Precedente huatuco

Precedente Huatuco. Comentarios
a la Casación N° 11169-2014
La Libertad
La obligatoriedad del precedente Huatuco (STC N° 05057-2013-PA/TC) es ineludible
mientras no sea sustituido por el mismo órgano emisor (Tribunal Constitucional) o por
un acto de intervención legislativo, o por una decisión de una Corte Internacional.
Prueba de ello es que la Corte Suprema mediante Casaciones N° 8152-2014 Cañete y
N° 11169-2014 La Libertad ha ratificado (con algunas precisiones) la aplicación del
precedente constitucional. Es más, que sepamos, ningún juez o corte superior ha
ignorado (confrontado) el precedente en lo sustancial. Las legítimas protestas en las
calles, en los foros, se reduce en los estrados judiciales a una cuestión de identificar
(salvar) ciertos casos como el de los trabajadores de las empresas del Estado, obreros
municipales, etc. que no estarían dentro de la zona de dominio del precedente. Esta
labor es perfectamente legitima pues un precedente no anula la capacidad del juez de
interpretar ya no el precedente (es un producto interpretado) sino la ubicación del
mismo en su justos (exactos) términos.
El Tribunal Constitucional elabora la sentencia Huatuco el 16 de abril de 2015. El 01 de
junio de 2015 es publicada en la página web del TC, y el 05 de junio del mismo año es
publicada en Diario Oficial El Peruano, y finalmente el 7 de julio se emite el auto
aclaratorio.
A los tres días de publicado el precedente, la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema emite la Casación N° 8152-2014 Cañete de fecha 8
de junio de 2015 (recaída en el Exp. N° 00667-2013-0-0801-JR-CI-01, cuya sentencia
de sala superior es curiosamente invocada por el TC en su auto aclaratorio de fecha 7 de
julio de 2015 como prueba de la existencia interpretaciones divergentes). Esta Casación,
que resuelve un caso de reposición vinculado a un supuesto de desnaturalización,
establece que “En relación a la precitada regla jurisprudencial (refiriéndose al
fundamento 18 del precedente Huatuco) el razonamiento de la sentencia de vista
resulta acorde a las pautas establecidas por dicho precedente sobre la interpretación
realizada por el Tribunal Constitucional de los artículos 4, 77 literal d) y 5 de la Ley
Marco del Empleo Público en su fundamento noveno“.
Posteriormente la Corte Suprema, esta vez a través de su Segunda Sala de Derecho
Constitucional y Social Transitoria, expide una segunda sentencia, la Casación N°
11169-2014 La Libertad de fecha 29 de octubre de 2015, la misma que interpreta el
artículo 5 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, de la siguiente manera:
“el acceso a la función pública de los trabajadores sujetos a cualquier régimen laboral
y bajo cualquier modalidad debe realizarse mediante concurso público y abierto, en
base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de
oportunidades cuya inobservancia constituye una infracción a normas de orden público
que impide la existencia de relación válida y determina la nulidad de pleno derecho del
acto administrativo que lo contravenga, y que acarrea responsabilidades
administrativas, civiles o penales a quien lo promueva, ordena o permita“. Esta
casación, según su texto, constituye doctrina jurisprudencial de conformidad con el
artículo 22 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con esta decisión, la Corte Suprema se alinea claramente al precedente
constitucional vinculante y abandona su anterior jurisprudencia que establecía que
“la norma contenida en el artículo 5 de la Ley N° 28175 Ley de Marco del Empleo
Público que establece “El acceso al empleo público se realiza mediante concurso
público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las
personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.” No resulta aplicable al caso
de autos, dado que el actor se encuentra sujeto al régimen laboral de la actividad
privada, la cual está regulada por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°
728, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR” (Casación N° 630-2010-Lima,
24 de septiembre de 2010).
Sin embargo, siendo que en este segundo caso no se discute la reposición (pues la
trabajadora tiene vínculo laboral vigente) sino la desnaturalización ligada al pago de
bonos por función jurisdiccional, el Tribunal Supremo ha establecido algunas
precisiones respecto de las demandas de desnaturalización que no se encuentran
aparejadas con un pedido de reposición, aunque sí con un pedido de estabilidad
absoluta, por ejemplo.
