va a incurrir en una simple mentira pero que no constituye un ardid o maquinación, de manera que puede surgir a su respecto responsabilidad penal por el delito de otros engaños del Art. 473.
38 Objetivamente ambos son delitos de resultado externo, cuyo resultado es el perjuicio. Subjetivamente ambos tipos penales son dolosos, dolo directo. Difícil que se constituya con dolo eventual. Tal vez podría ser en el Art. 473. Otra diferencia entre ambos delitos es que el legislador en el Art. 473 expresamente el legislador dice que la conducta punible consiste en defraudar o perjudicar a otro, lo cual pone de manifiesto el perjuicio y además que no es necesario que haya una defraudación o fraude por engaño, en los términos que sí se requiere en el Art. 468. Es importante diferenciarlos porque la pena es notoriamente superior en 468. • ESTAFA Y FALSIFICACIÓN DOCUMENTAL En el contexto de lo que significa la señalada maquinación penal o ardid o puesta en escena, es frecuente que el sujeto activo falsifique documentos con el objetivo de obtener el delictivo propósito que persigue, que es defraudar. Ej. Una falsificación de cheques, títulos, certificados. La duda es como castigamos al sujeto en estos casos considerando que la falsificación, normalmente dará lugar per se, o con algún otro elemento, a un delito, que puede ser una falsificación de instrumento público o privado. ¿Cómo castigamos al sujeto que falsifica documentos para defraudar a la víctima? Debemos considerar que la falsificación también es un delito. Ambos protegen bienes jurídicos distintos (estafa àpropiedad , falsificación documento público à fe pública ). La falsificación de instrumento público se tipifica como tal en el Art. 193 y siguientes del CP y la falsificación de instrumento privado es también un delito en el Art. 197 CP Si el sujeto activo falsifica un instrumento público y luego defrauda a la víctima valiéndose de ese documento falsificado, hay un concurso real o material o reiteración de delitos, o sea, varios delitos, 2 por lo menos, uno que es la falsedad documental y dos que es la estafa o engaño. Esto es así porque, según veremos luego, la falsificación de instrumentos públicos es un delito de mera actividad, no se exige resultado, se consuma por el solo hecho de falsificar un documento. En cambio, si lo que se falsifica es un instrumento privado y con ello se defrauda a la víctima, existe consenso en la doctrina en orden a señalar que aquí estamos en presencia de un solo delito, hay un concurso aparente de disposiciones penales, es decir, el hecho parece ser captado por dos o más tipos penales, pero en definitiva solo se aplica uno de ellos. Esto es así porque la falsificación de instrumento privado no es delictiva por sí misma, el tipo penal aquí requiere también perjuicio, que también es un elemento de los fraudes por engaño. En ambos delitos el bien jurídico protegido es la propiedad, todo lo cual lleva a la doctrina a decir que en esta situación solo hay un delito.
39 La pregunta es ¿Cuál? Algunos dicen que aplicando el principio de la consunción o absorción el mayor disvalor que implica la ejecución de uno absorbe o consume al otro y en este caso, siguiendo este criterio, aplicaríamos el Art. 468 o Art. 473. Otros en cambio, opinan que por aplicación del principio de la especialidad, cuando al defraudar a la víctima se utiliza un instrumento privado hay que aplicar el Art. 197. La jurisprudencia es vacilante en torno al tema. 3) Fraudes por abuso de confianza a) Apropiación indebida b) Administración desleal a) Apropiación indebida Art. 470. “Las penas del Art 467 se aplicaran también 1. A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca la obligación de entregarla o devolverla.” Por ejemplo, una persona entrega el computador al servicio técnico y este después no la quiere devolver. Para la mayoría si se exige resultado que es el perjuicio, pero autores como Politoff lo niegan. Etcheberry: Quedarse con las cosas muebles ajenas violando el deber jurídico de entregarlas o devolverlas. • Verbos rectores: 1. Apropiarse: Contiene un elemento material y un elemento sicológico. Elemento material. ü No se trata de una conducta física de apoderamiento ü Lo característico de este delito es que el sujeto activo adquiere la tenencia material de la especie en forma legitima, surgiendo posteriormente el actuar delictivo. ü Por propia voluntad del titular de la especie, esta ya se encuentra en la esfera de resguardo del sujeto activo del delito. Para Etcheberry la apropiación se manifiesta:
40 § Ejecución de actos propios de dominio a los cuales el titulo no da derecho. § Negativa a entregar o devolver la especie cuando ello es exigible. 2. Distraer: Según Etcheberry es “darle a la cosa un uso o destino distinto de aquel que le esta asignado”. Por ejemplo, el mecánico que recibe un vehículo y este lo utiliza. ¿Existe un elemento subjetivo adicional? No. Existe este delito lisa y llanamente cuando el sujeto procede a utilizar el bien recibido para fines distintos de los que autoriza el título. Objeto material: Cosa mueble. 1. Dinero ¿Es posible que exista a este respecto este delito? Las cosas consumibles se reciben para hacer uso de ellas y existe solamente la obligación de restituir o devolver otras tantas del mismo género y calidad. Solo existiría apropiación indebida cuando estos bienes sean recibidos por algún título que impida al sujeto usar libremente el dinero. Esto ocurrirá cuando se le impide/prohíbe todo uso o se le impone un uso determinado. Por ejemplo, caso de empresario con polacos. 2. Efectos: Según Álvaro Bunster son todos los documentos susceptible de estimación pecuniaria que significan un valor negociable. 3. Cualquier cosa mueble: Entendida de igual manera que en el Hurto y el Robo. Modalidad de la acción: El tipo penal exige una modalidad referida la forma en que el sujeto tiene en su poder la especie mueble. Se requiere que esta especie se haya recibido en virtud de un título que produzca la obligación de entregarla o devolverla. ¿Cuándo el sujeto activo recibe la especie en virtud de un título que produzca la obligación de entregarla o devolverla? Títulos de mera tenencia: Se descartan las entregas hechas en virtud de un título traslaticio de dominio. Se trata de los títulos de mera tenencia. Pero según la doctrina y la jurisprudencia hay que hacer una distinción dentro de estos títulos: - Aquellos que importan que el sujeto se desprenda de la mera tenencia material de la cosa. Lo único que el sujeto entrega es la simple tenencia material de la especie. NO SURGE ESTE DELITO. - Aquellos que determinan una tenencia fiduciaria: la víctima se desprende no solo de la materialidad de la especie sino también de su custodia, la cual confía a otro. Pj. Entrega el computador para que lo arreglen. Quien recibe la especie tiene autonomía para realizar el encargo o ejercer ciertos derechos. Ejemplos del Código: Deposito, Comisión, Administración (nace como legal). Otros ejemplos: Arrendamiento, Comodato, Usufructo. Exige resultado: - ¿Delito de mera actividad o de resultado externo?
41 - ¿Por qué el legislador se refiere expresamente al perjuicio? - ¿Es el perjuicio un elemento del tipo objetivo? 1. Politoff: el perjuicio es una condición objetiva de punibilidad. § Debe concurrir para que exista castigo penal, independiente del dolo del agente. § Sino se da no hay castigo penal ni aun a título de tentativa o frustración. § No es un elemento del tipo objetivo. 2. Etcheberry: § El perjuicio es un elemento que integra el tipo penal objetivo. § Estamos en presencia de un FRAUDE, por lo que el perjuicio es esencial. La referencia expresa al perjuicio se explica por 2 razones: Cuando hay distracción esa mera conducta no es suficiente para que haya castigo pena y cuando existe apropiación de cosa fungible, la mera apropiación no es suficiente para estimar consumado el delito. Delito de resultado externo cuyo resultado es el perjuicio debe haber nexo causal (según la mayoría, resultado es el perjuicio). Faz subjetiva: DOLO. El sujeto tiene que saber que se está apropiando o distrayendo de esta cosa mueble que recibió por algún título que produzca la obligación de entregarla o devolverla Si el sujeto incurre en un error (“pensé que me lo habían regalado”) sería un error de tipo que excluiría el dolo. b) DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL: ART. 470 N° 11. Administración desleal: Fue incorporado por Ley 21.121 de 20 de noviembre de 2018. Art. 470 N° 11 inc. 1,2 y 3: “Al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado. Si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto fuere guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tuviere a su cargo en alguna otra calidad, se impondrá, según sea el caso, el máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el artículo 467. En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial, el administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el párrafo primero de este numeral, irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con las penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en un grado. Además, se impondrá la pena de inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero.” Incisos 2° y 3° contemplan dos hipótesis agravadas. Entra en este caso, por ejemplo, el tío de Arturo Vidal.
42 • Bien jurídico: El patrimonio del afectado. TIPICIDAD OBJETIVA. • Sujeto activo: Persona que tiene a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato. Por ejemplo, liquidador, gerente, padres respecto del hijo. • Conducta típica. 1. Ejercer abusivamente facultades para disponer por cuenta de la otra persona u obligarla. Ejemplo, el mandatario se queda con el dinero o se excede en sus atribuciones. O también, tenía facultades de disposición, pero comienza a vender los bienes para quedarse con el dinero. 2. Ejecutar u omitir cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado. Ejemplo, el administrador se coloca de acuerdo con un deudor para no cobrar un cheque y así no ingresa a su patrimonio. • Resultado: perjuicio, sea disminución de activos, derechos o el aumento de obligaciones del patrimonio del afectado. También puede tratarse de pérdidas de potenciales negocios. Hipótesis agravadas. 1. Patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto fuere guardador, tutor o curador: El máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el artículo 467. 2. En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial: Penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en un grado. Además, inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero. Tipo subjetivo: Dolo. 4) DELITO DE USURA. Art. 472. “El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permite estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le expulsara del país En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena. En la sustanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los tribunales apreciaran la prueba en conciencia” No encaja en ninguna de las categorías previas. • Bien jurídico protegido: no es solo la propiedad, también se protege la economía o el comercio.
43 • Verbo rector: suministrar valores (prestar dinero o un poco más amplio). No solo se aplica a los mutuos o préstamos de dinero, también se aplica a otros actos jurídicos que permitan el cobro de intereses (por ejemplo: saldo de precio de una compraventa). Existe este delito solo cuando el interés pactado exceda del máximo que la ley permite estipular. Basta pactar los intereses excesivos, no es necesario que se perciban efectivamente. Aquí el sujeto consciente en la conducta, ya sea porque necesita el dinero y está en dicom u otra situación análoga , pero el otro no debe excederse en el interés máximo convencional. Ley penal en blanco. - Para saber si la conducta es delictiva tenemos que recurrir a la legislación civil. - La ley 18.010 (operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero) establece cual es el interés máximo que la ley permite estipular. LEY 18.010. Art. 6 inc 4: “No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional.” Art 6 inc. 1.”Tasa interés corriente es el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º. Corresponde a la Comisión para el Mercado Financiero determinar las tasas de interés corriente (...)” El interés máximo convencional es el interés corriente aumentado en un 50% (por ejemplo, si el interés es de 3%, el interés máximo convencional será de 4,5%). Delito de mera actividad: Con el solo hecho de pactar el interés se configura este delito. Delitos contra la propiedad cometidos por medios de destrucción Estos delitos se caracterizan porque la propiedad no cambia de manos, sino que el objeto material de la acción es destruido, perece o se deteriora para su titular. En estos tipos penales la protección de la propiedad aparece unida a la seguridad pública y a ciertos valores sociales razón por la cual, a veces, se castiga también cuando recaen sobre bienes propios. Los delitos de destrucción son fundamentalmente tres: 1. Incendio 2. Otros estragos 3. Daños 1. DELITO DE INCENDIO
44 Concepto: Etcheberry, lo define como “La destrucción de cosas mediante el fuego, con peligro para las personas o la propiedad ajena”. De lo expuesto, precedentemente, aparece claro que la sola destrucción por medio del fuego no es suficiente para constituir delito de incendio. Así, por ej.: si se lanza un objeto valioso a la chimenea encendida no será incendio, sino que daño por medio del fuego. El fuego integra el delito de incendio sólo cuando es un medio poderoso de destrucción, cuando es incontrolable, ingobernable. Bien jurídico protegido. No obstante la ubicación que tiene este delito dentro del C. Penal, no cabe duda que existe más de un bien jurídico protegido. Por ello se sostiene que el incendio es un delito pluriofensivo. Existe un atentado a la propiedad, porque el incendio ocasiona un menoscabo patrimonial, ya que en la mayoría de los casos involucra destrucción, es decir, un patrimonio lesionado; pero también existe la posibilidad de daño o peligro para las personas, razón por la cual legislador le asigna una penalidad distinta. Figura fundamental o incendio simple. Art. 476. • Art. 476 Nº 1:“Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente habitado”. La acción, como en todo delito de incendio es “incendiar”, es decir, en hacer un fuego destructivo de vastas proporciones cuyo curso y progreso no pueden ser detenidos por la voluntad del sujeto activo. El Código habla de servir de morada, que no estuviere actualmente habitado. Esto debe complementarse con el art. 475 Nº1 que exige lugar habitado o en que se encuentren personas físicamente presentes. Además, para aplicar el art. 476 Nº1 no se requiere que el edificio se encuentre dentro de poblado, sino que puede estar en cualquier lugar. • Art. 476 Nº 2 “Al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere destinado ordinariamente a la habitación.” Poblado, de acuerdo a Etcheberry, es una agrupación de edificios de cierta extensión donde una comunidad mora y trabaja habitualmente. Lo que aquí interesa es la ubicación del lugar incendiado, predomina el carácter de peligro abstracto. • Art. 476 Nº 3.“El que incendiare bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantíos o formaciones xerofíticas de aquellas definidas en la ley 20.283. El art. 2 No 14 del texto legal, antes indicado, define la formación xerofítica: “formación vegetal, constituida por especies autóctonas, preferentemente arbustivas o suculentas, de áreas de condiciones áridas o semiáridas ubicadas entre las Regiones I y VI, incluidas la Metropolitana y la XV y en las depresiones interiores de las Regiones VII y VIII.”
45 El art. 476 N° 3 del C. Penal, debe relacionarse con las figuras de simples delitos tipificadas en los incisos 1° y 2° art. 22 del DL. 4.363 llamado “Ley de Bosques” El inc. 1° del art. 22 de la Ley de Bosques sanciona “El empleo del fuego, en contravención a las disposiciones de la presente ley y sus reglamentos y siempre que de ello no se haya seguido incendio, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a cincuenta unidades tributarias mensuales.” Si se ha seguido incendio se debe aplicar el art. 476. El inc. 2° del art. 22 de la Ley de Bosques prescribe “El que rozare a fuego infringiendo las disposiciones legales y reglamentarias y a consecuencia de ello destruyere bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantíos o formaciones xerofíticas de aquellas definidas en la ley No 20.283, ganado, construcciones u otros bienes pertenecientes a terceros o afectare gravemente el patrimonio forestal del país, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de cincuenta a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales.” Este tipo penal plantea una serie de discusiones siendo la más importante la diferencia que existe entre ella y la del art. 476 N°3 del C. Penal, que tiene una pena mucho más elevada (presidio mayor en cualquiera de sus grados). Rozar, significa limpiar la tierra de maleza y, cuando esa limpieza se realiza mediante el fuego, es precisamente un roce a fuego. Cuando el roce a fuego se realiza infringiendo las disposiciones que regulan dicha acción y a consecuencia de ello se producen los efectos que se indican, en la disposición antes citada, se incurrirá en la sanción prescrita en la Ley de Bosques. Como se puede advertir la voluntad del sujeto activo es la de rozar y no de incendiar; por ello se ha sostenido que cuando el incendio se ejecute con dolo, sea éste directo o eventual, se aplica el art. 476. En cambio, cuando respecto del resultado incendio no ha habido dolo, sino que culpa, se aplicará el art. 22 de la Ley de Bosques. Don Alfredo Etcheberry refiriéndose a esta figura de la Ley de Bosques, sostiene que es un verdadero “Cuasidelito de incendio” y en la cual se estaría consagrando la forma de culpa conocida como inobservancia de reglamentos. Por ello la ley le asigna una pena sustancialmente menor a la del art. 476 del C. Penal. • Art. 476 Nº 4:“ Al que fuera de los casos señalados en los números anteriores provoque un incendio que afectare gravemente las condiciones de vida animal o vegetal de un Área Silvestre Protegida” Este numeral fue incorporado por la ley 20.653. Tipicidad subjetiva de las figuras del art. 476 del C. Penal: Dolo. El C. Penal contiene diversas figuras calificadas en los art. 474 y 475. Y también figuras privilegiadas art. 477 y 478 2. LOS OTROS ESTRAGOS Art. 480. “Incurrirán respectivamente en las penas de este párrafo los que causen estragos por medio de sumersión o varamiento de nave, inundación, destrucción de puentes o máquinas de vapor, y en general por la aplicación de cualquier otro agente o medio de destrucción tan poderoso como los expresados.” Se refiere a los otros estragos, porque como ya se indicó, el incendio es una especie de estrago.
46 Los estragos son daños de gran magnitud que se consuman por medios de alto poder destructivo. Esto debe relacionarse con lo dispuesto en el art. 12 Nº3 C. Penal, que establece como circunstancia agravante “ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas” Por ejemplo, implantar una bomba, inundación, explosión de minas, etc. Los otros estragos (a diferencia del Incendio) son delitos de lesión o de peligro concreto y las penas son las mismas del incendio en sus respectivos casos. Como se puede constatar la conducta típica del delito de estrago está relacionada con las del delito de incendio en sus distintas formas. Medios señalados por el art. 480. 1. Sumersión o varamiento de nave. La ley no distingue la clase de embarcación, en el sentido de si deben ser mayores o menores, pero por la naturaleza de este delito que implica daño de gran magnitud, existen casos en que ellos no se producirán, como por ej.: el varamiento de una lancha en la playa sólo podría constituir un delito de daño. 2. Inundación. Aquí se trata del desastre producido por una corriente de agua ingobernable. La sola desviación del curso del agua puede constituir daño o usurpación - pero no estragos- porque se estima que si se mantiene bajo control no sería un medio poderoso de destrucción. Al contrario, si esa desviación escapa al control podría transformarse en una inundación. Se señala como ejemplos, la rotura de compuertas, y en general, cuando se destruyen dispositivos de contención. 3. Destrucción de puentes. Según Etcheberry, debe tratarse de puentes de importancia económica y social, debe referirse a un daño de gran magnitud que impida que este sirva para el fin a que está destinado. Si es un daño menor podría ser delito de daño calificado. 4. Explosión de minas o máquinas de vapor. Según Carrara, la explosión es la liberación instantánea e irrefrenable de gran energía." En cuanto a la expresión minas, los antecedentes históricos (C. Penal Español) indican que se ha tomado como sinónimo de bomba explosiva. El texto se refiere a la explosión de mina y no explosión en minas. En todo caso si se produce una explosión en una mina también causaría estragos. 5. En general la aplicación de cualquier otro agente o medio de destrucción tan poderoso como los expresados. Aquí podrían quedar incluidos las explosiones de energía nuclear, dinamitas, derrumbes de tierra, avalanchas de nieve, etc. En cuanto al descarrilamiento ferroviario, es considerado un delito contra la seguridad pública. art. 323 del C. Penal. Finalmente aquí también es aplicable el art. 481 C. Penal.- 3. DELITO DE DAÑO.
47 Art. 484 a 488 C. Penal. Esta es una infracción de carácter subsidiaria, según lo dispuesto en el art. 488 del C. Penal. “Las disposiciones del presente párrafo sólo tendrán lugar cuando el hecho no pueda considerarse como otro delito que merezca mayor pena.” Por ejemplo, romper un cerco, romper vidrios, etc, solo con el fin de destruir. En este delito el único bien jurídico protegido es la propiedad. A diferencia del delito de incendio y de los otros estragos, aquí no existe peligro para las personas. El Código Penal, no define lo que debe entenderse por daño. Según Etcheberry, el daño es “todo deterioro, menoscabo o alteración de una cosa que tenga por consecuencia su inutilización total o parcial o una disminución de su valor” Se incluye en este concepto "la ocultación o desaparición" permanente de una cosa a consecuencia de la cual su dueño se ve privado de ella. Este delito debe recaer sobre cosa ajena, corporal mueble o inmuebles. Sobre cosa propia no puede recaer, ello por las facultades que concede el dominio. Se sostiene que los documentos pueden ser objeto del delito de daño en razón de su sola materialidad, si ésta es valiosa; pero cuando se trata de alteración de documentos es posible sancionar a título de falsedad. No es necesario el ánimo de venganza, puede dañarse por diversión, por maldad. Aquí no se requiere ánimo de lucro, ni de apropiación, si ello existe, podría existir otro delito, hurto o defraudación. Clasificación de los daños. 1. Daño simple o común. Art. 487 Son aquéllos en que no concurren las circunstancias de agravación del art. 485 y, tampoco los daños faltas que tienen otra penalidad. Así mismo, no es aplicable a los daños causados por el ganado, por indicarlo expresamente el inc. 2° del art. 487. 2. Daños calificados o agravados. Art. 485 y 486 del C. Penal. Son los que se cometen con algunas de las circunstancias enumeradas en esta disposición o en consideración al objeto sobre el cual recae la conducta. La pena se gradúa atendiendo a la cuantía del daño. Art. 485 Nº 1.- “ Con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones, bien se cometiere el delito contra empleados públicos, bien contra particulares que como testigos o de cualquiera otra manera hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las leyes.” El fundamento de esta agravante es la posibilidad de lesionar otros bienes jurídicos como la seguridad interior del Estado, la seguridad pública, la administración de justicia, etc. Art. 485 Nº 2.- “Produciendo por cualquier medio infección o contagio de animales o aves domésticas”. La razón de esta agravación es el peligro para otras especies. Podría haber concurso con la figura del art. 289, pero ésta última tendría que preferir por cuanto, como ya se indicó anteriormente, el delito de daño es subsidiario.
48 Art. 485 Nº 3.- “ Empleando sustancias venenosas o corrosivas” Su fundamento es el peligro común que el empleo del veneno origina. Art. 485 Nº 4.- “En cuadrilla y en despoblado”. La expresión cuadrilla implica la concurrencia de cuatro o más personas. Art. 485 Nº 5, 6 y 7; tienen su fundamento en la utilidad cultural económica o administrativa de los bienes dañados. Art. 485 Nº 8.- "Arruinando al perjudicado". Esta es una disposición importante y que no significa que el perjudicado pierda todo el activo de su patrimonio, sino que es suficiente que el daño recibido sea tan grande, que le ocasione un grave trastorno económico, o bien que le prive de aquellos medios con los que ordinariamente proveía a la subsistencia y mantenimiento de los suyos. La penalidad del delito de daño calificado se gradúa atendiendo al monto, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 485 y 486 del C. Penal. Si no excede de una unidad tributaria mensual, se sanciona como falta de acuerdo a lo dispuesto en el art. 495 N°21. 3. Daños faltas En ellos se distingue: • Los de un monto inferior a una unidad tributaria mensual concurran o no las circunstancias de agravación. Art. 495 nº 21 C. Penal. Esta disposición castiga con una multa de una unidad tributaria mensual a “El que intencionalmente o con negligencia culpable cause daño que no exceda de una unidad tributaria mensual en bienes públicos o de propiedad particular.” Como se puede constatar existe punibilidad para el daño falta cometido con culpa. El problema que aquí se presenta es que sucede con los daños culposos que se cometan y que excedan de dicha cantidad. Se podría afirmar que no tendrían sanción toda vez que la tipicidad subjetiva del simple delito de daño es dolosa, salvo la excepción contemplada en el art.333 del C. Penal. El punto es discutido y a este respecto los autores Politoff, Matus y Ramírez, indican que si no se sancionaran los daños culposos superiores a una unidad tributaria mensual sería un absurdo. Sostienen que la solución es que todo daño culposo que no esté expresamente penado por la ley debe castigarse a título de daño falta del art. 495 N°21, por cuanto todo daño superior a una unidad tributaria mensual comprende el daño hasta dicha cantidad, siendo plenamente aplicable a esa cuantía la sanción que se indica para el cuasidelito de daño falta. • Art. 497. C Penal. Sanciona a “El dueño de ganados que entraren en heredad ajena cerrada y causaren daño” Aquí la responsabilidad penal afecta al dueño, al parecer por el sólo hecho de serlo, no se exige dolo, ni siquiera negligencia, para que el ganado entre en la heredad ajena. Se sostiene que se trataría de una especie de presunción por culpa in vigilando.
49 Se debe tener presente que respecto del delito de daño cometido entre cónyuges no se aplica la excusa legal absolutoria del art. 489.C. Penal. Falsedades documentales Clases de falsificación. a) Falsificación de Instrumento Público: art. 193, 194 y 196. b) Falsificación de Instrumento privado: art. 197 y 198 - Falsificación de instrumento privado no mercantil - Falsificación de instrumento privado mercantil c) Falsificación de certificaciones médicas y otros d) Falsificación de Licencias de Conducir. Bien jurídico protegido: a) Falsificación de instrumento público: La fe pública. b) Falsificación de documento privado: es la propiedad, pues su consumación supone que se ocasione perjuicio patrimonial. Concepto de Fe Pública: “Seguridad en el tráfico jurídico” (Bacigalupo). Confianza de los integrantes de la sociedad en la autenticidad o veracidad de ciertos signos o instrumentos. Para otros, lo que interesa aquí es la protección que se da al valor probatorio de ciertos instrumentos (Orts). Lo que se protege es la necesidad social de creer en ciertos actos, signos o formas a las que el Estado atribuye valor jurídico (Maggiore). Garrido: La Fe Pública es “la confianza colectiva que corresponde tener en relación a ciertos actos, instrumentos, signos o símbolos”. JURISPRUDENCIA: FALLO E. C. SUPREMA, DE FECHA 06-JULIO-2012, CAUSA ROL 3008-2010: El profesor Alfredo Etcheberry, en su obra Derecho Penal, Tomo IV, páginas 145, 146 y 147, señala que esta clase de falsedad consiste esencialmente en dar un contenido mendaz a un documento en que se han observado las formas auténticas, sin que se exija que la falsedad del funcionario ocasione perjuicio a alguien. Se trata de un delito de peligro abstracto o presunto contra la seguridad del tráfico jurídico (Motivo 4o fallo de reemplazo) Concepto de documento. El objeto material de la acción es un documento o instrumento, expresiones sinónimas para el legislador. La ley no lo define, y se discute si debe o no ser escrito. Etcheberry: “Todo objeto que represente un hecho o una manifestación de pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma permanente”. Ej: fotografías, dibujos, esculturas Otros (Garrido, Bustos, Labatut): “manifestación de voluntad o consignación de hechos, en forma escrita y más o menos permanente, realizada por una persona, que puede tener consecuencias jurídicas”
50 1. FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTO PÚBLICO • Objeto material Según una parte de la doctrina, la noción de Instrumento público o auténtico del Art. 1699 C. Civil es válida en materia penal. Sin embargo, no es aplicable en materia penal. Según otros, puede aplicarse art. 342 del C. de Proced. Civil. (Tampoco se aplica). Hay un concepto penal de documento público distinto al aplicable en materia civil y procesal. En materia penal el concepto de instrumento público es autónomo, atendida la finalidad de la intervención penal. Por tanto se define como: “Documento público es aquel a cuya formación o custodia debe concurrir un funcionario público obrando en su carácter de tal y en cumplimiento de sus funciones legales” (Etcheberry). Ejemplo: Acta de notas de establecimiento educacional público, documentos emanados de servicios públicos, etc. Por exclusión, documento privado es todo aquel que no puede ser calificado de público o especialmente regulado en el Código. • Conducta punible: falsificar. Existen diversas falsedades a) Falsedad ideológica. b) La falsedad material. c) La falsedad por ocultación. d) Falsedad por uso malicioso del documento falsificado. a) Falsedad Ideológica (“la mentira”) Existe cuando el sujeto activo que tiene la obligación de ser veraz, falta a la verdad al momento de otorgar un instrumento. Por ello, sólo puede ser sujeto activo de esta falsedad un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, y no un particular, que no tiene obligación jurídica de decir la verdad. En la falsedad ideológica el documento en su estructura y forma es genuino, no presenta adulteraciones, sino que es falso en aquello en lo que deja constancia. Ej: escritura fue firmada por X, quien está fallecido. Dentro del art. 193 se considera al nº 2, nº3, nº4 y nº7 “2.° Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido. 3.° Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho. 4.° Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales. 5.° Alterando las fechas verdaderas. (Este es discutido, para algunos es falsedad material)” Jurisprudencia: El funcionario público comete falsedad ideológica cuando miente acerca de aquellos hechos respecto de los cuales está obligado por la ley a decir la verdad, porque su palabra hace prueba. (Sentencia citada de la C. Suprema, rol 3008-2010). b) Falsedad Material.
51 Existe cuando se adultera un documento auténtico, cuando se altera su materialidad. El sujeto activo puede ser cualquiera. La doctrina está de acuerdo en que la alteración debe ser bien hecha, capaz de inducir a error a cualquiera y además supone una modificación del sentido o de los efectos del documento. Si la alteración es muy grosera, tosca, incapaz de engañar, no hay castigo penal pues el BJP no se ve lesionado ni puesto en peligro. Por ejemplo, caso de profesora que adulteró su certificado de nacimiento, cambiando el 1 al 4 de forma notoria y no variaba su sentido, por lo que no debía haber castigo penal. Esta consagrado en el art. 193 nº 1, 6 (agrega, por ejemplo, un 0 al monto) “6.° Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido.” c) Falsedad por Uso En esta hipótesis, el agente no incurre en la conducta de falsedad, sino que con conocimiento del carácter apócrifo del documento, procede a utilizarlo para los fines propios del mismo. Como lo que aquí se castiga es el agotamiento del delito principal, no hay castigo si quien hace uso del instrumento falso es el propio autor, ahí habría un caso de concurrencia aparente de disposiciones penales. Por tratarse de un instrumento falso, es necesario aquí acreditar también la existencia de la falsedad que se alegue. d) Falsedad por ocultación. Se trata de un delito de resultado externo. Se trata de una situación en que el legislador homologa a la falsedad el ocultamiento del objeto material del delito. Politoff, Matus y Ramírez: Se trata de casos especiales de denegación de auxilio (253 CP) o de abusos contra particulares (256), pues la hipótesis se contenta con la mera negativa de exhibir el documento. • Sujeto activo: El código distingue según quien comete la falsedad: i. Cometida por un empleado público. Art. 193. ii. Cometidas por particulares. Art. 194. i. COMETIDA POR UN EMPLEADO PÚBLICO. ART. 193 Art. 193. “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 1.° Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica. 2.° Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido. 3.° Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho. 4.° Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales. 5.° Alterando las fechas verdaderas. 6.° Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido.
52 7.° Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original. 8.° Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial.” Falsificación: Debe recaer en un instrumento público. Sujeto activo: Funcionario público abusando de su oficio. Empleado público: la doctrina está conteste en que debe aplicarse la definición contenida en el art. 260 CP. “Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular.” Concepto funcional, importa la función que desempeña. Sin embargo, pareciera que da una concepción restringida de empleado, ya que se aplica a lo indiciado. Pese a ello, la doctrina y la jurisprudencia ha indicado que se debe aplicar a cualquier tipo penal que se encuentre en cualquier texto legal. ¿Qué significa Abusar de su oficio? Etcheberry, cita la siguiente jurisprudencia: “...en contra Ricardo Aspee González y otro: es requisito del delito en cuestión la circunstancia de que el empleado público obre „abusando de su oficio‟; es decir, la falsedad debe ser cometida en el instrumento autorizado por el mismo funcionario en su carácter de tal y actuando en la esfera de su competencia” (el mismo autor, tomo III, p. 277). a) Falsedades Ideológicas Art. 193 Nº 2: “Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido”. Debe tratarse de una persona real o inexistente. No queda comprendida la omisión de consignar la mención de una persona que realmente intervino. Falsedades Ideológicas Funcionario Público: Art. 193 Nº 3: “Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho” No bastan las diferencias formales o de carácter meramente gramatical entre lo que se consigna y hayan declarado las partes. Art. 193 Nº 4: “Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales”. (Fórmula general.) Hechos sustanciales: dan sentido y alcance al documento en relación con lo que él está destinado a manifestar o probar. Excma. C. Suprema: “Cuando se habla de “narración” debe tenerse presente que debe tratarse de aquellos hechos de que el funcionario da testimonio por ciencia propia: fecha del acto, identidad de las personas, lugar, firma de los otorgantes y testigos, tenor de las aseveraciones hechas, etc. Los “hechos sustanciales” son aquellos que dan sentido o alcance al documento, en relación con lo que el documento está destinado a constituir o a probar” Art. 193 Nº 7: “Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original”
53 Por ejemplo, una copia de escritura pública que no es igual a la original siendo que el notario lo había declarado así. Aquí hay dos hipótesis: - Afirmar que existe un original el cual es supuesto. - Se trata de una copia o transcripción exacta cuando en realidad no lo es. b) Falsedades materiales Art. 193 Nº 1: “Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica” Art. 193 Nº 5: “Alterando las fechas verdaderas” Art. 193 Nº 6: “Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido” (figura general de falsedad material). Falsedades materiales Funcionario Público: Art. 193 Nº 1: “Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica” Para algunos, contrahacer es imitar, simular o aparentar algo verdadero, y Fingir es inventar algo que no existe. Otro sector, en cambio, piensa que contrahacer o fingir son términos que han sido tomados como sinónimos. Art. 193 N 5: “Alterando las fechas verdaderas” Se refiere a fechas de las cuales el documento hace fe: La del documento mismo, las consignadas por las partes o las de validez. Art. 193 Nº 6: “Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido” § Figura genérica § Debe variar la sustancia o sentido del documento § Alteración es sinónimo de cambio, de intercalación, de agregación c) Falsedad por ocultación. Art. 193 Nº 8: “Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial” Esta es la única forma de falsedad que requiere perjuicio. Documento oficial: “Es todo aquél respecto del cual puede pedir copia fehaciente o certificación cualquier persona, existiendo la obligación correlativa de darla por parte de su guarda”. ii. COMETIDA POR UN PARTICULAR. ART 194 Los particulares no pueden incurrir en falsedad ideológica punible pues no existe obligación jurídica de ser veraz. Por tanto sólo pueden cometer falsedad material y por ocultación. ¿Es verdad que particulares no tienen obligación jurídica de decir la verdad? C. Civil: art. 1546: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe” En resumen: - El sujeto activo debe ser un empleado público - Debe obrar abusando de su oficio. - El tipo penal no exige perjuicio, salvo en el caso de la falsedad por ocultación. - Es de mera actividad, salvo el N°8. - Es un delito especial impropio. - Es un delito doloso.
