1. DERECHO PENAL SUBJETIVO – FUNDAMENTO Y FIN DE LA PENA.
EL DERECHO PENAL SUBJETIVO en su sentido más amplio es
la facultad que tiene el estado de definir los delitos y
atribuir las consecuencias (penas - medidas de seguridad).
ius puniendi.
Solo el Estado es depositario de tal facultad (Monopolio
de la función punitiva - expropiación en favor del Estado).
También constituye un deber, por cuanto es garantía
indispensable del Estado de Derecho, determinar las figuras
punibles y su amenaza de pena con anterioridad a toda
intervención represiva (Principio de legalidad).
Naturaleza: El estado como sujeto de la potestad penal
esta facultado para imponer la pena que restablece el orden
jurídico, fundado en la necesidad de la sociedad misma de
reprimir los actos que revelan mayor disvalor jurídico
social.
Sin embargo esta facultad no es ilimitada, ya que el
estado en ejercicio de tal función debe autolimitarse.
Estos límites están dados:
- Por el Derecho Penal Objetivo, que constituye el límite
exacto de la facultad de reprimir. Este conjunto normativo
debe informarse y enmarcarse en pautas fundacionales de todo
el sistema jurídico. En nuestro caso, estos pilares los
encontramos en la Constitución Nacional, especialmente Arts.
18 y 19 de la misma (Principios de legalidad y de reserva).
La constitución por su parte, consagra un sistema
jurídico político de corte liberal, con lo cual el Derecho
Penal debe representar un sistema de garantías para el
individuo frente a esa potestad estatal de fijar las
conductas punibles y asociar tales conductas con una pena o
medida de seguridad.

2. Derecho penal del acto (hechos no ideas “cogitationis nemo
patitur”.
- El Estado no puede irrumpir en la esfera de lo no punible,
es decir amenazar con pena conductas indiferentes o inocuas,
sino que las conductas seleccionadas como delito tienen que
ser afectativas de bienes jurídicos.
- La dignidad humana opera además como límite infranqueable a
ese poder punitivo.
- Finalmente, se requiere la verificación de una firme
relación entre culpa y castigo que no puede ser soprepasado
por una objetivización del poder penal.
Derecho penal objetivo.
El conjunto de normas legales que se plasma como
consecuencia de esa facultad, constituye el Derecho Penal
Objetivo. Entonces, el Derecho Penal Objetivo es el régimen
jurídico mediante el cual el estado sistematiza, limita y
precisa su facultad punitiva.
FUNDAMENTO Y ATRIBUCION DEL DERECHO DE REPRIMIR.
Previo a todo debemos precisar que se entiende por pena:
Genéricamente la pena es un mal consistente en la pérdida de
bienes como retribución por haber violado el deber de no

3. cometer delitos (Nuñez). La pena importa entonces, la
privación de bienes jurídicos que el estado impone al autor
de un delito en la medida tolerada por el sentimiento social
medio de seguridad jurídica, con el objeto de resocialización
para evitar nuevos ataques a bienes jurídicos penalmente
tutelados
Para Maurach, la pena es Retribución del hecho culpable.
Las medidas de seguridad, en tanto, son instrumentos de
prevención, de carácter adminsitrativo aplicables a personas
catalogadas como peligrosas.
- Teorias que fundamentan la pena:
a) RETRIBUTIVAS (absoluta)
b) PREVENTIVAS (Relativa)
c) CORRECCIONALISTA (Educativa)
d) DEFENSA SOCIAL (Peligrosista - positivista)
a) RETRIBUTIVAS: Para Hegel el Estado debe perseguir el
mantenimiento del orden jurídico; el delito causa una
aparente destrucción del derecho que la pena tiene como
función restablecer.
El hecho del delincuente se vuelve contra él a través de la
pena. Opera entonces, a modo de compensación jurídica por el
mal causado con el delito. Retribuye el mal causado por el
agente con otro mal dado por la pena.
Remarco por mi parte que la retribución no puede ser absoluta
o arbitraria, sino que tiene su fundamento y su límite en la
reprochabilidad de la acción; en otras palabras, la pena debe
ser proporcional a la culpabilidad del agente.