Dice la sentencia casatoria: “este colegiado comparte el criterio del Tribunal
Constitucional solo en la medida en que una demanda esté ligada a una pretensión de
reposición de un trabajador sin vínculo laboral vigente… contrario sensu cuando la
discusión esté centrada en la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado por desnaturalización de contratos temporales o civiles de un
trabajador con vínculo laboral vigente, considera que será procedente que el órgano
jurisdiccional ampare la demanda si verifica el fraude en la contratación laboral,
declarando la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado sin que esta
decisión conceda al trabajador el derecho a la estabilidad absoluta, conclusión que en
forma alguna infringiría el artículo 5 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo
Público, ni el precedente vinculante expedido por el Tribunal Constitucional en el
Expediente N° 05057-2013-PA/TC“.
En efecto, la pretensión de reconocimiento de la relación laboral a tiempo
indeterminado por desnaturalización de los contratos civiles o modales es una
pretensión autónoma que no siempre va asociada a una pretensión de reposición
(aunque ésta lo requiera en la mayoría de los casos), sobre todo cuando cuando el
demandante no es despedido y sin embargo encuentra en la desnaturalización una vía
para ser “incorporado” a la planilla del personal permanente o estable, evitando así un
eventual despido (o asegurar el inmediato retorno en caso de cese indebido). No
obstante, el trabajador que no tiene vínculo vigente muchas veces también se ve
precisado en invocar la desnaturalización cuando ha mediado fraude en su contratación
dado que buena parte de sus beneficios (incluida la indemnización por despido
arbitrario) dependen de un correcto reconocimiento laboral de su vínculo a tiempo
indeterminado.
Aquí la verificación de la desnaturalización (sea que éste ligada o no a una pretensión
de reposición) se determina de conformidad con los artículos 4 y 77 del T.U.O. del
Decreto Legislativo N° 728, independientemente de si el trabajador ingresó o no
por concurso público de méritos. Solo si la desnaturalización es acreditada, y si de por
medio existe una pretensión de reposición recién se indagará sobre la existencia del
concurso. Es por ello que son erradas las decisiones judiciales que se precipitan a
reconducir los procesos o requerir la adecuación de la demanda (a una de
indemnización) sin que previamente se hayan pronunciado sobre la desnaturalización.
Lo dicho, sin embargo, no opera para las demandas presentadas luego de la publicación

del precedente Huatuco, dado que aquí el ingreso por concurso público de méritos se
constituye en presupuesto para la reposición, donde si cabe, por una cuestión de
economía y celeridad procesal, declarar improcedente la demanda (sin que opere la
reconducción) ante la inexistencia del concurso. El auto aclaratorio de fecha 7 de julio
de 2015 confirma esta posición.
Sin embargo, ¿qué significa que una relación laboral judicialmente declarada como de
plazo indeterminado (suponiendo que el trabajador no haya ingresado por concurso) no
otorgue derecho a la estabilidad absoluta?, ¿significa la mera obtención de una
estabilidad relativa que no otorga reposición ante un eventual despido, solo una
indemnización?, ¿equivale a cancelar la desnaturalización como una vía para ser
“incorporado” a la planilla del personal permanente o estable como se dijo hace un
momento? Pensamos que el hecho de que la Corte Suprema sostenga que la
desnaturalización de un contrato laboral vigente no otorga derecho a la estabilidad
absoluta no implica cancelar los efectos que toda desnaturalización conlleva (pasar
a la planilla de los trabajadores estables, etc.) No obstante, entendemos que otorgar
mayores derechos a un trabajador con vínculo laboral vigente respecto de un trabajador
despedido produciría una desigualdad entre ambos.
Luego, conjugando el precedente vinculante del TC con la doctrina, igualmente
vinculante, de la CS, y la razón, podemos resumir las reglas de la siguiente manera:
a) Tratándose de trabajadores (sin vínculo laboral vigente) que demandan la
reposición por desnaturalización de sus contratos civiles (locación, SNP, etc.) o
temporales (modales, CAS, etc.), la sola acreditación de la desnaturalización no
determina la reposición a tiempo indeterminado pues se requiere que el servidor acredite
haber ingresado por concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y
vacante de duración indeterminada. Esto es:
a.1) Si se acredita la desnaturalización pero no el concurso, se declarará improcedente la
reposición otorgándose el derecho de solicitar la indemnización siempre que la
demandada haya sido interpuesta antes del 06 de junio de 2015. Si la demanda fue
presentada luego de esta fecha, el rechazo de la reposición no otorga el derecho a
solicitar la indemnización.
a.2) Si no se acredita la desnaturalización ni el concurso, la demandada
(independientemente de la fecha de su presentación) será declarada improcedente sin
posibilidad alguna de solicitar la indemnización.
