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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA
PODER JUDICIAL MENDOZA
CUIJ: 13-04778023-8/1((018501-18501))
FC/ MARAVILLA PEREYRA DARIO JAVIER P/ DESOBEDIENCIA
(18451) P/ RECURSO EXT.DE CASACIÓN
* 104856721 *
Mendoza, 10 de Marzo de 2021.
VISTO Y CONSIDERANDO:
1. Que a fs. 15/20, el titular de la Fiscalía de Instrucción N° 5 de la
Unidad Fiscal Correccional, formula recurso de casación contra la sentencia N°
2161, de fecha 18 de marzo de 2.019, y sus fundamentos brindados en forma oral,
en tanto hace lugar al pedido de control jurisdiccional solicitado, ordena el
inmediato recupero de la libertad de Darío Javier Maravilla y sobresee al
nombrado del delito de desobediencia (art. 239 del CP), que se le atribuyó en
autos 18.451/19. El pronunciamiento fue dictado por el Juzgado Penal Colegiado
N° 1 de la Primera Circunscripción Judicial en autos N° P 18.451/19. Funda su
impugnación en el art. 474 incs. 1 y 2 del CPP, por cuanto considera que la
resolución padece vicios in iudicando y vicios in procedendo.
Sostiene que se llevó a cabo un análisis incorrecto del hecho
investigado, para concluir en que éste no se subsume en el art. 239 del CP.
Entiende que a tal fin el juez se valió de doctrina imperante en relación a un
supuesto de hecho que no es el que motivó el inicio de las presentes actuaciones.
A su criterio, los argumentos esgrimidos por el a quo deben aplicarse a otro
supuesto fáctico diferente.
Considera que los argumentos doctrinales esgrimidos resultan
aplicables a supuestos en los que la persona que se pretende detener, por la posible
comisión de un hecho delictivo, incumple la orden de detención que se le imparte
en el lugar donde se encuentra, lo que entiende resulta una hipótesis totalmente
diferente a la sostenida en su acusación. Afirma que existió una afrenta a los
principios del sistema acusatorio ya que, el juez cubrió el vacío argumentativo de
la defensa.
2. A fs. 27 el Procurador General mantuvo el recurso interpuesto y,

a fs. 31 se remitió a los argumentos vertidos por el titular de la Fiscalía de
Instrucción N° 5 de la Unidad Fiscal Correccional.
3. Sobre la cuestión sometida a tratamiento de esta instancia, los
Dres. Omar A. Palermo y Mario D. Adaro dijeron:
Del análisis del escrito recursivo interpuesto se desprende que la
censura pretendida deviene sustancialmente improcedente, en tanto el recurrente
no aporta justificadas razones en relación con la existencia de vicios en la
resolución cuestionada que ameriten su anulación.
En el recurso de casación en análisis, el recurrente cuestiona lo
resuelto por el juez del Juzgado Penal Colegiado N° 1 de la Primera
Circunscripción Judicial, en tanto dispuso hacer lugar al control jurisdiccional,
ordenar el inmediato recupero de la libertad y sobreseer a Darío Javier Maravilla
Pereyra. De tal manera, y desde un primer aspecto puede señalarse que la
resolución cuestionada es objetivamente impugnable.
Cabe mencionar, además, que el recurso de casación formulado
cumple con los requisitos de impugnabilidad subjetiva, en razón de haber sido
deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal de conformidad con lo
dispuesto por el art. 476 inc. 4 del CPP.
Sin embargo, se advierte que los agravios promovidos no pueden
prosperar por cuanto se basan tan sólo en un criterio diverso al utilizado por el
tribunal de juicio al momento de considerar la tipicidad del hecho atribuido. Así,
la defensa no ha logrado controvertir adecuadamente los argumentos expuestos en
la instancia anterior, sino que plantea una crítica que no supera la mera
discrepancia con el modo de resolver la cuestión sometida a consideración.
Al respecto se verifica, del registro audiovisual de la audiencia del
día 18/3/19 a partir del minuto 03:22, que el juez dio las razones por las cuales
dispuso el sobreseimiento. Al respecto señaló que «[...] entiendo que la conducta
desplegada por el encartado correctamente valorada no precipita en el tipo penal
del art. 239 del CP. Comparto la jurisprudencia citada [por el] defensor.
Entiendo que no se trata de una jurisprudencia aislada, sino que se hace