54 Ley 4808, sobre Registro Civil: “El que en escritura pública suministrare maliciosamente datos falsos sobre un estado civil, sufrirá las penas que el Código Penal aplica al que faltare a la verdad en la narración de hechos substanciales en documentos públicos”. C. Penal: - Art. 109 inciso 10°: “El que diere maliciosamente falso rumbo o falsas noticias al ejército o armada de la República”. Ser funcionario público: Agravante. - 202 a 205: Falsificación de certificaciones médicas y otros... lo veremos más adelante. - P. 7, Tít. IV, Libro Segundo, Arts. 206 a 212: Falsedades vertidas en el proceso y perjurio. - 268 bis: “El que diere falsa alarma de incendio, emergencia o calamidad pública a los Cuerpos de Bomberos u otros servicios de utilidad pública” - 269 bis: Delito de Obstrucción a la justicia: caso más discutible. Participación criminal entre funcionario público y particulares. Problema de comunicabilidad. Forjamiento de un instrumento público. (Lo crea de principio a fin, de manera íntegra). Por ejemplo: el sujeto activo, que es un particular, En su pc “crea” una escritura pública o una inscripción de dominio. ¿Es punible? ¿La falsedad ideológica existente es punible? NO porque es un particular. ¿Puede haber falsedad material en ese documento forjado? “ Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica de la contraparte, del notario, o del conservador, etc.”à Se castiga por el art. 193 nº1 (falsificación de instrumento público) y puede ser cometido por cualquiera. 2. FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTO PRIVADO. ARTÍCULO 197. Art. 197: “El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades designadas en el art. 193, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las circunstancias. Si tales falsedades se hubieren cometido en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se castigará a los culpables con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, o sólo con la primera de estas penas atendidas las circunstancias.” Falsificación de documento privado no mercantil. Art. 197 inciso 1º • El sujeto activo es cualquier persona • Sólo es posible aplicar las falsedades materiales. • Además de la falsedad es menester que además concurra el elemento perjuicio patrimonial. Por ello se dice que el BJP es la PROPIEDAD ¿Naturaleza jurídica del perjuicio? - Condición objetiva de punibilidad.
55 - Elemento del tipo penal objetivo. Asumir una u otra postura es importante porque si es una condición objetiva de punibilidad, las conductas previas son impunes, en cambio si se trata de un elemento del tipo objetivo la tentativa y frustración serán punibles. Falsificación de documento privado mercantil. Su penalidad es más alta que el inc. 1ero. • Sujeto activo: Cualquiera: • Conducta: es la misma que en el caso de linciso 1. • Objeto material: documento privado mercantil. - Este es uno de los pocos casos donde la costumbre es un fuente del derecho penal. La Falsedad Por Uso Art. 196: “El que maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte falso, será castigado como si fuere autor de la falsedad” Art. 198: “El que maliciosamente hiciere uso de los instrumentos falsos a que se refiere el artículo anterior, será castigado como si fuera autor de la falsedad” § Documento público: basta con el sólo uso del mismo. § Documento privado: se requiere que del uso de este documento se siga perjuicio de carácter patrimonial. Quien usa el documento no debe ser autor de la falsedad, pues si es autor de la falsedad se le castigará como tal. Si quien usa maliciosamente el documento es un cómplice o encubridor lo castigaremos como autor de uso malicioso por el principio de la especialidad, que soluciona la problemática de concurrencia aparente de leyes penales que aquí existe. Delitos contra la recta administración de justicia Ubicación sistemática. § Tít. IV Libro Segundo, Párrafo VII: De las falsedades vertidas en el proceso y del perjurio: Artículo 206 a 212. § Tít. V Libro Segundo, Párrafo IV: Prevaricación: Art. 223 a 232. § Tít. VI libro Segundo, Párrafo II bis: Obstrucción a la investigación: Art. 269 bis y 269 ter. Clasificación 1. Delitos que afectan la correcta administración de justicia cometidos por magistrados, abogados y otros funcionarios públicos: a) Prevaricación judicial. Art. 223 a 227. b) Desobediencia. Art. 226 c) Prevaricación de abogados y procuradores. Art. 231 y 232. d) Prevaricación administrativa. Art. 228 y 229. 2. Delitos que afectan la correcta administración de justicia cometidos por particulares:
56 a) Falso testimonio. Art. 206, 208 y 209. b) Perjurio. Art. 210 y 212. c) Presentación pruebas falsas: Art. 207. d) Acusación o denuncia calumniosa: Art. 211 e) Obstrucción a la investigación: Art. 269 bis y 269 ter. Bien jurídico protegido. Antiguamente, se les consideraba delitos contra la Divinidad, por el juramento que les precede. Actualmente, la mayoría estima que se trata de delitos que afectan la recta administración de justicia, o los fines del proceso. Según otros se trata del honor del afectado por la falsedad. Son diversos, según el sujeto activo: En delitos cometidos por los encargados de administración de justicia, su recta administración. Falso testimonio y perjurio: Fe pública. Obstrucción a la justicia: Orden y seguridad cometidos por particulares. También la recta administración pública y de justicia. En general: la recta administración de justicia o el interés público en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en un proceso o actuación judicial. 1. PREVARICACIÓN (Del. Contra admin. De justicia de jueces, abogados y otros Func. Públicos) Concepto: Etimológicamente es “abrirse de piernas, caminar con paso torcido, o ir por mal camino”. Del latín PRAE: Delante, y VARICARE: Abrir las piernas, patituerto. (Leonidas Montes Olavarrieta, “De la prevaricación de abogados y procuradores”., Edit Jurid., 1963) Labatut: “Falta dolosa o culpable a los deberes que impone el ejercicio de un cargo o profesión” (“D° Penal”, Santiago, 1959, P. especial, T. II, pág. 127) a) Prevaricación judicial. Concepto: Matus y Ramírez: “Faltar un magistrado gravemente, por dolo o culpa, a sus deberes funcionarios, en especial por denegación y torcida administración de justicia” (“Lecciones de D° Penal Chileno”, Parte especial, 2a edición, Edit. U. de Talca, pág. 224). En armonía con lo normado en el art. 76 de la CPR (jurisdicción) Es el reverso o contrapartida de la independencia judicial, y afecta la recta administración de justicia. o Sujetos activos: a. Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales (quien ejerce apoyo a la justicia en las cortes de apelaciones) . Art. 223 § Tribunales de justicia en sentido amplio: Policía Local, militares, tributarios y aduaneros, ambiental, de libre competencia, etc. § No se incluyen los fiscales del M. Público.
57 b. A los que desempeñan por ministerio de la ley funciones judiciales. Art. 227 N° 1. Ej: Abogados integrantes, defensor público, alcaldes que actúan como JPL. § Aquí se incluye a los fiscales cuando ejercen funciones cuasi jurisdiccionales, como lo son mantener o no detenido a alguien en caso de delito flagrante (Art. 131 CPP). ¿Se incluyen los ministros de la c. Suprema? Sí, en su momento hubo discusión, hoy en día superada. ART. 324 COT: Falta de observancia de leyes que reglan el procedimiento y torcida y denegada administración de justicia. Recordar discusión existente: Presunción de infalibilidad. Fallo de la C. S: RDJ, T. XXX, sección 1, pág. 76: “Se reputa de derecho que las resoluciones de la C. S. son conformes a la ley” c. A los subdelegados e inspectores que incurrieren en iguales infracciones. § Art. 227 N° 2. § Sin aplicación hoy en día. d. A los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo atribuciones análogas, derivadas de la ley, del tribunal o del nombramiento de las partes, se hallaren en idénticos casos. Art. 227 N° 3 • Aplicable a jueces árbitros fundamentalmente. Requisito de procesabilidad: querella de capítulos. Art. 424 a 430 CPP. Artículo 424.- Objeto de la querella de capítulos. La querella de capítulos tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del ministerio público por actos que hubieren ejecutado en el ejercicio de sus funciones e importaren una infracción penada por la ley. Artículo 425.- Solicitud de admisibilidad de los capítulos de acusación. Una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimare que procede formular acusación por crimen o simple delito contra un juez, un fiscal judicial o un fiscal del ministerio público, remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare admisibles los capítulos de acusación. Artículo 428.- Efectos de la sentencia que declara admisible la querella de capítulos. Cuando por sentencia firme se hubieren declarado admisibles todos o alguno de los capítulos de acusación, el funcionario capitulado quedará suspendido del ejercicio de sus funciones y el procedimiento penal continuará de acuerdo a las reglas generales. Artículo 429.- Efectos de la sentencia que declara inadmisible la querella de capítulos. Si, en el caso del inciso primero del artículo 425, la Corte de Apelaciones declarare inadmisibles todos los capítulos de acusación comprendidos en la querella, tal resolución producirá los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del juez, fiscal judicial o fiscal del ministerio público favorecido con aquella declaración. Conductas: 1. Fallar contra ley expresa y vigente. 223 N° 1. Pena: Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados. Lo punible es dictar un fallo injusto, sea sentencia definitiva o interlocutoria que establezca derechos permanentes en favor de las partes. No se sanciona la mera contradicción con la ley. - Si se falla contra la equidad: No hay delito.
58 Si el fallo es revocado, ello no basta, pues muchas veces hay interpretaciones contradictorias de normas legales: por ejemplo, Rebaja de pena en art. 65 y sgtes., cómputo plazo prescripción, qué se entiende por microtráfico, etc. o Tipo subjetivo: Dolo directo, por la expresión “a sabiendas” que utiliza el tipo penal (Matus y Ramírez, ob. Cit., pág. 226). Se requiere “actuar con voluntad reflexiva y consciente de delinquir” (ICA Valpo.,13.08.1910). Estos autores señalan que si hay dolo eventual o culpa, se aplica el 224 N° 1 o el 225 N° 1, si se trata de una causa criminal o civil, respectivamente. Discutible, pues 224 y 225 dicen otra cosa. 2. Otras formas de torcida administración de justicia: 224 N° 2 a N° 7 y 225 N° 2 a 5. Se trata de comportamientos (acciones u omisiones) consistentes en faltas a la ritualidad procesal que ponen en peligro la seguridad en la administración de justicia, o la seguridad individual de quienes comparecen a ella. También hay casos específicos de violación de secretos (pj. Implicancia) - Las conductas en este caso son variadas. - Pena: Inhabilidad Absoluta Temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y presidio o reclusión menor en grado mínimo a medio. Nº2°. Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios, en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial. à Delito de acción. Nº3°. Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida. à Delito omisivo. Nº4°. Cuando maliciosamente omitan decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo. à Delito omisivo. Nº5°. Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley. à Omisión simple. Nº6°. Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en él, en perjuicio de la contraria. à Delito de acción. Nº 7°. Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil. à Delito de acción. o Tipo subjetivo: N° 2 a 5: habla de obrar “a sabiendas” o “maliciosamente”, lo que llevará a algunos a decir que se satisface sólo con dolo directo. Otros: Cualquier dolo sirve para dar por satisfecha la tipicidad subjetiva, máxime si en el 225 se castiga el obrar culposo. N° 6 y 7: Cualquier dolo. 3. Otras formas de torcida administración de justicia: 225 N° 2 a 5: Pena: Suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y y multa de 11 a 20 UTM o solo multa
59 Nº2°. Contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial. Nº3°. Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida. Nº4°. Omitieren decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no llevaren a efecto la decretada, pudiendo hacerlo. 4. Otras formas de torcida administración de justicia: 225 N° 5°: Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley. Son las mismas conductas que en el art. 224, solo que ejecutadas con culpa: negligencia o ignorancia inexcusables. Recordar art. 332 del COT: El cargo de juez expira: 9°) Por haber sido declarado responsable criminal o civilmente por delito cometido en razón de sus actos ministeriales. Y Art. 335. Las funciones de juez se suspenden: 1°) Por encontrarse ejecutoriada la sentencia que declara haber lugar a la querella de capítulos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, o por haberse formulado acusación tratándose de delitos comunes. 5. Prevaricación Cohecho: DEROGADO Estaba en el art. 223 N° 2, pero fue recientemente suprimido por la ley 21.121 de 20.11.2018, debiendo entenderse que se aplican a su respecto las reglas generales del delito de cohecho. 6. Prevaricación solicitación (O acoso sexual). Art. 223 n3: “Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos”. La conducta se refiere a la obtención de favores sexuales, bastando, como en todos los casos, la mera solicitud para que el delito se entienda consumado. El solicitado debe ser parte o apoderado de ella en el proceso respectivo. Si es un tercero, no se aplica este tipo penal. Art. 258: El empleado público que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su resolución, será castigado con la pena de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio. Art. 259. El empleado que solicitare a persona sujeta a su guarda por razón de su cargo, sufrirá la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio. Si la persona solicitada fuere cónyuge, conviviente, descendiente, ascendiente o colateral hasta el segundo grado de quien estuviere bajo la guarda del solicitante, las penas serán reclusión menor en sus grados medio a máximo e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio. o Tipo subjetivo: DOLO. b) Prevaricación desobediencia. Art. 226
60 Conducta: “No cumplir las órdenes que legamente se les comuniquen por las autoridades superiores competentes” Delito omisivo, de desobediencia ABSOLUTA Y REFLEXIVA, por cuanto si la orden es evidentemente contraria a las leyes, o si hay motivo fundado para dudar de su autenticidad, o aparece que se ha obtenido por engaño o se teme con razón que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever, el juez debe suspender el cumplimiento de la orden, representar inmediatamente a la autoridad superior las razones de la suspensión, y si ésta insiste, el juez le dará cumplimiento, libertándose así de responsabilidad, que recaerá sobre el que la mandó cumplir. Caso de inexigibilidad de otra conducta. c) Prevaricación de abogados y procuradores. Art. 231 y 232 Existen dos tipos penales distintos. ART. 231: “El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos, será castigado según la gravedad del perjuicio que causare, con la pena de suspensión en su grado mínimo a inhabilitación especial perpetua para el cargo o profesión y multa de 11 a 20 UTM”. o Verbo rector: a. Perjudicar al cliente: Se admite cualquier forma de perjudicar (donde podrían cobrar valor las disposiciones del Código de ética profesional) y aun perjuicios no económicos (Etcheberry, T. III, pág. 221). El quantum del perjuicio importa para los efectos de la pena. “El perjuicio puede afectar a diversos intereses del individuo, como por ejemplo a su honor, a su patrimonio, a su reputación comercial, a sus sentimientos morales o religiosos, etc. Todos estos intereses, dignos de protección, podemos englobarlos dentro del perjuicio moral o material” (Leonidas Montes Olavarrieta, “De la prevaricación de abogados y procuradores”, Edit. Jurídica, 1963, pág. 29) - Esta primera hipótesis constituye un delito de resultado externo. b. Descubrir sus secretos. Se trata de una situación en que se vulnera el secreto profesional que deriva del ejercicio de la profesión de abogado o del mandato otorgado al procurador. Esta es una hipótesis de mera actividad. Definición de cliente: Quien ocupa los servicios de un abogado o mandatario judicial en cuanto tal, sea para la atención de un juicio, de una gestión voluntaria o administrativa, para redactar un contrato, o para evacuar una consulta ART. 231 o Sujeto activo: Abogado o procurador. Respecto del primero, no se requiere patrocinio formal, ni la existencia de un proceso concreto. Procurador debe ser mandatario judicial en los términos de la ley 18.101 (ley de comparecencia en juicio). o Tipicidad subjetiva: Dolo directo, pues el CP exige obrar “con abuso malicioso del oficio”. Si hay dolo eventual o culpa, solo puede surgir responsabilidad civil o profesional, en la medida que el abogado esté colegiado.
61 Problema: si el perjuicio es económico, y hay fraude por engaño o por abuso de confianza en el obrar del sujeto, hay uno o dos delitos? Según Matus y Ramírez: Existe concurso ideal de delitos, atendido el distinto bien jurídico protegido (discutible). ART 232: “El abogado que teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas de inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.” 2. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMETIDOS POR PARTICULARES. a) Falso testimonio Concepto: “Es la infracción al deber que la ley impone de decir la verdad cuando se declara en calidad de testigo en proceso seguido ante la autoridad judicial” (Etcheberry). Para algunos, se trata aquí y en general en estos delitos de conductas pluriofensivas, que afectan la administración de justicia, y también la fe pública y privada (Bullemore-Mackinnon) Cuando se habla de verdad, se emplea el término en sentido subjetivo, en cuanto debe existir conformidad entre lo que el sujeto depone y lo que percibió, aunque sus dichos no concuerden con la realidad objetiva. (Garrido Montt) Características: • Delito especial: Sujeto activo es quien debe declarar como testigo, perito o intérprete ante un tribunal. • Delito de mera actividad. • Delito de peligro: se consuma con el solo quebrantamiento del deber de ser veraz, sin exigir que realmente se afecte el BJP. • Delito doloso. Verbo rector: art. 206 y 209 del c. Penal • Faltar a la verdad en la declaración, informe o traducción el testigo, perito o intérprete. Es decir, se falta a la verdad bajo la fe del juramento o promesa. Discusión: ¿debe haber juramento o promesa? - Mayoría: sí. - Excepción: no es necesario (fallo citado por matus y ramírez, pág. 229) De lo que se trata es que exista discordancia entre lo que el sujeto activo sabe y lo que declara en la causa. Objetivamente, su testimonio no concuerda con la materialidad de los hechos. Garrido: Debe existir discordancia entre lo que el sujeto sabe y lo que expresa en la causa. Objetivamente su testimonio o declaración no concuerda con la materialidad de los hechos. El tipo se conforma con la falsedad material, sin perjuicio que para que el delito se presente deba, además, concurrir la falsedad subjetiva, pero ésta dice relación con el dolo. La faz objetiva se da si lo que se expresa no concuerda con la realidad de la situación, ya sea porque se niega la verdad o porque se afirma lo que es falso.
62 Se exige que la falsedad sea SUSTANCIAL, pues los errores secundarios o no esenciales no son punibles. Etcheberry agrega que si el testigo falta a la verdad al dar razón de sus dichos, al precisar cómo le constan los hechos, ello también es punible. EJ. Dice que presenció los acontecimientos, pero no estaba presente cuando ocurrieron. Matus y Ramírez: La cuestión acerca de si aun las mentiras que no producen efectos procesales o que son inverosímiles son delictivas o no, debe resolverse a la luz del BJP: se excluyen los dichos que son del todo ajenos a las leyes del pensamiento o a las máximas de la experiencia. Si la declaración no tiene posibilidad de afectar la decisión judicial no pone en riesgo el interés tutelado. La declaración falsa debe influir en el fallo, a favor o en contra de algunas de las partes o intervinientes. Falso testimonio: No son punibles los meros juicios de valor, las apreciaciones subjetivas y personales, pues ellos no son hechos o verdades. Discutido: Quien dice que no conoce los hechos, sabiéndolos. Para algunos, no hay delito, pues no existe FT por omisión, pues lo que ocurre al negarse a declarar es que sus dichos serían inoperantes, y no se altera la sustancia de lo acontecido. El tipo penal hoy habla de faltar a la verdad, luego de la modificación del 2005 (ley 20074), y no ya de dar falso testimonio, lo que podría abonar la tesis que sí permite configurar el delito en este caso. Ahora, si se trata de un testigo contumaz, que no quiere declarar en modo alguno, hay un tipo penal especial aplicable en tal caso: Art. 299 inciso 2° CPP: “El testigo que se negare sin justa causa a declarar, será sancionado con las penas que establece el inciso segundo del artículo 240 Código de Procedimiento Civil”. Es decir, incurre en desacato. Si no comparece a declarar sin justa causa: Art. 299 CPP: Se aplica el art. 33: detención o incluso prisión preventiva por un máximo de 24 horas, multa de hasta 15 UTM y costas provocadas por su inasistencia. Personas exceptuadas del deber de declarar: 302 CPP: Cónyuge, conviviente y parientes. 303 CPP: Secreto; 305 CPP: Autoincriminación. o Sujeto activo: El testigo, perito o intérprete. (Debe ser al momento de que tiene tal calidad) Elemento normativo jurídico. Se excluye a las partes al absolver posiciones, o en general cuando se depone sobre hechos propios. Para determinar tales calidades, ha de estarse a las normas procesales. En general, es quien comparece a un proceso para efectos probatorios, y declara lo que sabe sobre los hechos del pleito. La declaración, informe o traducción debe ser formalmente válida, de modo que si diligencia es nula, no existe delito. Ej: No declarar ante el tribunal, declarar fuera de plazo, no prestar juramento o promesa de decir verdad cuando es requerido) Declaración debe prestarse ante un tribunal.
63 Luego, no existe falso testimonio en lo declarado a la policía, a la PDI, al fiscal o ante autoridad administrativa, sin perjuicio de configurarse eventualmente el tipo de obstrucción a la investigación, en la medida que concurran los requisitos de dicho tipo penal.. o Consumación del delito: El delito se entiende consumado cuando la declaración ha concluido (cuando termina la declaración) y se ha ajustado a las formalidades procesales de rigor, lo que dependerá de la naturales del proceso, según si es oral o escrito. (No se concluye, por ejemplo, cuando se realiza fuera de plazo, no jura correctamente, etc) Garrido: El falso testimonio en causa penal, debido a la oralidad del procedimiento, se consuma desde que el sujeto ha puesto término a su declaración, pues no se exige firma, acta u otra formalidad; por la misma razón se descarta la posibilidad de etapas imperfectas de tentativa o frustración. o Tipicidad subjetiva: Garrido: Dolo directo. La esencia del delito es la falsedad, de modo que el agente debe conocer que lo que expresa no está conforme con lo que sabe o estima saber. El que duda no miente, se equivoca, por lo que se excluye el dolo eventual. Otros: Dolo directo o eventual. Pueden ocurrir 3 situaciones: a) Declarante capta mal la realidad, y así la describe al tribunal: No hay delito, por falta de dolo, si bien la conducta es típica objetivamente. b) Deponente conoce los hechos, los altera de modo esencial y sabe que o hace cuando declara: hay tipicidad objetiva y subjetiva; c) El agente capta erradamente lo sucedido pero miente al Juez alterando lo que él cree que sucedió siendo objetivamente verdad lo dicho, la conducta es atípica objetivamente. Inexigibilidad de otra conducta y retractación: Inexigibilidad: Art.206 inc. Final: “Están exentos de responsabilidad penal por las conductas sancionadas en este artículo quienes se encuentren amparados por cualquiera de los supuestos a que se refiere el artículo 305 del Código Procesal Penal.” (Autoincriminación) Para Garrido: Excusa legal absolut. Retractación oportuna: Art. 208. Constituye una atenuante muy calificada (68 bis), o incluso una eximente cuando su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisión así lo justificaren. b) Perjurio. (Involucra otros bienes jurídicos) Art. 210: “El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso testimonio en materia que no sea contenciosa.” Por ejemplo, mentir en un cambio de nombre, actuaciones voluntarias. Art. 212: “El que fuera de los casos previstos en los artículos precedentes faltare a la verdad en declaración prestada bajo juramento o promesa exigida por ley.” Por ejemplo, en la pandemia en las declaraciones juradas, postulación a subsidio. o Conducta: Perjurar o dar falso testimonio.
64 Concepto: Garrido: “Es la declaración falsa prestada ante una autoridad bajo juramento, en los casos en que la ley impone esta exigencia, y siempre que ello no constituya el delito de falso testimonio” Características: • Delito común: Sujeto activo es cualquiera que deba declarar bajo juramento. • Delito de mera actividad. • Delito de peligro: se consuma con el solo quebrantamiento del deber de ser veraz. • Delito doloso. • Figura subsidiaria en relación con F. testimonio. à ART. 210. Si la ley no impone exigencia de ser veraz, no hay delito. A diferencia del falso testimonio, el perjurio se configura cuando se miente a la autoridad o sus agentes, no ante un tribunal. Puede ser cometido por cualquier persona, y no sólo por los del f. Testimonio. La declaración mendaz puede ser verbal o escrita, sobre hechos propios o ajenos. Ej: testigos de matrimonio, para obtener beneficios tributarios o de otra índole, etc.) Clases de juramento: El perjurio sólo existe respecto del juramento declarativo, y no del meramente promisorio. - Juramento declarativo: El que se presta al declarar sobre sucesos que están en conocimiento delo sujeto y respecto de los cuales debe dejarse constancia fehaciente de si son o no efectivos. EJ: decir que no se tiene inhabilidad para cargo. - Juramento promisorio: El que recae sobre hechos futuros. Ej: parlamentarios, jueces, etc. à ART. 212. Figura aun residual de la del art. 210, sancionada con menor pena (Prisión o multa). Ej: Declaraciones para obtener beneficios previsionales, o para declarar inexistencia de inhabilidades para algún cargo, etc Caso discutible: ¿se comete delito de perjurio al mentir en prueba confesional? Garrido: Si el absolvente miente al contestar una posición en la diligencia, comete perjurio. Discutible, pues parece ser un caso de inexigibilidad de otra conducta. ART. 210 Y 212. Figuras calificadas de perjurio en legislación especial: Ej: Artículo 2° ley 19003. Los deudores habitacionales a que se refiere el artículo anterior deberán probar el deterioro de sus ingresos en la siguiente forma: a) Si la rebaja que se solicita no excede del 25% de cada dividendo, con declaración jurada simple, y b) Si la rebaja fuere mayor, con un certificado del empleador o de su último empleador, si se encuentra cesante, o tratándose de una persona que lleva contabilidad, con sus libros, o, si no estuviere obligado a llevarla, con una declaración prestada bajo juramento y una declaración adicional de dos testigos a lo menos, declaraciones que deberán prestarse ante notario. La falsedad en que incurra el deudor en la declaración referida en la letra a), será penada con presidio menor en sus grados mínimo a medio. La falsedad en la certificación de un empleador, en la declaración de un testigo,
65 en la declaración jurada de un deudor o en aquella en que éste incurriere en sus libros de contabilidad, en los casos señalados en la letra b), será sancionada con presidio menor en sus grados medio a máximo.". La falsedad en la certificación de un empleador, en la declaración de un testigo, en la declaración jurada de un deudor o en aquella en que éste incurriere en sus libros de contabilidad, en los casos señalados en la letra b), será sancionada con presidio menor en sus grados medio a máximo.". o Tipo subjetivo: Dolo, en los mismos términos que el F. testimonio. Art. 210 y 212. c) Presentación de pruebas falsas, Art. 207 Art. 207. “El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes a que se refiere el artículo precedente, u otros medios de prueba falsos o adulterados, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito. Los abogados que incurrieren en la conducta descrita sufrirán, además, la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena. Tratándose de un fiscal del Ministerio Público, la pena será de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. En todo caso, si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la pena se impondrá en el grado máximo.” o Conducta: Presentar ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes falsos, u otro medio de prueba falso o adulterado. Por ejemplo, lo puede cometer el abogado y en dicho caso, puede llegar a haber concurso de personas si el abogado tenía conocimiento de la prueba falsa, ambos son castigado el imputado (parte) y abogado o viceversa. Características: • Delito especial: Sujeto activo es la parte, o el abogado o fiscal del M. Público (lo dice expresamente la norma) • Delito de mera actividad. No admite formas imperfectas (Fallo C. Suprema RDJ, T. IV, 1958, 2a parte, sección 4a, pág. 129) • Delito de peligro: se consuma con el solo quebrantamiento del deber de ser veraz. • Delito doloso. Presentación de pruebas falsas: El verbo rector es ́”presentar ante un tribunal”. Puede ser cualquier clase de proceso, lo que importa para efectos de la penalidad, siendo mayor el reproche cuando es en proceso penal contra el imputado. No se aplica si el proceso es administrativo o disciplinario. Se puede cometer oralmente o por escrito, según el proceso de que se trate. Testigos, peritos o intérpretes falsos son los que cometen el delito de F. testimonio. Otros medios de prueba falsos o adulterados, pueden ser instrumentos u otros medios de prueba (ej. Evidencias, fotografías, etc.)
66 Los documentos son aquellos respecto de los cuales existe falsedad ideológica o material. Puede haber un problema de concurrencia aparente (con la falsedad documental), se resuelve de acuerdo a las reglas generales. o Tipo subjetivo: Dolo directo, por la expresión “a sabiendas” que utiliza la norma. Se descarta el dolo eventual. o Participación criminal: Puede haberla, y la penalidad es diversa. d) Acusación o denuncia calumniosa, Art. 211. BJP: Correcta administración de justicia y secundariamente el honor del afectado. ART. 211: “La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada”. Características: ü Delito común: S. Activo puede ser cualquiera, siempre que sea quien ha deducido acusación o denuncia. ü Delito de acción. ü Delito doloso. o Tipo objetivo: Se trata de un delito que ha generado dificultades interpretativas. Acción: Deducir ante la autoridad judicial “acusación o denuncia calumniosa”. Acusación o denuncia: Implica que el sujeto activo del delito acciona penalmente en contra de la víctima. Problema: Cómo deben entenderse las expresiones acusación o denuncia. ¿En sentido técnico procesal? Artículo 172.- Formas de inicio. La investigación de un hecho que revistiere caracteres de delito podrá iniciarse de oficio por el ministerio público, por denuncia o por querella. Se asimila acusación a querella? O a acusación del O en sentido amplio: Ejemplo: Incluyendo querella, requerimiento en procedimiento simplificado, acusación propiamente tal, adhesión, etc? Tipo objetivo: calumniosa La acción deducida lo es por cualquier delito. La ley no distingue (crimen, simple delito o falta; de acción pública, privada, o de acción pública previa instancia particular). Lo importante es que se ejerce ante la autoridad judicial o sus agentes; y que es calumniosa. La acción deducida es calumniosa. Problema: ¿Se entiende esto como sinónimo de calumnia, del Art. 412 del CP? Mayoría: No, se entiende en sentido natural y obvio, como sinónimo de falsa, mendaz, mentirosa. Esto debe ser sustancial: El hecho no ha existido o no ha participado en él el afectado. La falsedad en circunstancias accesorias o secundarias carece de mérito a efectos de este tipo penal. ¿Qué significa que la A.o.D sea declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada?
67 Discutible: Esto es requisito previo al nuevo proceso? Hay que pedir en el primer proceso que se declare la calumniosidad? Así se entendió en el pasado. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ACTUAL: Ello no es necesario, pues será en el proceso penal que se instruya por este delito que el tribunal respectivo deberá catalogar de calumniosa o no la A. o D. del proceso anterior. Tipo subjetivo: Dolo directo, pues debe existir cabal conocimiento de la falsedad de la A. o D., sea porque los hechos no ocurrieron o sea porque en ellos el afectado no intervino. Garrido: “Si el acusador cree en la veracidad de su denuncia, aunque objetivamente no corresponda a la realidad, no comete delito” (Ver causa Rit 169-2014, TOP Chillán) e) Obstrucción investigación Art. 269 bis y 269 ter. BJP: Se atenta contra la Administración de Justicia y, además, se legitima por la infracción al deber que subyace como fundamento del tipo. Se tipifica en Art. 269 bis: “El que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación de sus responsables, mediante la aportación de antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Público a realizar u omitir actuaciones de la investigación (...)” Tipo objetivo: • Delito de acción. • De sujeto activo indeterminado. Eso sí, la pena se aumenta si lo comete abogado (inc. 3°) • De mera acción. • Doloso. Conducta: Aportar antecedentes falsos que lleven al MP a realizar u omitir actuaciones de la investigación, obstaculizando gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación de sus responsables. - Delito complejo Agravante: Art. 269 bis inc. 2 “La pena prevista en el inciso precedente se aumentará en un grado si los antecedentes falsos aportados condujeren al Ministerio Público a solicitar medidas cautelares o a deducir una acusación infundada.” Tipo subjetivo: Dolo directo, por la expresión a sabiendas que utiliza la norma. Retractación: Se encuentra en el inc.4 del art. 269 bis. Constituye atenuante de responsabilidad penal, y es aquélla que se produjere en condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerada por el tribunal que debiere resolver alguna medida solicitada en virtud de los antecedentes falsos aportados o, en su caso, aquélla que tuviere lugar durante la vigencia de la medida cautelar decretada en virtud de los antecedentes falsos aportados y que condujere a su alzamiento o, en su caso, la que ocurra antes del pronunciamiento de la sentencia o de la decisión de absolución o condena, según corresponda. Eximente: 269 bis inc. Final: “Estarán exentas de las penas que establece este artículo las personas a que se refieren el inciso final del artículo 17 de este Código y el artículo 302 del Código Procesal Penal.” - Inexigibilidad de otra conducta.
68 Se tipifica también en Art. 269 ter: “El fiscal del Ministerio Público, o el abogado asistente del fiscal, en su caso, que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participación punible en él de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinación de la pena, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial perpetua para el cargo.” Características: • Delito de acción. • De sujeto activo calificado: Fiscal del Ministerio Público, o abogado asistente del fiscal. • De mera acción. • Doloso. Tipo objetivo: Ocultar, alterar o destruir cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participación punible en él de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinación de la pena. Tipo subjetivo: Dolo directo, por la expresión a sabiendas contenida en el tipo penal. Delitos de los funcionarios públicos Bien jurídico protegido: La fe pública (recta administración pública). o Sujeto activo: Empleado público. o Comunicabilidad: art 260 BJP: Recta admin. pública. Es difícil determinar ya que en el Título 5° del libro II se agrupan diversos delitos atendiendo más bien al sujeto activo. Sin embargo, mayoritariamente, se sostiene que es la recta administración pública entendida en sentido muy amplio, como actividad general del Estado no sólo en el aspecto administrativo, sino que también en el legislativo y judicial. Concepto de empleado público. El art. 260 del C. Penal contiene una definición de empleado público para los efectos del título V, libro II y del párrafo IV del título III. En la definición casuística se emplea la noción de función pública. El C. Penal no define lo que debe entenderse por función pública, para precisarlo se recurre a la Convención Interamericana contra la corrupción, que en su art. 1° la define como “Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de los niveles jerárquicos.” De manera que, a partir de estos textos se puede afirmar que: “Son empleados públicos los funcionarios que sirven a la administración pública dentro de las nuevas formas administrativas, judiciales y económicas que las actividades del Estado han ido asumiendo”. La jurisprudencia ha sostenido que puede tratarse de funcionarios de planta, a contrata, a honorarios e incluso ad-honorem. Ámbito de aplicación del concepto de empleado público:
69 El punto es discutido. Algunos sostienen que se aplica sólo a los casos que indica la citada disposición y en los demás rige el Estatuto Administrativo. Otros afirman que se aplica a todas las situaciones en que el sujeto activo es un empleado público porque lo importante es la función pública Ej.: art 193 del C. Penal (Notario) El Estatuto administrativo no lo indica. Comunicabilidad: Los delitos funcionarios son especiales en el sentido que quien lo ejecuta debe reunir determinadas calidades personales exigidas por el respectivo tipo penal. Cuando esta clase de delitos es cometido por dos o más personas pueden surgir inconvenientes en el caso que sólo una de ellas reúna las calidades personales (intraneus) y no las restantes (extraneus) El Código Penal, en el art. 64, resuelve expresamente los conflictos que se pueden presentar cuando se trata de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, pero no cuando los requisitos especiales son una exigencia típica. De acuerdo al art. 64, las atenuantes y agravantes de carácter personal no se comunican. El verdadero problema se presentará cuando la calidad personal, en este caso funcionario público, es una exigencia típica. La doctrina ha discutido latamente estas materias y la jurisprudencia se ha pronunciado sobre ellas, en diversas oportunidades, pero no se ha logrado una uniformidad de criterios y más aún en los últimos tiempos se pueden encontrar decisiones jurisprudenciales absolutamente contradictorias. Actualmente las opiniones doctrinas se pueden agrupar de la siguiente manera: 1. Comunicabilidad absoluta 2. Comunicabilidad relativa 3. Incomunicabilidad absoluta. Delitos que consisten en falta de probidad • Malversación de caudales públicos. • Fraude al fisco. • Negociaciones incompatibles • Negociaciones incompatibles por tráfico de influencias. • Exacciones ilegales • Enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos • Cohecho. 1) MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS • Malversación por sustracción de caudales públicos, que doctrinariamente se le denomina peculado. - Art. 233 regula la forma dolosa, y el art. 234, la forma culposa. • Malversación por distracción o desfalco de caudales públicos (art. 235) • Malversación por aplicación pública diferente art.236 • Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa art. 237 a) Malversación de caudales públicos La malversación se relaciona con la idea de empleo indebido de los fondos públicos, mala inversión, mal empleo. Técnicamente tiene una acepción más restringida, la de dar a los fondos públicos un destino también público pero diferente del que tenía asignado por la ley o la autoridad competente.
