Los Derechos de Garantía e incapacidad en el Derecho Romano y algunas comparaciones con sus figuras jurídicas actuales en Perú.

1. UNIVERSIDAD PRIVADA SAN CARLOS
FACULTAD DE CIENCIAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
PROTECCION DEL INCAPAZ Y DERECHOS REALES DE GARANTIA
CURSO:
DERECHO ROMANO
DOCENTE:
DRA. EUGENIA ZAGA AYALA
SEMESTRE:
TERCERO
ALUMNOS:
• JESUSA PAYE MAMANI
• MARINA MAMANI VILCA
• ROYMIR RICHARD MAMANI LUQUE
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PUNO – PERU
2017

2. INDICE
INDICE...............................................................................................................................................................2
INTRODUCCIÓN............................................................................................................................................3
1.1.CONCEPCIONES DE INCAPACIDAD..............................................................................................................4
1.2.TIPOS DE INCAPACIDAD..............................................................................................................................4
1.2.1.Incapacidad de ejercicio..........................................................................................................................4
1.2.2.Incapacidad de derecho...........................................................................................................................4
1.2.3.Absoluta...................................................................................................................................................5
1.2.4.Relativa....................................................................................................................................................5
1.3.TUTELA.......................................................................................................................................................5
1.3.1.Concepto de tutela..................................................................................................................................5
1.3.2.Facultades del tutor.................................................................................................................................5
1.3.3.Funciones del tutor..................................................................................................................................6
1.3.4.Clases de tutelas......................................................................................................................................8
1.3.5.Acciones derivadas de la tutela...............................................................................................................9
1.3.6.Extinción de la tutela.............................................................................................................................10
1.4.CURATELA.................................................................................................................................................11
1.4.1.¿Quiénes estaban sujetos a tutela y a curatela?....................................................................................11
1.4.2.Clases de curatela..................................................................................................................................11
1.5.CONCEPCION DE DERECHOS REALES DE GARANTIAS...............................................................................12
1.6.CARACTERÍSTICAS.....................................................................................................................................12
1.6.1.Los derechos reales se diferencian de los derechos obligacionales:......................................................12
1.7.LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA......................................................................................................14
1.7.1.Concepto...............................................................................................................................................14
1.7.2.La “Fiducia Cum Creditore Contracta”...................................................................................................14
1.7.3.El “Pignus”.............................................................................................................................................15

3. 1.7.4.La Hipoteca............................................................................................................................................15
1.7.5.Constitución de la Hipoteca...................................................................................................................16
1.7.6.Extinción de la Hipoteca........................................................................................................................16
CONCLUSIÓN..............................................................................................................................................17
BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................................19
INTRODUCCIÓN
Los derechos reales son la relación jurídica inmediata entre una persona y una cosa. La figura proviene del
Derecho romano ius in re o derecho sobre la cosa. Es un término que se utiliza en contraposición a los
derechos personales o de crédito.
El presente ensayo tiene como objetivo, dar cumplimiento en lo pautado en la asignatura Derecho Romano,
con respecto a los Temas sobre: la Tutela y Curatela, Derechos Reales y Servidumbres. Esto coadyuvará a
enriquecer los conocimientos acerca de la estructura legal romana, facilitando una comparación con el
derecho actual.
El ensayo se realizó por temas. En la primera parte se abordó el tema sobre la Tutela y Curatela. Sobre la
Tutela se inició el tema con el concepto, clases de tutela, funciones del tutor, responsabilidad del tutor,
acciones derivadas de la tutela, extinción de la tutela. Sobre la Curatela se explicó su concepto, clases de
curatela. Posteriormente se realiza el cierre del tema con la conclusión.
En el tema sobre los Derechos reales, se desglosó todo lo concerniente al concepto, diferencias entre
derechos reales y obligación, concepto de las cosas y clasificación de las cosas dentro del derecho romano,
la Propiedad y los derechos reales limitativos del dominio, el concepto de derecho de propiedad, sus
características, tipos de propiedad y defensa de la propiedad, adquisición de la propiedad, condiciones para
adquirir la propiedad, modo para adquirir la propiedad, limitaciones de la propiedad en el derecho público
y el derecho privado, limitaciones por causa de vecindad, por concepto de copropietario. Al final se
establece la conclusión de tan interesante tema.
En el tema sobre Posesión y Servidumbre, se inicia el ensayo con el concepto de Posesión, luego se explica
sobre las clases de posesión, sus elementos, adquisición y pérdida de la posesión, defensa de la posesión a
través de interdictos, posesión civil, las servidumbres, su concepto, su clasificación, constitución y
extinción. De la misma manera que en los temas anteriores se procedió a establecer las conclusiones en el
cierre de dicho tema.

