Desarrollos y retos de la contratación electrónica en Colombia. ANDESCO. Asociación Nacional de Empresas de Servicios públicos y Comunicación.

1. Desarrollos y retos de la
contratación electrónica en
Colombia

4. 1. Viabilidad de la contratación electrónica en Colombia
3. Los retos:
2.1. La prueba del contrato
2.2. Legislación aplicable
2.3. Contratos de adhesión
2.4. Mecanismos automatizados de contratación
3. ¿Qué ocurre en la práctica?

5. 1. Viabilidad de la contratación
electrónica en Colombia

6. El uso de medios electrónicos está
generalmente permitido en
Colombia

7. Ley 527 de 1999
ARTICULO 1o. AMBITO DE APLICACION. La presente
ley será aplicable a todo tipo de información en forma
de mensaje de datos…
ARTICULO 10. ADMISIBILIDAD Y FUERZA
PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los
mensajes de datos serán admisibles como medios de
prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las
disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección
Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento
Civil.

8. En materia contractual, no sólo se
permite sino que se presume

9. Ley 527 de 1999
ARTICULO 14. FORMACION Y VALIDEZ DE
LOS CONTRATOS. En la formación del
contrato, salvo acuerdo expreso entre las
partes, la oferta y su aceptación podrán ser
expresadas por medio de un mensaje de datos.
No se negará validez o fuerza obligatoria a un
contrato por la sola razón de haberse utilizado
en su formación uno o más mensajes de datos.

10. Ley 527 de 1999
ARTICULO 14. FORMACION Y VALIDEZ DE
LOS CONTRATOS. En la formación del
contrato, salvo acuerdo expreso entre las
partes, la oferta y su aceptación podrán ser
expresadas por medio de un mensaje de
datos. No se negará validez o fuerza obligatoria
a un contrato por la sola razón de haberse
utilizado en su formación uno o más mensajes
de datos.

11. Ley 527 de 1999
ARTICULO 15. RECONOCIMIENTO DE LOS
MENSAJES DE DATOS POR LAS
PARTES. En las relaciones entre el iniciador y
el destinatario de un mensaje de datos, no se
negarán efectos jurídicos, validez o fuerza
obligatoria a una manifestación de voluntad u
otra declaración por la sola razón de haberse
hecho en forma de mensaje de datos.

12. Ley 527 de 1999
ARTICULO 15. RECONOCIMIENTO DE LOS
MENSAJES DE DATOS POR LAS
PARTES. En las relaciones entre el iniciador y
el destinatario de un mensaje de datos, no se
negarán efectos jurídicos, validez o fuerza
obligatoria a una manifestación de voluntad
u otra declaración por la sola razón de
haberse hecho en forma de mensaje de
datos.

13. 2. Los retos

14. 2.1. La prueba del contrato

15. ARTÍCULO 175. MEDIOS DE PRUEBA. Sirven como
pruebas, la declaración de parte, el juramento, el
testimonio de terceros, el dictamen pericial, la
inspección judicial, los documentos, los indicios y
cualesquiera otros medios que sean útiles para la
formación del convencimiento del juez.
El juez practicará las pruebas no previstas en este
código de acuerdo con las disposiciones que
regulen medios semejantes o según su prudente
juicio.

16. Escrito
ARTICULO 6o. ESCRITO. Cuando cualquier norma
requiera que la información conste por escrito, ese
Firma Original
requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si
la información que éste contiene es accesible para su
posterior consulta.
Conservación

17. 17

19. ARTÍCULO 269. INSTRUMENTOS
SIN FIRMA. Los instrumentos no
firmados ni manuscritos por la
Firma parte a quien se oponen, sólo
tendrán valor si fueren
aceptados expresamente por
ella o sus causahabientes.