70 El Código denomina malversaciones a situaciones que técnicamente no lo son, como por Ej.:la negativa a efectuar un pago o entregar una cosa, del Art. 237 I. Sustracción de caudales públicos - Malversación por sustracción de fondos. La doctrina lo denomina peculado El art. 233 del C. Penal contempla el tipo doloso. El art. 234 tipifica la forma culposa. • Sustracción de caudales públicos dolosa ART. 233: “El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga”. Esta es la figura más grave dentro del párrafo, aquí existe una sustracción definitiva y por ello un menoscabo permanente al patrimonio fiscal. Conducta típica: Tiene hipótesis alternativas “sustraer” o “consentir que otro los substraiga”. Sustraer consiste en una acción material de apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera de custodia de su titular. La sustracción puede también consistir en quedarse con los caudales o efectos antes de su ingreso material en arcas fiscales lo que no lo priva del carácter de fondos públicos. La conducta aquí sería no hacer el ingreso de los fondos percibidos. La hipótesis de “consentir en que otro substraiga” consiste en que el funcionario no evita la sustracción de los caudales o efectos por parte de un tercero que puede ser un particular u otro funcionario público. No se exige que exista concierto previo con el tercero, pero en todo caso debe ser dolosa. o Sujeto activo: Un empleado público conforme a lo dispuesto en el art. 260 del C. Penal que en razón de sus funciones tenga a su cuidado caudales o efectos. Si el empleado público sustrae caudales o efectos que los tiene ocasional o accidentalmente no comete este delito, podría ser sancionado como autor de un delito contra la propiedad (apropiación indebida o hurto) con la agravante del art. 12 N°8, prevalerse del carácter público que tenga el culpable. Etcheberry, refiriéndose al sujeto activo sostiene que el funcionario debe desempeñar el cargo en unas de las calidades contemplada por el derecho Administrativo en virtud de disposición legal o de formal nombramiento y además es indispensable que legal o reglamentariamente, el cargo lleve consigo la custodia de los caudales o efectos sustraídos. Por ello es que el art. 233 habla de "teniendo a su cargo". o Objeto material: Se acepta en doctrina que los términos caudales y efectos son de comprensión amplia. Por caudales debe entenderse los bienes de cualquier especie que representen algún valor, como joyas, obras de arte incluyendo el dinero, pero en ningún caso limitándolo a él.
71 Por efectos, se entiende todos los documentos susceptibles de estimación pecuniaria y que signifiquen un valor negociable, sean nominativos, endosables o al portador, excluyéndose solamente los bienes inmuebles. Se entiende que estos caudales o efectos son considerados públicos, tanto cuando pertenecen al Estado o Fisco, como también los municipales y los pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. El art. 233, equipara a caudales públicos ciertos fondos particulares. Se trata de aquellos fondos que se hallan legalmente depositados bajo la tenencia del funcionario malversador. Si ese depósito es voluntario la eventual sustracción no podrá ser sancionada a título de malversación. Se equiparan a los públicos los fondos privados que estén legalmente bajo la custodia del malversador. Según el art. 233 se requiere que el empleado público hubiere recibido los caudales o efectos “en depósito, consignación o secuestro”. El Código Civil, define tales expresiones, pero la doctrina sostiene que aquí no debe dárseles tal significado sino que se debe interpretar en el sentido común y corriente del que recibe dinero o efectos a título de mera tenencia con la obligación de responder de ellos y su enumeración sólo es a vía de ejemplo. En conclusión, estimamos que el objeto material de este delito son los caudales o efectos públicos o de particulares, siempre que estos se encuentren bajo custodia o guarda del empleado público en razón de su cargo. Esto último quedará entregado al Derecho Administrativo el cual nos indicará si el cargo conlleva o no la custodia de estos objetos. o Tipicidad subjetiva: Dolo directo La ley 21.121, de 20/11/2018 modificó la pena de este delito, elevando la pena de multa al doble de lo sustraído; aumentando las penas privativas de libertad, y manteniendo la de inhabilitación. • Sustracción de caudales públicos culposa Art. 234: “El empleado público, que por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior”. En esta disposición se sanciona una conducta negligente que permite que el tercero sustraiga, pero ello se debe a su negligencia o abandono, no porque se lo quiera permitir. La diferencia es que aquí se obra con culpa y no con dolo como en el artículo anterior. Se ha sostenido que en realidad este tipo es culposo de la segunda modalidad del art. 233, “Consintiere que otro lo sustraiga” De todos los delitos que se analizan en este capítulo el tipo del art. 234, es el único que admite comisión culposa punible. II. Distracción de fondos art. 235 del C. Penal. “El empleado público que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo”.
72 “No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el art. 233”. Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público se le aplica la pena que indica el inciso final del art. 235. Distracción: En doctrina cuando la distracción se refiere a dinero, se le denomina desfalco. La diferencia con el art. 233 radica PARA ALGUNOS, en el elemento subjetivo, pues se dice que aquí existe voluntad de reintegrar y sólo un uso temporal de los fondos a que se refiere el art. 235, porque sólo hace referencia a una “aplicación,” En cambio en el art. 233, se habla de una sustracción que implica un ánimo de señor y dueño. El problema se puede presentar cuando el sujeto activo sustrae caudales o efectos públicos con ánimo de apropiárselos, pero posteriormente los reintegra en un momento oportuno. Para algunos se le debería sancionar por el delito de malversación del art. 233, en tanto que el reintegro podría operar como atenuante. ( criterio subjetivo) Mayoría: criterio objetivo: Si el propio texto de la ley permite que cuando no hay reintegro se aplique el art. 233, que es más gravoso para el imputado, con mayor razón se debe permitir lo contrario, es decir, que se apliquen las penas del art. 235, cuando exista reintegro cualquiera haya sido el aspecto subjetivo inicial del sujeto activo.(criterio objetivo) Conducta típica • Es aplicar a usos propios o ajenos: Aplicar sería sustraer y luego reintegrar, es decir, aquí no existe una conducta que implique ingresar los caudales o efectos definitivamente al patrimonio propio o ajeno. • Si se sustrae y no se reintegra se está en el art. 233. • Si se reintegra se aplica el art. 235. El art. 235 habla primero de aplicar que es verbo rector y luego al señalar la pena en el inciso 1o habla de sustraído. De ahí que se sostiene que la aplicación supone necesariamente una sustracción, por lo que aplicar sería sustraer para luego reintegrar. La diferencia fundamental entre el art.233 y el art. 235, radica que en el primero el sujeto sustrae para apoderarse definitivamente de los caudales o efectos, en cambio en el art. 235, sustrae para luego reintegrarlo. En cuanto a la frase "sin perjuicio del reintegro" la comisión redactora la incluyó para especificar y dejar en claro que el hecho de que no haya daño o entorpecimiento del servicio no exime al sujeto activo de la obligación de reintegrar lo sustraído. En lo respecta al daño o entorpecimiento del servicio, deberán ser apreciados en cada situación tomando en cuenta las funciones ordinarias del servicio administrativo en relación a los actos de administración que debe cumplir. o Sujeto activo: Empleado público en los términos definidos por el art. 260. o Objeto material: Caudales o efectos públicos puestos a su cargo. Momento en que debe efectuarse el reintegro. (El código no lo señala, es discutido).
73 - La doctrina intenta determinar el instante preciso en que este reintegro tendría que producirse para encuadrar en el tipo del art. 235 - Para algunos el reintegro debe producirse antes de que se descubra la sustracción por la autoridad competente. - Otro criterio es hasta antes que se inicie la acción judicial contra el inculpado. - Otros afirman que el reintegro puede efectuarse hasta el momento que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en consideración al momento de dictarse la sentencia definitiva. Existen fallos que lo han exigido antes de la formalización. Así fue acogido ( Top Talca, Ruc No 0500243716-5 Rit No 75-2009): También existen fallos que han indicado que debe realizarse antes que se inicie acción judicial. (Corte de Apelaciones de Concepción, Rol No 88-2011) Lo rechazó porque se consignó en segunda instancia y tampoco lo aceptó como atenuante. Para aplicar el art. 235, el reintegro debe ser completo, si es parcial sólo servirá como atenuante. o Tipicidad subjetiva: Dolo III. Aplicación pública diferente. Art. 236 C. Penal. “ El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados,.. será castigado..” Esta figura es la que corresponde al concepto clásico de malversación "inversión indebida". La doctrina es partidaria de su despenalización, pues bastaría con una sanción administrativa. Lo que aquí se tutela es la buena marcha de la administración pública, la rectitud en la gestión económica del Estado y el correcto desempeño de los empleados públicos en las funciones que les corresponden. o Conducta típica: Consiste en dar a los caudales o efectos públicos que el funcionario administra una aplicación pública, pero diferente de aquella a que estuvieren destinados. El destino normal de los fondos se encuentran fundamentalmente en la ley de presupuesto, pero también decretos, ordenes superiores del servicio, etc. Existe una desviación de los caudales de los fines públicos autorizados a otros también públicos, pero indebidos. Los fondos deben invertirse efectivamente, no es suficiente la orden. o Sujeto activo: Empleado público que cuente con competencias para efectuar pagos o realizar inversiones. o Objeto material: Caudales o efectos públicos administrados por el sujeto activo.
74 La comisión redactora dejó constancia en la sesión 49 que, con el empleo de la expresión arbitrariamente, se trataba de excluir los casos en que los empleados subalternos efectuaren cambios en el empleo de los fondos en virtud de ordenes superiores y procediendo con arreglo a la ley. Debe tener fundamento para que no se catalogue de arbitrario. o Tipicidad subjetiva: Dolo IV. Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa, art. 237 del C. Penal. (Delito de omisión simple). Aquí existen dos hipótesis: El inciso primero sanciona al “ El empleado público, que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante”. El inciso segundo dispone que “Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración”. o Conducta típica: Rehusare hacer un pago sin causa bastante o rehusare entregar una cosa puesta bajo su custodia o administración. “Rehusar” Es negarse al pago o entrega habiendo sido requerido. Se trata de delitos formales y de omisión pura que se perfeccionan por la mera negativa a un pago o entrega. En el fondo las situaciones de este artículo, no son más que conductas de desobediencia, denegación de auxilio o abusos contra los particulares No existe pérdida para el Estado, ni desorden en las inversiones, pero se sanciona porque entraba la regular o normal marcha de la administración pública. En el fondo hay sospechas de una apropiación o de actos preparatorios de otros delitos. La expresión sin "causa bastante" fue incorporada por la comisión redactora sesión 153; para referirse a que la negativa es sin motivo legítimo, o sea antijurídica. En la primera hipótesis el sujeto activo es un funcionario público tenedor de fondos del Estado, que entre sus funciones se ha de encontrar la de realizar pagos con tales fondos. En la segunda modalidad se trata de un funcionario público que tiene alguna cosa bajo su custodia o administración. Aquí, la cosa podría ser referida tanto a objetos del Estado como de los particulares que estén legalmente bajo la custodia del sujeto activo. o Objeto material: Fondos del Estado o una cosa puesta bajo la custodia o administración del empleado público. o Tipicidad subjetiva: Dolo directo Norma común a las diversas figuras de malversación de caudales públicos.
75 Art. 238 del C. Penal: “Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del art. 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se impondrá el grado máximo”. b) DELITO DE FRAUDE AL FISCO. Art. 239 del C. Penal: “El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo..” - La ley 21.121 aumentó las penas. o Bien juridico protegido: Se sostiene que en forma mediata es la recta administración pública, pero en forma inmediata sería la probidad administrativa. Al exigir perjuicio aparece que específicamente se protege el patrimonio fiscal. o Sujeto activo. Un empleado público que debe intervenir, por razón de su cargo, es decir, que tiene competencia para participar en ciertas operaciones. Entonces, o puede ser cualquier funcionario. El término “operación” implica el concepto de compromiso, de fuente de obligaciones. Se refiere a cualquier clase de negocio, contrato o actividad económica entre el Estado y un particular. Es aplicable aquí la definición de empleado público que indica el art. 260 del C. Penal. y los Tribunales lo han precisado latamente, dándole una amplia aplicación. Se ha entendido que no puede cometer este delito el funcionario que dispone de los fondos en cuestión, sino que otro que los obtiene de éste, mientras que el primero sólo podría responder por las figuras de los arts. 233 y 235 del C. Penal. o Conducta típica: Defraudar o consentir en que se defraude. Aquí se castigan dos clases de conducta: defraudar (defraudación directa) o consentir en que se defraude (defraudación indirecta) - La defraudación directa, se presenta cuando el propio funcionario es quien defrauda al Estado o a los entes mencionados en el art. 239. - La defraudación indirecta, tiene lugar cuando el funcionario público realiza una conducta de cooperación para que el tercero defraude al fisco. No es necesario concierto pero sí dolo. Defraudar es causar un perjuicio- en este caso- al Estado o algunas de las instituciones que indica el art. 239, mediante fraude. El fraude, es caracterizado como un medio o modo de obrar.
76 El punto discutido es si este medio, debe estar constituido por el engaño, abuso de confianza o basta con el sólo incumplimiento de deberes. Es un aspecto no pacífico. Un sector importante de la doctrina sostiene que se trata de una especial forma de estafa en que el sujeto activo es un empleado público y el pasivo el Fisco, representado por las Instituciones que la ley indica. Al respecto existen fallos judiciales que han seguido esta doctrina. Es evidente que el ente público no puede ser engañado sino que ello se realiza a través de las personas que actúan a su nombre. El sujeto activo puede que tenga que engañar a otro empleado cuando sea necesaria su intervención para lograr la disposición patrimonial. La descripción de la conducta es amplia. Puede consistir en utilizar cualquier medio o artificio cualquier maquinación, simulación o engaño que tenga por objeto defraudar. Otro sector ha sostenido que puede ser cometido tanto por engaño como por incumplimiento de deberes. Se esgrimen diversos argumentos, entre los cuales están, el que la intención del legislador fue darle a este delito la mayor amplitud posible. También que el fraude se caracteriza por la producción de un perjuicio y que el medio para producirlo puede ser por engaño o por abuso de confianza, siendo el incumplimiento de deberes una forma de abuso de confianza. Además indican que el legislador en el art. 239 no hace distinción alguna, por lo que cualquier medio dolosamente utilizado es idóneo para configurar el delito. o Resultado típico: El perjuicio. Aparece indicado cuando el art. 239 habla de "sea originándole pérdidas o privándole de un lucro legítimo”, es decir, se comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. Este es un delito de resultado externo y por lo mismo se puede dar en grado tentado, frustrado o consumado. o Tipicidad subjetiva: Dolo directo En cuanto a la comunicabilidad: Dependerá de la doctrina que se acepte, para algunos se comunicará y para otros no porque se trataría de un delito especial impropio y al extraneus se le castigará por el delito base común Sin embargo, la jurisprudencia ha estado contradictoria en los últimos tiempos. c) DELITO DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS. Art. 240 y 240 bis. Negociones incompatibles, tipo del art. 240. "Artículo 240.- Será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa de la mitad al tanto del valor del interés que hubiere tomado en el negocio:
77 1° El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en razón de su cargo.” Negociaciones incompatibles: Aquí lo que se protege es el correcto desempeño de la función administrativa que exige que se respete la objetividad, imparcialidad y honestidad, que debe rodear la administración pública. Esta se lesiona, si se contrapone el interés individual al interés público. o Conducta típica del art. 240: cipiart o Interesarse sea en la forma de tomar interés o de dar interés. Tiene dos hipótesis: • En la primera modalidad, el interesarse significa que el empleado tome parte en la negociación respectiva de tal modo que de ella pueda derivar un beneficio económico; el interés debe ser siempre personal del funcionario, sea que actúe directa o indirectamente, esto es, por si mismo, o por persona interpuesta. Este es un delito formal. • En la hipótesis de dar interés, el sujeto activo sigue siendo el mismo, pero el interés ya no es personal, sino para su cónyuge, alguno de los parientes, o las demás personas que la ley señala. Se considera igualmente grave mezclar el interés propio con el público, como el de estas personas tan estrechamente vinculadas al funcionario. No se exige que el funcionario haya llegado efectivamente a obtener un beneficio y tampoco se exige un perjuicio para el Estado. Se trata de un delito formal y ello lo diferencia sustancialmente con el delito de fraude al fisco, que es de resultado externo. - Se sostiene que el delito se consuma cuando se ha concretado la negociación. o Sujeto activo: Un empleado público. Pero en los N° 2 a 7 se extiende a otras personas que si bien no son empleados públicos, tienen la posibilidad de abusar de sus cargos en beneficio personal. Tutelan intereses ajenos y no debe mezclarlos con los propios. En el inciso 2 del art. 240 los sujetos activos siguen siendo los mismos, pero se les sanciona si el interés ya no es personal, sino que para su cónyuge, conviviente civil o los parientes que la disposición indica. El inciso final lo extiende a cuando se da interés a terceros asociados con el sujeto activo. Estas personas están ligadas por vínculos estrechos con el sujeto activo, de ahí que la ley considera grave mezclar los intereses de estas personas con lo público. Si de la conducta resulta un perjuicio para el Estado, se debe aplicar el fraude al fisco del art. 239. o Tipicidad subjetiva: Dolo directo Negociaciones incompatibles mediante tráfico de influencias. Art. 240 bis Inciso 1° “Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses”. Inciso 2° Sanciona con iguales penas “al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos segundo y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en
78 que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses”. En el primer caso el empleado público ejerce influencia sobre otro empleado público en su propio interés. En cambio, en la segunda situación lo hace para dar interés a otras personas ligadas a el por especiales vínculos. Conducta típica. - Ejercer influencia. Significa incidir de alguna forma en el proceso motivador del otro empleado público, de tal manera que lo conduce a una resolución favorable a sus intereses o de las otras personas con quienes se encuentra vinculado. o Sujeto activo: Es un empleado público sin que sea necesario que reúna condiciones especiales. Se sostiene que no se requiere superioridad respecto del otro funcionario, ni que se valga de su cargo. No compartimos esta opinión porque en tal caso sería a lo más una sugerencia, recomendación o consejo de que o Tipicidad subjetiva: Dolo directo y un elemento subjetivo del tipo que está constituido por el propósito de obtener una decisión favorable a sus intereses o al de las personas para los cuales la solicita. d) DELITO DE EXACCIÓN ILEGAL. Modificado por ley 21121, en lo relativo a la penalidad. El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos. o Conducta: Exigir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos. o Sujeto activo: Sólo un empleado público. o Pena: Reclusión menor en grado máximo a mayor en grado mínimo (antes no la tenía), e inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios en grado medio a máximo (se aumentó), y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido. e) DELITO DE INCREMENTO PATRIMONIAL INDEBIDO DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS El art. 241 bis, incorporado por Ley 20.088.- D. O. de 5-01-2006.- Esta disposición tipifica lo que también se ha denominado como enriquecimiento ilícito o injustificado de los funcionarios públicos. Art. 241 bis. “El empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado, será sancionado con multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido y con la pena de inhabilitación absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios públicos en sus grados mínimo a medio. Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicará si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma alguno de los delitos descritos en el presente Título, caso en el cual se impondrán las penas asignadas al respectivo delito.
79 La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este artículo será siempre de cargo del Ministerio Público. Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado público es absuelto del delito establecido en este artículo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo por alguna de las causales establecidas en las letras a) o b) del artículo 250 del Código Procesal Penal, tendrá derecho a obtener del querellante o denunciante la indemnización de los perjuicios por los daños materiales y morales que haya sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de estos últimos por el delito del artículo 211 de este Código.” Ello es así porque en tales situaciones el enriquecimiento injustificado constituiría el agotamiento del respectivo delito. Se verificará contrastando la declaración de patrimonio inicial al momento de asumir el cargo y la declaración final. o Sujeto activo: Debe tratarse de un empleado público, que en el desempeño de su cargo, obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado. El término “relevante” e “injustificado” son elementos normativos culturales. o Tipicidad subjetiva: Dolo directo. f) DELITO DE COHECHO. Art. 248 y sgtes. Ley 21121 aumentó penas y conducta. Clasificación: Por la distinta naturaleza y significación jurídica que tienen las conductas de uno y otro, se ha distinguido tradicionalmente entre cohecho activo (cometido porun particular) y cohecho pasivo (perpetrado por funcionario público). Desde otro punto de vista se distinguen entre cohecho propio y cohecho impropio, según la entidad de la conducta realizada u omitida. • Cohecho pasivo propio. Artículo 248: “El empleado público que en razón de su cargo solicitare o aceptare un beneficio económico o de otra naturaleza al que no tiene derecho, para sí o para un tercero” La ley 21121 agregó beneficio de otra naturaleza, y aumentó penas. Es un delito de mera actividad, porque el verbo rector es mucho más amplio “solicitar o aceptar”. Es cohecho pasivo, porque se mira desde el punto de vista del funcionario y es propio porque no tiene por objeto la comisión de un delito, sino sólo un obrar contrario a los deberes del cargo. Artículo 248 inciso segundo: Castiga al E.P. que solicita o acepta recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero, para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos. Por ejemplo, un notario o receptor cobra más de lo debido o cuando no se debía cobrar.
80 EN ESTOS CASOS EL FUNCIONARIO ACTÚA CUMPLIENDO SUS DEBERES. Artículo 248 bis: Sanciona al empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico o de otra naturaleza para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo. Por ejemplo, carabinero detiene para controlar el exceso de velocidad y no saca el parte correspondiente, llegando a un “acuerdo”. EL SUJETO ACTÚA U OMITE ACTUAR EN VIRTUD DEL BENEFICIO, INFRINGIENDO SUS DEBERES. Artículo 248 bis inc. 2: Sanciona al empleado público cuando la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado. Por ejemplo, no le corresponde resolver a él problema, pero a cambio de un beneficio económico ayuda al sujeto y ejerce influencia en otro. • Cohecho pasivo impropio. Artículo 249: “El empleado público que en razón de su cargo solicitare o aceptare un beneficio económico o de otra naturaleza al que no tiene derecho, para sí o para un tercero para cometer algunos de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III..” Es cohecho pasivo, porque se mira desde el punto de vista del funcionario y es impropio porque tiene por objeto la comisión de un delito. o Conducta típica: Solicitar o aceptar un beneficio económico o de otra naturaleza para cometer alguno de los delitos del Título V o del Párrafo 4o del Título III, De no existir el artículo 249, la conducta sería sancionable de acuerdo al delito cometido más la agravante del artículo 12 no 2. En cambio, con este tipo penal hay concurso real (249 inc 2) La comisión redactora del Código Penal, señaló que no se incluían en el delito de cohecho los "regalos" que reciben los, funcionarios en razón de su cargo. En este sentido el profesor Etcheberry, sostiene que si la recepción de dicho regalo está en relación directa con la ejecución u omisión de un acto obligatorio, surge esta figura penal. En esta materia se debe tener en cuenta la teoría de la adecuación social porque no constituirían cohecho las conductas toleradas socialmente como sucede con pequeños regalos de navidad. Cabe en este tipo el caso de arreglos para que la licitación se la adjudique un determinado beneficiario. (Caso Luces led) o Tipicidad subjetiva: Dolo Directo • Cohecho activo, Art. 250. o Sujeto activo: El sobornante, es decir, el particular que soborna al funcionario público.
81 o Conducta típica: Consiste en dar, ofrecer o consentir en dar al empleado público un beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho de éste o de un tercero, en razón del cargo, para la ejecución de las acciones u omisiones señaladas en los artículos anteriores. o Tipicidad subjetiva: Dolo directo o Penalidad: Aumentada por la ley 21121. Figura privilegiada del cohecho activo: Art. 250 bis Esta disposición sanciona con mayor benignidad (Se aplica sólo multa) el cohecho del particular cuando tiene por objeto la realización u omisión de una actuación de las previstas en los tipos de los arts. 248 ó 248 bis, que medie en una causa criminal a favor del imputado y sea cometido por su cónyuge, conviviente civil, por ciertos parientes que la ley indica o por personas ligada a él por adopción. • Cohecho a funcionarios públicos extranjeros. Art. 251 bis. “El que, con el propósito de obtener o mantener para sí o para un tercero cualquier negocio o ventaja en el ámbito de cualesquiera transacciones internacionales o de una actividad económica desempeñada en el extranjero, ofreciere, prometiere, diere o consintiere en dar a un funcionario público extranjero un beneficio económico o de otra naturaleza en provecho de éste o de un tercero, en razón del cargo del funcionario, o para que omita o ejecute, o por haber omitido o ejecutado, un acto propio de su cargo o con infracción a los deberes de su cargo (...)” Concepto de funcionario público extranjero El artículo 251 ter, señala “ Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se considera funcionario público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa pública. También se entenderá que inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.” NUEVAS NORMAS DE LEY 21.121 • El artículo 251 quater a sexies. • Art. 260 bis a quater. • Nuevos tipos penales. a) El artículo 251 quater a sexies. - 251 quáter: Pena accesoria adicional. - 251 quinquies: Norma especial sobre determinación de pena. - 251 sexies: Conductas atípicas por adecuación social o excusa legal absolutoria, respecto de los donativos oficiales o protocolares, o de escaso valor económico que autoriza la costumbre como manifestación de cortesía y buena educación. b) Art. 260 bis a quater. - 260 bis: Regla especial para el cómputo de la prescripción de la acción penal. (Desde que cesa en el cargo) - 260 ter: Agravante especial: Actuar formando parte de agrupación u organización de dos o más personas. - 260 quáter: Atenuante especial: Cooperación eficaz.
82 c) Nuevos tipos penales. Cohecho entre particulares - 287 bis: El empleado o mandatario que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero, para favorecer o por haber favorecido en el ejercicio de sus labores la contratación con un oferente sobre otro. Cohecho entre particulares. - Artículo 287 ter: El que diere, ofreciere o consintiere en dar a un empleado o mandatario un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero, para que favorezca o por haber favorecido la contratación con un oferente por sobre otro.

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    1 DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD 8vo semestre- 2022 Romina Jael Cid San Martin Profesor Nelson Villena
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    2 D E LI T O S C ON T R A L A P R O P I E D A D Bien jurídico. Se protege la propiedad en sentido amplio como lo concibe la Constitución Política de la República, es decir, entendiendo por tal no sólo lo definido en el Art. 582 del Código Civil, sino que también quedan comprendidos los demás derechos reales y los derechos personales. La propiedad es el bien jurídico central, pero además se protegen otros bienes jurídicos, como la vida, la integridad corporal etc. CLASIFICACIÓN. (Según Etcheberry) Normativa Aplicable a delitos contra la propiedad de apropiación por medios materiales: Titulo IX, Libro II , Art. 432 y sgtes. Por medios Materiales: Empleo de actividad o energía física dirigida a la apropiación, que puede ser ejercida: - Cosa misma à Hurto. - Resguardos que la protegen à Robo con Fuerza. - Persona de su titular o de quien puede defenderla à Robo con violencia o intimidación. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD DELITOS DE APROPIACIÓN Por medios materiales Hurto Simple Agravado Hallazgo Falta Hurto redes de suministro de servicios Robo Con fuerza en las cosas Lugar habitado Lugar no habitado Bienes Nacionales o no destinados a la habitación Con violencia o intimidación en las personas Simple Calificado Por sorpresa Piratería Extorsión Por medios inmateriales Defraudaciones Estafas Apropiación indebida. Usura Defraudaciones especiales DELITOS DE DESTRUCCIÓN Por medios inmateriales Incendios Otros estragos Daños En esto cobra importancia el valor de la cosa hurtada para determinar el tipo
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    3 I. DELITO DEHURTO Concepto: “Apropiación de cosa mueble, ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucrarse y sin que concurran la violencia o la intimidación en las personas , ni ciertas formas de fuerza en las cosas” (art. 432). ELEMENTOS COMUNES AL HURTO Y AL ROBO: • ELEMENTOS POSITIVOS DEL HURTO. a) Apropiación. b) Cosa Mueble. c) Cosa Ajena. d) Sin la Voluntad de su Dueño. e) Ánimo de Lucro. Se agrega el valor de la cosa para efectos de la penalidad, solo el valor patrimonial. Para efectos del valor, se considera el valor comercial al momento de la comisión del delito. Art. 446 (solo aplicable en el caso del delito de hurto). “Los autores de hurto serán castigados: 1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.” Único delito es que la penalidad de uno y otro se diferencia por media UTM. • ELEMENTOS NEGATIVOS DEL HURTO: a) Que no se haya ejecutado empleando ciertas formas de fuerza en las cosas especialmente descritas en la ley. b) Que no exista violencia o intimidación en las personas. A. APROPIACIÓN: “Consiste en sustraer una cosa de la esfera de resguardo de una persona , con el ánimo de comportarse de hecho como propietario de ella”. Etcheberry. El comportarse solo de hecho como propietario se debe a que el hurto no puede ser, frente al ordenamiento jurídico, un modo de adquirir el dominio de la cosa. (Comodato) Verbo Rector. Elementos: - Material u objetivo: Sustracción (apoderamiento material).
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    4 - Subjetivo: Ánimode señor y dueño. ¿Cuándo se entiende realizada una apropiación ? ¿Cuándo está perfecta? TEORÍAS: • Teoría de la Contractatio: Basta que el sujeto activo entre en contacto con la cosa, basta tocarla. Teoría extrema no goza de aceptación. • Teoría de la Amotio: No basta tocarla, es necesario trasladarla. • Teoría de la Ablatio: Se exige que la cosa sea sacada de la esfera de resguardo de quien la tenía en su poder. à (Tesis mayoritaria aceptada en Chile). • Teoría de la Ilatio: Cuando el sujeto ha llevado la cosa al lugar que se proponía. Se confunde la consumación con el agotamiento del delito. ¿Qué es la esfera de resguardo? “Medio físico que protege la especie, dispositivos que la víctima tiene dispuestos para proteger su propiedad” ¿Delito de Mera actividad o de Resultado externo? Cobra importancia en el “iter crimen”. Tema discutido, jurisprudencia en ambos sentidos. - De Resultado: Tentativa- Frustrado- Consumado. - De Mera Actividad: Tentativa (cuando la acción puede descomponerse en varios actos) Consumado. B. COSA MUEBLE. Objeto Material: “Todo objeto corporal que sea movible , esto es, trasportable, en el espacio” Para especies incorporales el legislador crea tipos penales especiales. C. COSA AJENA: “Perteneciente a otro”. Es una valoración paralela en la esfera del profano. La cosa debe pertenecer a alguna persona y no debe encontrarse en el patrimonio del hechor. No puede ser objeto de hurto: - Cosas susceptibles de ser adquiridas por ocupación (modo de adquirir por no pertenecer a nadie). - Cosas abandonadas para que las haga suya el primer ocupante. - Cosas comunes a todos los hombres . D. SIN LA VOLUNTAD DE SU DUEÑO. De lo contrario sería donación. Elemento negativo del tipo: Si el dueño consiente en la apropiación, la conducta es atípica. Requisitos: - Exento de vicios. Si hay violencia es Robo y si hay engaño Fraude. - Quien lo otorga debe ser capaz. - Debe otorgarse antes de la conducta. Si es posterior sería “perdón del ofendido” en los delitos de acción privada, dependerá del delito. E. ÁNIMO DE LUCRO.