4. En éste sentido éstos temas aportan elementos cognitivos tan importantes para la carrera, facilitando la
comparación entre el derecho romano, el cual se conoce como la cuna del derecho, y nuestro derecho
actual, el cual tiene influencia romanista.
CAPITULO I
DESARROLLO
1.1. CONCEPCIONES DE INCAPACIDAD
La Incapacidad es el defecto o falta total de la idoneidad para ser titular de derechos, contraer
obligaciones y adquirir deberes o para ejercerlos. La incapacidad es la inexistencia de la idoneidad
de la persona para tener derechos, deberes y voluntad para relacionarse con terceros y quedar
obligado con terceros.
1.2. TIPOS DE INCAPACIDAD
1.2.1. Incapacidad de ejercicio
La ley priva a las personas físicas de la facultad de obrar por sí misma, declarándolos incapaces,
fundamentándose en la falta o insuficiencia de su desarrollo mental (caso de las personas por
nacer, los menores impúberes y los dementes) o la imposibilidad de poder manifestar su voluntad
(caso de los sordomudos que no pueden darse a entender por ningún método), considerando que
el elemento volitivo (voluntad) es básico en la formación de todo acto jurídico.
1.2.2. Incapacidad de derecho.
Es aquella que impide ser titular de determinados derechos. Es siempre relativa, y está establecida
expresamente por la ley. los padres no pueden contratar con sus hijos menores de edad que se
encuentren bajo su patria potestad; el curador respecto de adquirir los bienes de su pupilo.

5. 1.2.3. Absoluta.
La ley priva a las personas físicas de la facultad de obrar por sí misma, declarándolos incapaces,
fundamentándose en la falta o insuficiencia de su desarrollo mental (caso de las personas por
nacer, los menores y los dementes) o la imposibilidad de poder manifestar su voluntad (caso de
los sordomudos que no pueden darse a entender por ningún método), considerando que el
elemento volitivo (voluntad) es básico en la formación de todo acto jurídico.
1.2.4. Relativa.
La incapacidad de hecho relativa implica que aquellos a quienes son mancos son relativos.
1.3. TUTELA
La palabra tutela proviene del sustantivo latino "tutela ae", que significa protección o defensa y
tutela ae proviene de "tutoraris ari" verbo que significa fundamentalmente defender, guardar,
preservar, sostener, sustentar, socorrer. Podemos considerarla como el poder otorgado por el
derecho civil a una persona con el objeto de que ésta proteja a otra incapaz por razones de edad o
de sexo. En esta situación se encontraban los impúberes sui juris y las mujeres púberes sui juris.
1.3.1. Concepto de tutela
La Tutela es una potestad sobre una persona libre conferida por el Derecho Civil, para proteger al
que en razón de su edad no puede defenderse por sí mismo.
A esta definición de Servio Suplicio, anotada por Justiniano, deberíamos agregar además a la
mujer púber sometida a Tutela perpetua. Las personas sometidas a Tutela deben ser "Sui Juris"
aquí radica la diferencia principal con la patria potestad, además no tiene derecho de corrección ni
autoridad sobre la persona física del pupilo.
1.3.2. Facultades del tutor
La función primordial del tutor no es cuidar de la persona del pupilo, sino más bien de la
administración de su patrimonio. Las funciones del tutor se resumen en la auctoritatis interpositio
y en la gestión del patrimonio pupilar. La intervención del tutor en los negocios del menor sigue
sus cauces diversos según se trate de impúberes que hayan rebasado la infancia o de infantes.
Si el pupilo ha salido de la infancia, el tutor, presente en el acto o negocio del que se trate, le
presta su asentimiento. El tutor complementa la deficiente capacidad del impúber, o lo que es lo
mismo, le capacita para actuar. Sin embargo, los actos realizados por el impuber infantia maior sin