b) Tratándose de trabajadores (con vínculo laboral vigente) que demandan la
desnaturalización de sus contratos civiles o temporales no ligada a una pretensión
de reposición (el servidor no ha sido despedido), de ampararse la pretensión se
declarará la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado sin que esta
decisión conceda derecho a estabilidad absoluta (solo relativa);
c) Tratándose de trabajadores (con vínculo laboral vigente) que demandan la
desnaturalización de sus contratos civiles o temporales ligada a una pretensión de
estabilidad absoluta, se deberá acreditar, además de la desnaturalización, el haber
ingresado por concurso público de méritos respecto de una plaza presupuestada y
vacante de duración indeterminada.
Finalmente la Casación N° 11169-2014-La Libertad dispone que respecto de los
servidores despedidos que se encuentran sujetos al régimen del Decreto Legislativo
N° 276, Ley N° 24041, o cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen
laboral de la actividad privada, conforme lo regula el artículo 37 de la Ley N°
27972, Ley Orgánica de Municipalidades, “no resulta pertinente sustituir la
readmisión en el empleo por el pago de una indemnización“, lo que equivale a decir

que éstos trabajadores no se encuentran dentro del radio de cobertura del precedente
Huatuco. La casación no expone mayores razones que justifique la exclusión de estos
grupos de trabajadores pero es un adelanto de como la Corte Suprema resolverá dichos
casos, más aún si diversos juzgados y cortes superiores ya vienen separando a éstos
trabajadores (y otros más) de la influencia del precedente Huatuco.
Sin embargo, el hecho de que los servidores públicos (despedidos) sujetos al D. Leg.
N° 276 y Ley N° 24041 (contratados para labores de naturaleza permanente con
más de un año ininterrumpido de servicios) esténexcluidos del precedente
Huatuco, no significa que lo esténde la exigencia del concurso pues el artículo 28
del Reglamento del D. Leg. N° 276 establece que el ingreso a la Administración
Pública en la condición de servidor de carrera o de servidor contratado para labores
de naturaleza permanente se efectúa obligatoriamente por concurso; exigencia
igualmente presente en el artículo 5 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo
Público, y artículo 67 de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil; más aún si conforme
a la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo del artículo 5 de la Ley N° 28175
“el acceso a la función pública de los trabajadores sujetos a cualquier régimen
laboral y bajo cualquier modalidad debe realizarse mediante concurso público y
abierto“.
¿Cómo se resuelve esta aparente paradoja? A través de dos respuestas posibles: a) de la
manera como ha venido resolviendo la Corte Suprema los casos de reposición
(impugnación administrativa),esto es, permitiendo la reposición del contratado sin
que la decisión judicial equivalga a un nombramiento, pudiendo citarse, entre otras,
las casaciones N° 2470-2005-Piura, 4161-2010-Cusco, 3159-2012-Cusco, esta última
que señala que “esto no significa que el trabajador que es reincorporado en aplicación
de la citada norma (Ley 24041) se le reconozca automáticamente el status de un
trabajador nombrado de carrera bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N°
276 y que en función a ello tenga un vínculo de naturaleza permanente con la
administración pública y goce de los derechos inherentes a su condición de servidor
público nombrado“; b) variando la Corte Suprema su criterio anterior haciendo una
aplicación absoluta (no del precedente Huatuco) sino de su propia
interpretación contenida en la Casación N° 11169-2014-La Libertad, del artículo 5
de la Ley N° 28175 aplicable, en principio, a cualquier régimen laboral, lo que
significaría limitar el derecho a la reposición de este grupo de trabajadores.
Por su parte los obreros municipales, desde nuestro punto de vista, constituye el grupo
más sólido de exclusión de la exigencia del concurso público de méritos respecto de
una plaza presupuestada y vacante de duración determinada no porque no pertenezcan
al Decreto Legislativo N° 728 (sí pertenecen), o porque no tengan la condición de
servidores públicos (sí lo son); sino porque no estáncomprendidos en las leyes
28175 y 30057 sobre las cuales se asienta el precedente Huatuco. Obviamente
su exclusión supone una distinción respecto de los demás servidores públicos que, no
obstante estar igualmente sujetos al régimen privado, a partir del precedente Huatuco y
lo resuelto por la Corte Suprema, si están forzosamente vinculados al ingreso por
concurso como condición para ser repuestos.
Hugo D. Sánchez Vásquez
ABOGADO

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