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    5 Es un elementosubjetivo del tipo. En el fuero interno el sujeto busca obtener una ganancia. Delito de resultado cortado, basta el propósito. Para algunos el ánimo de lucro no sería sino una especie particularizada del ánimo de apropiación. Para otros la expresión ánimo de lucro estaría tomada en sentido amplio, equivalente a incorporar la cosa al patrimonio, es decir, el ánimo de lucro comprendería el apropiarse de la especie para incorporarlo al patrimonio del sujeto activo obteniendo una ventaja patrimonial. Valor de lo hurtado. Art. 446: “Los autores de hurto serán castigados: 1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensules. Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.” La cosa debe tener un valor económicamente apreciable, un valor de cambio, excluyendo el puramente afectivo. Es un valor OBJETIVO. Si vale menos de media UTM es falta à Art. 494 bis. - Situación del Art. 390 CPP: Hurto falta en establecimiento de comercio (precio de venta). Art. 390 CPP: “Si la falta contemplada en el artículo 494 bis del Código Penal se cometiere en un establecimiento de comercio, para la determinación del valor de las cosas hurtadas se considerará el precio de venta, salvo que los antecedentes que se reúnan permitan formarse una convicción diferente.” CASOS ESPECIALES. 1. Propietario que sustrae la cosa de quien la tiene legítimamente en su poder. Ej.: arrendatario, comodatario. En doctrina se le denomina hurto de posesión. En nuestra legislación no se sanciona como hurto, sino como un caso un caso de defraudación de acuerdo a lo que dispone el art.471 Nº 1 C. Penal. 2. Hurto entre comuneros. Discutido. - Para algunos: No es posible porque el comunero se entiende poseer por todos los indivisarios y el uso de la cosa común le está permitido a todos. - Etcheberry: Hay que distinguir distintas hipótesis. Descarta el problema de los inmuebles y la situación en que el comunero se apropia de una cosa que ya está en su poder. Dice que donde surgirá la duda será cuando un comunero se apodere de cosas muebles que están en poder (custodia) de un tercero,
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    6 sea comunero ono, con ánimo de señor o dueño. En tal caso, parece ser que esa conducta es perfectamente incriminable a título de hurto ya que por una parte el comunero se apropia de algo que no le pertenece y por otra, adquiere un poder de hecho que legítimamente no tiene, el de disposición de la cosa. 3. Hurto entre socios. La sociedad es una persona jurídica, distinta de los socios que la componen, de manera que es perfectamente posible que si uno de los socios se apropia de bienes muebles de la sociedad cometa hurto. En todo caso, se debe hacer la distinción sí las cosas estaban o no en su poder, porque también podría darse el caso de una apropiación indebida. 4. Acreedor que se apropia de una cosa mueble del deudor para hacerse pago con ella. Existen argumentos para concluir que tal conducta no se encuentra penalizada. Si esta apropiación se realiza con violencia, la ley lo castiga como falta art.494 Nº 20 C. Penal. Si se revisa el art. 494 Nº 20, se concluye que esta situación tiene todos los requisitos del robo, pero se sanciona como falta, porque el sujeto persigue con la sustracción de la cosa hacerse pago de su crédito y esto elimina según la ley la ilicitud del ánimo de lucro y con ello desaparece también la antijuricidad, pero subsiste la antijuricidad del medio empleado y por ello el legislador lo sanciona. Pretender que el delito cometido es el de hurto significa sostener que la violencia obraría como atenuante, desde que en caso de concurrir habría sólo una falta. 5. Hurto de uso. “Es la sustracción de cosa mueble ajena, sin el ánimo de señor y dueño, para servirse temporalmente de ella y restituyéndola inmediatamente después, sin menoscabo para su titular." (Labatut.) El uso debe ser el normal de acuerdo a la naturaleza de la cosa, debe ser temporal y la restitución voluntaria. No se debe causar daño a la cosa, aun cuando a veces es posible un pequeño deterioro. Si se destruye o deteriora considerablemente habría delito de daño. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que no es punible por falta de tipicidad. El Art. 432, emplea el verbo “apropiarse” que es complejo y aquí habría sustracción, pero no ánimo de señor o dueño. Por ejemplo, un hombre a cargo de limpiar autos en una empresa de limpieza utiliza el auto en el horario en que debía trabajar en él. Al regresar el dueño a la hora de entrega por su auto, aún no volvía. El dueño denunció hurto pero el trabajador no tenía ánimo de dueño, solo quería usarlo un momento. CLASIFICACIÓN. a) H u r t o s i m p l e. Se castiga con multa y penas privativas de libertad. Art. 446: “Los autores de hurto serán castigados: 1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales. 2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales. 3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensules.
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    7 Si el valorde la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.” - Figura residual. - Se castiga con multa y penas privativas de libertad. - La penalidad depende del valor de la especie. (Criticado por alguna doctrina). - Si excede la media UTM es catalogado de simple delito, menos de media UTM falta. b) H u r t o a g r a v a d o. (no tiene aplicación práctica). Art. 447: “En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmediatamente superior en grado: 1.° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o patrón. 2.º Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado. 3.° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda. 4.° Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda almacenes, carruajero, carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.” - Figura calificada, por “Abuso de Confianza”. - Se faculta al tribunal para aumentar el castigo en un grado. - No puede ser considerado como agravante del Art. 12 nº6. c) H u r t o h a l l a z g o. Forma especial de apropiación sin sustracción . Art. 448: “El que, hallándose una especie mueble, al parecer perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste, por hechos coexistentes posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales. También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, el que hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas, a consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto.” Dos hipótesis: - Inc 1: Elementos: 1. Hallar una especie mueble al parecer perdida. 2. No entregar la especie a la autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo. 3. Que la cosa valga más de una UTM. 4. Apropiación de la cosa. No se apropia de ella furtivamente. - Inc 2: El sujeto activo se apropia sin sustracción de cosas que ya han salido de la esfera de resguardo de su titular, sea por consecuencias naturales de la catástrofe, sea por un acto voluntario de la victima, para paliar los efectos de ella.
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    8 No confundir conel hurto cometido con ocasión de calamidad o desgracia, el cual es un hurto simple con la agravante del Art. 12 nº 10. d) H u r t o f a l t a. (mayor aplicación ) Art. 494 bis: “Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual. La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podrá conmutar la multa por la realización de trabajos determinados en beneficio de la comunidad, señalando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duración y la persona o institución encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizarán, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor, con un máximo de ocho horas semanales. La no realización cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejará sin efecto la conmutación por el solo ministerio de la ley, y deberá cumplirse íntegramente la sanción primitivamente aplicada. En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se han prevalido de los menores en la perpetración de la falta. En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicará la multa aplicada. Se entenderá que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o más veces se triplicará la multa aplicada. La agravante regulada en el inciso precedente prescribirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104. Tratándose de faltas, el término de la prescripción será de seis meses.” • El valor de lo hurtado es inferior a media UTM . • Valor que se determina según el valor de venta. Inc 2 à Castiga un hurto falta frustrado, única etapa imperfecta que se castiga. Aún cuando creemos que no es frustrado porque sería necesaria toda la conducta y que solo falte el resultado. Por regla general, según el art. 90 se castiga cuando esta consumado, esta es una excepción. Inc 3 à Establece una agravante si se prevalece de un menor de 18 años. Inc 4 y 5 à establece reglas en relación a la reincidencia. Se duplica la multa. e) H u r t o d e b i e n e s q u e i n t e g r a n r e d e s d e s u m i n i s t r o. Art. 447 bis: “El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo. Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en este artículo se produce la interrupción o interferencia del servicio, la pena se aplicará en su grado máximo.” Hay una figura calificada cuando el objeto material cumple con lo que se señala. f) H u r t o d e e n e r g í a e l é c t r i c a. Art. 137, DFL No1, D.O 13 de septiembre de 1982 dispone:
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    9 "El que sustrajereenergía eléctrica, directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas, incurrirá en las penas señaladas en el art. 446 del C. Penal”. En los casos de reiteración, se procederá en conformidad a lo prevenido en el art. 451. - Por conexiones clandestinas debe entenderse las ocultas. - Por fraudulentas las no autorizadas por la empresa respectiva o la autoridad pública, aunque no sean ocultas. Para poder sancionar esta conducta era necesario un texto legal especial porque el artículo 432 habla de "cosa mueble ajena" y la energía eléctrica si bien es una cosa, su corporalidad parece dudosa. Creemos, que en todo caso debió dictarse una ley especial y no un DFL , por lo dispuesto en la Constitución Política en que no se pueden delegar facultades al Presidente de la República tratándose de garantías constitucionales. Etcheberry no quedan comprendidas en este tipo penal las maniobras destinadas a alterar los medidores o registradores, pues esta conducta es una variedad del delito de estafa. Politoff, Matus y Ramírez: Discutible porque la entrega de energía se produce independientemente de la alteración que el sujeto activo realiza. En cambio, para que haya estafa se requiere que exista una disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo como consecuencia de las maniobras fraudulentas del estafador, de manera que se podría sostener que estas conductas también constituirían hurto. Además, se puede agregar a favor de la tesis que aquí existiría un hurto y no una estafa, el hecho que ésta última es un fraude por engaño en el cual debe existir una persona natural que haya incurrido en el error provocado por la simulación del sujeto activo y a consecuencia de ello se produce la disposición patrimonial y el consiguiente perjuicio. No se podría engañar a una máquina. ÁNALISIS DEL TIPO SUBJETIVO DEL TIPO. o Dolo, más ánimo de apropiación y ánimo de lucro. ¿Dolo eventual? Según Politoff, Matus y Ramírez, tratándose de la conducta apropiatoria, como exige un elemento subjetivo del tipo, solo sería admisible el dolo directo, pero en cuanto al valor de la cosa sustraída y al hecho de contar con el consentimiento del dueño se puede admitir dolo eventual. II. DELITO: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS Concepto: Art. 432. “Apropiación de cosa mueble ajena , sin la voluntad de su dueño , con ánimo de lucrarse y concurriendo ciertas formas de fuerza en las cosas expresamente descritas en la ley” Tiene los mismos requisitos del hurto (elementos). Fuerza en las cosas: La doctrina ha precisado el concepto. “Empleo de energía para vencer una especial protección de que la cosa apropiada está revestida”. Labatut.
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    10 Se ejerce fuerzasobre los resguardos de la especie. Debe ser empleada en el momento material de la apropiación. Para efectos de la pena: - No se considera el valor de la especie sustraída. Esto solo sirve para la menor o mayor extensión del mal causado - El código atiende a dos factores, revisten importancia 2 modalidades de la acción en el análisis del tipo penal: • Lugar en que se comete. • Forma de comisión. Se encuentra regulado en el art. 440, 442, 443 dependiendo la modalidad. Por ellos siempre debemos 1º preguntarnos DÓNDE se cometió el delito para definir el tipo penal. Algunas de estas materias han sido modificadas por: - Ley 21.170 D.O. 26 julio de 2019. - Ley 21.208, publicada en el D.O.de 30 de enero de 2020, que incorporó los art. 449 ter, 449 quáter y agregó un inciso al art. 450 del C.Penal. o Lugares en que se puede cometer: Labatut (no es la mayoría): • Lugar Habitado: “Aquel en que se encuentra una o más personas al momento de cometerse el delito, aun cuando su finalidad no sea el de servir de vivienda”. Por ejemplo: casa, hotel, casa veraneo siguiendo la definición expuesta. • Lugar Destinado a la Habitación: “Aquel cuya finalidad normal , es servir de morada aun cuando al momento de perpetrarse el delito no esté habitado”. • Lugar No Habitado: “Es todo lugar cerrado no destinado a la habitación y en el cual al momento de cometerse el delito no se encuentra persona alguna”. • No define que debe entenderse por sitios no destinados a la habitación. Etcheberry (mayoría de la doctrina): (Se califica al momento de cometerse el delito) . • Lugar habitado: Morada más presencia física de personas al momento del delito. Se establece una doble exigencia. • Lugar destinado a la habitación: Morada sin presencia física de personas al momento del robo. • Lugar no habitado: Todo lugar cerrado que al momento del robo no sirve de morada a nadie. • Sitio no destinado a la habitación: Recintos abiertos de libre acceso y que tampoco sirven de morada a nadie al momento de cometerse el delito. Elegir una opción u otra de definición tiene importancia para la pena El Art. 440 habla de “...lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias...”.
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    11 Dependencias: Vínculo desubordinación a un lugar principal y, es por lo mismo un concepto funcional más que material. Es imprescindible que estén destinados a actividades secundarias del hogar doméstico. Por ejemplo, un garaje, patio, bodega. Critica: Sólo se exige que se un lugar unido, contiguo, directamente comunicado con el lugar habitado, que se encuentre dentro de una misma esfera de resguardo. Politoff, Matus y Ramírez. Bienes Nacionales de Uso Público: No se discute, está definido en el Art. 589 del CC: “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales.” Entonces, por ejemplo, si le robaran la bicicleta afuera de la facultad, sería un sitio no destinado a la habitación y debemos aplicar el art. 443 para ver las formas de comisión exigidas. i. ROBO EN LUGAR HABITADO, DESTINADO A LA HABITACIÓN O DEPENDENCIAS. Art. 440: “El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito: 1.º Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. 2.º Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo. 3.º A Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.” El art. 440 es un CRIMEN à delito grave porque afecta a la habitación y se hace con fuerza. o Modalidades de Ejecución: Nº1 à “Con Escalamiento”, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto , por forado, con rompimiento de pared o techos o fractura de puertas o ventanas. Formas de Escalamiento: 1) Escalamiento Propiamente Tal: • Debe ser para entrar al lugar del robo. • No queda comprendido entrar por vía destinada al efecto y salir por una que no lo esta. • Entrar comprende ir o pasar de fuera adentro, exige que el sujeto activo entre totalmente o al menos la mayor parte del cuerpo. • Debe existir una fuerza con cierta intensidad que implique destreza. Por ejemplo saltó la pandereta. Y ¿si entró por la puerta? No entra en este numeral. 2) Fractura o Efracción: • Forado: supone agujero, abertura a través de un muro o de la defensa de la propiedad . Si ya existía no quedaría comprendido en esta hipótesis.
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    12 • Rompimiento dePared o Techo: Implica destrucción mediante fuerza física. • Fractura de Puertas o Ventanas: Denota separación violenta. Nº2 à “Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída, de ganzúas u otro instrumento semejante para ingresar al lugar del robo”. Se infringen los medios de protección , el cual esta constituido por la cerradura. Según Etcheberry “Mecanismo fijado en las puertas, ventanas , tapas o paredes, que impiden que ellas se abran, a menos que se use un instrumento especialmente destinado para ello, que debe ser un objeto complementario de la cerradura , pero distinto y separado de ella, que recibe el nombre de llave”. • Llave: “Instrumento fabricado con el propósito de accionar el mecanismo de una cerradura”. Manzini. • Llave Falsa: “Toda llave que no esté lícitamente destinada para abrir una puerta determinada “. Fuenzalida. Por ejemplo, una tarjeta, un clip. “Tanto el duplicado de la verdadera que se fabrica sin el consentimiento del dueño, como la que siendo de una cerradura sirve para otra”. y llave verdadera es la perteneciente a la cerradura. Labatut. • Llave verdadera substraída: Hurto de uso de la llave verdadera. Se discute si es hurto o robo si es que se encuentra la llave. • Ganzúa: “Alambre fuerte y doblado en una punta a modo de garfio con que a falta de llave pueden correrse los pestillos de la cerradura”. • Otros Instrumentos Semejantes: “Aquellos que permiten abrir una cerradura, sin que se ejerza violencia, poniendo en movimiento un mecanismo”. Nº 3 à “Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún domestico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad”. En este no existe fuerza. • Seducción de Algún Doméstico: Conquistar la voluntad de un domestico para lograr el acceso al lugar del robo. El delincuente tiene una conducta amistosa y engañosa que envuelve al doméstico, que le permite dominar su voluntad. • A favor de Nombres Supuestos: Ocultamiento de la verdadera identidad del delincuente empleando dolosamente un nombre supuesto. El nombre supuesto puede corresponder a un miembro de la familia o a persona conocida de la casa. Situación de la usurpación de nombre, concurrencia aparente, se resuelve principio de absorción . • Simulación de Autoridad: Etcheberry: Debe consistir en algo más que una aseveración, debe estar respaldado por evidencias externas. Politoff, Matus y Ramírez: tal requisito es excesivo. Por ejemplo, llega una persona diciendo ser la SEREMI de salud, cobrando una multa y como modo de pago decide llevarse ciertos artefactos para “compensar la deuda”, aprovechándose de la autoridad que simulan ser. Por existir concurso aparente se castiga la más dura. ii. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR NO HABITADO.
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    13 Art. 442: “Elrobo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a máximo, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º A Escalamiento. 2.º Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. 3.º Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere sustraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.” En este tipo entraría, por ejemplo, la sala de clases. Considera dos clases de fuerza: Una para entrar al lugar del robo y otra para abrir el mueble donde se encuentra el objeto material. o Modalidades de Ejecución: Nº 1: Escalamiento. Nº 2: Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objeto cerrados o sellados. Nº 3: Haber hecho uso de llave falsa, o verdadera que se hubiere substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados iii. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO O EN SITIOS NO DESTINADOS A LA HABITACIÓN. Art. 443: “Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público, en sitio no destinado a la habitación o en el interior de vehículos motorizados, si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas que se hayan substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si se utilizan medios de tracción. Si el delito a que se refiere el inciso precedente recayere sobre un vehículo motorizado, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo. Se considerará robo y se castigará con la pena del inciso precedente la apropiación de un vehículo motorizado mediante la generación de cualquier maniobra distractora cuyo objeto sea que la víctima abandone el vehículo, fuera de los casos a los que se refiere el artículo 436. Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso primero, se produce la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo.” o Modalidades de Ejecución: a. Uso de llaves falsas, etc. Agrega: “Fractura de puertas, vidrios, cierros , candados u otros dispositivos de protección, o el uso de medios de tracción”. b. Medios de Tracción: “Medios que permiten arrastrar una cosa para llevársela, pero que no puede quedar restringido a aquellos medios que aumentan la fuerza física del sujeto activo”.Garrido Montt. “Debe tratarse de medios que aumenten la fuerza física del sujeto activo”. Etcheberry. c. Fractura de dispositivo de protección: “Son aquellos artificios que constituyen en sí impedimentos para que un tercero pueda tener acceso a la cosa o trasladarla físicamente”. Etcheberry. Por ejemplo, dejó la bicicleta afuera de la facultad con candado y se lo roban, rompiendo el candado, entra en este tipo penal. En cambio, si solo saca el asiento sería hurto.
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    14 Inc. 2°à Sise trata de vehículo: mayor penalidad. Inc. Final à Agrava la responsabilidad en caso que robo afecte suministros básicos. ROBO EN CAJEROS AUTOMÁTICOS: 443 bis - LEY 20.601: 14-JULIO-2012. Se promulgó porque antes se castigaba con 541 días, por lo que procedía pena sustitutiva. Artículo 443 bis: “El robo con fuerza de cajeros automáticos, dispensadores o contenedores de dinero, o del dinero y valores contenidos en ellos, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo. Para los efectos del presente artículo se entenderá que hay fuerza en las cosas si se ha procedido con alguno de los medios señalados en el artículo 440, Nos 1° y 2°; si se ha fracturado, destruido o dañado el cajero automático o dispensador o sus dispositivos de protección o sujeción mediante el uso de instrumentos contundentes o cortantes de cualquier tipo, incluyendo el empleo de medios químicos; o si se utilizan medios de tracción.". La ley 21.170 incorporó el inciso 3º al art. 443. “Se considerará robo y se castigará con la pena del inciso precedente la apropiación de un vehículo motorizado mediante la generación de cualquier maniobra distractora cuyo objeto sea que la víctima abandone el vehículo fuera de los casos a los que se refiere el artículo 436.” Aquí el legislador asimiló a la fuerza las maniobras que induzcan a la víctima a abandonar el vehículo, sin que exista violencia. Por ejemplo, finge ser atropellado. El inciso final dispone que si con ocasión de las conductas indicadas en el inc. 1° se produce la interrupción o interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario tales como electricidad..etc. En tales casos se aplicará la pena en su grado máximo. Presuncion legal de tentativa de robo. Art. 444 en relación con el art. 7o del Código Penal. Por el principio de inocencia no se debería castigar la presunción. Fabricacion de instrumentos destinados al robo. Art. 445 C. Penal: Esta disposición contempla actos preparatorios especialmente penados por la ley. Esto constituye una excepción a no castigar los actos preparativos de la faz objetiva. III. DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS PERSONAS. i. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN. Concepto: “Apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucrarse, concurriendo violencia o intimidación en las personas”. o Elementos (ya desarrollados, mismos del robo y hurto): - Apropiación - Cosa Mueble. - Ajena - Sin la Voluntad de su Dueño. - Ánimo de Lucro.
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    15 o Bien JurídicoProtegido: Delito complejo pluriofensivo. Se afecta la propiedad, además existe una lesión o puesta en peligro de otros bienes jurídicos, como la vida, la integridad corporal, libertad sexual, etc. o Clasificación: 1) Robo simple. Art. 436 inc. 1° C. Penal 2) Robo calificado. Art. 433 3) Robo por sorpresa. Art. 436 inc. 2° (es un simple delito) 4) Robo de vehículos motorizados por sorpresa o por distracción de la víctima Art. 436 inc. 3° agregado por ley 21.170 de 26-07-2019 5) Piratería. Art. 434 6) Extorsión. Art. 438 o Violencia o Intimidación en las Personas: - Violencia: supone el empleo de energía física. - Intimidación: Amenaza de emplear fuerza física. Art. 439. Debemos separarlo en tres partes. 1º Parte: “Malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen las cosas, ya para impedir la resistencia u oposición a que se quiten o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega.” Sentido Natural y Obvio. 2º Parte: “Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden falsa de alguna autoridad , o la diere por si fingiéndose ministro de justicia o funcionario público”. Se le denomina VIOLENCIA FICTA. Por ejemplo, toca la puerta y dice ser receptor judicial para que le entreguen los bienes. << NO SE DEBE CONFUNDIR CON LA ESTAFA. >> Incluye situaciones de fraude por engaño, de no existir tal disposición sería fraude o estafa. No basta una simple mentira, se necesita que el agente incurra en un ardid, maquinación, la mentira debe estar reforzada por apariencias externas que la hagan verosímil. Si ingresa al lugar del robo por alguna de las hipótesis del art. 440 y luego dentro realiza alguna de las conductas de violencia. Habría un concurso aparente. Sujeto sobre el cual se ejerce la influencia: persona que detenta la especie sustraída o un tercero que este presente al momento de ejecutar el delito. 3° parte: La Ley 21.170 le agregó. “Por su parte, hará también intimidación el que para apropiarse u obtener la entrega o manifestación de un vehículo motorizado o de las cosas ubicadas dentro del mismo, fracture sus vidrios, encontrándose personas en su interior, o amenace la integridad de niños que se encuentren al interior del vehículo, sin perjuicio de la prueba que se pudiere presentar en contrario.” La última parte fue agregado con la ley 21.483 del 24/08/2022. Momento en que se Ejerce la Violencia: Art. 433. a) Antes del Robo: “Facilitar la ejecución”.
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    16 b) Durante elRobo: “Acto de Cometerlo. c) Después del Robo: “Para favorecer la impunidad”. Por ejemplo, si una persona agrede a otra y lo deja en estado de inconsciencia y en esa situación comete apropiación, habrá Lesión y Hurto. Es necesario para estar en las hipótesis de violencia que el sujeto realice la conducta con el objeto de favorecer la acción. Desde el punto de vista subjetivo la violencia debe ser cometida para cometer, facilitar, o procurar la impunidad del delito. Debe existir una relación de medio a fin. Si no existe ese vínculo subjetivo y la violencia responde a otro motivo, no existirá este delito. Se puede afirmar que la apropiación más violencia no siempre conducirá a un robo con violencia, sino que ello ocurrirá única y exclusivamente cuando exista el respectivo vínculo ideológico. En cuanto al sujeto sobre el cual se ejerce la violencia, debe ser una persona que detenta la especie sustraída o un tercero que esté presente al tiempo de ejecutar el delito. Requisitos de la Intimidación: El sólo temor no es suficiente. Es la amenaza de emplear fuerza física. Características: - Debe ser seria: debe existir objetivamente y ser idónea para afectar la seguridad física del sujeto pasivo de la acción o alguna persona ligada a él por vínculos afectivos. - Debe ser grave: debe importar un mal que implique un ataque a la integridad de las personas o una privación de libertad. - Debe ser inmediata: debe tratarse de un mal que seguirá directamente a la amenaza. APLICABLE TAMBIÉN A LA VIOLENCIA FICTA. Situaciones especiales en relación a la arma utilizada para intimidar: d) Intimidación con arma de juguete. (No se reúnen las exigencias). e) Intimidación con arma de fogueo. (Discutido, porque tiene apariencia de tal. f) Intimidación con arma de fantasía. (arma de fuego, pero que esconde su verdadera finalidad bajo una apariencia inofensiva. Sería intimidación) Clasificación: 1. R O B O S I M P L E: Art. 436 inc 1. “Apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño con ánimo de lucrarse, empleando violencia o intimidación en las personas , siempre que ello no llegue a asumir la forma de robo calificado”. o Figura residual, genérica. ANÁLISIS TIPO PENAL: TIPICIDAD SUBJETIVA. o Dolo, ánimo de señor y dueño y ánimo de lucro. El dolo debe recaer en el apoderamiento como en la violencia o intimidación. Respecto a la violencia o intimidación debe actuar a lo menos con dolo eventual.
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    17 Queda incluido elrobo con intimidación (víctima solo fue amenazada), inc. 3 art. 439, 439 nº2 (entrega ficta), robo con violencia que se traduce en lesiones menos graves. 2. R O B O C A L I F I C A D O. Concepto: “Apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucrarse, concurriendo la violencia o intimidación en las personas materializándose en alguna de las formas establecidas en el art. 433”. Son dos hechos distintos, si no existiera tal norma, serían sancionados según las reglas generales del concurso de delitos. Clases: a) Robo con homicidio o violación. 433 N° 1 b) Robo con lesiones comprendidas en los art. 395 (castración), 396 (mutilación) y 397 nº 1 (lesiones graves gravísimas o simplemente graves) y 433 N° 2 c) Robo con lesiones de las indicadas en el 397 nº 2 (privación de libertad ambulatoria) o bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que resulte necesario para la comisión del delito. Art.433 Nº 3. a) ROBO CON HOMICIDIO. Art. 433 N° 1: “El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado: 1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del robo , se cometiere, además, homicidio(...)” Tipicidad Objetiva. o Debe reunir los elementos comunes al hurto y robo. o Además la violencia empleada para cometer, facilitar o procurar la impunidad del delito se debe traducir precisamente en un homicidio. Se trata de un delito complejo, pues a través de acciones diversas pero vinculadas ideológicamente , se infringen bienes jurídicos diferentes. Se discute si al referirse el “homicidio”, comprende además las figuras del homicidio calificado y parricidio, puesto que se establece la misma pena para ambos y, a diferencia del parricidio, aquí no se señala la palabra expresamente. El Art. 433 n 1 señala “con motivo u ocasión” . § Con motivo: el sujeto lo comete para robar . El homicidio aparece tanto objetiva como subjetivamente como medio para lograr o facilitar la ejecución del delito. § Con ocasión: Se ejecuta para lograr su seguridad o impunidad, mata al robar. Tipicidad Subjetiva. o Dolo , tanto respecto de la apropiación como del homicidio, respecto de este último puede haber dolo eventual. o Elemento subjetivo del tipo: ánimo de lucro y de apropiación. b) ROBO CON VIOLACIÓN.
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    18 Art. 433 N°1: “(...)cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio o violación.” Difícilmente puede darse una situación en que la violación se cometa PARA robar, en una relación medio a fin. Solo queda la hipótesis “con ocasión” o más bien AL ROBAR. Si la violencia está encaminada únicamente al acceso carnal y la apropiación no es violenta. Habrá violación en concurso con el delito de hurto. Tipicidad subjetiva. o Dolo. o Ánimo de lucro y de apropiación. c) ROBO CON MUTILACIÓN O LESIONES GRAVES GRAVÍSIMAS. Art. 433 N° 2. “Con motivo u ocasión del robo , se cometieren además lesiones de las contempladas en los artículos 395, 396, 397 nº1”. El delito final es el robo, el medio es la mutilación. Tipicidad Subjetiva. o Las mutilaciones y la castración sólo puede ser cometida con dolo directo. o Las lesiones gravísimas, con dolo directo y eventual. d) ROBO CON LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES, O FIGURA DE SECUESTRO. Lesiones Simplemente Graves. 433 n° 3 Relacionado con el Art. 397 nº2 “lesiones que causan enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días”. El sujeto activo dirige su acción a la apropiación de la cosa y para ello usa la violencia causando las lesiones. Figura del Secuestro. “Con retención”. Art. 433 nº 2, “cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por o por un lapso mayor a aquel que resulte necesario para la comisión del delito”. Es la privación de la libertad personal. Se atenta contra la propiedad y la libertad personal, pero la médula del ataque debe ser la propiedad. • “Lapso mayor al necesario”: Es una formula amplia y difícil de interpretar. Es un elemento normativo. El tribunal tendrá que determinar en cada caso y de acuerdo a las circunstancias fácticas, cuál era el tiempo necesario para la comisión del delito y sólo si la privación de libertad fue superior a ello, se podrá encuadrar en este tipo.Por ejemplo, podría entrar aquí el personaje de Arturo en la casa de papel • “Bajo rescate”, significa exigiendo un precio por la libertad de la víctima sea a ésta o a un tercero. o Se trata de un delito complejo: Debe existir tanto una apropiación como una retención , sea pidiendo rescate o por un lapso mayor a aquel que resulte necesario para la comisión del delito. Tipicidad subjetiva. o Dolo más ánimo de lucro y ánimo de apropiación.
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    19 3. R OB O P O R S O R P R E S A. (llamado por la jerga común como “lanzas”) Art. 436 inc. 2: “Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.” Figura de carácter intermedio entre el hurto y el robo con intimidación. Es más grave y tiene mayor pena. Hay algo más que clandestinidad propia del hurto. También algo menos que la violencia o intimidación. La apropiación se produce debido a que el sujeto activo actúa de forma audaz. o Verbo rector: Apropiarse. Tienen ciertas particularidades el objeto material y las modalidades de comisión. o Objeto material: Está constituido por dinero u otras especies que los ofendidos llevan consigo. “Llevar consigo”, puede consistir en algo puesto o guardado sobre la propia persona o ropas, llevarlo en las manos u otra parte del cuerpo. o Modalidades de Comisión – en ellos no importa el lugar de comisión-: - Obrar por sorpresa: Factor esencial es el debilitamiento de la defensa privada debido a que la víctima es cogida desprevenida (si se da cuenta es hurto). No existe clandestinidad porque la víctima advierte lo que ocurre y no hay violencia más que la indispensable para apoderarse de los objetos sustraídos. El sujeto pasivo de la acción no impide el delito por lo rápido e inesperado del ataque, lo deja sin poder de reacción. - Aparentando riñas en lugares de concurrencia: Supone un concierto, un acuerdo de voluntades entre varios sujetos. Hay participación criminal, dos o mas de los intervinientes en el delito aparentan una riña en un lugar de concurrencia para facilitar la apropiación que realiza un autor directo que a raíz de esta riña que se aparenta, se aprovecha de la distracción que ello ocasiona a la víctima. - Hacer otras maniobras destinadas a causar agolpamiento o confusión. Tipicidad subjetiva: o Dolo más ánimo de apropiación , y aún cuando el art. 436 no lo señale por ser una forma de robo debe concurrir ánimo de lucro. Discusiones: El sujeto obrando por sorpresa tira la cadena que lleva la víctima, la cual queda con leve rasguños: Problema de concurso aparente, robo con violencia o intimidación y robo por sorpresa. Algunos aplican el principio de la consunción o absorción, considerando que estamos en presencia de un robo con violencia. Otros fallos,
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    20 señalan que elobrar por sorpresa lleva inherente la posibilidad de eventualmente ocasionarle lesiones leves a la víctima y aplicando el principio de especialidad estaríamos en presencia de un robo por sorpresa. 4. R O B O D E V E H Í C U L O S M O T O R I Z A D O S P O R S O R P R E S A O P O R D I S T R AC C I Ó N D E L A V Í C T I M A . Art. 436 inc. 3° agregado por ley 21.170. “También será considerado robo, y se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo, la apropiación de vehículos motorizados, siempre que se valga de la sorpresa, de la distracción de la víctima o se genere por parte del autor cualquier maniobra distractora cuyo objeto sea que la víctima abandone el vehículo para facilitar su apropiación, en ambos casos, en el momento en que ésta se apreste a ingresar o hacer abandono de un lugar habitado, destinado a la habitación o sus dependencias, o su lugar de trabajo, salvo en aquellos casos en que medie violencia o intimidación, en los que se aplicará lo dispuesto en el inciso primero.” Esta es una figura nueva.Es una apropiación en que el objeto material es un vehículo motorizado y siempre que se ejecute con alguna de las modalidades que la misma disposición indica: - Que se valga de la sorpresa. - De la distracción de la víctima o se genere por parte del sujeto activo cualquier maniobra distractora, cuyo objeto sea que la víctima abandone el vehículo para facilitar su apropiación. El momento en que debe tener lugar cobra aquí mucha importancia. Debe ser en aquel en que la víctima se apreste a ingresar o hacer abandono de un lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias, o su lugar de trabajo. Además, en todos estos casos no debe haber mediado violencia o intimidación en las personas, porque si las hubo se desplaza al inciso primero, es decir, robo con violencia simple. 5. P I R A T E R Í A. Art. 434. “Los que cometieren actos de piratería serán castigados (...)”. Tipo penal de escasa aplicación, se refiere a los delitos cometidos en barcos, especie de robo cometido en el mar. El legislador crea tipos penales especiales, ejemplos: libros, música, etc. 6. E X T O R S I Ó N. Art. 438. “El que para defraudar a otro lo obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero, será castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente señaladas en este párrafo.” o Acción típica: Obligar a otro a suscribir, entregar u otorgar determinados documentos. o Forma de comisión: mediante violencia o intimidación. - La violencia o intimidación está encaminada a que la víctima se obligue pecuniariamente o entregue un título de crédito, pero no de manera libre sino viciado por la fuerza o amenaza. - Suscribir un documento: Es firmarlo. - Otorgar: es el hecho de extender el documento ante autoridad competente. - Entregar: significa pasar materialmente el título o abandonarla al hechor. El documento público o privado, debe contener una obligación estimable en dinero. Si se obliga a otro a destruir o inutilizar un documento, no se encuentra dentro de este tipo penal. o Tipicidad Subjetiva: Dolo, más el ánimo de defraudar
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    21 DISPOSICIONES COMUNES ALOS DELITOS DE HURTO Y ROBO. Artículos 449 al 456 bis. Los artículos 449 ter y 449 quáter y el inciso 2° del art. 450 fueron incorporados por la ley 21218 del 30 de enero de 2020.- En esta materia hay que hacer las siguientes distinciones: I. En cuanto al objeto material del delito. 1. Robo de vehículos. Art. 443 inciso 2°. Aplicable sólo al robo en bienes nacionales de uso público o sitios no destinados a la habitación. Si el hecho es otro robo o hurto, rigen las reglas generales. 2. Valor de la cosa hurtada. El hurto es un delito cuya pena se gradúa por el valor de la cosa hurtada, ello hace necesario su determinación. El art. 455 del C. Penal, señala que "cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa sustraída, ni pudiere estimarse por peritos u otro arbitrio legal, el tribunal hará su regulación prudencialmente.” Aunque esta disposición está ubicada dentro de las normas comunes al hurto y al robo, sólo tiene importancia para el hurto y respecto de los robos puede tener importancia para la aplicación del art. 69 del C. Penal. 3. Delito de abigeato: Está regulado en el P. 4 Bis del T. IX del L. II: Arts. 448 bis a 448 sexies. Hay que distinguir: 1) Abigeato propiamente tal, art.448 bis inc. 1o y 448 ter inciso 1°, 2° y 3° (es importante saber qué es) El art. 448 bis inc. 1º señala expresamente cuando hay abigeato: “El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o carga, o especies de ganado mayor, menor comete abigeato y será castigado con las penas señaladas en los párrafos 2,3 y 4.” Determinada la pena que le corresponde por ese hurto y robo sin la circunstancia de tratarse de una especie animal como objeto material del delito, tomando en cuenta las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que concurren y la calidad en que actuó el o los sujetos, el juez debe aumentarla en un grado. Entonces, la pena primero se debe determinar según las reglas generales del hurto y el robo y luego AUMENTARLA EN UN GRADO. Por ejemplo, un robo con intimidación para sustraer un caballo. Si el sujeto tiene una atenuante, debemos hacer el ejercicio por las reglas generales, es decir, debemos aplicar el art. 68 porque aquí tenemos 3 grados divisibles y por tanto, no podemos aplicar el grado máximo. Ahora si aplicamos la regla del abigeato, debemos aumentarla en un grado, pero se discute cómo procede. En el hurto y robo existen reglas especiales para determinación de pena. Art. 449 bis (más adelante). 2) Beneficios o destrucción de especies animales art. 448 ter inc. 4° 3) Hallazgo de especies animales, art. 448 ter inciso final. 4) Apropiación de plumas, pelos, crines, lanas y en general del pelaje de animales ajenos art. 448 quinquies.