6. la asistencia del tutor son válidos en la parte que importan ganancia y nulos en la desfavorable. Así
el negocio realizado sin su asentimiento, sólo valen parcialmente, en lo que le favorece al menor.
En cambio, el propio pupilo infantia maior puede realizar sin necesidad de asentimiento del tutor
(auctoritatis interpositio) todos aquellos negocios que signifiquen una adquisición, sin
contrapartida (donación)
La negotorium gestio tiene lugar en los casos de absentia e infantia del pupilo, así como siempre
que se prefiera recurrir a ella. Presupone la administración de los negocios del impúber como si
fuesen propios: no se trata de cooperar con éste en los actos jurídicos, sino de celebrarlos sin su
propia presencia, recayendo los efectos de los mismos en la cabeza del tutor. Es el tutor quien se
constituye en situación de propietario, deudor, o acreedor. Es decir, los efectos se producen en
cabeza del tutor y deben ser trasladados al pupilo con un nuevo acto.
Las facultades del tutor son muy amplias. En principio, como resabio de una vieja concepción, se
considera que actúa "como si fuera él el dueño" (domini loco) Y el único límite es que actúe en
interés del pupilo y no para expoliarle. Pero, luego, se siente la necesidad de establecer frenos:
una oratio del emperador Septimio Severo prohibe al tutor enajenar los praedia rustica et
suburbana, y, al fin de la evolución, Justiniano sólo permite enajenar al tutor cosas perecederas o
de escaso valor.
1.3.3. Funciones del tutor.
El tutor en la administración del patrimonio del pupilo y en el comportamiento de su personalidad
jurídica, tiene dos formas de obrar o funciones: la autoritas y la gestio.
1.3.3.1. "Autoritas Tutoris".
La palabra "Autoritas" viene de la voz "augere", aumentar. El tutor completa o aumenta con su
presencia y consentimiento la insuficiencia del pupilo en cualquier acto o negocio jurídico. Esta se
da en la infancia mayor, el tutor debe dar su autorización o consentimiento para los actos
realizados por el pupilo, el cual podía administrar su patrimonio pero para abligarse requería de
las auctoritas del tutor. Esto supone ciertas condiciones:
a. Debe darse en el momento mismo del acto, ni antes ni después, ni por mensajero o carta.
b. No puede someterse a término o condici6n.
c. Supone la presencia efectiva del tutor, pupilo y tercer contratante.
d. Se requiere el cambio de palabras sacramentales. "Auctorne Fis", "Autor Fío". ¿Das tu
autorización?, si la doy.

7. El acto ejecutado por el pupilo con "Autoritas Tutorís", produce efecto en el pupilo directamente y
no en el tutor, quedando aquel acreedor, deudor o propietario según el caso. La "Autoritas" se
imponía cuando el acto no podía, en razón de su solemnidad, celebrarse por mandatario, ejemplo
"Mancipatio" manumisión, adición a una herencia, etc. Si el pupilo es "lnfans" el tutor realiza un
acto no solemne análogo, en vez de una "Mancipatio" una "Traditio".
1.3.3.2. "Negotiorum Gestio":
Consiste en ejecutar el tutor un acto, sin la intervención del pupilo. Se impone este método
cuando el pupilo es "lnfans"', o sea, en la infancia menor (menos de siete años), en este caso es el
tutor obra en el lugar del pupilo, es él quien resulta deudor, acreedor o propietario y
posteriormente transfiere o traspasa todos los derechos y obligaciones adquiridos al pupilo.
Según nuestras consideraciones es necesario destacar dos aspectos importantes:
1. En el derecho romano se contemplaba dos clases de representación, la indirecta y la
directa. En la clase de representación indirecta, las consecuencias del acto se producían en el
representante y no en el representado. Esto cristalizó en la tutela con la gestión, o sea, que el
tutor adquiría para él, porque era él el representante. Tomando en consideración el posible
perjuicio del pupilo, el tutor, al rendir las cuentas correspondientes y terminada la tutela, debía
transmitirle al pupilo los derechos adquiridos. Por esta razón, la rendición de cuentas se hacía en
la gestio y no en la autoritas. Este problema finalizó con el surgimiento de la representación
directa, según la cual, los efectos del acto se producían en el representado y no en el
representante.
2. La gestio representaba dificultades en aquellos casos, en que la persona no podía ser
reemplazada, como era, por ejemplo, en el procedimiento judicial (acciones de la ley) y la
herencia, permitiéndose, en favor del infante, que el tutor lo representase.
Evolución de los poderes del tutor: En el derecho antiguo los poderes del tutor fueron ilimitados
"Loco domini habertur" como si fuera propietario de los bienes, sin embargo tenía ciertas
restricciones: en lo relativo a donaciones, actos que interesan a la vez al tutor y al pupilo y actos
ejecutados de mala fe por el tutor.
El pretor otorgó al pupilo la "Restitutio in-integrum" y el derecho imperial mediante el
senadoconsulto "Oratio Severi" bajo Septimio Severo, prohibe al tutor manejar los "Praedia
Rustica Vel Suburbana" del pupilo, salvo ciertas excepciones nominales: pagar deudas
apremiantes, cumplir la orden del testador, solucionar una hipoteca, dividir con un tercero, vender
con ventajas excepcionales, etc. Todas con aprobación del magistrado.