20. ARTICULO 7o. FIRMA. Cuando cualquier
norma exija la presencia de una firma o
establezca ciertas consecuencias en
ausencia de la misma, en relación con un
mensaje de datos, se entenderá
satisfecho dicho requerimiento si:
a) Se ha utilizado un método que permita
Firma identificar al iniciador de un mensaje de
datos y para indicar que el contenido
cuenta con su aprobación;
b) Que el método sea tanto confiable
como apropiado para el propósito por el
cual el mensaje fue generado o
comunicado.
(…)

22. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil
Expediente No. 11001311000520040107401
16 de diciembre de 2010
De todas maneras, al margen de la señalada deficiencia
técnica se tiene, por un lado, que ciertamente el correo
electrónico al que hace referencia el cargo formulado,
carece de autenticidad, amén de que no aparece fijada a
él la firma digital de su autor; y por otro, que el juzgador
cognoscente del asunto agotó las facultades conferidas
para establecer su autenticidad, pues convocó a la
persona a quien se le imputaba su autoría -José
Fernando Cerón Quintero, ex cónyuge de la actora- a
reconocer el mismo (folios 484 a 489 del C.1), sin que éste
hubiese aceptado ser su creador.

23. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil
Expediente No. 11001311000520040107401
16 de diciembre de 2010
-Aunque la firma digital es útil para establecer la autenticidad
del documento electrónico no es imprescindible. Cuando el
mensaje carece de ella, el juez puede adquirir certeza sobre su
autoría mediante otros mecanismos, particularmente, mediante
el reconocimiento que del mismo haga la persona a quien se le
atribuye o el que hagan sus causahabientes, todo esto sin
olvidar que podrá la parte que lo aportó tramitar el incidente de
autenticidad, en el que le incumbirá la carga de probarla.
En ese orden de ideas, el reconocimiento regulado por el
artículo 269 del C. de P. Civil se impondrá como insoslayable
respecto del mensaje de datos desprovisto de una firma
digital, habida cuenta que se trata de un documento que no ha
sido suscrito ni manuscrito por su autor y carece de un signo
de individualidad que permita imputar autoría y, por ende,
ejercer el derecho de contradicción a la persona que la parte
que lo aporta señala como su creador.

24. ARTICULO 8o. ORIGINAL. Cuando
cualquier norma requiera que la
información sea presentada y
conservada en su forma original, ese
requisito quedará satisfecho con un
mensaje de datos, si:
a) Existe alguna garantía confiable de
Original que se ha conservado la integridad de
la información, a partir del momento
en que se generó por primera vez en
su forma definitiva, como mensaje de
datos o en alguna otra forma;
b) De requerirse que la información
sea presentada, si dicha información
puede ser mostrada a la persona que
se deba presentar.

25. Como quedó visto, los documentos
aportados por la parte actora, con excepción
del certificado de matrícula de persona
natural expedido por la Cámara de Comercio,
son copias simples que carecen de valor
probatorio conforme a las normas procesales
mencionadas y en esa medida no pueden
servir de sustento para el pago de los
perjuicios que reclama.
Consejo de Estado, treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010)
CONSEJERA PONENTE : MARÍA ELIZABETH GARCÍA
RADICADO N°. 1998 00770 01

26. •No ocurre lo mismo con el formato electrónico por cuanto, precisamente
por su inmaterialidad, no existe la posibilidad de aportar el título original al
proceso. Sin embargo, conforme se advirtió, esa circunstancia no le resta
efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información que consta en
el mensaje de datos.
•Si se quiere demostrar la inexistencia del documento electrónico como tal,
quien así lo alega deberá demostrar la inexistencia del mensaje de datos o
la adulteración del mismo.
•Si se quiere demostrar que el documento electrónico no presta mérito
ejecutivo, quien así lo alega deberá fundamentar porqué el documento no
es claro, no es expreso, ni actualmente exigible.
SENTENCIA CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta. Rad.No.
25000-23-27-000-2004-01271-01(17155)
10 de Febrero de 2011

27. “La solución diseñada por el
Programa Gobierno en Línea,
se ajusta a las exigencias de la
ley 527 de 1999, de manera que
Presentación en virtud del principio de la
personal equivalencia funcional, tiene el
efecto legal de la notificación
personal en los términos de los
artículos 44 a 48 del C.C.A.”
SENTENCIA CONSEJO DE ESTADO
Sala de Servicio y Consulta Civil Rad. No. 1.989. 11001-03-06-000-2010-00015-00
18 de marzo de 2010

28. 2.2. Jurisdicción y
legislación aplicable

29. ARTÍCULO 869. <EJECUCIÓN DE
CONTRATOS CELEBRADOS EN EL
EXTERIOR CON CUMPLIMIENTO EN
COLOMBIA>. La ejecución de los
contratos celebrados en el exterior
que deban cumplirse en el país, se
regirá por la ley colombiana.