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    22 5) Presunciones relacionadascon el delito de abigeato, Art 448 bis inc. 2o art. 448 quáter. Fue incorporada hace poco y parece desafortunada por el principio de presunción de inocencia, no se debería aplicar. 6) Comiso, 448 ter inc. 1o Art. 448 sexies. 7) Norma especial sobre investigación. Art. 448 quáter inc. Final 4. Delito de receptación. Está regulado en el P. 5 Bis del T. IX del L. II: Arts. 456 bis A. Tiene mucha aplicación práctica porque se utiliza como figura subsidiaria, si no se sabe dónde robo la especie, pero la encontró con ella, aplicamos este tipo penal. Art. 456 bis A. “El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida del artículo 470, número 1°, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a cien unidades tributarias mensuales.” Tipo objetivo. o Conducta: Tener el sujeto en su poder la cosa, es decir, su aprehensión material y las restantes conductas, que describe esta disposición legal, no son más que modalidades de la tenencia o derivadas de ella. o Sujeto activo: Indeterminado, salvo el dueño de las cosas que han sido objeto de los delitos que indica la disposición legal. o Objeto material: Especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, receptación o de apropiación indebida del artículo 470 N°1. - Tienen que ser exactamente las especies y no su equivalente. Tipo subjetivo: Dolo, incluso eventual, por la expresión “conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo”. En el inciso segundo se regulan criterios para la determinación de la pena, especialmente el valor de las especies y la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el sujeto activo. Inciso tercero: Regula los casos en que el objeto de la receptación sean vehículos motorizados o cosas que forman parte de suministro de servicios públicos o domiciliarios, como electricidad, gas, agua etc. Inciso cuarto: Obliga aplicar el máximun de la pena privativa de libertad que se indica en el inc. 3° y multa equivalente al doble de la tasación fiscal al autor de receptación de vehículos motorizados que conociere o no pudiere menos que conocer que en la apropiación de éste se ejerció sobre su legítimo tenedor alguna de las conductas descritas en el artículo 439. Lo dispuesto en este inciso no será aplicable a quien, por el mismo hecho, le correspondiere participación responsable por cualquiera de las hipótesis del delito de robo previstas en el artículo 433 y en el inciso primero del artículo 436.
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    23 II. DISPOSICIONES RELATIVASAL ITER CRIMINIS. I. Equiparación de la penalidad. art. 450 inc. 1° Se castigan como consumados desde que se encuentran en grado de tentativa, los siguientes delitos: • Robo con Fuerza en las cosas cometido en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependencias. Art. 440 • Robo con Violencia o Intimidación en las personas en sus distintas variedades. • Robo por Sorpresa • Piratería • Extorsión. El inciso segundo, agregado por ley 21208 de 30 de enero de 2020, establece “La misma regla se aplicará a los delitos sancionados en los Párrafos 3 y 4 de este Título cuando se cometieren con las circunstancias señaladas en el inciso primero de los artículos 449 ter o 449 quáter.” Esto significa que si un hurto o robo con fuerza en las cosas, se comete en las circunstancias que indican esas disposiciones legales, se castigarán como consumados desde que están en grado de tentativa. Podríamos discutir si se pueden aplicar ambas normas o si es una infracción al principio non bis in ídem. II. Arrepentimiento. Art. 456 del C. Penal. “Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los arts. 433 y 434, se le aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito.” La conducta del sujeto consiste en devolver la cosa hurtada o robada. La expresión devolver debe tomarse en sentido amplio, comprendiendo cualquiera acción que signifique que la cosa llegue a manos del dueño, la misma especie o su equivalente (esto último cuando se trata de dinero). Así puede consistir en entregársela directamente al dueño o entregarla a la autoridad. La devolución debe ser voluntaria, es decir, debe existir una verdadera decisión de restituirla a su dueño. Se ha discutido el momento hasta el cual puede producirse la devolución de la cosa para poder gozar de esta atenuante. Bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal, la mayoría sostenía hasta antes que el sujeto sea sometido a proceso. Actualmente, conforme al Código Procesal Penal, hasta antes de la formalización. Esta disposición no es aplicable a los delitos de robo calificado y de piratería, en razón a que ellos presentan un peligro para las personas. III. DISPOSICIONES RELATIVAS A LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL. Presunción de autoría. Art. 454 . “Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre, salvo que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción en contrario.”
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    24 Actualmente sólo estávigente el inciso primero de esta disposición. Los incisos 2° y 3° fueron derogados por la ley 20.090.- que modificó el delito de abigeato. Esta es una presunción simplemente legal y las circunstancias que impiden que ella opere son las siguientes: 1. La prueba de la legitimidad de la adquisición, es decir, la buena fe del adquirente en el sentido que no sabía que el objeto era producto de un delito. 2. La irreprochable conducta anterior. Atenuante además contemplada en el art. 11 No6 del C. Penal. Esta presunción al igual que muchas otras que contempla el Código Penal han planteado la duda acerca de si ellas se encontrarían derogadas por el sistema de valoración de la prueba del Código Procesal Penal, lo que a nuestro juicio así debe ser entendido. IV. DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS CONCURSOS Y REINCIDENCIAS. 1. Reiteración de Hurtos. Art. 451. “En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior. Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 447.” Se trata aquí de un concurso material de hurtos, tratado con un criterio benigno. El Código habla de reiteración. Esta regla se aplica solamente a los hurtos, pese a que está regulado en las disposiciones comunes. El problema que plantea esta disposición es cómo se aplica cuando la pena consta de un grado, como sucede con los números dos y tres del artículo 446, porque el Código dice “la impondrá en su grado superior” y no dice que la elevará en un grado. Algunos han sostenido que en tales casos resulta ineficaz. Finalmente advierte el legislador que esta regla es compatible con la del art. 447, es decir, determinada la pena de acuerdo al art. 451, todavía se mantiene la facultad de elevarla en un grado en caso de concurrir las circunstancias del art. 447 del C. Penal. 2. Reincidencias en Robo o Hurto. Art. 452. “El que después de haber sido condenado por robo o hurto cometiere cualquiera de estos delitos, además de las penas que le correspondan por el hecho o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podrá imponerle la de sujeción a la vigilancia de la autoridad dentro de los límites fijados en el art. 25”. Al reincidente en delito de robo o hurto, además de la pena por el robo o hurto cometido, puede ser sancionado a la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, dentro de los límites señalados por el art. 25. En cuanto a esta reincidencia - para los efectos de este artículo- tiene diferencia con la reincidencia como agravante genérica. La genérica no se toma en cuenta después de cierto plazo art. 104. En cambio, para los
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    25 efectos del art.452 no tiene importancia el tiempo que haya transcurrido desde la condena anterior y su aplicación es facultativa. 3. Concurso de calificantes. Art. 453. “Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se señala pena diversa según los párrafos precedentes, se aplicará la de las circunstancias que en aquel caso particular la merezcan más grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.” Ej: Un hecho reúne circunstancias que podrían calificarlo como robo con fuerza en las cosas o de robo con violencia o intimidación. Un sujeto ingresa, para apropiarse de especies, a un lugar habitado fracturando la ventana y en su interior da muerte al dueño de casa que le opuso resistencia.El Código dispone que se aplicará la de las circunstancias que “en aquel caso particular la merezca más grave” y faculta al tribunal para aumentarla en un grado. Aquí surge la interrogante de si el legislador se refiere a la pena en abstracto o a la pena en concreto. Si se refiere a la pena en abstracto aparece claro que la más grave es la del robo con homicidio, art. 433 N°1 y no la del art. 440. En cambio, si se acepta el criterio de la pena en concreto la respuesta no puede ser a priori, pues para saber cuál en el caso particular la merece más grave habrá que aplicar todos los factores para determinar la pena , luego compararlas y aplicar la que en definitiva resultó más grave. V. DISPOSICIONES RELATIVAS A LAS CIRCUNSTANCIAS DE COMISIÓN. 1. Uso de Armas : Esto se encontraba regulado antiguamente en el código, pero fue derogado por la ley 20.813. Hoy debe distinguirse: • Si se usa un arma de aquellas contenidas en la ley 17.798 (arma de fuego) : Art. 17 B de dicha Ley: “Las penas por los delitos sancionados en esta ley se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando las armas o elementos señalados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2 y en el artículo 3, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, por tanto, concurso aparente.” • Si se trata de otra arma (pj. arma blanca): se aplican las reglas generales. 2. Agravantes especiales del robo y hurto. Art. 449 bis y 456 bis. 456 bis: a) "Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por cualquiera otra condición favorezcan la impunidad." Esta agravante desplaza a la agravante genérica del art. 12 Nº12 C. Penal. La agravante específica no obstante que el Código la señala para los delitos de hurto y robo, no siempre recibirá aplicación pues en algunos casos se infringiría el art. 63. Así por ej: se sostiene que no se aplicaría en los robos tipificados en los art. 442 y 443 del C. Penal, ya que sería inherente a los lugares no habitado y a los sitios no destinados a la habitación. Recordar definición de arma.
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    26 b) "Ser lavíctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física." Según los autores Politoff, Matus y Ramírez, se trata sólo de una especificación de la agravante genérica del art. 12 N°6 y que por la misma razón no se pueden aplicar simultáneamente por lo dispuesto en el art. 63. En todo caso, se advierte una diferencia en la agravante genérica se exige que se abuse de la superioridad en términos que el ofendido no pudiere defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. En cambio en la agravante del hurto y robo, basta que la víctima se encuentre en las condiciones de inferioridad. c) “Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que este hecho importe otro delito”. d) “Actuar con personas exentas de responsabilidad penal, según el N1 del art. 10.” Art. 449 bis. “Será circunstancia agravante de los delitos contemplados en los Párrafos 1, 2, 3, 4 y 4 bis de este Título, y del descrito en el artículo 456 bis A, el hecho de que el imputado haya actuado formando parte de una agrupación u organización de dos o más personas destinada a cometer dichos hechos punibles, siempre que ésta o aquélla no constituyere una asociación ilícita de que trata el Párrafo 10 del Título VI del Libro Segundo.” Antes la que se más aplicada era “ser dos o más los malhechores”, pero fue derogado. El argumento era que aumentaba el estado de indefensión de la víctima. Fue reemplazada por este artículo y es menos aplicada. 3. Regla especial sobre atenuante art. 456 bis inc. Final (limitación artículo 450 bis.) El art. 11 Nº7 señala como atenuante "procurar con celo reparar el mal causado". El art. 456 bis, señala que en los delitos de hurto y robo no basta para configurar la mencionada atenuante, el mero hecho de restituir a la víctima las especies hurtadas y robadas y en todo caso el juez deberá considerar, especificada, la justificación del celo con que el delincuente ha obrado. En todo caso de acuerdo al artículo 450 bis, en el robo con violencia o intimidación en las personas, no procederá la atenuante contenida en el artículo 11 Nº7. del C. Penal. 4. Regla especial sobre agravantes art. 456 bis, inc. penúltimo. Antes de la inclusión de este artículo se discutía si las circunstancias del Nº1 (alevosía) y 5 (premeditación) del art. 12, consideradas personales, podan tener aplicación en el robo con violencia, que es un delito contra la propiedad, pero en el cual se atentaba también contra la vida o la salud de las personas, pero no obstante que habla de una regla común, sólo resulta aplicable al robo con violencia o intimidación en las personas (ello por la exigencia del empleo de violencia sobre éstas.). VI. NORMAS SOBRE DETERMINACIÓN DE PENA. Estableció un sistema rígido de determinación de pena. • Art. 449: Se introdujo por ley 20.931. Art. 449. “Para determinar la pena de los delitos comprendidos en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de aquellos contemplados en los artículos 448, inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A, no se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan: 1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia.
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    27 2ª. Tratándose decondenados reincidentes en los términos de las circunstancias agravantes de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el tribunal deberá, para los efectos de lo señalado en la regla anterior, excluir el grado mínimo de la pena si ésta es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado.” La regla es que para la determinación de la pena no se considerará lo establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se señalan: Se aplica a todo hurto y robo, y sólo se excluye el hurto de hallazgo del inc. 1° del art. 448, la apropiación de pelos y plumas, y la receptación (que tiene penalidad propia) el legislador limita las facultades del juez para determinar la pena. 1ª à Esta regla no le permite al juez rebajar grados cualquiera sea el número de atenuantes) • Artículo 449 ter. “Cuando los delitos sancionados en los Párrafos 3 y 4 de este Título se perpetraren con ocasión de calamidad pública o alteración del orden público, sea que se actúe en grupo o individualmente, pero amparado en este, se aumentará la pena privativa de libertad respectiva en un grado. Tratándose de la conducta sancionada en el inciso primero del artículo 436, y concurriendo las circunstancias descritas en el inciso anterior, se aplicará la pena privativa de libertad respectiva, con exclusión de su grado mínimo.” Ámbito de aplicación: Inc. 1°: A los delitos de robo con fuerza y hurto. Inc. 2°: Se aplica los delitos de robo con violencia o intimidación simples. Es una calificante que altera el marco penal. Los delitos de hurto y robo con fuerza deben cometerse con ocasión de la calamidad pública o alteración del orden público por tanto, debe acreditarse una conexión temporal y espacial entre la calamidad o alteración del orden público y el hurto o robo. En cuanto al sujeto activo, tiene un carácter plural, ya que puede tratarse de un grupo o de un solo sujeto, pero que actúa amparado en el grupo, por tanto, esta norma no se aplica a los casos de autoría única. En cuanto al grupo se trata de un concepto indeterminado, que alude a un conjunto de personas que actúan coetánea y de manera conjunta (no necesariamente concertadas, pero si vinculadas por un hacer común), En el caso de autor individual este debe actuar amparado, esto es, protegido o guarecido por el grupo, con o sin conocimiento de este último. La regla del inciso segundo sólo resulta aplicable al robo con violencia simple, no a los robos calificados (art. 433) ni al robo por sorpresa (art. 436 inc.2), ni al robo por sorpresa de vehículo (art. 436 inc. 3). VII. Artículo 449 quáter. “Se aplicará en todo caso la regla 2a del artículo 449, aun cuando el responsable no sea reincidente, si los delitos señalados en dicho artículo se cometen en circunstancias tales que contribuyan a la sustracción o destrucción de todo o la mayor parte de aquello que había o se guardaba en algún establecimiento de comercio o industrial o del propio establecimiento. En estos casos el hecho se denominará saqueo.
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    28 Si el responsablefuere reincidente en los términos de las circunstancias agravantes de los numerales 15 y 16 del artículo 12, el juez podrá considerar suficiente fundamento esta circunstancia para la imposición del máximo de la pena resultante.”. Se creó la norma en el año 2020 por el estallido social. El saqueo no está vinculado o condicionado a que su ejecución se efectúe con ocasión de una calamidad pública o alteración del orden público, así se despende de la expresión “en todo caso”. En otro sentido como lo determinante para la calificación de saqueo viene dado por el efecto – sustracción o destrucción de todo o la mayor parte de lo que había o se guardaba o del propio establecimiento- son las modalidades empleadas las que determinan en definitiva el delito cometido, por lo que bien podría tratarse de un robo con violencia o intimidación (ej. intimidación a guardias), o de un robo con fuerza en lugar no habitado (entrada por forado), o bien un hurto (ingreso por la puerta). En cuanto a la expresión “circunstancias tales que contribuyan a la sustracción o destrucción” alude a una actuación tumultuosa (turba), y a que se requiere de una intervención activa y coetánea por parte del sujeto en la sustracción o destrucción, por tanto, no aplicaría a quien en solitario ingresa al lugar con posterioridad a los hechos del saqueo. Lo anterior implica la determinación precisa de la actuación atribuida a cada uno de los sujetos. En lo que dice relación con el lugar de comisión, este se restringe a establecimientos de comercio o industriales, por tanto, el saqueo de un centro de salud, establecimiento educacional o edificio público no queda abarcado en este artículo y seguirá siendo robo del 442. Ámbito de aplicación: Los delitos contemplados en el los Párrafos 1 a 4 bis con excepción de aquellos contemplados en los artículos 448, inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A. • Art. 455 bis. “Si en el momento de producirse el robo o hurto de un vehículo motorizado, se encontrare en su interior un infante o una persona que no pudiere abandonar el vehículo por sus propios medios, y el autor del robo o hurto inicia la conducción del mismo, se aplicará la pena de presidio mayor en sus grados medio a máximo”. DELITO DE USURPACIÓN Art. 457 y siguientes del C. Penal Concepto: “Consiste en la ocupación de un bien inmueble, en el despojo de un derecho real constituido en él o en la apropiación de las aguas corrientes con o sin violencia en las personas.” (G. Labatut) Cosas o derechos sobre los cuales puede recaer este delito. (Objeto material) A diferencia de los delitos de hurto y robo, aquí el legislador no emplea la expresión de “apropiación” porque es imposible apropiarse de un inmueble en el sentido de quitarlo de la esfera o ámbito de resguardo de su titular, sino que se ocupa materialmente reemplazando al dueño, poseedor o mero tenedor del mismo. Los españoles lo denominaban “Invasión” En cuanto a los inmuebles por adherencia o por destinación sólo quedan comprendidos -en este delito- si se ocupan conjuntamente con el inmueble al que adhieren o están destinados. Si ello no ocurre, estaremos en presencia de un hurto o de un robo, según el caso.
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    29 Tratándose de losderechos reales, se encuentran enumerados en el art. 577 y 579 del Cívil En lo que respecta de las aguas corrientes, no obstante que son jurídicamente muebles, el legislador las incorporó como objeto material de este delito. o Sujeto activo: Es indeterminado porque puede serlo cualquier persona. o Sujeto pasivo: Puede ser el propietario, poseedor, o mero tenedor turbados en el pacífico disfrute de la cosa. Las penas en este delito son bajas si se relacionan con las asignadas a los delitos de hurto y robo, porque como la cosa permanece en el mismo sitio, es de fácil recuperación. Hipótesis de usurpación. 1. Usurpación violenta. Art. 457. “Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor, vuelto éste le repeliere, además de las penas en que incurra por la violencia que causare, se le aplicará una multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que posee o tiene ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las que correspondieren por la violencia causada.” 2. Usurpación no violenta. Art. 458. “Cuando, en los casos del inciso primero del artículo anterior, el hecho se llevare a efecto sin violencia en las personas, la pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.” 3. Alteración o destruccion de deslindes. Art. 462. “El que destruyere o alterare términos o límites de propiedades públicas o particulares con ánimo de lucrarse, será penado con presidio menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. 4. Usurpación de aguas. Art. 459, 460 y 461. Alteración o destrucción de deslindes. Art. 462 del C. Penal. Tipicidad objetiva: La acción consiste en “Destruir o alterar” términos o límites. § Términos, es un hito, es decir, una señal permanente que marca un punto o determina una línea divisoria. § Límite, es la línea divisoria a lo largo de la cual existe una valla o demarcación material, ej: cerco Lo que se pretende obtener con estas conductas es variar la determinación de los predios o la cabida del terreno. Vulgarmente, se le conoce como “corrida de cercos”. No se trata de la destrucción material de un cerco, sino que alterar la cabida del predio. Sí sólo se destruye el cerco para apropiarse de la madera o los alambres, será un delito de hurto y no usurpación. Si al cometer estas acciones se causan lesiones o incluso homicidio, habría que sancionarlo como un concurso de delitos. o Tipicidad subjetiva: Se exige dolo y ánimo de lucro, como elemento subjetivo del tipo.
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    30 Delitos contra lapropiedad de apropiación cometidos por medios inmateriales. Recordando el esquema general: Delitos contra la propiedad de apropiación por medios inmateriales. • El sujeto activo es más sofisticado por cuanto si bien es cierto también altera el patrimonio de la víctima, al igual que en el hurto y el robo, su proceder, su actuar se verifica a través de una conducta incorporal o inmaterial. • El sujeto activo en estos delitos actúa con el consentimiento de la víctima, consentimiento que está viciado en virtud del fraude que concurre, incluso más, en algunas figuras delictivas, el sujeto recibe la especie legítimamente, lícitamente, surgiendo el comportamiento delictivo después de ello. • El fraude, dice Etcheberry, se puede caracterizar como el causar perjuicio en el patrimonio ajeno mediante engaño o incumplimiento voluntario de obligaciones jurídicas. El punto central es distinguir cuando estamos en presencia de un fraude penal y cuando será únicamente un fraude civil. Hay que trazar la línea divisoria entre ellos. Si solo existe fraude civil se aplica la normativa civil. En cambio si lo que existe es un fraude penal, solo entonces podrá recurrirse al castigo punible. Hay que tener presente que en nuestro derecho positivo esta materia debe ser abordada distinguiendo una serie de situaciones que forman parte de estos fraudes y así es que la doctrina distingue diversas situaciones: 1. Fraudes relativos a las insolvencias. 2. Fraudes por engaño. 3. Fraudes por abuso de confianza. 4. Fraudes impropios. 5. Fraudes establecidos en leyes especiales. Pj, fraude tributario. 6. Usura. Todos ellos, menos los fraudes establecidos en leyes especiales, están regulados en el párrafo VII y VIII del Libro 2° del código penal. - P. VII: “De los delitos concursales y de las defraudaciones” - P. VIII: “Estafas y otros engaños”. - Entre los fraudes establecidos en leyes especiales podemos mencionar fraudes aduaneros, fraudes prendarios, fraudes tributarios, Art. 97 cód. tributario, etc.
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    31 1) FRAUDES RELATIVOSA LAS INSOLVENCIAS. o Materia que está regulada en P. 7, Tít. 9, L. II del cód. penal, Art. 463 a 466. o Materia para estudiar en Derecho Comercial. 2) FRAUDE POR ENGAÑO Esta materia está tratada en parte en el párrafo 8°, Art. 467 y siguientes, que se llama malamente “estafa y otros engaños”, mal rotulado porque en realidad no solo hay estafas y engaños, sino también fraudes por abuso de confianza y también fraudes impropios. Lo bueno de esta nomenclatura es que deja de manifiesto que el género son los engaños y que una especie dentro de ese género es la estafa. De manera entonces que, y circunscribiéndonos al fraude por engaño, para que exista un fraude penal dice la doctrina que es necesario que concurran los siguientes elementos típicos del fraude por engaño: a) Simulación. b) Error. c) Disposición patrimonial. d) Perjuicio. e) Nexo causal entre estos elementos. a) SIMULACIÓN. Para que exista fraude penal se requiere que el sujeto activo (estafador) despliegue una actividad apta para producir un error en el sujeto pasivo. La simulación es toda acción u omisión que pueda crear en otro una falsa representación de la realidad. Hay que distinguir entre la simulación propiamente y la disimulación. La simulación propiamente tal es hacer aparecer como real un hecho que no lo es y la disimulación, en cambio, es hacer aparecer como inexistente un hecho real. El engaño dice la doctrina debe ser fraudulento y además debe ser serio y capaz. - Fraudulento: causa determinante del error en que incurre la víctima y a consecuencia de lo cual dispone de su patrimonio. - Serio y capaz: debe doblegar la voluntad de una persona de sano juicio y madurez mental. ¿Puede la simple mentira constituir fraude penal? Esto está en íntima relación en la distinción entre el fraude civil y el fraude penal. Según la mayoría de la doctrina, no basta una simple mentira para que exista fraude penal. El fraude penal existe cuando hay de parte del agente un artificio real o material, cuando la mentira está revestida de circunstancias objetivas externas que la hacen verosímil. Esta es la regla. Debe haber por parte del agente una “mise in escéne”, una puesta en escena. Por ejemplo, una persona dice ser representante de una empresa del extranjero, el muestra correos de su “jefe”, dice viajar constantemente, pide que lo vayan a buscar al aeropuerto, etc. La simple mentira, dice Etcheberry, no es suficiente para dar por concurrente este requisito del fraude por engaño, por dos razones: 1- No hay obligación jurídica para los particulares de decir la verdad en sus actos y negocios.
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    32 2- Además siconstituyera fraude penal una simple mentira se extendería desmesuradamente el campo de lo penal. Los contratantes serian negligentes, no verificarían las condiciones de sus contratos, sabiendo que disponen de la máxima protección en caso de incumplimiento. Por ello, Etcheberry concuerda con Carrara en orden a que la mentira debe estar acompañada de apariencias externas que la hagan verosímil. Sebastián Soler dice que el que simplemente cree es un crédulo, un negligente; el que ha sido engañado es víctima de fraude. Tiene que haber una artimaña más o menos elaborada. Esta doctrina es la mayoritaria. Jorge Mera tiene una opinión discrepante en el sentido de que una simple mentira si puede dar pie a la existencia de un fraude penal, por 2 razones: 1- Esto de que los particulares no están obligados a decir la verdad en sus actos y contratos no es tan así, ya que sí están obligados a ser veraces, lo cual fluye del Art. 1546 CC, de la buena fe contractual, y ella demanda que los sujetos sean veraces. 2- No se ve porque mientras en el robo y en el hurto resulta irrelevante la negligencia o diligencia de la víctima para vigilar su propiedad, en la estafa o fraude por engaño sí pasa a ser decisiva esta mayor o menor diligencia con que actúe la víctima. b) EL ERROR. Es una falsa representación de la realidad que debe versar sobre hechos presentes o pasados, nunca sobre hechos futuros. Por ejemplo, un sujeto dice tener un negocio exitoso en ventas. Dice la doctrina (Soler) que quien incurre en un error debe ser una persona natural, luego, no hay fraude por engaño si lo que, por ejemplo, se hace es hacer funcionar una máquina con algún truco. Ello excluye a las personas jurídicas. No es necesario que la persona errada y el que en definitiva resulta ser perjudicado sean la misma persona. Si el sujeto más que equivocarse, ignora algo, ¿se puede equiparar el error a la ignorancia? Depende de si proviene o no de la conducta del agente. Se podrá asimilar la ignorancia al error, siempre que esa ignorancia provenga de la simulación fraguada por el agente, ello porque no olvidemos que debe existir relación de causalidad entre todos estos elementos. De manera que si el sujeto solo se aprovecha de un error en que incurre la víctima con anterioridad, no hay fraude. Por ejemplo, alguien debe pagar el arancel de la universidad y acude al organismo equivocado, este último no incurre en fraude. Caso distinto sería si al acudir, el sujeto que recibe el dinero ejecuta acciones para mantener las apariencias externas, como por ejemplo dice ser realmente el tesorero, etc. En este caso cabría el art. 473. Excepcionalmente, sin embargo, podrá haber castigo penal: - Cuando el sujeto activo está obligado jurídicamente a disipar el error de la víctima, lo que ocurre con los funcionarios públicos. - Cuando el sujeto activo recurre a apariencias externas para mantener el error en que ha incurrido la víctima.
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    33 En estos doscasos la conducta es punible de acuerdo al Art. 473 (figura subsidiaria), que la doctrina denomina “los otros engaños o estafa residual”. c) DISPOSICIÓN PATRIMONIAL. Se trata de un acto voluntario por el cual el engañado provoca, activa o pasivamente, una disminución de su patrimonio. Lo que ordinariamente sucede es que la víctima entrega dinero o especies, es decir, una salida efectiva de bienes del patrimonio de la víctima. Es doctrinariamente posible también que la disposición patrimonial se traduzca en un acto negativo como puede ser el que no ingresen al patrimonio de la víctima bienes o derechos que sí tiene derecho a percibir. Hay que tener presente, haciendo una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico penal, que si la simulación en que incurre el sujeto activo solo tiene por objeto provocar un error en la victima que cree las condiciones favorables para un apoderamiento material o clandestino o violento de especies, lo que existirá será un hurto o un robo. Puede haber problema de concurso aparente. << debemos recordar qué hay tipos penales en el robo que se tipifican situaciones especiales que se pueden confundir con el fraude, por ejemplo hacerse pasar por una autoridad para obtener un beneficio>> d) PERJUICIO. Es un daño o menoscabo que se produce en el patrimonio de la víctima. Necesariamente ha de ser estimable en dinero (debemos dejar fuera lo sentimental, solo nos servirá para determinar la pena en virtud del mayor o menor extensión del mal causado). En atención a la penalidad de los fraudes, que establece en lo fundamental, el Art. 467. Si no hay perjuicio avaluable en dinero, no hay pena. La pena es distinta según el monto de lo defraudado. Hay una cuestión discutida doctrinariamente, que se refiere a si el perjuicio debe ser real o efectivo, o basta con que sea eventual o potencial. § Mayoría casos —> perjuicio real, salida de bienes del patrimonio de la víctima. § También pueden darse perjuicios potenciales —> Ej. Que a consecuencia del engaño la victima firme un pagaré o letra de cambio. ¿Basta la mera firma de ese documento para que el delito se entienda consumado o es necesario que se lo cobren? Según la mayoría de la doctrina, teóricamente, también existe fraude en esta última situación. e) NEXO CAUSAL. A consecuencia de la actuación desplegada por el agente, la víctima incurre en un error, producto de ese error efectúa una disposición patrimonial y esa disposición patrimonial es la que produce el resultado propio del delito. Es un delito de resultado externo y ese resultado externo está constituido por el perjuicio. PROBLEMAS QUE GENERAN LOS FRAUDES POR ENGAÑO. 1. ¿Qué pasa si la simulación es inidónea?
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    34 Alguien pretende engañara otro para perjudicarlo pero la victima advierte la situación y no incurre en el error. No hay perjuicio ni resultado, pero podría haber una tentativa o un delito frustrado, pero también podría pasar que si la tentativa es inidónea estaríamos en presencia de un delito imposible o tentativa inidónea. Según Carrara, puede tratarse de: § Tentativa o Frustración : cuando el fracaso en el actuar de la gente no se debe a una idoneidad intrínseca del ardid, sino que a factores ajenos a la voluntad del sujeto. § Tentativa absolutamente inidónea: supuesto ardid nunca ha sido apto para engañar a la víctima. Se debe juzgar en el caso concreto. Sería tentativa absolutamente inidónea, por ejemplo si llaman para amenazar de secuestro y la supuesta víctima está con la persona a quien están intentando engañar. 2. ¿Hay fraude penal si el sujeto activo incurre en el engaño para obtener la entrega de algo a lo que tiene legítimo derecho? Etcheberry: § Primera situación: el sujeto activo engaña a quien le robó o hurtó para que este a causa del error en que incurre le devuelva lo hurtado o robado. § Segunda situación: el sujeto activo en virtud del fraude mejora su derecho. Hay dudas en cuanto a si existe o no estafa. No obstante ello pareciera ser que existen argumentos en pro de la impunidad de este comportamiento, pese a que se trataría de una justicia por propia mano. La norma clave es el Art. 494 n° 20: Comete falta “El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella”. El argumento es que si el acreedor para hacerse pago de su deuda comete violencia sobre la víctima, eso constituye solo una falta. Sería ilógico, absurdo decir que si hay fraude hay una estafa, al acreedor le sería penalmente más ventajoso usar violencia, en cuyo caso se rige el Art. 494 n° 20. El punto es discutible. A mayor abundamiento se cita también el Art. 494 n° 16, que también considera solo una falta: “16. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera”. También exige violencia. Si en estas 2 situaciones (494 n° 16 y n° 20) actuar violentamente implica que solo existe una falta, parece absurdo decir que hay un simple delito en estas otras situaciones que son menos graves (fraude), porque al sujeto le seria penalmente mas ventajoso ejercer violencia. El argumento es no habría delito en estos casos. 3. ¿Puede invocar protección penal como víctima de fraude aquel que con su actuar perseguía un fin ilícito o delictivo? Distintos textos han acogido la tesis de Etcheberry. Etcheberry da 2 argumentos de texto a favor de esta tesis, el Art. 469 n° 5 y el Art. 470 n° 7 1) Art. 469. “ Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467: 5° A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda.” Es una figura calificada, porque se aplica el máximum de la pena
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    35 2) Art. 470.“Las penas del artículo 467 se aplicarán también: 7° A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte.” Aun cuando el juego sea ilícito hay delito; la ley no distingue. Por ultimo si se trata de 2 sujetos que recíprocamente tratan de embaucarse (ej. uno vende droga que no es droga y el otro va a pagar con billetes falsos) cada uno es punible independientemente. LAS ESTAFAS Y LOS OTROS ENGAÑOS. De los fraudes por engaño que se tipifican en el código penal veremos solamente la figura fundamental de estafa del Art. 468 y los otros engaños o estafa residual del Art. 473. Las otras figuras como las entregas fraudulentas del Art. 467 o la figura del 469 y 470 no son sino especificaciones de estas figuras genéricas • Estafa del Art. 468: es la figura fundamental de estafa. Art. 468. “Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante.” Tipicidad objetiva: La conducta típica es defraudar, es decir, incurrir en un fraude por engaño (simulación, error y disposición patrimonial). Es un delito de resultado externo, cual es el perjuicio, lo cual importa porque la penalidad depende del monto de lo defraudado conforme a lo establece el Art. 467. Si hay reiteración hay un concurso, por lo que aplicamos el Art. 351 del código procesal penal. Debe haber relación de causalidad. El sujeto activo es indeterminado. Además debe concurrir alguna de las modalidades de comisión que señala el tipo penal, para que exista el tipo penal que son 4: 1. Usar de nombre fingido . 2. Atribuirse poder, influencia o créditos supuestos. 3. Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios. 4. Valerse de cualquier otro engaño semejante. 1) Usar de nombre fingido Debe tenerse presente que no basta una mera aseveración sino que se necesita que esa afirmación mendaz (mentira) este reforzada de apariencias externas que la hagan creíble, que exista un ardid, una puesta en escena.