8. Constantino amplió la prohibici6n a los "Praedia Urbana" y muebles preciosos, y con Justiniano el
tutor no pudo recibir capitales por cuenta del pupilo, sin autorizaci6n del magistrado.
El pupilo "lnfans" era por completo incapaz, el pupilo salido de la infancia podía mejorar su
condición pero no empeorarla sin la "Autoritas Tutoris", Se debe explicar que mejorar no consiste
en hacer un negocio ventajoso ni empeorar es hacer un negocio malo. Mejorar es adquirir
propiedad, volverse acreedor y dejar de ser deudor. Empeorar es vender, dejar de ser acreedor y
volverse deudor.
1.3.4. Clases de tutelas
Existían diferentes clases de tutela, a mencionar:
1.3.4.1. Tutela testamentaria
Cuando el paterfamilias nombraba un tutor en su testamento para sus hijos impúberos. Esta
designación del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para asistir a los impúberes y a
las mujeres, también para hijo póstumo los que se convertían en sui juris al morir el paterfamilias.
El impúber debe ser contemplado por el testador ya sea como heredero o legatario.
• Se admite la renuncia del tutor.
El tutor que cometa fraude en la gestión de los bienes del pupilo puede ser separado de la
tutela mediante el ejercicio de una acción pública (accusatio suspecti tutoris)
1.3.4.2. Tutela de impuberes
Es la necesaria para asistir a los impúberes en la ejecución de actos de disposición en tanto que
estos no gozan de plena capacidad de obrar. Distinguimos:
• infantes: no pueden hablar razonablemente ( 5 a 7 años ) y por ende no pueden obligarse
civil ni penalmente. La tutela es completa.
• Infantes mayores: son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurídicos
pero asistidos por el tutor mediante la auctoritas
1.3.4.3. Tutela legítima
Aquella que por disposición de la ley de las XII Tablas se le otorgaba al agnado más cercano del
impúber o a falta de éste a los gentiles, siempre y cuando no existiera tutela testamentaria. Dicho
en otras palabras la Ley le confiere la tutela al adgnatus proximus, pariente varón y púber más
próximo, o en defecto los gentiles. Varios adgnados de mismo grado, son todos tutores.

9. • Puede transmitir la tutela a otra persona mediante la in iure cessio, pero el tutor originario
era quien mantenía la titularidad ya que si moría o incapacitaba el nuevo tutor, volvía al
cedente.
• No puede renunciar ni ser removido de la tutela.
Se puede ejercitar contra él al final de la gestión una actio rationibus distrahendis por el doble del
daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo.
Hubo otras divisiones de tutela legítima, que son las siguientes:
1.3.4.4. Tutela legítima del patrono
En la cual los libertos o esclavos, manumitidos tienen por tutor a su patrón y a la muerte de éste, a
sus descendientes.
1.3.4.5. Tutela Del Ascendiente Emancipador
Era la que se reservaba al ascendiente al emancipar a su hijo
1.3.4.6. Tutela Fiduciaria
Que se daba a los terceros que habían intervenido en la emancipación, al realizar la tercera
manumisión de acuerdo al derecho clásico y desde la época del emperador Justiniano a los hijos
agnados del paterfamilias emancipador, cuya tutela sobre sus antiguos hermanos es denominada
tutela fiduciaria.
1.3.4.7. Tutela Dativa
Esta era otorgada por el magistrado a falta de tutor testamentario y tutor legítimo. A Este tutor, se
le llamo tutor atilianus o datibus.
1.3.5. Acciones derivadas de la tutela
Se comprende que a las amplias facultades del tutor deba corresponder responsabilidad muy
acentuada y toda una gama de acciones para exigirla. El pretor obliga a concluir una stipulatio de
que "las cosas del pupilo quedarán a salvo". A fin de proteger y amparar aún más al incapaz, se
derivaron varias acciones de tutela; se entendía por ello, en sentido general, el derecho de
perseguir en justicia lo debido cuando el derecho había sido lesionado.
Además, hay dos acciones, procedentes de la época de las XII Tablas:
• Actio suspecti tutoris: es una acción expedita para todos (acción popular), menos para el
pupilo; lleva aparejada una nota de infamia, y se dirige contra el tutor testamentario que
obra dolosamente. En la época imperial se llega a la remoción del cargo, y no ya sólo de la
administración, mediante el nombramiento de un nuevo tutor por el magistrado. Por