4. b) PREVENTIVAS:
La pena no se justifica por sí, sino por la finalidades que
la trascienden. Es decir no se agota en sí mismo, sino en el
objetivo o finalidad perseguido que puede ser de prevención
general o de prevención particular.
a) Prevención general La pena tiene como finalidad procurar
que quienes no han cometido delitos no lleguen a cometerlos.
La amenaza de pena contenida en el Derecho, opera
disuasivamente mostrando las consecuencias que se derivan de
la comisión de un delito.
Tal cometido puede procurarse negativa o positivamente:
1.- Prevención general negativa: En tal concepción, la
existencia de una sanción penal, conminada en abstracto,
actúa a modo de coacción sicológica, en procura de impedir la
comisión de delitos.
2.- Prevención general positiva o integradora: Actualizadas
corrientes de pensamiento (v. Hassemer citado por Bacigalupo,
“Derecho Penal Parte General”, p. 39 y ss) otorgan a la pena
la función de afirmación y aseguramiento de las normas
fundamentales. La tarea del derecho penal es el mantenimiento
o la reafirmación de la vigencia de la norma, como modelo
orientador del contrato social.
Desde esta perspectiva el Derecho Penal cumple una función
reparadora del equilibrio de un sistema social perturbado por
el delito.
b) Prevención especial: Se asigna a la pena la finalidad de
procurar que quienes han cometido un
delito no vuelvan a cometerlo. La interveción estatal no se

5. dirige ya a la generalidad de las personas, sino al
delincuente, con lo que el interés se desplaza ahora a la
etapa de la ejecucón de la pena. En esta etapa se desarrolla
un tratamiento del condenado en miras a su resocialización.
En nuestro derecho positivo, en virtud de las normas
contenidas en los arts. 5.6 de la CADH, 75 inc. 22 de la CN y
1 de la Ley 24.660 la pena tiene una función preventivo
especial.
c) CORRECCIONALISTA (enmienda o reforma): Se trata en verdad
de una variante de la prevención especial, por cuanto
persigue evitar la comisión de nuevos delitos por parte del
delincuente que cumple la pena, pero su principio es
diferente. Quita al derecho penal la función de idea o temor
y le ortorga a la pena la misión de educar al delincuente
(Dorado Montero).
D) DEFENSA SOCIAL: De corte positivista. Parte de una
concepción organicista de la sociedad. Esta tiene el derecho
a defenderse de la afrenta que implica el delito (Ferri)
Desde otra perspectiva las teorías que justifican la pena
pueden agruparse en: abolutas, relativas y mixtas.
a) ABSOLUTAS: Son aquellas que sostienen que la pena se
justifica en sí mismo. La pena es un mal que necesariamente
sigue al delito.
1) Tesis de la reparación La pena tiende a reparar el mal
causado.

6. 2) Tesis de la retribución: Es el mal con el que se retribuye
al autor el mal causado por el delito.
b) RELATIVAS: La pena no se jutifica por sí, sino por la
finalidades que la trascienden. Es decir no se agota en sí
mismo, sino en el objetivo o finalidad perseguido, que puede
ser de prevención general o de prevención especial, tal como
fuera explicado anteriormente.
c) TEORIAS MIXTAS: Sostienen que aunque el concepto de pena
participe del carácter absoluto (retributivo), sus
finalidades exceden ese concepto y son de carácter utilitario
(preventivo).
TEORIAS NEGATIVAS:
Desde ciertas corrientes de pensamiento se niega la
existencia de un derecho penal subjetivo, entendido este como
facultad del estado. Son las llamadas teoría escéticas, como
vertientes de otras carácter filosófico político que niegan
la existencia del Estado mismo.

7. 2) Tesis de la retribución: Es el mal con el que se retribuye
al autor el mal causado por el delito.
b) RELATIVAS: La pena no se jutifica por sí, sino por la
finalidades que la trascienden. Es decir no se agota en sí
mismo, sino en el objetivo o finalidad perseguido, que puede
ser de prevención general o de prevención especial, tal como
fuera explicado anteriormente.
c) TEORIAS MIXTAS: Sostienen que aunque el concepto de pena
participe del carácter absoluto (retributivo), sus
finalidades exceden ese concepto y son de carácter utilitario
(preventivo).
TEORIAS NEGATIVAS:
Desde ciertas corrientes de pensamiento se niega la
existencia de un derecho penal subjetivo, entendido este como
facultad del estado. Son las llamadas teoría escéticas, como
vertientes de otras carácter filosófico político que niegan
la existencia del Estado mismo.