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    36 Este nombre puedeser imaginario o perteneciente a una persona real. También dice la doctrina queda incluido aquí el atribuirse una identidad fingida o títulos aun cuando no se emplee ningún nombre en concreto. Ej. Si el sujeto activo dice soy abogado. 2) Atribuirse poder, influencia o créditos supuestos Tal como en el caso anterior no basta la mera afirmación, sino que se precisa que este reforzada o acompañada de apariencias objetivas externas que la hagan verosímil. • Atribuirse poder tiene dos acepciones, una técnica que dice que atribuirse poder se asimila a atribuirse mandato o representación (por ejemplo, dice ser representante de CENCOSUD). Ciertamente esta hipótesis va a quedar incluida aquí. También se incluye en esta hipótesis toda situación en la cual el agente o sujeto activo finja poseer cualquier facultad especial (por ejemplo dice comunicarse con “el más allá” ) • Atribuirse influencia: el sujeto activo aparenta frente a la víctima que requiere alguna tramitación financiera o administrativa o política o judicial, que puede determinar una decisión favorable de parte de los individuos encargados de resolver el asunto. Ej. Un contacto en el SERVIU para favorecer un subsidio. Hay que tener presente que si lo que el estafador aparenta es que el dinero o prestaciones económicas que recibe se va a utilizar para recompensar a un funcionario público hay una figura calificada que será aplicable, que es el tipo penal del Art. 469 n° 5. Art. 469. “Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el artículo 467: 5° A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda.” Por ejemplo, quien dio dinero para que el juez diera un veredicto favorable (coima), pero el dinero en realidad el abogado que lo representaba lo dejó para sí, él como víctima del fraude puede querellarse. En el caso de los créditos el sujeto finge en los términos vistos que se goza de él en relación con alguna persona o institución. 3) Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios El aparentar implica crear falsas apariencias, se requiere una mis en escence, una puesta en escena. § El aparentar bienes —> el sujeto simule riqueza, fortuna. Por ej. Se hospeda en el hotel araucano. Tener un predio a la venta. § Aparentar crédito —> mismos términos visto precedentemente. § En el caso de la comisión —> no implica necesariamente que exista un mandato, basta que el sujeto se finja encargado por alguien de algún negocio o gestión § Aparentar empresa o negociación imaginarios —> también consiste en que el sujeto hace creer a la víctima que se realizara un negocio o una actuación comercial que se muestra como existente o próxima a iniciarse. Ej. lo lleva al predio que se va a explotar. 4) Valerse de cualquier otro engaño semejante
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    37 Es la formagenérica de comisión. Se entiende la expresión semejante como semejante los precedentemente descritos. En torno a esto se genera una duda o problema doctrinario y jurisprudencial, al diferenciar este Art. 468 con el Art. 473, de cuando estamos en presencia en de esta forma de comisión, de “valerse de cualquier otro engaño semejante”, o cuando estamos frente a un delito que se denomina otros engaños o estafa residual del Art. 473, que también resulta se amplió en su descripción. Art. 473. “El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos y multas de once a veinte unidades tributarias mensuales.” ¿Cómo se marca la diferencia entre uno y otro? Sobre el punto existe ya relativa claridad en orden a que estaremos en presencia de un fraude por engaño de aquellos semejantes a los expresamente descritos en el Art. 468 cuando exista en el actuar del sujeto un ardid o maquinación, un astuto despliegue de medios engañosos. La característica de estas formas de comisión del Art. 468, es que el sujeto activo incurre en un despliegue externo de apariencias falsas que hacen creíble su afirmación. Existe una ingeniosa inventiva en el Art. 468, una maquinación fraudulenta que el estafador de cierto rango usa para lucrarse en desmedro de la víctima. Estaremos en presencia de la estafa residual u otras estafas del Art. 473 cuando exista algo más que una simple mentira pero que no constituye un ardid o maquinación o mis en escence, situación que de acuerdo a los autores puede darse en 2 casos: a) Cuando la actitud o actividad del sujeto activo o agente se limita a una mentira o incluso a una mentira o silencio o pasividad, lo cual ha bastado para que la víctima haya incurrido en un error y en una consecuente disposición patrimonial por cuanto esa mera mentira o pasividad o silencio están acompañadas de circunstancias externas que la hacen verosímil, pero que no han sido creadas ni modificadas por el delincuente, sino que solamente han sido aprovechadas por él. Ej. un amigo del tesorero que se queda en la caja. Al tesorero lo va a ver un amigo y el tesorero en ese momento sale a comprar y el amigo queda ahí en la caja. Justo llega un señor a pagar y este le dice que el recibo se lo da después y recibe el dinero y se lo guarda. También el caso de persona que llega a pagar la universidad a su oficina (que no es la correcta) y recibe el dinero. b) Se da cuando el sujeto activo también miente o calla pero tenía la obligación jurídica de decir la verdad o disipar el error de la víctima. ¿Quiénes tienen deber jurídico de ser veraces? Los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. En este caso, si no cumple con ello y se aprovecha de eso, va a incurrir en una simple mentira pero que no constituye un ardid o maquinación, de manera que puede surgir a su respecto responsabilidad penal por el delito de otros engaños del Art. 473.
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    38 Objetivamente ambos sondelitos de resultado externo, cuyo resultado es el perjuicio. Subjetivamente ambos tipos penales son dolosos, dolo directo. Difícil que se constituya con dolo eventual. Tal vez podría ser en el Art. 473. Otra diferencia entre ambos delitos es que el legislador en el Art. 473 expresamente el legislador dice que la conducta punible consiste en defraudar o perjudicar a otro, lo cual pone de manifiesto el perjuicio y además que no es necesario que haya una defraudación o fraude por engaño, en los términos que sí se requiere en el Art. 468. Es importante diferenciarlos porque la pena es notoriamente superior en 468. • ESTAFA Y FALSIFICACIÓN DOCUMENTAL En el contexto de lo que significa la señalada maquinación penal o ardid o puesta en escena, es frecuente que el sujeto activo falsifique documentos con el objetivo de obtener el delictivo propósito que persigue, que es defraudar. Ej. Una falsificación de cheques, títulos, certificados. La duda es como castigamos al sujeto en estos casos considerando que la falsificación, normalmente dará lugar per se, o con algún otro elemento, a un delito, que puede ser una falsificación de instrumento público o privado. ¿Cómo castigamos al sujeto que falsifica documentos para defraudar a la víctima? Debemos considerar que la falsificación también es un delito. Ambos protegen bienes jurídicos distintos (estafa àpropiedad , falsificación documento público à fe pública ). La falsificación de instrumento público se tipifica como tal en el Art. 193 y siguientes del CP y la falsificación de instrumento privado es también un delito en el Art. 197 CP Si el sujeto activo falsifica un instrumento público y luego defrauda a la víctima valiéndose de ese documento falsificado, hay un concurso real o material o reiteración de delitos, o sea, varios delitos, 2 por lo menos, uno que es la falsedad documental y dos que es la estafa o engaño. Esto es así porque, según veremos luego, la falsificación de instrumentos públicos es un delito de mera actividad, no se exige resultado, se consuma por el solo hecho de falsificar un documento. En cambio, si lo que se falsifica es un instrumento privado y con ello se defrauda a la víctima, existe consenso en la doctrina en orden a señalar que aquí estamos en presencia de un solo delito, hay un concurso aparente de disposiciones penales, es decir, el hecho parece ser captado por dos o más tipos penales, pero en definitiva solo se aplica uno de ellos. Esto es así porque la falsificación de instrumento privado no es delictiva por sí misma, el tipo penal aquí requiere también perjuicio, que también es un elemento de los fraudes por engaño. En ambos delitos el bien jurídico protegido es la propiedad, todo lo cual lleva a la doctrina a decir que en esta situación solo hay un delito.
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    39 La pregunta es¿Cuál? Algunos dicen que aplicando el principio de la consunción o absorción el mayor disvalor que implica la ejecución de uno absorbe o consume al otro y en este caso, siguiendo este criterio, aplicaríamos el Art. 468 o Art. 473. Otros en cambio, opinan que por aplicación del principio de la especialidad, cuando al defraudar a la víctima se utiliza un instrumento privado hay que aplicar el Art. 197. La jurisprudencia es vacilante en torno al tema. 3) Fraudes por abuso de confianza a) Apropiación indebida b) Administración desleal a) Apropiación indebida Art. 470. “Las penas del Art 467 se aplicaran también 1. A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca la obligación de entregarla o devolverla.” Por ejemplo, una persona entrega el computador al servicio técnico y este después no la quiere devolver. Para la mayoría si se exige resultado que es el perjuicio, pero autores como Politoff lo niegan. Etcheberry: Quedarse con las cosas muebles ajenas violando el deber jurídico de entregarlas o devolverlas. • Verbos rectores: 1. Apropiarse: Contiene un elemento material y un elemento sicológico. Elemento material. ü No se trata de una conducta física de apoderamiento ü Lo característico de este delito es que el sujeto activo adquiere la tenencia material de la especie en forma legitima, surgiendo posteriormente el actuar delictivo. ü Por propia voluntad del titular de la especie, esta ya se encuentra en la esfera de resguardo del sujeto activo del delito. Para Etcheberry la apropiación se manifiesta:
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    40 § Ejecución deactos propios de dominio a los cuales el titulo no da derecho. § Negativa a entregar o devolver la especie cuando ello es exigible. 2. Distraer: Según Etcheberry es “darle a la cosa un uso o destino distinto de aquel que le esta asignado”. Por ejemplo, el mecánico que recibe un vehículo y este lo utiliza. ¿Existe un elemento subjetivo adicional? No. Existe este delito lisa y llanamente cuando el sujeto procede a utilizar el bien recibido para fines distintos de los que autoriza el título. Objeto material: Cosa mueble. 1. Dinero ¿Es posible que exista a este respecto este delito? Las cosas consumibles se reciben para hacer uso de ellas y existe solamente la obligación de restituir o devolver otras tantas del mismo género y calidad. Solo existiría apropiación indebida cuando estos bienes sean recibidos por algún título que impida al sujeto usar libremente el dinero. Esto ocurrirá cuando se le impide/prohíbe todo uso o se le impone un uso determinado. Por ejemplo, caso de empresario con polacos. 2. Efectos: Según Álvaro Bunster son todos los documentos susceptible de estimación pecuniaria que significan un valor negociable. 3. Cualquier cosa mueble: Entendida de igual manera que en el Hurto y el Robo. Modalidad de la acción: El tipo penal exige una modalidad referida la forma en que el sujeto tiene en su poder la especie mueble. Se requiere que esta especie se haya recibido en virtud de un título que produzca la obligación de entregarla o devolverla. ¿Cuándo el sujeto activo recibe la especie en virtud de un título que produzca la obligación de entregarla o devolverla? Títulos de mera tenencia: Se descartan las entregas hechas en virtud de un título traslaticio de dominio. Se trata de los títulos de mera tenencia. Pero según la doctrina y la jurisprudencia hay que hacer una distinción dentro de estos títulos: - Aquellos que importan que el sujeto se desprenda de la mera tenencia material de la cosa. Lo único que el sujeto entrega es la simple tenencia material de la especie. NO SURGE ESTE DELITO. - Aquellos que determinan una tenencia fiduciaria: la víctima se desprende no solo de la materialidad de la especie sino también de su custodia, la cual confía a otro. Pj. Entrega el computador para que lo arreglen. Quien recibe la especie tiene autonomía para realizar el encargo o ejercer ciertos derechos. Ejemplos del Código: Deposito, Comisión, Administración (nace como legal). Otros ejemplos: Arrendamiento, Comodato, Usufructo. Exige resultado: - ¿Delito de mera actividad o de resultado externo?
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    41 - ¿Por quéel legislador se refiere expresamente al perjuicio? - ¿Es el perjuicio un elemento del tipo objetivo? 1. Politoff: el perjuicio es una condición objetiva de punibilidad. § Debe concurrir para que exista castigo penal, independiente del dolo del agente. § Sino se da no hay castigo penal ni aun a título de tentativa o frustración. § No es un elemento del tipo objetivo. 2. Etcheberry: § El perjuicio es un elemento que integra el tipo penal objetivo. § Estamos en presencia de un FRAUDE, por lo que el perjuicio es esencial. La referencia expresa al perjuicio se explica por 2 razones: Cuando hay distracción esa mera conducta no es suficiente para que haya castigo pena y cuando existe apropiación de cosa fungible, la mera apropiación no es suficiente para estimar consumado el delito. Delito de resultado externo cuyo resultado es el perjuicio debe haber nexo causal (según la mayoría, resultado es el perjuicio). Faz subjetiva: DOLO. El sujeto tiene que saber que se está apropiando o distrayendo de esta cosa mueble que recibió por algún título que produzca la obligación de entregarla o devolverla Si el sujeto incurre en un error (“pensé que me lo habían regalado”) sería un error de tipo que excluiría el dolo. b) DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL: ART. 470 N° 11. Administración desleal: Fue incorporado por Ley 21.121 de 20 de noviembre de 2018. Art. 470 N° 11 inc. 1,2 y 3: “Al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado. Si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto fuere guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tuviere a su cargo en alguna otra calidad, se impondrá, según sea el caso, el máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el artículo 467. En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial, el administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el párrafo primero de este numeral, irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con las penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en un grado. Además, se impondrá la pena de inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero.” Incisos 2° y 3° contemplan dos hipótesis agravadas. Entra en este caso, por ejemplo, el tío de Arturo Vidal.
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    42 • Bien jurídico:El patrimonio del afectado. TIPICIDAD OBJETIVA. • Sujeto activo: Persona que tiene a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato. Por ejemplo, liquidador, gerente, padres respecto del hijo. • Conducta típica. 1. Ejercer abusivamente facultades para disponer por cuenta de la otra persona u obligarla. Ejemplo, el mandatario se queda con el dinero o se excede en sus atribuciones. O también, tenía facultades de disposición, pero comienza a vender los bienes para quedarse con el dinero. 2. Ejecutar u omitir cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado. Ejemplo, el administrador se coloca de acuerdo con un deudor para no cobrar un cheque y así no ingresa a su patrimonio. • Resultado: perjuicio, sea disminución de activos, derechos o el aumento de obligaciones del patrimonio del afectado. También puede tratarse de pérdidas de potenciales negocios. Hipótesis agravadas. 1. Patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto fuere guardador, tutor o curador: El máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el artículo 467. 2. En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial: Penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en un grado. Además, inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero. Tipo subjetivo: Dolo. 4) DELITO DE USURA. Art. 472. “El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permite estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará su nacionalización y se le expulsara del país En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena. En la sustanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación de estos delitos, los tribunales apreciaran la prueba en conciencia” No encaja en ninguna de las categorías previas. • Bien jurídico protegido: no es solo la propiedad, también se protege la economía o el comercio.
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    43 • Verbo rector:suministrar valores (prestar dinero o un poco más amplio). No solo se aplica a los mutuos o préstamos de dinero, también se aplica a otros actos jurídicos que permitan el cobro de intereses (por ejemplo: saldo de precio de una compraventa). Existe este delito solo cuando el interés pactado exceda del máximo que la ley permite estipular. Basta pactar los intereses excesivos, no es necesario que se perciban efectivamente. Aquí el sujeto consciente en la conducta, ya sea porque necesita el dinero y está en dicom u otra situación análoga , pero el otro no debe excederse en el interés máximo convencional. Ley penal en blanco. - Para saber si la conducta es delictiva tenemos que recurrir a la legislación civil. - La ley 18.010 (operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero) establece cual es el interés máximo que la ley permite estipular. LEY 18.010. Art. 6 inc 4: “No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional.” Art 6 inc. 1.”Tasa interés corriente es el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el país, con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º. Corresponde a la Comisión para el Mercado Financiero determinar las tasas de interés corriente (...)” El interés máximo convencional es el interés corriente aumentado en un 50% (por ejemplo, si el interés es de 3%, el interés máximo convencional será de 4,5%). Delito de mera actividad: Con el solo hecho de pactar el interés se configura este delito. Delitos contra la propiedad cometidos por medios de destrucción Estos delitos se caracterizan porque la propiedad no cambia de manos, sino que el objeto material de la acción es destruido, perece o se deteriora para su titular. En estos tipos penales la protección de la propiedad aparece unida a la seguridad pública y a ciertos valores sociales razón por la cual, a veces, se castiga también cuando recaen sobre bienes propios. Los delitos de destrucción son fundamentalmente tres: 1. Incendio 2. Otros estragos 3. Daños 1. DELITO DE INCENDIO
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    44 Concepto: Etcheberry, lodefine como “La destrucción de cosas mediante el fuego, con peligro para las personas o la propiedad ajena”. De lo expuesto, precedentemente, aparece claro que la sola destrucción por medio del fuego no es suficiente para constituir delito de incendio. Así, por ej.: si se lanza un objeto valioso a la chimenea encendida no será incendio, sino que daño por medio del fuego. El fuego integra el delito de incendio sólo cuando es un medio poderoso de destrucción, cuando es incontrolable, ingobernable. Bien jurídico protegido. No obstante la ubicación que tiene este delito dentro del C. Penal, no cabe duda que existe más de un bien jurídico protegido. Por ello se sostiene que el incendio es un delito pluriofensivo. Existe un atentado a la propiedad, porque el incendio ocasiona un menoscabo patrimonial, ya que en la mayoría de los casos involucra destrucción, es decir, un patrimonio lesionado; pero también existe la posibilidad de daño o peligro para las personas, razón por la cual legislador le asigna una penalidad distinta. Figura fundamental o incendio simple. Art. 476. • Art. 476 Nº 1:“Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente habitado”. La acción, como en todo delito de incendio es “incendiar”, es decir, en hacer un fuego destructivo de vastas proporciones cuyo curso y progreso no pueden ser detenidos por la voluntad del sujeto activo. El Código habla de servir de morada, que no estuviere actualmente habitado. Esto debe complementarse con el art. 475 Nº1 que exige lugar habitado o en que se encuentren personas físicamente presentes. Además, para aplicar el art. 476 Nº1 no se requiere que el edificio se encuentre dentro de poblado, sino que puede estar en cualquier lugar. • Art. 476 Nº 2 “Al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun cuando no estuviere destinado ordinariamente a la habitación.” Poblado, de acuerdo a Etcheberry, es una agrupación de edificios de cierta extensión donde una comunidad mora y trabaja habitualmente. Lo que aquí interesa es la ubicación del lugar incendiado, predomina el carácter de peligro abstracto. • Art. 476 Nº 3.“El que incendiare bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantíos o formaciones xerofíticas de aquellas definidas en la ley 20.283. El art. 2 No 14 del texto legal, antes indicado, define la formación xerofítica: “formación vegetal, constituida por especies autóctonas, preferentemente arbustivas o suculentas, de áreas de condiciones áridas o semiáridas ubicadas entre las Regiones I y VI, incluidas la Metropolitana y la XV y en las depresiones interiores de las Regiones VII y VIII.”
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    45 El art. 476N° 3 del C. Penal, debe relacionarse con las figuras de simples delitos tipificadas en los incisos 1° y 2° art. 22 del DL. 4.363 llamado “Ley de Bosques” El inc. 1° del art. 22 de la Ley de Bosques sanciona “El empleo del fuego, en contravención a las disposiciones de la presente ley y sus reglamentos y siempre que de ello no se haya seguido incendio, será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a cincuenta unidades tributarias mensuales.” Si se ha seguido incendio se debe aplicar el art. 476. El inc. 2° del art. 22 de la Ley de Bosques prescribe “El que rozare a fuego infringiendo las disposiciones legales y reglamentarias y a consecuencia de ello destruyere bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantíos o formaciones xerofíticas de aquellas definidas en la ley No 20.283, ganado, construcciones u otros bienes pertenecientes a terceros o afectare gravemente el patrimonio forestal del país, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de cincuenta a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales.” Este tipo penal plantea una serie de discusiones siendo la más importante la diferencia que existe entre ella y la del art. 476 N°3 del C. Penal, que tiene una pena mucho más elevada (presidio mayor en cualquiera de sus grados). Rozar, significa limpiar la tierra de maleza y, cuando esa limpieza se realiza mediante el fuego, es precisamente un roce a fuego. Cuando el roce a fuego se realiza infringiendo las disposiciones que regulan dicha acción y a consecuencia de ello se producen los efectos que se indican, en la disposición antes citada, se incurrirá en la sanción prescrita en la Ley de Bosques. Como se puede advertir la voluntad del sujeto activo es la de rozar y no de incendiar; por ello se ha sostenido que cuando el incendio se ejecute con dolo, sea éste directo o eventual, se aplica el art. 476. En cambio, cuando respecto del resultado incendio no ha habido dolo, sino que culpa, se aplicará el art. 22 de la Ley de Bosques. Don Alfredo Etcheberry refiriéndose a esta figura de la Ley de Bosques, sostiene que es un verdadero “Cuasidelito de incendio” y en la cual se estaría consagrando la forma de culpa conocida como inobservancia de reglamentos. Por ello la ley le asigna una pena sustancialmente menor a la del art. 476 del C. Penal. • Art. 476 Nº 4:“ Al que fuera de los casos señalados en los números anteriores provoque un incendio que afectare gravemente las condiciones de vida animal o vegetal de un Área Silvestre Protegida” Este numeral fue incorporado por la ley 20.653. Tipicidad subjetiva de las figuras del art. 476 del C. Penal: Dolo. El C. Penal contiene diversas figuras calificadas en los art. 474 y 475. Y también figuras privilegiadas art. 477 y 478 2. LOS OTROS ESTRAGOS Art. 480. “Incurrirán respectivamente en las penas de este párrafo los que causen estragos por medio de sumersión o varamiento de nave, inundación, destrucción de puentes o máquinas de vapor, y en general por la aplicación de cualquier otro agente o medio de destrucción tan poderoso como los expresados.” Se refiere a los otros estragos, porque como ya se indicó, el incendio es una especie de estrago.
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    46 Los estragos sondaños de gran magnitud que se consuman por medios de alto poder destructivo. Esto debe relacionarse con lo dispuesto en el art. 12 Nº3 C. Penal, que establece como circunstancia agravante “ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas” Por ejemplo, implantar una bomba, inundación, explosión de minas, etc. Los otros estragos (a diferencia del Incendio) son delitos de lesión o de peligro concreto y las penas son las mismas del incendio en sus respectivos casos. Como se puede constatar la conducta típica del delito de estrago está relacionada con las del delito de incendio en sus distintas formas. Medios señalados por el art. 480. 1. Sumersión o varamiento de nave. La ley no distingue la clase de embarcación, en el sentido de si deben ser mayores o menores, pero por la naturaleza de este delito que implica daño de gran magnitud, existen casos en que ellos no se producirán, como por ej.: el varamiento de una lancha en la playa sólo podría constituir un delito de daño. 2. Inundación. Aquí se trata del desastre producido por una corriente de agua ingobernable. La sola desviación del curso del agua puede constituir daño o usurpación - pero no estragos- porque se estima que si se mantiene bajo control no sería un medio poderoso de destrucción. Al contrario, si esa desviación escapa al control podría transformarse en una inundación. Se señala como ejemplos, la rotura de compuertas, y en general, cuando se destruyen dispositivos de contención. 3. Destrucción de puentes. Según Etcheberry, debe tratarse de puentes de importancia económica y social, debe referirse a un daño de gran magnitud que impida que este sirva para el fin a que está destinado. Si es un daño menor podría ser delito de daño calificado. 4. Explosión de minas o máquinas de vapor. Según Carrara, la explosión es la liberación instantánea e irrefrenable de gran energía." En cuanto a la expresión minas, los antecedentes históricos (C. Penal Español) indican que se ha tomado como sinónimo de bomba explosiva. El texto se refiere a la explosión de mina y no explosión en minas. En todo caso si se produce una explosión en una mina también causaría estragos. 5. En general la aplicación de cualquier otro agente o medio de destrucción tan poderoso como los expresados. Aquí podrían quedar incluidos las explosiones de energía nuclear, dinamitas, derrumbes de tierra, avalanchas de nieve, etc. En cuanto al descarrilamiento ferroviario, es considerado un delito contra la seguridad pública. art. 323 del C. Penal. Finalmente aquí también es aplicable el art. 481 C. Penal.- 3. DELITO DE DAÑO.
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    47 Art. 484 a488 C. Penal. Esta es una infracción de carácter subsidiaria, según lo dispuesto en el art. 488 del C. Penal. “Las disposiciones del presente párrafo sólo tendrán lugar cuando el hecho no pueda considerarse como otro delito que merezca mayor pena.” Por ejemplo, romper un cerco, romper vidrios, etc, solo con el fin de destruir. En este delito el único bien jurídico protegido es la propiedad. A diferencia del delito de incendio y de los otros estragos, aquí no existe peligro para las personas. El Código Penal, no define lo que debe entenderse por daño. Según Etcheberry, el daño es “todo deterioro, menoscabo o alteración de una cosa que tenga por consecuencia su inutilización total o parcial o una disminución de su valor” Se incluye en este concepto "la ocultación o desaparición" permanente de una cosa a consecuencia de la cual su dueño se ve privado de ella. Este delito debe recaer sobre cosa ajena, corporal mueble o inmuebles. Sobre cosa propia no puede recaer, ello por las facultades que concede el dominio. Se sostiene que los documentos pueden ser objeto del delito de daño en razón de su sola materialidad, si ésta es valiosa; pero cuando se trata de alteración de documentos es posible sancionar a título de falsedad. No es necesario el ánimo de venganza, puede dañarse por diversión, por maldad. Aquí no se requiere ánimo de lucro, ni de apropiación, si ello existe, podría existir otro delito, hurto o defraudación. Clasificación de los daños. 1. Daño simple o común. Art. 487 Son aquéllos en que no concurren las circunstancias de agravación del art. 485 y, tampoco los daños faltas que tienen otra penalidad. Así mismo, no es aplicable a los daños causados por el ganado, por indicarlo expresamente el inc. 2° del art. 487. 2. Daños calificados o agravados. Art. 485 y 486 del C. Penal. Son los que se cometen con algunas de las circunstancias enumeradas en esta disposición o en consideración al objeto sobre el cual recae la conducta. La pena se gradúa atendiendo a la cuantía del daño. Art. 485 Nº 1.- “ Con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones, bien se cometiere el delito contra empleados públicos, bien contra particulares que como testigos o de cualquiera otra manera hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las leyes.” El fundamento de esta agravante es la posibilidad de lesionar otros bienes jurídicos como la seguridad interior del Estado, la seguridad pública, la administración de justicia, etc. Art. 485 Nº 2.- “Produciendo por cualquier medio infección o contagio de animales o aves domésticas”. La razón de esta agravación es el peligro para otras especies. Podría haber concurso con la figura del art. 289, pero ésta última tendría que preferir por cuanto, como ya se indicó anteriormente, el delito de daño es subsidiario.
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    48 Art. 485 Nº3.- “ Empleando sustancias venenosas o corrosivas” Su fundamento es el peligro común que el empleo del veneno origina. Art. 485 Nº 4.- “En cuadrilla y en despoblado”. La expresión cuadrilla implica la concurrencia de cuatro o más personas. Art. 485 Nº 5, 6 y 7; tienen su fundamento en la utilidad cultural económica o administrativa de los bienes dañados. Art. 485 Nº 8.- "Arruinando al perjudicado". Esta es una disposición importante y que no significa que el perjudicado pierda todo el activo de su patrimonio, sino que es suficiente que el daño recibido sea tan grande, que le ocasione un grave trastorno económico, o bien que le prive de aquellos medios con los que ordinariamente proveía a la subsistencia y mantenimiento de los suyos. La penalidad del delito de daño calificado se gradúa atendiendo al monto, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 485 y 486 del C. Penal. Si no excede de una unidad tributaria mensual, se sanciona como falta de acuerdo a lo dispuesto en el art. 495 N°21. 3. Daños faltas En ellos se distingue: • Los de un monto inferior a una unidad tributaria mensual concurran o no las circunstancias de agravación. Art. 495 nº 21 C. Penal. Esta disposición castiga con una multa de una unidad tributaria mensual a “El que intencionalmente o con negligencia culpable cause daño que no exceda de una unidad tributaria mensual en bienes públicos o de propiedad particular.” Como se puede constatar existe punibilidad para el daño falta cometido con culpa. El problema que aquí se presenta es que sucede con los daños culposos que se cometan y que excedan de dicha cantidad. Se podría afirmar que no tendrían sanción toda vez que la tipicidad subjetiva del simple delito de daño es dolosa, salvo la excepción contemplada en el art.333 del C. Penal. El punto es discutido y a este respecto los autores Politoff, Matus y Ramírez, indican que si no se sancionaran los daños culposos superiores a una unidad tributaria mensual sería un absurdo. Sostienen que la solución es que todo daño culposo que no esté expresamente penado por la ley debe castigarse a título de daño falta del art. 495 N°21, por cuanto todo daño superior a una unidad tributaria mensual comprende el daño hasta dicha cantidad, siendo plenamente aplicable a esa cuantía la sanción que se indica para el cuasidelito de daño falta. • Art. 497. C Penal. Sanciona a “El dueño de ganados que entraren en heredad ajena cerrada y causaren daño” Aquí la responsabilidad penal afecta al dueño, al parecer por el sólo hecho de serlo, no se exige dolo, ni siquiera negligencia, para que el ganado entre en la heredad ajena. Se sostiene que se trataría de una especie de presunción por culpa in vigilando.
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    49 Se debe tenerpresente que respecto del delito de daño cometido entre cónyuges no se aplica la excusa legal absolutoria del art. 489.C. Penal. Falsedades documentales Clases de falsificación. a) Falsificación de Instrumento Público: art. 193, 194 y 196. b) Falsificación de Instrumento privado: art. 197 y 198 - Falsificación de instrumento privado no mercantil - Falsificación de instrumento privado mercantil c) Falsificación de certificaciones médicas y otros d) Falsificación de Licencias de Conducir. Bien jurídico protegido: a) Falsificación de instrumento público: La fe pública. b) Falsificación de documento privado: es la propiedad, pues su consumación supone que se ocasione perjuicio patrimonial. Concepto de Fe Pública: “Seguridad en el tráfico jurídico” (Bacigalupo). Confianza de los integrantes de la sociedad en la autenticidad o veracidad de ciertos signos o instrumentos. Para otros, lo que interesa aquí es la protección que se da al valor probatorio de ciertos instrumentos (Orts). Lo que se protege es la necesidad social de creer en ciertos actos, signos o formas a las que el Estado atribuye valor jurídico (Maggiore). Garrido: La Fe Pública es “la confianza colectiva que corresponde tener en relación a ciertos actos, instrumentos, signos o símbolos”. JURISPRUDENCIA: FALLO E. C. SUPREMA, DE FECHA 06-JULIO-2012, CAUSA ROL 3008-2010: El profesor Alfredo Etcheberry, en su obra Derecho Penal, Tomo IV, páginas 145, 146 y 147, señala que esta clase de falsedad consiste esencialmente en dar un contenido mendaz a un documento en que se han observado las formas auténticas, sin que se exija que la falsedad del funcionario ocasione perjuicio a alguien. Se trata de un delito de peligro abstracto o presunto contra la seguridad del tráfico jurídico (Motivo 4o fallo de reemplazo) Concepto de documento. El objeto material de la acción es un documento o instrumento, expresiones sinónimas para el legislador. La ley no lo define, y se discute si debe o no ser escrito. Etcheberry: “Todo objeto que represente un hecho o una manifestación de pensamiento, emanado de un autor y fijado en forma permanente”. Ej: fotografías, dibujos, esculturas Otros (Garrido, Bustos, Labatut): “manifestación de voluntad o consignación de hechos, en forma escrita y más o menos permanente, realizada por una persona, que puede tener consecuencias jurídicas”
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    50 1. FALSIFICACIÓN DEINSTRUMENTO PÚBLICO • Objeto material Según una parte de la doctrina, la noción de Instrumento público o auténtico del Art. 1699 C. Civil es válida en materia penal. Sin embargo, no es aplicable en materia penal. Según otros, puede aplicarse art. 342 del C. de Proced. Civil. (Tampoco se aplica). Hay un concepto penal de documento público distinto al aplicable en materia civil y procesal. En materia penal el concepto de instrumento público es autónomo, atendida la finalidad de la intervención penal. Por tanto se define como: “Documento público es aquel a cuya formación o custodia debe concurrir un funcionario público obrando en su carácter de tal y en cumplimiento de sus funciones legales” (Etcheberry). Ejemplo: Acta de notas de establecimiento educacional público, documentos emanados de servicios públicos, etc. Por exclusión, documento privado es todo aquel que no puede ser calificado de público o especialmente regulado en el Código. • Conducta punible: falsificar. Existen diversas falsedades a) Falsedad ideológica. b) La falsedad material. c) La falsedad por ocultación. d) Falsedad por uso malicioso del documento falsificado. a) Falsedad Ideológica (“la mentira”) Existe cuando el sujeto activo que tiene la obligación de ser veraz, falta a la verdad al momento de otorgar un instrumento. Por ello, sólo puede ser sujeto activo de esta falsedad un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, y no un particular, que no tiene obligación jurídica de decir la verdad. En la falsedad ideológica el documento en su estructura y forma es genuino, no presenta adulteraciones, sino que es falso en aquello en lo que deja constancia. Ej: escritura fue firmada por X, quien está fallecido. Dentro del art. 193 se considera al nº 2, nº3, nº4 y nº7 “2.° Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido. 3.° Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho. 4.° Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales. 5.° Alterando las fechas verdaderas. (Este es discutido, para algunos es falsedad material)” Jurisprudencia: El funcionario público comete falsedad ideológica cuando miente acerca de aquellos hechos respecto de los cuales está obligado por la ley a decir la verdad, porque su palabra hace prueba. (Sentencia citada de la C. Suprema, rol 3008-2010). b) Falsedad Material.