10. último, es permitida la remoción sin accusatio, siempre que el tutor sea inepto o traiga en
abandono la gestión. Dentro del Derecho justinianeo, puede dirigirse la accusatio contra
toda clase de tutores, quienes incurren en infamia en el caso de haber obrado con dolo.
• Actio rationibus distrahendis: es de carácter penal y tiende a proteger al pupilo contra las
sustracciones del tutor legítimo. La pena se cifra en el doble del valor de la cosa sustraída.
En el Derecho justinianeo se aminora su carácter penal, pudiendo dirigirse contra cualquier
tutor, y no ya sólo contra el legítimo.
A estas acciones vino a añadirse, al final de la época republicana, otra sanción de carácter
infamante:
• Actio tutelae: es una sanción de carácter infamante, y se ejercita por el pupilo al término
de la tutela. Por medio de ésta, el pupilo exige al tutor la reparación de los daños que éste
le hubiera ocasionado en su patrimonio con una mala gestión. Creada con relación al tutor
dativo, se extendió después a los demás tutores.
Al principio, el tutor sólo responde del dolo pero más tarde le alcanza también la culpa. Así contra
el tutor dativo inoperante se concede, bajo Marco Aurelio, una actio utilis tutelae.
Por razón de los desembolsos hechos durante el desempeño de su cargo, se otorga al tutor una
acción, llamada actio tutelae contraria en los textos justinianeos.
1.3.6. Extinción de la tutela
La tutela, se extinguía por causas referentes al pupilo y al tutor.
Entre las primeras, o sea, referidas al pupilo, encontramos:
a. El arribo del pupilo a la pubertad.
b. La muerte del pupilo.
c. La capitis deminutio del pupilo, máxima, media y mínima.
d. La llegada del término o de la condición resolutoria.
Entre las causas de extinción de la tutela, relacionadas con el tutor, encontramos:
a. La muerte del tutor.
b. La capitis deminutio máxima y media.
c. La remoción del tutor.
d. La renuncia del tutor.
e. Excusas tales como, él haber cumplido 70 años, pobreza del tutor o posesión de un número
de hijos superior a tres.

11. 1.4. CURATELA
Se define como una institución del derecho civil que permite representar y asistir a aquellas
personas que por una causa particular o accidental, se encontraban incapacitadas para administrar
su patrimonio.
Dichas personas eran confiadas a un curador, quien para desempeñar su cargo debía poseer
cualidades similares al tutor, es decir, ser libre, ciudadano romano y del sexo masculino.
1.4.1. ¿Quiénes estaban sujetos a tutela y a curatela?
Los que estaban sujetos a la tutela eran los infantes (menores de 7 años) y, los impúberes
(aquellos hombres y mujeres que no hubiesen alcanzado la edad de 14 y 12 años). Asimismo las
mujeres púberes sui juris (tutela mulierum).
Estaban sujetos a curatela eran los furiosi (enfermos de sus facultades mentales con intervalos de
lucidez), del pródigo (persona que dilapidaba los bienes que hubiera recibido de sus parientes
paternos ab intestato y más tarde a todos aquellos que también dilapidaran bienes recibidos por
testamento), del menor púber de 25 años (la cura minorum). Existían en casos especiales una
curatela de impúberes.
1.4.2. Clases de curatela
La curatela pude ser legítima, cuando la ley la otorga al agnado más próximo y a falta de éste a los
gentiles; o bien puede ser honoraria, cuando el magistrado, a falta de curador legítimo, hace las
designaciones.
Por disposición de las Doce Tablas, se da un curador a las personas púberas y "sui iuris" afectadas
de locura o interdictas por prodigalidad. Después esta curatela fue extendida a los sordos, mudos,
"mente capti" y a los enfermos graves. Comúnmente se da también curador a los menores de
veinticinco años y excepcionalmente a los pupilos.
Cuando los locos tenían un intervalo lúcido se consideraban como plenamente capaces, no siendo
así, son nulos sus actos sin distinguir si hacen mejor o peor su condición. Mientras el loco tiene
intervalos lúcidos, el curador conserva su título, pero pierde sus funciones, para asumirlas en
cuanto vuelva a manifestarse la locura.
a. Curatela de los Pupilos.
El impúbero en tutela puede por excepción tener un curador en los siguientes
casos: 1) Cuando el tutor logra excusarse temporalmente da lugar al nombramiento
de un curador, que sólo administra; si hiciere falta autorizar, entonces se procede a

12. nombrar un tutor especial. 2) Cuando ha sido rechazada una excusa al tutor y éste
apela al magistrado superior, mientras se resuelve su apelación se da un curador al
pupilo. 3) Cuando el tutor sostiene un proceso contra su pupilo. 4) Cuando un tutor
es incapaz, aun siendo fiel, se le adjunta un curador.
b. Curatelas Especiales.
Fuera de los casos comunes, había curatelas especiales: 1) Como la que se da al
impúbero que está en tutela, para ciertos actos en los cuales el derecho antiguo le
daba un tutor "praetorius" (cuando había un proceso entre el tutor y el pupilo). 2)
Como la del "alieni iuris" que tiene bienes adventicios cuya administración le ha
sido quitada al padre. 3) También es una curatela especial la que se da por el
magistrado al simplemente concebido llamado a una sucesión. 4) Finalmente las
curatelas propuestas para la administración de los bienes de un cautivo, de una
herencia yacente o de un deudor insolvente.
1.5. CONCEPCION DE DERECHOS REALES DE GARANTIAS
Una concepción de la teoría ecléctica de los derechos reales es: derecho real, el titular adquiere un poder
inmediato y directo sobre un bien, que puede ser ejercitado y hecho valer frente a todos.
La concepción obligacionista o personalista y las concepciones unitarias consideran que de los derechos
reales deriva un deber de abstención u obligación pasiva que se impone a todo el mundo (erga omnes).Los
derechos reales no podrían ser solo una facultad o poder de exclusión, ya que llevaría a concluir que el
derecho de propiedad sobre una cosa mueble no nacería hasta que un tercero la hurta o roba.
Una concepción intermedia establece dos elementos de los derechos reales:
• Un poder del sujeto sobre la cosa de contenido económico.
• Una relación del sujeto con terceros: garantía jurídica o formal.
Otra concepción señala que son derechos reales aquellos derechos subjetivos que atribuyen a su titular un
poder inmediato sobre una cosa, y son ejercitables frente a terceros.
1.6. CARACTERÍSTICAS
1.6.1. Los derechos reales se diferencian de los derechos obligacionales:
• Por razón de las personas:

13. o En los derechos reales, interviene un solo sujeto activo determinado y un sujeto pasivo
colectivo e indeterminado.
o En el derecho de crédito, además de esos mismos, figuran un sujeto pasivo individualmente
determinado.
• Por razón del objeto:
o En los derechos reales, el objeto es una cosa corporal, específica y determinada.
o En el derecho de crédito el objeto es una prestación del deudor.
• En razón del poder que atribuyen al titular:
o En los derechos reales, implica el poder sobre una cosa.
o El derecho de crédito, un poder o facultad contra la persona del deudor, para exigirle una
prestación de hacer o no hacer.
• Por razón de su eficacia:
o En los derechos reales, es el prototipo de los derechos absolutos, al poder ejercitarse y
hacerse efectivo erga omnes: su sujeto activo es el titular, quien ejerce sus derechos sobre
la cosa y la colectividad actuaría como sujeto pasivo, al verse obligado a no perturbar las
potestades que el titular ejerce sobre la cosa.
o El derecho obligacional es el típico derecho relativo (Inter partes), porque sólo puede
hacerse efectivo con la persona del deudor como sujeto pasivo, en contraposición al
acreedor, que actúa como sujeto activo
• Por la importancia que la ley y la voluntad tienen en su creación:
o En los derechos reales, toma su configuración de la ley y obedece al principio de orden
público. Los diferentes derechos reales y los modos de adquirirlos, por su relevancia para
los ordenamientos jurídicos nacionales, suelen estar establecidos exclusivamente en la ley,
es decir, responden a un numerus clausus.
o El derecho de obligación se rige el principio de autonomía de la voluntad, razón por la cual
existen tantas obligaciones como figuras jurídicas se puedan imaginar.
• Por razón del origen:
o Los derechos reales precisan de un título y de un modo de adquirir, establecidos por la ley.
o Los derechos de obligación nacen de las fuentes de las obligaciones, las que en el derecho
romano clásico son el contrato y el delito, variando en los distintos ordenamientos jurídicos
modernos. No son susceptibles de usucapión.
• Por razón de su duración y causas de extinción:
o Los derechos reales tienen de ordinario naturaleza perpetua, su ejercicio lo consolida, pero
pereciendo la cosa, se produce la extinción del derecho.

14. o El derecho de obligación tiene una naturaleza limitada, "nace para morir", puesto que su
ejercicio lo extingue, y subsiste aún desapareciendo la cosa sobre la que recae (salvo que
por ello obre un modo de extinguir las obligaciones).
• Por objeto de protección registral.
o Los derechos reales, en especial el de naturaleza inmueble, suelen ser protegido por el
ordenamiento jurídico mediante su inscripción en un registro especial de naturaleza
pública, lo que acredita su dominio o, en su caso, su posesión.
o El derecho de obligación, salvo excepcionalmente, no es protegido mediante registro.
1.7. LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
1.7.1. Concepto.
Son llamados así porque son constituidos a favor de un acreedor para reforzar el cumplimiento de la
obligación por parte del deudor, asegurándole su cumplimiento al conceder al acreedor ciertas facultades
sobre pertenencias del mismo deudor. El acreedor tiene sobre esas acciones reales para perseguirlas en
manos de quien se encuentren, para hacerse poner en posesión de ellas. Los derechos reales de garantía
son derechos accesorios, se adhieren a una obligación cuyo cumplimiento garantizan. Estos derechos no
tuvieron un gran desarrollo, pues los romanos prefirieron la garantía personal. Los derechos reales de
garantía son la prenda y la hipoteca, pero les precede la enajenación con fiducia.
1.7.2. La “Fiducia Cum Creditore Contracta”.
La “fiducia Cum creditore contracta” (contrato de buena fe con el acreedor) implica la venta de una cosa
por “mancipatio” o por “in iure cesio”, que hace el deudor al acreedor para garantizarle el cumplimiento o
pago de su crédito, seguido por un pacto de “fiducia” (de buena fe) por medio del cual el acreedor se
compromete con el deudor a retransferirle, una vez que se le haya pagado, la propiedad de esa misma
cosa. Por virtud de esta operación, el acreedor se hace propietario de la cosa, que retendrá hasta ser
pagado, pudiendo reivindicarla aun contra el deudor; en el caso de no ser pagado, puede venderla para
recuperar su crédito y dar el excedente, si lo hay, al deudor.
La enajenación con “fiducia” presentaba graves inconvenientes para el deudor: le quitaba el uso del objeto
y lo exponía a recuperarlo deteriorado por el hecho o negligencia del acreedor, más aun, lo exponía a
perderlo si el acreedor lo vendía antes del vencimiento; además, no podía emplear el objeto para conseguir
más préstamos. El acreedor podía dejar el objeto en manos del deudor, pero era en arrendamiento o a
título de precario, siendo éste revocable a voluntad y aquél no impedía que el acreedor pudiera vender el
objeto, teniendo el deudor sólo la acción “personal fiducia” (de buena fe) contra el acreedor.