30. ¿Dónde se entiende ejecutado un
contrato que se ejecuta en su
integridad por medios electrónicos?

31. ¿Ubicación del prestador? ¿Ubicación
de los servidores?
¿Ubicación del destinatario?
¿Lugar de la prestación característica?
Sitios web dirigidos al público
colombiano?

32. “El principio de la territorialidad, como se ha visto, es la
regla general. Sin embargo, existen excepciones que
permiten el ejercicio de la jurisdicción del Estado en relación
con personas, situaciones o cosas que se encuentren fuera de
su territorio. Así es posible que el Estado pueda asumir
jurisdicción y aplicar sus normas en relación con actos o
situaciones jurídicas que tuvieron origen en su territorio,
pero que se perfeccionaron o agotaron en otro Estado, o con
respecto a actos o situaciones generadas ocurrida fuera de
su territorio pero que se ejecutan o tienen efectos dentro de
sus fronteras territoriales.
Sentencia T-1157 de 2000. Corte Constitucional

33. Artículo 420 del Estatuto Tributario:
Parágrafo 3.
Los siguientes servicios ejecutados desde el
exterior a favor de usuarios o destinatarios
ubicados en el territorio nacional, se entienden
prestados en Colombia, y por consiguiente
causan el impuesto sobre las ventas según las
reglas generales:
•Las licencias y autorizaciones para el uso y
explotación, a cualquier título, de bienes
incorporales o intangibles;

34. 2.3. Contratos de adhesión

35. Debe advertir la Corte que lo dicho no implica la condena de los
pactos arbitrales per se, pues tales cláusulas y los tribunales de
arbitramento, como mecanismos alternativos de solución de
conflictos, constituyen valioso instrumento para alcanzar el orden y
la paz sociales, siempre y cuando se cumpla con la indispensable
condición de efectividad consistente en que las partes en
controversia tengan plena libertad para decidir acerca de si
acuden o no a ese medio, y nunca porque así lo imponga la parte
más fuerte, porque entonces dicha figura pierde su razón de ser,
resulta distorsionada su finalidad, y a la postre se convierte
en motivo adicional de querella social, pues es muy probable
que la parte que se ha visto obligada a acudir a la justicia
arbitral -por fuerza de las aludidas circunstancias de debilidad-
desconozca su legitimidad (C-1140 de 2000 Corte Constitucional).

36. 2.4. Mecanismos
automatizados de
contratación

37. ARTICULO 16. ATRIBUCION DE UN MENSAJE DE
DATOS. Se entenderá que un mensaje de datos proviene
del iniciador, cuando éste ha sido enviado por:
1. El propio iniciador.
2. Por alguna persona facultada para actuar en nombre
del iniciador respecto de ese mensaje, o
3. Por un sistema de información programado por el
iniciador o en su nombre para que opere
automáticamente.

38. ARTICULO 16. ATRIBUCION DE UN MENSAJE DE
DATOS. Se entenderá que un mensaje de datos proviene
del iniciador, cuando éste ha sido enviado por:
1. El propio iniciador.
2. Por alguna persona facultada para actuar en nombre
del iniciador respecto de ese mensaje, o
3. Por un sistema de información programado por el
iniciador o en su nombre para que opere
automáticamente.

39. ARTICULO 17. PRESUNCION DEL ORIGEN DE UN
MENSAJE DE DATOS. Se presume que un mensaje de
datos ha sido enviado por el iniciador, cuando:
1. Haya aplicado en forma adecuada el procedimiento
acordado previamente con el iniciador, para establecer
que el mensaje de datos provenía efectivamente de
éste, o
2. El mensaje de datos que reciba el destinatario resulte
de los actos de una persona cuya relación con el
iniciador, o con algún mandatario suyo, le haya dado
acceso a algún método utilizado por el iniciador para
identificar un mensaje de datos como propio.

40. 3. ¿Qué ocurre en la práctica?

41. Los contratos electrónicos son parte del giro
ordinario de la mayoría de las empresas
Muchos se celebran sin tener en cuenta las
anteriores consideraciones
Nuestro deber es generar el marco jurídico
contractual para hacer la contratación más
segura
No hay reglas generales - debe analizarse caso
por caso