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    51 Existe cuando seadultera un documento auténtico, cuando se altera su materialidad. El sujeto activo puede ser cualquiera. La doctrina está de acuerdo en que la alteración debe ser bien hecha, capaz de inducir a error a cualquiera y además supone una modificación del sentido o de los efectos del documento. Si la alteración es muy grosera, tosca, incapaz de engañar, no hay castigo penal pues el BJP no se ve lesionado ni puesto en peligro. Por ejemplo, caso de profesora que adulteró su certificado de nacimiento, cambiando el 1 al 4 de forma notoria y no variaba su sentido, por lo que no debía haber castigo penal. Esta consagrado en el art. 193 nº 1, 6 (agrega, por ejemplo, un 0 al monto) “6.° Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido.” c) Falsedad por Uso En esta hipótesis, el agente no incurre en la conducta de falsedad, sino que con conocimiento del carácter apócrifo del documento, procede a utilizarlo para los fines propios del mismo. Como lo que aquí se castiga es el agotamiento del delito principal, no hay castigo si quien hace uso del instrumento falso es el propio autor, ahí habría un caso de concurrencia aparente de disposiciones penales. Por tratarse de un instrumento falso, es necesario aquí acreditar también la existencia de la falsedad que se alegue. d) Falsedad por ocultación. Se trata de un delito de resultado externo. Se trata de una situación en que el legislador homologa a la falsedad el ocultamiento del objeto material del delito. Politoff, Matus y Ramírez: Se trata de casos especiales de denegación de auxilio (253 CP) o de abusos contra particulares (256), pues la hipótesis se contenta con la mera negativa de exhibir el documento. • Sujeto activo: El código distingue según quien comete la falsedad: i. Cometida por un empleado público. Art. 193. ii. Cometidas por particulares. Art. 194. i. COMETIDA POR UN EMPLEADO PÚBLICO. ART. 193 Art. 193. “Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo el empleado público que, abusando de su oficio, cometiere falsedad: 1.° Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica. 2.° Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido. 3.° Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho. 4.° Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales. 5.° Alterando las fechas verdaderas. 6.° Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido.
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    52 7.° Dando copiaen forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original. 8.° Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial.” Falsificación: Debe recaer en un instrumento público. Sujeto activo: Funcionario público abusando de su oficio. Empleado público: la doctrina está conteste en que debe aplicarse la definición contenida en el art. 260 CP. “Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean de nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular.” Concepto funcional, importa la función que desempeña. Sin embargo, pareciera que da una concepción restringida de empleado, ya que se aplica a lo indiciado. Pese a ello, la doctrina y la jurisprudencia ha indicado que se debe aplicar a cualquier tipo penal que se encuentre en cualquier texto legal. ¿Qué significa Abusar de su oficio? Etcheberry, cita la siguiente jurisprudencia: “...en contra Ricardo Aspee González y otro: es requisito del delito en cuestión la circunstancia de que el empleado público obre „abusando de su oficio‟; es decir, la falsedad debe ser cometida en el instrumento autorizado por el mismo funcionario en su carácter de tal y actuando en la esfera de su competencia” (el mismo autor, tomo III, p. 277). a) Falsedades Ideológicas Art. 193 Nº 2: “Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido”. Debe tratarse de una persona real o inexistente. No queda comprendida la omisión de consignar la mención de una persona que realmente intervino. Falsedades Ideológicas Funcionario Público: Art. 193 Nº 3: “Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieren hecho” No bastan las diferencias formales o de carácter meramente gramatical entre lo que se consigna y hayan declarado las partes. Art. 193 Nº 4: “Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales”. (Fórmula general.) Hechos sustanciales: dan sentido y alcance al documento en relación con lo que él está destinado a manifestar o probar. Excma. C. Suprema: “Cuando se habla de “narración” debe tenerse presente que debe tratarse de aquellos hechos de que el funcionario da testimonio por ciencia propia: fecha del acto, identidad de las personas, lugar, firma de los otorgantes y testigos, tenor de las aseveraciones hechas, etc. Los “hechos sustanciales” son aquellos que dan sentido o alcance al documento, en relación con lo que el documento está destinado a constituir o a probar” Art. 193 Nº 7: “Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original”
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    53 Por ejemplo, unacopia de escritura pública que no es igual a la original siendo que el notario lo había declarado así. Aquí hay dos hipótesis: - Afirmar que existe un original el cual es supuesto. - Se trata de una copia o transcripción exacta cuando en realidad no lo es. b) Falsedades materiales Art. 193 Nº 1: “Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica” Art. 193 Nº 5: “Alterando las fechas verdaderas” Art. 193 Nº 6: “Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido” (figura general de falsedad material). Falsedades materiales Funcionario Público: Art. 193 Nº 1: “Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica” Para algunos, contrahacer es imitar, simular o aparentar algo verdadero, y Fingir es inventar algo que no existe. Otro sector, en cambio, piensa que contrahacer o fingir son términos que han sido tomados como sinónimos. Art. 193 N 5: “Alterando las fechas verdaderas” Se refiere a fechas de las cuales el documento hace fe: La del documento mismo, las consignadas por las partes o las de validez. Art. 193 Nº 6: “Haciendo en documento verdadero cualquiera alteración o intercalación que varíe su sentido” § Figura genérica § Debe variar la sustancia o sentido del documento § Alteración es sinónimo de cambio, de intercalación, de agregación c) Falsedad por ocultación. Art. 193 Nº 8: “Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento oficial” Esta es la única forma de falsedad que requiere perjuicio. Documento oficial: “Es todo aquél respecto del cual puede pedir copia fehaciente o certificación cualquier persona, existiendo la obligación correlativa de darla por parte de su guarda”. ii. COMETIDA POR UN PARTICULAR. ART 194 Los particulares no pueden incurrir en falsedad ideológica punible pues no existe obligación jurídica de ser veraz. Por tanto sólo pueden cometer falsedad material y por ocultación. ¿Es verdad que particulares no tienen obligación jurídica de decir la verdad? C. Civil: art. 1546: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe” En resumen: - El sujeto activo debe ser un empleado público - Debe obrar abusando de su oficio. - El tipo penal no exige perjuicio, salvo en el caso de la falsedad por ocultación. - Es de mera actividad, salvo el N°8. - Es un delito especial impropio. - Es un delito doloso.
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    54 Ley 4808, sobreRegistro Civil: “El que en escritura pública suministrare maliciosamente datos falsos sobre un estado civil, sufrirá las penas que el Código Penal aplica al que faltare a la verdad en la narración de hechos substanciales en documentos públicos”. C. Penal: - Art. 109 inciso 10°: “El que diere maliciosamente falso rumbo o falsas noticias al ejército o armada de la República”. Ser funcionario público: Agravante. - 202 a 205: Falsificación de certificaciones médicas y otros... lo veremos más adelante. - P. 7, Tít. IV, Libro Segundo, Arts. 206 a 212: Falsedades vertidas en el proceso y perjurio. - 268 bis: “El que diere falsa alarma de incendio, emergencia o calamidad pública a los Cuerpos de Bomberos u otros servicios de utilidad pública” - 269 bis: Delito de Obstrucción a la justicia: caso más discutible. Participación criminal entre funcionario público y particulares. Problema de comunicabilidad. Forjamiento de un instrumento público. (Lo crea de principio a fin, de manera íntegra). Por ejemplo: el sujeto activo, que es un particular, En su pc “crea” una escritura pública o una inscripción de dominio. ¿Es punible? ¿La falsedad ideológica existente es punible? NO porque es un particular. ¿Puede haber falsedad material en ese documento forjado? “ Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica de la contraparte, del notario, o del conservador, etc.”à Se castiga por el art. 193 nº1 (falsificación de instrumento público) y puede ser cometido por cualquiera. 2. FALSIFICACIÓN DE INSTRUMENTO PRIVADO. ARTÍCULO 197. Art. 197: “El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades designadas en el art. 193, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las circunstancias. Si tales falsedades se hubieren cometido en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se castigará a los culpables con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, o sólo con la primera de estas penas atendidas las circunstancias.” Falsificación de documento privado no mercantil. Art. 197 inciso 1º • El sujeto activo es cualquier persona • Sólo es posible aplicar las falsedades materiales. • Además de la falsedad es menester que además concurra el elemento perjuicio patrimonial. Por ello se dice que el BJP es la PROPIEDAD ¿Naturaleza jurídica del perjuicio? - Condición objetiva de punibilidad.
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    55 - Elemento deltipo penal objetivo. Asumir una u otra postura es importante porque si es una condición objetiva de punibilidad, las conductas previas son impunes, en cambio si se trata de un elemento del tipo objetivo la tentativa y frustración serán punibles. Falsificación de documento privado mercantil. Su penalidad es más alta que el inc. 1ero. • Sujeto activo: Cualquiera: • Conducta: es la misma que en el caso de linciso 1. • Objeto material: documento privado mercantil. - Este es uno de los pocos casos donde la costumbre es un fuente del derecho penal. La Falsedad Por Uso Art. 196: “El que maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte falso, será castigado como si fuere autor de la falsedad” Art. 198: “El que maliciosamente hiciere uso de los instrumentos falsos a que se refiere el artículo anterior, será castigado como si fuera autor de la falsedad” § Documento público: basta con el sólo uso del mismo. § Documento privado: se requiere que del uso de este documento se siga perjuicio de carácter patrimonial. Quien usa el documento no debe ser autor de la falsedad, pues si es autor de la falsedad se le castigará como tal. Si quien usa maliciosamente el documento es un cómplice o encubridor lo castigaremos como autor de uso malicioso por el principio de la especialidad, que soluciona la problemática de concurrencia aparente de leyes penales que aquí existe. Delitos contra la recta administración de justicia Ubicación sistemática. § Tít. IV Libro Segundo, Párrafo VII: De las falsedades vertidas en el proceso y del perjurio: Artículo 206 a 212. § Tít. V Libro Segundo, Párrafo IV: Prevaricación: Art. 223 a 232. § Tít. VI libro Segundo, Párrafo II bis: Obstrucción a la investigación: Art. 269 bis y 269 ter. Clasificación 1. Delitos que afectan la correcta administración de justicia cometidos por magistrados, abogados y otros funcionarios públicos: a) Prevaricación judicial. Art. 223 a 227. b) Desobediencia. Art. 226 c) Prevaricación de abogados y procuradores. Art. 231 y 232. d) Prevaricación administrativa. Art. 228 y 229. 2. Delitos que afectan la correcta administración de justicia cometidos por particulares:
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    56 a) Falso testimonio.Art. 206, 208 y 209. b) Perjurio. Art. 210 y 212. c) Presentación pruebas falsas: Art. 207. d) Acusación o denuncia calumniosa: Art. 211 e) Obstrucción a la investigación: Art. 269 bis y 269 ter. Bien jurídico protegido. Antiguamente, se les consideraba delitos contra la Divinidad, por el juramento que les precede. Actualmente, la mayoría estima que se trata de delitos que afectan la recta administración de justicia, o los fines del proceso. Según otros se trata del honor del afectado por la falsedad. Son diversos, según el sujeto activo: En delitos cometidos por los encargados de administración de justicia, su recta administración. Falso testimonio y perjurio: Fe pública. Obstrucción a la justicia: Orden y seguridad cometidos por particulares. También la recta administración pública y de justicia. En general: la recta administración de justicia o el interés público en la fiabilidad del establecimiento de los hechos en un proceso o actuación judicial. 1. PREVARICACIÓN (Del. Contra admin. De justicia de jueces, abogados y otros Func. Públicos) Concepto: Etimológicamente es “abrirse de piernas, caminar con paso torcido, o ir por mal camino”. Del latín PRAE: Delante, y VARICARE: Abrir las piernas, patituerto. (Leonidas Montes Olavarrieta, “De la prevaricación de abogados y procuradores”., Edit Jurid., 1963) Labatut: “Falta dolosa o culpable a los deberes que impone el ejercicio de un cargo o profesión” (“D° Penal”, Santiago, 1959, P. especial, T. II, pág. 127) a) Prevaricación judicial. Concepto: Matus y Ramírez: “Faltar un magistrado gravemente, por dolo o culpa, a sus deberes funcionarios, en especial por denegación y torcida administración de justicia” (“Lecciones de D° Penal Chileno”, Parte especial, 2a edición, Edit. U. de Talca, pág. 224). En armonía con lo normado en el art. 76 de la CPR (jurisdicción) Es el reverso o contrapartida de la independencia judicial, y afecta la recta administración de justicia. o Sujetos activos: a. Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales (quien ejerce apoyo a la justicia en las cortes de apelaciones) . Art. 223 § Tribunales de justicia en sentido amplio: Policía Local, militares, tributarios y aduaneros, ambiental, de libre competencia, etc. § No se incluyen los fiscales del M. Público.
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    57 b. A losque desempeñan por ministerio de la ley funciones judiciales. Art. 227 N° 1. Ej: Abogados integrantes, defensor público, alcaldes que actúan como JPL. § Aquí se incluye a los fiscales cuando ejercen funciones cuasi jurisdiccionales, como lo son mantener o no detenido a alguien en caso de delito flagrante (Art. 131 CPP). ¿Se incluyen los ministros de la c. Suprema? Sí, en su momento hubo discusión, hoy en día superada. ART. 324 COT: Falta de observancia de leyes que reglan el procedimiento y torcida y denegada administración de justicia. Recordar discusión existente: Presunción de infalibilidad. Fallo de la C. S: RDJ, T. XXX, sección 1, pág. 76: “Se reputa de derecho que las resoluciones de la C. S. son conformes a la ley” c. A los subdelegados e inspectores que incurrieren en iguales infracciones. § Art. 227 N° 2. § Sin aplicación hoy en día. d. A los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo atribuciones análogas, derivadas de la ley, del tribunal o del nombramiento de las partes, se hallaren en idénticos casos. Art. 227 N° 3 • Aplicable a jueces árbitros fundamentalmente. Requisito de procesabilidad: querella de capítulos. Art. 424 a 430 CPP. Artículo 424.- Objeto de la querella de capítulos. La querella de capítulos tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad criminal de los jueces, fiscales judiciales y fiscales del ministerio público por actos que hubieren ejecutado en el ejercicio de sus funciones e importaren una infracción penada por la ley. Artículo 425.- Solicitud de admisibilidad de los capítulos de acusación. Una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimare que procede formular acusación por crimen o simple delito contra un juez, un fiscal judicial o un fiscal del ministerio público, remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare admisibles los capítulos de acusación. Artículo 428.- Efectos de la sentencia que declara admisible la querella de capítulos. Cuando por sentencia firme se hubieren declarado admisibles todos o alguno de los capítulos de acusación, el funcionario capitulado quedará suspendido del ejercicio de sus funciones y el procedimiento penal continuará de acuerdo a las reglas generales. Artículo 429.- Efectos de la sentencia que declara inadmisible la querella de capítulos. Si, en el caso del inciso primero del artículo 425, la Corte de Apelaciones declarare inadmisibles todos los capítulos de acusación comprendidos en la querella, tal resolución producirá los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del juez, fiscal judicial o fiscal del ministerio público favorecido con aquella declaración. Conductas: 1. Fallar contra ley expresa y vigente. 223 N° 1. Pena: Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados. Lo punible es dictar un fallo injusto, sea sentencia definitiva o interlocutoria que establezca derechos permanentes en favor de las partes. No se sanciona la mera contradicción con la ley. - Si se falla contra la equidad: No hay delito.
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    58 Si el falloes revocado, ello no basta, pues muchas veces hay interpretaciones contradictorias de normas legales: por ejemplo, Rebaja de pena en art. 65 y sgtes., cómputo plazo prescripción, qué se entiende por microtráfico, etc. o Tipo subjetivo: Dolo directo, por la expresión “a sabiendas” que utiliza el tipo penal (Matus y Ramírez, ob. Cit., pág. 226). Se requiere “actuar con voluntad reflexiva y consciente de delinquir” (ICA Valpo.,13.08.1910). Estos autores señalan que si hay dolo eventual o culpa, se aplica el 224 N° 1 o el 225 N° 1, si se trata de una causa criminal o civil, respectivamente. Discutible, pues 224 y 225 dicen otra cosa. 2. Otras formas de torcida administración de justicia: 224 N° 2 a N° 7 y 225 N° 2 a 5. Se trata de comportamientos (acciones u omisiones) consistentes en faltas a la ritualidad procesal que ponen en peligro la seguridad en la administración de justicia, o la seguridad individual de quienes comparecen a ella. También hay casos específicos de violación de secretos (pj. Implicancia) - Las conductas en este caso son variadas. - Pena: Inhabilidad Absoluta Temporal para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados y presidio o reclusión menor en grado mínimo a medio. Nº2°. Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios, en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial. à Delito de acción. Nº3°. Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida. à Delito omisivo. Nº4°. Cuando maliciosamente omitan decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo. à Delito omisivo. Nº5°. Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley. à Omisión simple. Nº6°. Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las partes interesadas en él, en perjuicio de la contraria. à Delito de acción. Nº 7°. Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil. à Delito de acción. o Tipo subjetivo: N° 2 a 5: habla de obrar “a sabiendas” o “maliciosamente”, lo que llevará a algunos a decir que se satisface sólo con dolo directo. Otros: Cualquier dolo sirve para dar por satisfecha la tipicidad subjetiva, máxime si en el 225 se castiga el obrar culposo. N° 6 y 7: Cualquier dolo. 3. Otras formas de torcida administración de justicia: 225 N° 2 a 5: Pena: Suspensión de cargo o empleo en cualquiera de sus grados y y multa de 11 a 20 UTM o solo multa
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    59 Nº2°. Contravinieren alas leyes que reglan la sustanciación de los juicios en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial. Nº3°. Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida. Nº4°. Omitieren decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o no llevaren a efecto la decretada, pudiendo hacerlo. 4. Otras formas de torcida administración de justicia: 225 N° 5°: Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley. Son las mismas conductas que en el art. 224, solo que ejecutadas con culpa: negligencia o ignorancia inexcusables. Recordar art. 332 del COT: El cargo de juez expira: 9°) Por haber sido declarado responsable criminal o civilmente por delito cometido en razón de sus actos ministeriales. Y Art. 335. Las funciones de juez se suspenden: 1°) Por encontrarse ejecutoriada la sentencia que declara haber lugar a la querella de capítulos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, o por haberse formulado acusación tratándose de delitos comunes. 5. Prevaricación Cohecho: DEROGADO Estaba en el art. 223 N° 2, pero fue recientemente suprimido por la ley 21.121 de 20.11.2018, debiendo entenderse que se aplican a su respecto las reglas generales del delito de cohecho. 6. Prevaricación solicitación (O acoso sexual). Art. 223 n3: “Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos”. La conducta se refiere a la obtención de favores sexuales, bastando, como en todos los casos, la mera solicitud para que el delito se entienda consumado. El solicitado debe ser parte o apoderado de ella en el proceso respectivo. Si es un tercero, no se aplica este tipo penal. Art. 258: El empleado público que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su resolución, será castigado con la pena de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio. Art. 259. El empleado que solicitare a persona sujeta a su guarda por razón de su cargo, sufrirá la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio. Si la persona solicitada fuere cónyuge, conviviente, descendiente, ascendiente o colateral hasta el segundo grado de quien estuviere bajo la guarda del solicitante, las penas serán reclusión menor en sus grados medio a máximo e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio. o Tipo subjetivo: DOLO. b) Prevaricación desobediencia. Art. 226
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    60 Conducta: “No cumplirlas órdenes que legamente se les comuniquen por las autoridades superiores competentes” Delito omisivo, de desobediencia ABSOLUTA Y REFLEXIVA, por cuanto si la orden es evidentemente contraria a las leyes, o si hay motivo fundado para dudar de su autenticidad, o aparece que se ha obtenido por engaño o se teme con razón que de su ejecución resulten graves males que el superior no pudo prever, el juez debe suspender el cumplimiento de la orden, representar inmediatamente a la autoridad superior las razones de la suspensión, y si ésta insiste, el juez le dará cumplimiento, libertándose así de responsabilidad, que recaerá sobre el que la mandó cumplir. Caso de inexigibilidad de otra conducta. c) Prevaricación de abogados y procuradores. Art. 231 y 232 Existen dos tipos penales distintos. ART. 231: “El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos, será castigado según la gravedad del perjuicio que causare, con la pena de suspensión en su grado mínimo a inhabilitación especial perpetua para el cargo o profesión y multa de 11 a 20 UTM”. o Verbo rector: a. Perjudicar al cliente: Se admite cualquier forma de perjudicar (donde podrían cobrar valor las disposiciones del Código de ética profesional) y aun perjuicios no económicos (Etcheberry, T. III, pág. 221). El quantum del perjuicio importa para los efectos de la pena. “El perjuicio puede afectar a diversos intereses del individuo, como por ejemplo a su honor, a su patrimonio, a su reputación comercial, a sus sentimientos morales o religiosos, etc. Todos estos intereses, dignos de protección, podemos englobarlos dentro del perjuicio moral o material” (Leonidas Montes Olavarrieta, “De la prevaricación de abogados y procuradores”, Edit. Jurídica, 1963, pág. 29) - Esta primera hipótesis constituye un delito de resultado externo. b. Descubrir sus secretos. Se trata de una situación en que se vulnera el secreto profesional que deriva del ejercicio de la profesión de abogado o del mandato otorgado al procurador. Esta es una hipótesis de mera actividad. Definición de cliente: Quien ocupa los servicios de un abogado o mandatario judicial en cuanto tal, sea para la atención de un juicio, de una gestión voluntaria o administrativa, para redactar un contrato, o para evacuar una consulta ART. 231 o Sujeto activo: Abogado o procurador. Respecto del primero, no se requiere patrocinio formal, ni la existencia de un proceso concreto. Procurador debe ser mandatario judicial en los términos de la ley 18.101 (ley de comparecencia en juicio). o Tipicidad subjetiva: Dolo directo, pues el CP exige obrar “con abuso malicioso del oficio”. Si hay dolo eventual o culpa, solo puede surgir responsabilidad civil o profesional, en la medida que el abogado esté colegiado.
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    61 Problema: si elperjuicio es económico, y hay fraude por engaño o por abuso de confianza en el obrar del sujeto, hay uno o dos delitos? Según Matus y Ramírez: Existe concurso ideal de delitos, atendido el distinto bien jurídico protegido (discutible). ART 232: “El abogado que teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare a la vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas de inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.” 2. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMETIDOS POR PARTICULARES. a) Falso testimonio Concepto: “Es la infracción al deber que la ley impone de decir la verdad cuando se declara en calidad de testigo en proceso seguido ante la autoridad judicial” (Etcheberry). Para algunos, se trata aquí y en general en estos delitos de conductas pluriofensivas, que afectan la administración de justicia, y también la fe pública y privada (Bullemore-Mackinnon) Cuando se habla de verdad, se emplea el término en sentido subjetivo, en cuanto debe existir conformidad entre lo que el sujeto depone y lo que percibió, aunque sus dichos no concuerden con la realidad objetiva. (Garrido Montt) Características: • Delito especial: Sujeto activo es quien debe declarar como testigo, perito o intérprete ante un tribunal. • Delito de mera actividad. • Delito de peligro: se consuma con el solo quebrantamiento del deber de ser veraz, sin exigir que realmente se afecte el BJP. • Delito doloso. Verbo rector: art. 206 y 209 del c. Penal • Faltar a la verdad en la declaración, informe o traducción el testigo, perito o intérprete. Es decir, se falta a la verdad bajo la fe del juramento o promesa. Discusión: ¿debe haber juramento o promesa? - Mayoría: sí. - Excepción: no es necesario (fallo citado por matus y ramírez, pág. 229) De lo que se trata es que exista discordancia entre lo que el sujeto activo sabe y lo que declara en la causa. Objetivamente, su testimonio no concuerda con la materialidad de los hechos. Garrido: Debe existir discordancia entre lo que el sujeto sabe y lo que expresa en la causa. Objetivamente su testimonio o declaración no concuerda con la materialidad de los hechos. El tipo se conforma con la falsedad material, sin perjuicio que para que el delito se presente deba, además, concurrir la falsedad subjetiva, pero ésta dice relación con el dolo. La faz objetiva se da si lo que se expresa no concuerda con la realidad de la situación, ya sea porque se niega la verdad o porque se afirma lo que es falso.
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    62 Se exige quela falsedad sea SUSTANCIAL, pues los errores secundarios o no esenciales no son punibles. Etcheberry agrega que si el testigo falta a la verdad al dar razón de sus dichos, al precisar cómo le constan los hechos, ello también es punible. EJ. Dice que presenció los acontecimientos, pero no estaba presente cuando ocurrieron. Matus y Ramírez: La cuestión acerca de si aun las mentiras que no producen efectos procesales o que son inverosímiles son delictivas o no, debe resolverse a la luz del BJP: se excluyen los dichos que son del todo ajenos a las leyes del pensamiento o a las máximas de la experiencia. Si la declaración no tiene posibilidad de afectar la decisión judicial no pone en riesgo el interés tutelado. La declaración falsa debe influir en el fallo, a favor o en contra de algunas de las partes o intervinientes. Falso testimonio: No son punibles los meros juicios de valor, las apreciaciones subjetivas y personales, pues ellos no son hechos o verdades. Discutido: Quien dice que no conoce los hechos, sabiéndolos. Para algunos, no hay delito, pues no existe FT por omisión, pues lo que ocurre al negarse a declarar es que sus dichos serían inoperantes, y no se altera la sustancia de lo acontecido. El tipo penal hoy habla de faltar a la verdad, luego de la modificación del 2005 (ley 20074), y no ya de dar falso testimonio, lo que podría abonar la tesis que sí permite configurar el delito en este caso. Ahora, si se trata de un testigo contumaz, que no quiere declarar en modo alguno, hay un tipo penal especial aplicable en tal caso: Art. 299 inciso 2° CPP: “El testigo que se negare sin justa causa a declarar, será sancionado con las penas que establece el inciso segundo del artículo 240 Código de Procedimiento Civil”. Es decir, incurre en desacato. Si no comparece a declarar sin justa causa: Art. 299 CPP: Se aplica el art. 33: detención o incluso prisión preventiva por un máximo de 24 horas, multa de hasta 15 UTM y costas provocadas por su inasistencia. Personas exceptuadas del deber de declarar: 302 CPP: Cónyuge, conviviente y parientes. 303 CPP: Secreto; 305 CPP: Autoincriminación. o Sujeto activo: El testigo, perito o intérprete. (Debe ser al momento de que tiene tal calidad) Elemento normativo jurídico. Se excluye a las partes al absolver posiciones, o en general cuando se depone sobre hechos propios. Para determinar tales calidades, ha de estarse a las normas procesales. En general, es quien comparece a un proceso para efectos probatorios, y declara lo que sabe sobre los hechos del pleito. La declaración, informe o traducción debe ser formalmente válida, de modo que si diligencia es nula, no existe delito. Ej: No declarar ante el tribunal, declarar fuera de plazo, no prestar juramento o promesa de decir verdad cuando es requerido) Declaración debe prestarse ante un tribunal.
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    63 Luego, no existefalso testimonio en lo declarado a la policía, a la PDI, al fiscal o ante autoridad administrativa, sin perjuicio de configurarse eventualmente el tipo de obstrucción a la investigación, en la medida que concurran los requisitos de dicho tipo penal.. o Consumación del delito: El delito se entiende consumado cuando la declaración ha concluido (cuando termina la declaración) y se ha ajustado a las formalidades procesales de rigor, lo que dependerá de la naturales del proceso, según si es oral o escrito. (No se concluye, por ejemplo, cuando se realiza fuera de plazo, no jura correctamente, etc) Garrido: El falso testimonio en causa penal, debido a la oralidad del procedimiento, se consuma desde que el sujeto ha puesto término a su declaración, pues no se exige firma, acta u otra formalidad; por la misma razón se descarta la posibilidad de etapas imperfectas de tentativa o frustración. o Tipicidad subjetiva: Garrido: Dolo directo. La esencia del delito es la falsedad, de modo que el agente debe conocer que lo que expresa no está conforme con lo que sabe o estima saber. El que duda no miente, se equivoca, por lo que se excluye el dolo eventual. Otros: Dolo directo o eventual. Pueden ocurrir 3 situaciones: a) Declarante capta mal la realidad, y así la describe al tribunal: No hay delito, por falta de dolo, si bien la conducta es típica objetivamente. b) Deponente conoce los hechos, los altera de modo esencial y sabe que o hace cuando declara: hay tipicidad objetiva y subjetiva; c) El agente capta erradamente lo sucedido pero miente al Juez alterando lo que él cree que sucedió siendo objetivamente verdad lo dicho, la conducta es atípica objetivamente. Inexigibilidad de otra conducta y retractación: Inexigibilidad: Art.206 inc. Final: “Están exentos de responsabilidad penal por las conductas sancionadas en este artículo quienes se encuentren amparados por cualquiera de los supuestos a que se refiere el artículo 305 del Código Procesal Penal.” (Autoincriminación) Para Garrido: Excusa legal absolut. Retractación oportuna: Art. 208. Constituye una atenuante muy calificada (68 bis), o incluso una eximente cuando su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisión así lo justificaren. b) Perjurio. (Involucra otros bienes jurídicos) Art. 210: “El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso testimonio en materia que no sea contenciosa.” Por ejemplo, mentir en un cambio de nombre, actuaciones voluntarias. Art. 212: “El que fuera de los casos previstos en los artículos precedentes faltare a la verdad en declaración prestada bajo juramento o promesa exigida por ley.” Por ejemplo, en la pandemia en las declaraciones juradas, postulación a subsidio. o Conducta: Perjurar o dar falso testimonio.
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    64 Concepto: Garrido: “Esla declaración falsa prestada ante una autoridad bajo juramento, en los casos en que la ley impone esta exigencia, y siempre que ello no constituya el delito de falso testimonio” Características: • Delito común: Sujeto activo es cualquiera que deba declarar bajo juramento. • Delito de mera actividad. • Delito de peligro: se consuma con el solo quebrantamiento del deber de ser veraz. • Delito doloso. • Figura subsidiaria en relación con F. testimonio. à ART. 210. Si la ley no impone exigencia de ser veraz, no hay delito. A diferencia del falso testimonio, el perjurio se configura cuando se miente a la autoridad o sus agentes, no ante un tribunal. Puede ser cometido por cualquier persona, y no sólo por los del f. Testimonio. La declaración mendaz puede ser verbal o escrita, sobre hechos propios o ajenos. Ej: testigos de matrimonio, para obtener beneficios tributarios o de otra índole, etc.) Clases de juramento: El perjurio sólo existe respecto del juramento declarativo, y no del meramente promisorio. - Juramento declarativo: El que se presta al declarar sobre sucesos que están en conocimiento delo sujeto y respecto de los cuales debe dejarse constancia fehaciente de si son o no efectivos. EJ: decir que no se tiene inhabilidad para cargo. - Juramento promisorio: El que recae sobre hechos futuros. Ej: parlamentarios, jueces, etc. à ART. 212. Figura aun residual de la del art. 210, sancionada con menor pena (Prisión o multa). Ej: Declaraciones para obtener beneficios previsionales, o para declarar inexistencia de inhabilidades para algún cargo, etc Caso discutible: ¿se comete delito de perjurio al mentir en prueba confesional? Garrido: Si el absolvente miente al contestar una posición en la diligencia, comete perjurio. Discutible, pues parece ser un caso de inexigibilidad de otra conducta. ART. 210 Y 212. Figuras calificadas de perjurio en legislación especial: Ej: Artículo 2° ley 19003. Los deudores habitacionales a que se refiere el artículo anterior deberán probar el deterioro de sus ingresos en la siguiente forma: a) Si la rebaja que se solicita no excede del 25% de cada dividendo, con declaración jurada simple, y b) Si la rebaja fuere mayor, con un certificado del empleador o de su último empleador, si se encuentra cesante, o tratándose de una persona que lleva contabilidad, con sus libros, o, si no estuviere obligado a llevarla, con una declaración prestada bajo juramento y una declaración adicional de dos testigos a lo menos, declaraciones que deberán prestarse ante notario. La falsedad en que incurra el deudor en la declaración referida en la letra a), será penada con presidio menor en sus grados mínimo a medio. La falsedad en la certificación de un empleador, en la declaración de un testigo,
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    65 en la declaraciónjurada de un deudor o en aquella en que éste incurriere en sus libros de contabilidad, en los casos señalados en la letra b), será sancionada con presidio menor en sus grados medio a máximo.". La falsedad en la certificación de un empleador, en la declaración de un testigo, en la declaración jurada de un deudor o en aquella en que éste incurriere en sus libros de contabilidad, en los casos señalados en la letra b), será sancionada con presidio menor en sus grados medio a máximo.". o Tipo subjetivo: Dolo, en los mismos términos que el F. testimonio. Art. 210 y 212. c) Presentación de pruebas falsas, Art. 207 Art. 207. “El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes a que se refiere el artículo precedente, u otros medios de prueba falsos o adulterados, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito. Los abogados que incurrieren en la conducta descrita sufrirán, además, la pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena. Tratándose de un fiscal del Ministerio Público, la pena será de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. En todo caso, si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito, la pena se impondrá en el grado máximo.” o Conducta: Presentar ante un tribunal a los testigos, peritos o intérpretes falsos, u otro medio de prueba falso o adulterado. Por ejemplo, lo puede cometer el abogado y en dicho caso, puede llegar a haber concurso de personas si el abogado tenía conocimiento de la prueba falsa, ambos son castigado el imputado (parte) y abogado o viceversa. Características: • Delito especial: Sujeto activo es la parte, o el abogado o fiscal del M. Público (lo dice expresamente la norma) • Delito de mera actividad. No admite formas imperfectas (Fallo C. Suprema RDJ, T. IV, 1958, 2a parte, sección 4a, pág. 129) • Delito de peligro: se consuma con el solo quebrantamiento del deber de ser veraz. • Delito doloso. Presentación de pruebas falsas: El verbo rector es ́”presentar ante un tribunal”. Puede ser cualquier clase de proceso, lo que importa para efectos de la penalidad, siendo mayor el reproche cuando es en proceso penal contra el imputado. No se aplica si el proceso es administrativo o disciplinario. Se puede cometer oralmente o por escrito, según el proceso de que se trate. Testigos, peritos o intérpretes falsos son los que cometen el delito de F. testimonio. Otros medios de prueba falsos o adulterados, pueden ser instrumentos u otros medios de prueba (ej. Evidencias, fotografías, etc.)