15. 1.7.3. El “Pignus”.
“Pignus” o prenda, viene de puño, pues lo que se da en prenda generalmente se entrega con la mano, por
lo que piensan algunos que la prenda sólo se puede constituir sobre bienes muebles. La prenda es otro de
los derechos reales de garantía que se contrae no sólo con la entrega o tradición del objeto, sino también
con la mera convención de las partes.
Como la prenda se constituía para garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligación, se convenía
entre las partes que en el caso de no ser pagado el acreedor, éste podría vender el objeto, pero no podía
ser forzado a venderlo si no quería. Cuando no se ha convenido que el objeto pueda ser vendido, el
acreedor puede venderlo, pero previamente debe instar al deudor tres veces para que le pague. Con el
producto de la venta el acreedor se paga lo que le era debido, debiendo devolver el excedente al deudor
(“hyperocha”) o demasía. Cuando el acreedor recibe el importe de su crédito de manos del deudor, debe
restituir el objeto que recibió en prenda.
“Anticresis”. Relacionada con la prenda está la “anticresis”, pacto en virtud del cual el deudor autorizaba a
que el acreedor se sirviera del bien y los frutos obtenidos los aplicara al pago de los intereses y satisfechos
éstos, a la suerte principal.
“Pignus Gordianum”. La prenda se extingue cuando el deudor hace el pago al acreedor, pero el emperador
Gordiano dispuso que subsistiera para garantizar otros créditos que tuviera el deudor para con el mismo
acreedor.
1.7.4. La Hipoteca.
La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor; para el deudor porque “no pasa al
acreedor ni la posesión” del objeto, quedando éste en poder del deudor, quien podrá servirse de él y
ofrecerlo en garantía de ulteriores créditos; es conveniente la hipoteca para el acreedor, porque para la
persecución (del objeto) se da al acreedor una acción real.
La hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al cumplimiento de una obligación.
Grava a una cosa en lugar de gravar a una persona. Por la hipoteca se tiene un derecho real sobre el objeto
que garantiza el crédito y da al acreedor un derecho de preferencia por el cual escapa al concurso de los
acreedores, se paga con el objeto afectado a su crédito. El acreedor tiene también el derecho de
persecución sobre el objeto para que éste le sea entregado de manos de quien lo tenga, desconociendo las
enajenaciones y constituciones de derechos reales posteriores al nacimiento de la hipoteca; finalmente, el
acreedor tiene el derecho de vender la cosa gravada (“ius vendendi” o “ius distrahendi”).
Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita: a) La existencia de una deuda, pues la hipoteca no es
más que un derecho accesorio; b) La cosa hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho de
preferencia que otorga se ejerce sobre el precio; c) El constituyente debe de ser propietario de la cosa y