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    66 Los documentos sonaquellos respecto de los cuales existe falsedad ideológica o material. Puede haber un problema de concurrencia aparente (con la falsedad documental), se resuelve de acuerdo a las reglas generales. o Tipo subjetivo: Dolo directo, por la expresión “a sabiendas” que utiliza la norma. Se descarta el dolo eventual. o Participación criminal: Puede haberla, y la penalidad es diversa. d) Acusación o denuncia calumniosa, Art. 211. BJP: Correcta administración de justicia y secundariamente el honor del afectado. ART. 211: “La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada”. Características: ü Delito común: S. Activo puede ser cualquiera, siempre que sea quien ha deducido acusación o denuncia. ü Delito de acción. ü Delito doloso. o Tipo objetivo: Se trata de un delito que ha generado dificultades interpretativas. Acción: Deducir ante la autoridad judicial “acusación o denuncia calumniosa”. Acusación o denuncia: Implica que el sujeto activo del delito acciona penalmente en contra de la víctima. Problema: Cómo deben entenderse las expresiones acusación o denuncia. ¿En sentido técnico procesal? Artículo 172.- Formas de inicio. La investigación de un hecho que revistiere caracteres de delito podrá iniciarse de oficio por el ministerio público, por denuncia o por querella. Se asimila acusación a querella? O a acusación del O en sentido amplio: Ejemplo: Incluyendo querella, requerimiento en procedimiento simplificado, acusación propiamente tal, adhesión, etc? Tipo objetivo: calumniosa La acción deducida lo es por cualquier delito. La ley no distingue (crimen, simple delito o falta; de acción pública, privada, o de acción pública previa instancia particular). Lo importante es que se ejerce ante la autoridad judicial o sus agentes; y que es calumniosa. La acción deducida es calumniosa. Problema: ¿Se entiende esto como sinónimo de calumnia, del Art. 412 del CP? Mayoría: No, se entiende en sentido natural y obvio, como sinónimo de falsa, mendaz, mentirosa. Esto debe ser sustancial: El hecho no ha existido o no ha participado en él el afectado. La falsedad en circunstancias accesorias o secundarias carece de mérito a efectos de este tipo penal. ¿Qué significa que la A.o.D sea declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada?
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    67 Discutible: Esto esrequisito previo al nuevo proceso? Hay que pedir en el primer proceso que se declare la calumniosidad? Así se entendió en el pasado. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ACTUAL: Ello no es necesario, pues será en el proceso penal que se instruya por este delito que el tribunal respectivo deberá catalogar de calumniosa o no la A. o D. del proceso anterior. Tipo subjetivo: Dolo directo, pues debe existir cabal conocimiento de la falsedad de la A. o D., sea porque los hechos no ocurrieron o sea porque en ellos el afectado no intervino. Garrido: “Si el acusador cree en la veracidad de su denuncia, aunque objetivamente no corresponda a la realidad, no comete delito” (Ver causa Rit 169-2014, TOP Chillán) e) Obstrucción investigación Art. 269 bis y 269 ter. BJP: Se atenta contra la Administración de Justicia y, además, se legitima por la infracción al deber que subyace como fundamento del tipo. Se tipifica en Art. 269 bis: “El que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación de sus responsables, mediante la aportación de antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Público a realizar u omitir actuaciones de la investigación (...)” Tipo objetivo: • Delito de acción. • De sujeto activo indeterminado. Eso sí, la pena se aumenta si lo comete abogado (inc. 3°) • De mera acción. • Doloso. Conducta: Aportar antecedentes falsos que lleven al MP a realizar u omitir actuaciones de la investigación, obstaculizando gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinación de sus responsables. - Delito complejo Agravante: Art. 269 bis inc. 2 “La pena prevista en el inciso precedente se aumentará en un grado si los antecedentes falsos aportados condujeren al Ministerio Público a solicitar medidas cautelares o a deducir una acusación infundada.” Tipo subjetivo: Dolo directo, por la expresión a sabiendas que utiliza la norma. Retractación: Se encuentra en el inc.4 del art. 269 bis. Constituye atenuante de responsabilidad penal, y es aquélla que se produjere en condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerada por el tribunal que debiere resolver alguna medida solicitada en virtud de los antecedentes falsos aportados o, en su caso, aquélla que tuviere lugar durante la vigencia de la medida cautelar decretada en virtud de los antecedentes falsos aportados y que condujere a su alzamiento o, en su caso, la que ocurra antes del pronunciamiento de la sentencia o de la decisión de absolución o condena, según corresponda. Eximente: 269 bis inc. Final: “Estarán exentas de las penas que establece este artículo las personas a que se refieren el inciso final del artículo 17 de este Código y el artículo 302 del Código Procesal Penal.” - Inexigibilidad de otra conducta.
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    68 Se tipifica tambiénen Art. 269 ter: “El fiscal del Ministerio Público, o el abogado asistente del fiscal, en su caso, que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participación punible en él de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinación de la pena, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación especial perpetua para el cargo.” Características: • Delito de acción. • De sujeto activo calificado: Fiscal del Ministerio Público, o abogado asistente del fiscal. • De mera acción. • Doloso. Tipo objetivo: Ocultar, alterar o destruir cualquier antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o inexistencia de un delito, la participación punible en él de alguna persona o su inocencia, o que pueda servir para la determinación de la pena. Tipo subjetivo: Dolo directo, por la expresión a sabiendas contenida en el tipo penal. Delitos de los funcionarios públicos Bien jurídico protegido: La fe pública (recta administración pública). o Sujeto activo: Empleado público. o Comunicabilidad: art 260 BJP: Recta admin. pública. Es difícil determinar ya que en el Título 5° del libro II se agrupan diversos delitos atendiendo más bien al sujeto activo. Sin embargo, mayoritariamente, se sostiene que es la recta administración pública entendida en sentido muy amplio, como actividad general del Estado no sólo en el aspecto administrativo, sino que también en el legislativo y judicial. Concepto de empleado público. El art. 260 del C. Penal contiene una definición de empleado público para los efectos del título V, libro II y del párrafo IV del título III. En la definición casuística se emplea la noción de función pública. El C. Penal no define lo que debe entenderse por función pública, para precisarlo se recurre a la Convención Interamericana contra la corrupción, que en su art. 1° la define como “Toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus entidades, en cualquiera de los niveles jerárquicos.” De manera que, a partir de estos textos se puede afirmar que: “Son empleados públicos los funcionarios que sirven a la administración pública dentro de las nuevas formas administrativas, judiciales y económicas que las actividades del Estado han ido asumiendo”. La jurisprudencia ha sostenido que puede tratarse de funcionarios de planta, a contrata, a honorarios e incluso ad-honorem. Ámbito de aplicación del concepto de empleado público:
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    69 El punto esdiscutido. Algunos sostienen que se aplica sólo a los casos que indica la citada disposición y en los demás rige el Estatuto Administrativo. Otros afirman que se aplica a todas las situaciones en que el sujeto activo es un empleado público porque lo importante es la función pública Ej.: art 193 del C. Penal (Notario) El Estatuto administrativo no lo indica. Comunicabilidad: Los delitos funcionarios son especiales en el sentido que quien lo ejecuta debe reunir determinadas calidades personales exigidas por el respectivo tipo penal. Cuando esta clase de delitos es cometido por dos o más personas pueden surgir inconvenientes en el caso que sólo una de ellas reúna las calidades personales (intraneus) y no las restantes (extraneus) El Código Penal, en el art. 64, resuelve expresamente los conflictos que se pueden presentar cuando se trata de circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, pero no cuando los requisitos especiales son una exigencia típica. De acuerdo al art. 64, las atenuantes y agravantes de carácter personal no se comunican. El verdadero problema se presentará cuando la calidad personal, en este caso funcionario público, es una exigencia típica. La doctrina ha discutido latamente estas materias y la jurisprudencia se ha pronunciado sobre ellas, en diversas oportunidades, pero no se ha logrado una uniformidad de criterios y más aún en los últimos tiempos se pueden encontrar decisiones jurisprudenciales absolutamente contradictorias. Actualmente las opiniones doctrinas se pueden agrupar de la siguiente manera: 1. Comunicabilidad absoluta 2. Comunicabilidad relativa 3. Incomunicabilidad absoluta. Delitos que consisten en falta de probidad • Malversación de caudales públicos. • Fraude al fisco. • Negociaciones incompatibles • Negociaciones incompatibles por tráfico de influencias. • Exacciones ilegales • Enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos • Cohecho. 1) MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS • Malversación por sustracción de caudales públicos, que doctrinariamente se le denomina peculado. - Art. 233 regula la forma dolosa, y el art. 234, la forma culposa. • Malversación por distracción o desfalco de caudales públicos (art. 235) • Malversación por aplicación pública diferente art.236 • Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa art. 237 a) Malversación de caudales públicos La malversación se relaciona con la idea de empleo indebido de los fondos públicos, mala inversión, mal empleo. Técnicamente tiene una acepción más restringida, la de dar a los fondos públicos un destino también público pero diferente del que tenía asignado por la ley o la autoridad competente.
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    70 El Código denominamalversaciones a situaciones que técnicamente no lo son, como por Ej.:la negativa a efectuar un pago o entregar una cosa, del Art. 237 I. Sustracción de caudales públicos - Malversación por sustracción de fondos. La doctrina lo denomina peculado El art. 233 del C. Penal contempla el tipo doloso. El art. 234 tipifica la forma culposa. • Sustracción de caudales públicos dolosa ART. 233: “El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga”. Esta es la figura más grave dentro del párrafo, aquí existe una sustracción definitiva y por ello un menoscabo permanente al patrimonio fiscal. Conducta típica: Tiene hipótesis alternativas “sustraer” o “consentir que otro los substraiga”. Sustraer consiste en una acción material de apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera de custodia de su titular. La sustracción puede también consistir en quedarse con los caudales o efectos antes de su ingreso material en arcas fiscales lo que no lo priva del carácter de fondos públicos. La conducta aquí sería no hacer el ingreso de los fondos percibidos. La hipótesis de “consentir en que otro substraiga” consiste en que el funcionario no evita la sustracción de los caudales o efectos por parte de un tercero que puede ser un particular u otro funcionario público. No se exige que exista concierto previo con el tercero, pero en todo caso debe ser dolosa. o Sujeto activo: Un empleado público conforme a lo dispuesto en el art. 260 del C. Penal que en razón de sus funciones tenga a su cuidado caudales o efectos. Si el empleado público sustrae caudales o efectos que los tiene ocasional o accidentalmente no comete este delito, podría ser sancionado como autor de un delito contra la propiedad (apropiación indebida o hurto) con la agravante del art. 12 N°8, prevalerse del carácter público que tenga el culpable. Etcheberry, refiriéndose al sujeto activo sostiene que el funcionario debe desempeñar el cargo en unas de las calidades contemplada por el derecho Administrativo en virtud de disposición legal o de formal nombramiento y además es indispensable que legal o reglamentariamente, el cargo lleve consigo la custodia de los caudales o efectos sustraídos. Por ello es que el art. 233 habla de "teniendo a su cargo". o Objeto material: Se acepta en doctrina que los términos caudales y efectos son de comprensión amplia. Por caudales debe entenderse los bienes de cualquier especie que representen algún valor, como joyas, obras de arte incluyendo el dinero, pero en ningún caso limitándolo a él.
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    71 Por efectos, seentiende todos los documentos susceptibles de estimación pecuniaria y que signifiquen un valor negociable, sean nominativos, endosables o al portador, excluyéndose solamente los bienes inmuebles. Se entiende que estos caudales o efectos son considerados públicos, tanto cuando pertenecen al Estado o Fisco, como también los municipales y los pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. El art. 233, equipara a caudales públicos ciertos fondos particulares. Se trata de aquellos fondos que se hallan legalmente depositados bajo la tenencia del funcionario malversador. Si ese depósito es voluntario la eventual sustracción no podrá ser sancionada a título de malversación. Se equiparan a los públicos los fondos privados que estén legalmente bajo la custodia del malversador. Según el art. 233 se requiere que el empleado público hubiere recibido los caudales o efectos “en depósito, consignación o secuestro”. El Código Civil, define tales expresiones, pero la doctrina sostiene que aquí no debe dárseles tal significado sino que se debe interpretar en el sentido común y corriente del que recibe dinero o efectos a título de mera tenencia con la obligación de responder de ellos y su enumeración sólo es a vía de ejemplo. En conclusión, estimamos que el objeto material de este delito son los caudales o efectos públicos o de particulares, siempre que estos se encuentren bajo custodia o guarda del empleado público en razón de su cargo. Esto último quedará entregado al Derecho Administrativo el cual nos indicará si el cargo conlleva o no la custodia de estos objetos. o Tipicidad subjetiva: Dolo directo La ley 21.121, de 20/11/2018 modificó la pena de este delito, elevando la pena de multa al doble de lo sustraído; aumentando las penas privativas de libertad, y manteniendo la de inhabilitación. • Sustracción de caudales públicos culposa Art. 234: “El empleado público, que por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior”. En esta disposición se sanciona una conducta negligente que permite que el tercero sustraiga, pero ello se debe a su negligencia o abandono, no porque se lo quiera permitir. La diferencia es que aquí se obra con culpa y no con dolo como en el artículo anterior. Se ha sostenido que en realidad este tipo es culposo de la segunda modalidad del art. 233, “Consintiere que otro lo sustraiga” De todos los delitos que se analizan en este capítulo el tipo del art. 234, es el único que admite comisión culposa punible. II. Distracción de fondos art. 235 del C. Penal. “El empleado público que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo”.
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    72 “No verificado elreintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el art. 233”. Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público se le aplica la pena que indica el inciso final del art. 235. Distracción: En doctrina cuando la distracción se refiere a dinero, se le denomina desfalco. La diferencia con el art. 233 radica PARA ALGUNOS, en el elemento subjetivo, pues se dice que aquí existe voluntad de reintegrar y sólo un uso temporal de los fondos a que se refiere el art. 235, porque sólo hace referencia a una “aplicación,” En cambio en el art. 233, se habla de una sustracción que implica un ánimo de señor y dueño. El problema se puede presentar cuando el sujeto activo sustrae caudales o efectos públicos con ánimo de apropiárselos, pero posteriormente los reintegra en un momento oportuno. Para algunos se le debería sancionar por el delito de malversación del art. 233, en tanto que el reintegro podría operar como atenuante. ( criterio subjetivo) Mayoría: criterio objetivo: Si el propio texto de la ley permite que cuando no hay reintegro se aplique el art. 233, que es más gravoso para el imputado, con mayor razón se debe permitir lo contrario, es decir, que se apliquen las penas del art. 235, cuando exista reintegro cualquiera haya sido el aspecto subjetivo inicial del sujeto activo.(criterio objetivo) Conducta típica • Es aplicar a usos propios o ajenos: Aplicar sería sustraer y luego reintegrar, es decir, aquí no existe una conducta que implique ingresar los caudales o efectos definitivamente al patrimonio propio o ajeno. • Si se sustrae y no se reintegra se está en el art. 233. • Si se reintegra se aplica el art. 235. El art. 235 habla primero de aplicar que es verbo rector y luego al señalar la pena en el inciso 1o habla de sustraído. De ahí que se sostiene que la aplicación supone necesariamente una sustracción, por lo que aplicar sería sustraer para luego reintegrar. La diferencia fundamental entre el art.233 y el art. 235, radica que en el primero el sujeto sustrae para apoderarse definitivamente de los caudales o efectos, en cambio en el art. 235, sustrae para luego reintegrarlo. En cuanto a la frase "sin perjuicio del reintegro" la comisión redactora la incluyó para especificar y dejar en claro que el hecho de que no haya daño o entorpecimiento del servicio no exime al sujeto activo de la obligación de reintegrar lo sustraído. En lo respecta al daño o entorpecimiento del servicio, deberán ser apreciados en cada situación tomando en cuenta las funciones ordinarias del servicio administrativo en relación a los actos de administración que debe cumplir. o Sujeto activo: Empleado público en los términos definidos por el art. 260. o Objeto material: Caudales o efectos públicos puestos a su cargo. Momento en que debe efectuarse el reintegro. (El código no lo señala, es discutido).
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    73 - La doctrinaintenta determinar el instante preciso en que este reintegro tendría que producirse para encuadrar en el tipo del art. 235 - Para algunos el reintegro debe producirse antes de que se descubra la sustracción por la autoridad competente. - Otro criterio es hasta antes que se inicie la acción judicial contra el inculpado. - Otros afirman que el reintegro puede efectuarse hasta el momento que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en consideración al momento de dictarse la sentencia definitiva. Existen fallos que lo han exigido antes de la formalización. Así fue acogido ( Top Talca, Ruc No 0500243716-5 Rit No 75-2009): También existen fallos que han indicado que debe realizarse antes que se inicie acción judicial. (Corte de Apelaciones de Concepción, Rol No 88-2011) Lo rechazó porque se consignó en segunda instancia y tampoco lo aceptó como atenuante. Para aplicar el art. 235, el reintegro debe ser completo, si es parcial sólo servirá como atenuante. o Tipicidad subjetiva: Dolo III. Aplicación pública diferente. Art. 236 C. Penal. “ El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados,.. será castigado..” Esta figura es la que corresponde al concepto clásico de malversación "inversión indebida". La doctrina es partidaria de su despenalización, pues bastaría con una sanción administrativa. Lo que aquí se tutela es la buena marcha de la administración pública, la rectitud en la gestión económica del Estado y el correcto desempeño de los empleados públicos en las funciones que les corresponden. o Conducta típica: Consiste en dar a los caudales o efectos públicos que el funcionario administra una aplicación pública, pero diferente de aquella a que estuvieren destinados. El destino normal de los fondos se encuentran fundamentalmente en la ley de presupuesto, pero también decretos, ordenes superiores del servicio, etc. Existe una desviación de los caudales de los fines públicos autorizados a otros también públicos, pero indebidos. Los fondos deben invertirse efectivamente, no es suficiente la orden. o Sujeto activo: Empleado público que cuente con competencias para efectuar pagos o realizar inversiones. o Objeto material: Caudales o efectos públicos administrados por el sujeto activo.
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    74 La comisión redactoradejó constancia en la sesión 49 que, con el empleo de la expresión arbitrariamente, se trataba de excluir los casos en que los empleados subalternos efectuaren cambios en el empleo de los fondos en virtud de ordenes superiores y procediendo con arreglo a la ley. Debe tener fundamento para que no se catalogue de arbitrario. o Tipicidad subjetiva: Dolo IV. Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa, art. 237 del C. Penal. (Delito de omisión simple). Aquí existen dos hipótesis: El inciso primero sanciona al “ El empleado público, que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante”. El inciso segundo dispone que “Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración”. o Conducta típica: Rehusare hacer un pago sin causa bastante o rehusare entregar una cosa puesta bajo su custodia o administración. “Rehusar” Es negarse al pago o entrega habiendo sido requerido. Se trata de delitos formales y de omisión pura que se perfeccionan por la mera negativa a un pago o entrega. En el fondo las situaciones de este artículo, no son más que conductas de desobediencia, denegación de auxilio o abusos contra los particulares No existe pérdida para el Estado, ni desorden en las inversiones, pero se sanciona porque entraba la regular o normal marcha de la administración pública. En el fondo hay sospechas de una apropiación o de actos preparatorios de otros delitos. La expresión sin "causa bastante" fue incorporada por la comisión redactora sesión 153; para referirse a que la negativa es sin motivo legítimo, o sea antijurídica. En la primera hipótesis el sujeto activo es un funcionario público tenedor de fondos del Estado, que entre sus funciones se ha de encontrar la de realizar pagos con tales fondos. En la segunda modalidad se trata de un funcionario público que tiene alguna cosa bajo su custodia o administración. Aquí, la cosa podría ser referida tanto a objetos del Estado como de los particulares que estén legalmente bajo la custodia del sujeto activo. o Objeto material: Fondos del Estado o una cosa puesta bajo la custodia o administración del empleado público. o Tipicidad subjetiva: Dolo directo Norma común a las diversas figuras de malversación de caudales públicos.
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    75 Art. 238 delC. Penal: “Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia. En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del art. 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se impondrá el grado máximo”. b) DELITO DE FRAUDE AL FISCO. Art. 239 del C. Penal: “El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo..” - La ley 21.121 aumentó las penas. o Bien juridico protegido: Se sostiene que en forma mediata es la recta administración pública, pero en forma inmediata sería la probidad administrativa. Al exigir perjuicio aparece que específicamente se protege el patrimonio fiscal. o Sujeto activo. Un empleado público que debe intervenir, por razón de su cargo, es decir, que tiene competencia para participar en ciertas operaciones. Entonces, o puede ser cualquier funcionario. El término “operación” implica el concepto de compromiso, de fuente de obligaciones. Se refiere a cualquier clase de negocio, contrato o actividad económica entre el Estado y un particular. Es aplicable aquí la definición de empleado público que indica el art. 260 del C. Penal. y los Tribunales lo han precisado latamente, dándole una amplia aplicación. Se ha entendido que no puede cometer este delito el funcionario que dispone de los fondos en cuestión, sino que otro que los obtiene de éste, mientras que el primero sólo podría responder por las figuras de los arts. 233 y 235 del C. Penal. o Conducta típica: Defraudar o consentir en que se defraude. Aquí se castigan dos clases de conducta: defraudar (defraudación directa) o consentir en que se defraude (defraudación indirecta) - La defraudación directa, se presenta cuando el propio funcionario es quien defrauda al Estado o a los entes mencionados en el art. 239. - La defraudación indirecta, tiene lugar cuando el funcionario público realiza una conducta de cooperación para que el tercero defraude al fisco. No es necesario concierto pero sí dolo. Defraudar es causar un perjuicio- en este caso- al Estado o algunas de las instituciones que indica el art. 239, mediante fraude. El fraude, es caracterizado como un medio o modo de obrar.
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    76 El punto discutidoes si este medio, debe estar constituido por el engaño, abuso de confianza o basta con el sólo incumplimiento de deberes. Es un aspecto no pacífico. Un sector importante de la doctrina sostiene que se trata de una especial forma de estafa en que el sujeto activo es un empleado público y el pasivo el Fisco, representado por las Instituciones que la ley indica. Al respecto existen fallos judiciales que han seguido esta doctrina. Es evidente que el ente público no puede ser engañado sino que ello se realiza a través de las personas que actúan a su nombre. El sujeto activo puede que tenga que engañar a otro empleado cuando sea necesaria su intervención para lograr la disposición patrimonial. La descripción de la conducta es amplia. Puede consistir en utilizar cualquier medio o artificio cualquier maquinación, simulación o engaño que tenga por objeto defraudar. Otro sector ha sostenido que puede ser cometido tanto por engaño como por incumplimiento de deberes. Se esgrimen diversos argumentos, entre los cuales están, el que la intención del legislador fue darle a este delito la mayor amplitud posible. También que el fraude se caracteriza por la producción de un perjuicio y que el medio para producirlo puede ser por engaño o por abuso de confianza, siendo el incumplimiento de deberes una forma de abuso de confianza. Además indican que el legislador en el art. 239 no hace distinción alguna, por lo que cualquier medio dolosamente utilizado es idóneo para configurar el delito. o Resultado típico: El perjuicio. Aparece indicado cuando el art. 239 habla de "sea originándole pérdidas o privándole de un lucro legítimo”, es decir, se comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. Este es un delito de resultado externo y por lo mismo se puede dar en grado tentado, frustrado o consumado. o Tipicidad subjetiva: Dolo directo En cuanto a la comunicabilidad: Dependerá de la doctrina que se acepte, para algunos se comunicará y para otros no porque se trataría de un delito especial impropio y al extraneus se le castigará por el delito base común Sin embargo, la jurisprudencia ha estado contradictoria en los últimos tiempos. c) DELITO DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS. Art. 240 y 240 bis. Negociones incompatibles, tipo del art. 240. "Artículo 240.- Será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa de la mitad al tanto del valor del interés que hubiere tomado en el negocio:
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    77 1° El empleadopúblico que directa o indirectamente se interesare en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión en la cual hubiere de intervenir en razón de su cargo.” Negociaciones incompatibles: Aquí lo que se protege es el correcto desempeño de la función administrativa que exige que se respete la objetividad, imparcialidad y honestidad, que debe rodear la administración pública. Esta se lesiona, si se contrapone el interés individual al interés público. o Conducta típica del art. 240: cipiart o Interesarse sea en la forma de tomar interés o de dar interés. Tiene dos hipótesis: • En la primera modalidad, el interesarse significa que el empleado tome parte en la negociación respectiva de tal modo que de ella pueda derivar un beneficio económico; el interés debe ser siempre personal del funcionario, sea que actúe directa o indirectamente, esto es, por si mismo, o por persona interpuesta. Este es un delito formal. • En la hipótesis de dar interés, el sujeto activo sigue siendo el mismo, pero el interés ya no es personal, sino para su cónyuge, alguno de los parientes, o las demás personas que la ley señala. Se considera igualmente grave mezclar el interés propio con el público, como el de estas personas tan estrechamente vinculadas al funcionario. No se exige que el funcionario haya llegado efectivamente a obtener un beneficio y tampoco se exige un perjuicio para el Estado. Se trata de un delito formal y ello lo diferencia sustancialmente con el delito de fraude al fisco, que es de resultado externo. - Se sostiene que el delito se consuma cuando se ha concretado la negociación. o Sujeto activo: Un empleado público. Pero en los N° 2 a 7 se extiende a otras personas que si bien no son empleados públicos, tienen la posibilidad de abusar de sus cargos en beneficio personal. Tutelan intereses ajenos y no debe mezclarlos con los propios. En el inciso 2 del art. 240 los sujetos activos siguen siendo los mismos, pero se les sanciona si el interés ya no es personal, sino que para su cónyuge, conviviente civil o los parientes que la disposición indica. El inciso final lo extiende a cuando se da interés a terceros asociados con el sujeto activo. Estas personas están ligadas por vínculos estrechos con el sujeto activo, de ahí que la ley considera grave mezclar los intereses de estas personas con lo público. Si de la conducta resulta un perjuicio para el Estado, se debe aplicar el fraude al fisco del art. 239. o Tipicidad subjetiva: Dolo directo Negociaciones incompatibles mediante tráfico de influencias. Art. 240 bis Inciso 1° “Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses”. Inciso 2° Sanciona con iguales penas “al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos segundo y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en
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    78 que deba intervenirotro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses”. En el primer caso el empleado público ejerce influencia sobre otro empleado público en su propio interés. En cambio, en la segunda situación lo hace para dar interés a otras personas ligadas a el por especiales vínculos. Conducta típica. - Ejercer influencia. Significa incidir de alguna forma en el proceso motivador del otro empleado público, de tal manera que lo conduce a una resolución favorable a sus intereses o de las otras personas con quienes se encuentra vinculado. o Sujeto activo: Es un empleado público sin que sea necesario que reúna condiciones especiales. Se sostiene que no se requiere superioridad respecto del otro funcionario, ni que se valga de su cargo. No compartimos esta opinión porque en tal caso sería a lo más una sugerencia, recomendación o consejo de que o Tipicidad subjetiva: Dolo directo y un elemento subjetivo del tipo que está constituido por el propósito de obtener una decisión favorable a sus intereses o al de las personas para los cuales la solicita. d) DELITO DE EXACCIÓN ILEGAL. Modificado por ley 21121, en lo relativo a la penalidad. El empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos. o Conducta: Exigir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos. o Sujeto activo: Sólo un empleado público. o Pena: Reclusión menor en grado máximo a mayor en grado mínimo (antes no la tenía), e inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios en grado medio a máximo (se aumentó), y multa del duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido. e) DELITO DE INCREMENTO PATRIMONIAL INDEBIDO DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS El art. 241 bis, incorporado por Ley 20.088.- D. O. de 5-01-2006.- Esta disposición tipifica lo que también se ha denominado como enriquecimiento ilícito o injustificado de los funcionarios públicos. Art. 241 bis. “El empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado, será sancionado con multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido y con la pena de inhabilitación absoluta temporal para el ejercicio de cargos y oficios públicos en sus grados mínimo a medio. Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicará si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma alguno de los delitos descritos en el presente Título, caso en el cual se impondrán las penas asignadas al respectivo delito.
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    79 La prueba delenriquecimiento injustificado a que se refiere este artículo será siempre de cargo del Ministerio Público. Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado público es absuelto del delito establecido en este artículo o se dicta en su favor sobreseimiento definitivo por alguna de las causales establecidas en las letras a) o b) del artículo 250 del Código Procesal Penal, tendrá derecho a obtener del querellante o denunciante la indemnización de los perjuicios por los daños materiales y morales que haya sufrido, sin perjuicio de la responsabilidad criminal de estos últimos por el delito del artículo 211 de este Código.” Ello es así porque en tales situaciones el enriquecimiento injustificado constituiría el agotamiento del respectivo delito. Se verificará contrastando la declaración de patrimonio inicial al momento de asumir el cargo y la declaración final. o Sujeto activo: Debe tratarse de un empleado público, que en el desempeño de su cargo, obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado. El término “relevante” e “injustificado” son elementos normativos culturales. o Tipicidad subjetiva: Dolo directo. f) DELITO DE COHECHO. Art. 248 y sgtes. Ley 21121 aumentó penas y conducta. Clasificación: Por la distinta naturaleza y significación jurídica que tienen las conductas de uno y otro, se ha distinguido tradicionalmente entre cohecho activo (cometido porun particular) y cohecho pasivo (perpetrado por funcionario público). Desde otro punto de vista se distinguen entre cohecho propio y cohecho impropio, según la entidad de la conducta realizada u omitida. • Cohecho pasivo propio. Artículo 248: “El empleado público que en razón de su cargo solicitare o aceptare un beneficio económico o de otra naturaleza al que no tiene derecho, para sí o para un tercero” La ley 21121 agregó beneficio de otra naturaleza, y aumentó penas. Es un delito de mera actividad, porque el verbo rector es mucho más amplio “solicitar o aceptar”. Es cohecho pasivo, porque se mira desde el punto de vista del funcionario y es propio porque no tiene por objeto la comisión de un delito, sino sólo un obrar contrario a los deberes del cargo. Artículo 248 inciso segundo: Castiga al E.P. que solicita o acepta recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero, para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos. Por ejemplo, un notario o receptor cobra más de lo debido o cuando no se debía cobrar.
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    80 EN ESTOS CASOSEL FUNCIONARIO ACTÚA CUMPLIENDO SUS DEBERES. Artículo 248 bis: Sanciona al empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico o de otra naturaleza para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo. Por ejemplo, carabinero detiene para controlar el exceso de velocidad y no saca el parte correspondiente, llegando a un “acuerdo”. EL SUJETO ACTÚA U OMITE ACTUAR EN VIRTUD DEL BENEFICIO, INFRINGIENDO SUS DEBERES. Artículo 248 bis inc. 2: Sanciona al empleado público cuando la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado. Por ejemplo, no le corresponde resolver a él problema, pero a cambio de un beneficio económico ayuda al sujeto y ejerce influencia en otro. • Cohecho pasivo impropio. Artículo 249: “El empleado público que en razón de su cargo solicitare o aceptare un beneficio económico o de otra naturaleza al que no tiene derecho, para sí o para un tercero para cometer algunos de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III..” Es cohecho pasivo, porque se mira desde el punto de vista del funcionario y es impropio porque tiene por objeto la comisión de un delito. o Conducta típica: Solicitar o aceptar un beneficio económico o de otra naturaleza para cometer alguno de los delitos del Título V o del Párrafo 4o del Título III, De no existir el artículo 249, la conducta sería sancionable de acuerdo al delito cometido más la agravante del artículo 12 no 2. En cambio, con este tipo penal hay concurso real (249 inc 2) La comisión redactora del Código Penal, señaló que no se incluían en el delito de cohecho los "regalos" que reciben los, funcionarios en razón de su cargo. En este sentido el profesor Etcheberry, sostiene que si la recepción de dicho regalo está en relación directa con la ejecución u omisión de un acto obligatorio, surge esta figura penal. En esta materia se debe tener en cuenta la teoría de la adecuación social porque no constituirían cohecho las conductas toleradas socialmente como sucede con pequeños regalos de navidad. Cabe en este tipo el caso de arreglos para que la licitación se la adjudique un determinado beneficiario. (Caso Luces led) o Tipicidad subjetiva: Dolo Directo • Cohecho activo, Art. 250. o Sujeto activo: El sobornante, es decir, el particular que soborna al funcionario público.
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    81 o Conducta típica:Consiste en dar, ofrecer o consentir en dar al empleado público un beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho de éste o de un tercero, en razón del cargo, para la ejecución de las acciones u omisiones señaladas en los artículos anteriores. o Tipicidad subjetiva: Dolo directo o Penalidad: Aumentada por la ley 21121. Figura privilegiada del cohecho activo: Art. 250 bis Esta disposición sanciona con mayor benignidad (Se aplica sólo multa) el cohecho del particular cuando tiene por objeto la realización u omisión de una actuación de las previstas en los tipos de los arts. 248 ó 248 bis, que medie en una causa criminal a favor del imputado y sea cometido por su cónyuge, conviviente civil, por ciertos parientes que la ley indica o por personas ligada a él por adopción. • Cohecho a funcionarios públicos extranjeros. Art. 251 bis. “El que, con el propósito de obtener o mantener para sí o para un tercero cualquier negocio o ventaja en el ámbito de cualesquiera transacciones internacionales o de una actividad económica desempeñada en el extranjero, ofreciere, prometiere, diere o consintiere en dar a un funcionario público extranjero un beneficio económico o de otra naturaleza en provecho de éste o de un tercero, en razón del cargo del funcionario, o para que omita o ejecute, o por haber omitido o ejecutado, un acto propio de su cargo o con infracción a los deberes de su cargo (...)” Concepto de funcionario público extranjero El artículo 251 ter, señala “ Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se considera funcionario público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa pública. También se entenderá que inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.” NUEVAS NORMAS DE LEY 21.121 • El artículo 251 quater a sexies. • Art. 260 bis a quater. • Nuevos tipos penales. a) El artículo 251 quater a sexies. - 251 quáter: Pena accesoria adicional. - 251 quinquies: Norma especial sobre determinación de pena. - 251 sexies: Conductas atípicas por adecuación social o excusa legal absolutoria, respecto de los donativos oficiales o protocolares, o de escaso valor económico que autoriza la costumbre como manifestación de cortesía y buena educación. b) Art. 260 bis a quater. - 260 bis: Regla especial para el cómputo de la prescripción de la acción penal. (Desde que cesa en el cargo) - 260 ter: Agravante especial: Actuar formando parte de agrupación u organización de dos o más personas. - 260 quáter: Atenuante especial: Cooperación eficaz.
  • 82.
    82 c) Nuevos tipospenales. Cohecho entre particulares - 287 bis: El empleado o mandatario que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero, para favorecer o por haber favorecido en el ejercicio de sus labores la contratación con un oferente sobre otro. Cohecho entre particulares. - Artículo 287 ter: El que diere, ofreciere o consintiere en dar a un empleado o mandatario un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero, para que favorezca o por haber favorecido la contratación con un oferente por sobre otro.