16. capaz de enajenar, pues es uno de los fines de la hipoteca llegar a vender, en caso de que no se pague al
acreedor.
1.7.5. Constitución de la Hipoteca.
La hipoteca puede originarse por:
a) Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real de hipoteca; se trata de un pacto
sancionado por el derecho pretorio (“pactum vestitum”).
b) Testamento. El de “cuius” utilizaba este modo de constituir la hipoteca sobre alguno de los bienes
hereditarios, cuando deseaba garantizar a su legatario una renta vitalicia o una pensión alimenticia.
c) Hipotecas Tácitas. Las hipotecas tácitas son aquellas que la ley crea directamente, de ordinario por
interpretación de la voluntad de las partes, o por favor hacia un acreedor incapaz.
Tiene una hipoteca tácita especial: 1) El arrendador de un fundo rural sobre los frutos y cosechas. 2) La
hipoteca del arrendador de una casa sobre todos los muebles y objetos introducidos a ella. 3) En el derecho
Justiniano, la hipoteca de los legatarios sobre los bienes de la sucesión.
Tiene una hipoteca tácita general: 1) El fisco, sobre los bienes sus administradores y deudores. 2) Los
pupilos y los menores de veinticinco años sobre los bienes de sus tutores y curadores; esta hipoteca creada
por Constantino, fue extendida por Justiniano a los locos. 3) La mujer casada y sus herederos, bajo
Justiniano, sobre los bienes del marido para garantizar la devolución de la dote.
1.7.6. Extinción de la Hipoteca.
La hipoteca se extingue por la vía de consecuencias o directamente. Por vía de consecuencia cuando el
acreedor es pagado y más generalmente todas las veces que la deuda de la cual es el accesorio se extingue
totalmente, bien por el derecho civil, bien por el derecho pretorio, pues si sólo se extingue parcialmente, la
hipoteca que es indivisible, subsistirá entera.
La hipoteca se extingue directamente: 1) Por la venta de la cosa hecha por el acreedor hipotecario;
extingue así su hipoteca y las posteriores, si las hay, pero no las anteriores. 2) Por la renuncia del acreedor,
que puede ser expresa o tácita, como cuando deja de vender el bien afectado sin ejercer su derecho. 3) Por
confusión, es decir, por la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. 4)
Por la pérdida de la cosa hipotecada. 5) Por la prescripción extintiva de cuarenta años que es la más larga
duración de la acción hipotecaria, según disposición del emperador Justino. 6) Por las “praescriptio longi
temporis” cuando el bien hipotecado está en manos de un tercer adquirente de buena fe y con justo título
con relación al acreedor hipotecario, puede oponerle esta “praescriptio” a su acción hipotecaria.

17. CONCLUSIÓN
Derechos del Incapaz
En la época Romana la tutela testamentaria, la tutela legítima y la tutela deferida por el
magistrado o tutela dativa; teniendo entre ellas primacía, la tutela testamentaria, pues era sólo a
falta de tutor testamentario cuando se abría la tutela legítima y a falta de tutor legítimo, cuando
correspondía de designación al magistrado, o sea cuando tenía lugar la tutela dativa. En el derecho
antiguo los poderes del tutor sobre los bienes del pupilo, fueron ilimitados; se decía que el tutor
era como propietario de los bienes del pupilo.
En la actualidad la Tutela la ley la ley la define como " Un cargo deferido por la ley o en virtud de
autorización de la ley, que tiene por objeto la guarda de la persona o bienes del menor que no
está bajo la potestad de su padre o de su madre ni se halla habilitado por ninguno de los medios
legales para administrar sus negocios.
Diferencia entre tutela y curatela.
Mientras la tutela es un instituto de protección a los incapaces normales lo mismo que la patria
potestad, la curatela lo es con relación a los "incapaces anormales" mayores de edad o sordos
mudos que no se puedan dar a entender por escrito. El artículo 448 dice que "las rentas de los

18. bienes del incapaz (sometido a curatela) se emplearan con preferencia en aliviar su condición y en
procurar, su restablecimiento"Mientras la tutela termina al llegar el menor a la mayoría de edad o
al ser habilitado: la curatela puede tener una duración ilimitada de varios años.
Es por esa misma razón que un curador tiene derecho de pedir la liberación de su cargo después
de transcurridos 5 años. Esta facultad no les es reconocida ni al cónyuge, ni a los ascendientes o
descendientes (art.,450 del C.C.
En la curatela el orden de preferencia es el siguiente: la legítima, pasando la testamentaria a
segundo término y la dativa al tercero.
En cuanto a la curatela legítima se debe tener presente una distinción que no existe en la tutela.
Hay curatela legitima, la de los hijos o hijas mayores de edad con relación a sus padres viudos o
divorciados y la de los padres con relación a sus hijos solteros, viudos o divorciados; pero hay
también una curatela "legítima y necesaria "que es la que ejerce uno de los cónyuges con relación
al otro incapaz (art.441 del C.C.)
Derechos reales de garantía
Lo derechos reales son la relación jurídica entre una persona y una cosa, se considera que de los derechos
reales deriva un deber de abstención u obligación pasiva que se impone a todo el mundo (erga omnes).
Lo derechos reales de garantía Son llamados así porque son constituidos a favor de un acreedor para
reforzar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, asegurándole su cumplimiento al conceder
al acreedor ciertas facultades sobre pertenencias del mismo deudor. El acreedor tiene sobre esas acciones
reales para perseguirlas en manos de quien se encuentren, para hacerse poner en posesión de ellas, en
síntesis son un derecho accesorio adherido a una obligación que se hace cumplir.

19. BIBLIOGRAFÍA
• www.wikipedia.com
• www.oceanomedia.com
• Enciclopedia océano tomo 3