referencia al hecho de desobedecer la propia voz de alto o de la propia detención
cuando es realizada sin violencia y sin fuerza en las cosas […] En otras palabras,
entiendo que no existe desobediencia cuando el sujeto no acata la voz policial,
voz de alto, que le imponía su propia detención, siempre y cuando el accionar del
imputado es sin fuerza y sin mediar violencia […]».
Por su parte, señaló que «[e]ntiendo que el ordenamiento jurídico,
sobre todo el mendocino, es más que generoso para tratar este tipo de conductas
y no tenemos que ir al CP para encontrar la respuesta a esta situación […]. La
acción típica endilgada por el Ministerio Público es si el imputado desobedeció o
no al funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, lo que
tenemos que ver es si desobedecer la orden de la propia detención, sin fuerza y
sin violencia, configura o no delito. Me inclino por la negativa y doy mis razones.
Este razonamiento no es antojadizo. Comparto, insisto, las razones que ha
manifestado la defensa y obedece a la interpretación conjunta y sistemática que
hace la jurisprudencia mayoritaria, no sólo del art. 239 del CP, sino también del
art. 280 del CP que regula el delito de evasión. Es sabido que, para que exista
evasión, se requiere que el sujeto evadido realice fuerza en las cosas o violencia
en las personas. En otras palabras, si la propia fuga, sin fuerza y sin violencia,
no es punible, a fortiori tampoco podría imponerse una pena al que desobedece
una orden sin fuerza y o violencia para conservar su libertad. Creo que este caso
[…] sí tiene respaldo jurisprudencial, de hecho, la jurisprudencia mayoritaria lo
consagra así. Romero Villanueva al comentar el art. 239, específicamente la
figura de la desobediencia, no de la resistencia, dice: “[…] la desobediencia
consistente en el no acatamiento de la orden de detención es impune en la en la
medida en que lo es toda fuga (art. 280). Esta disposición se refiere a todo
detenido. Y para castigar la fuga, la ley exige violencia en las personas o fuerza
en las cosas. En consecuencia, no configura desobediencia la acción de un sujeto
que no acató la orden policial de detener la marcha del automóvil que conducía.
Siempre aclarando que sin fuerza y sin violencia. Esto es jurisprudencia citada
por Romero Villanueva […]”. Es decir, entiendo que este hecho no quedaría
atrapado en el art. 239 del CP, al no existir resistencia, violencia ni por fuerza
[…], esto como primera arista».

Asimismo, refirió que «[c]omo segunda arista o en otro orden de
ideas, debo decir que la conducta del imputado, amén de no precipitar en el
ordenamiento penal argentino y conforme a los principios de legalidad, última
ratio, mínima intervención, entiendo que perfectamente podría quedar
contemplada en otras ramas del ordenamiento jurídico legal, a saber, la ley
9024, ley de tránsito de la provincia de Mendoza […]. Es decir, entiendo que esta
conducta precipitaría en otras normas del derecho sancionatorio, pero no en el
derecho penal. Y lo mismo podría ser en el Código Contravencional […].
Entiendo que podría quedar atrapado en alguno de los tipos penales novedosos
que contempla la ley 9099, ya sea en el art. 43, en el art. 115, pero no en el CP
Argentino. Por lo expuesto, entiendo que le asiste razón a la defensa. Voy a hacer
lugar al pedido de control jurisdiccional solicitado por la defensa técnica y, en
consecuencia, voy a ordenar el inmediato recupero de la libertad del imputado
sólo en los presentes autos y en tanto no interese su detención en otro proceso, de
conformidad con lo previsto en los arts. 18 y 19 de la CN […] teniendo en cuenta
que la presente causa no se ajustaría a lo previsto en el art. 239 del CP, voy a
proceder a dictar sentencia de sobreseimiento».
En otras palabras, si bien la critica desarrollada por el recurrente se
centra en cuestionar el criterio utilizado por el juez al momento de disponer el
sobreseimiento y, pese al esfuerzo en demostrar la existencia de una deficiente
fundamentación, lo cierto es que sus argumentos se basan justamente en una
interpretación de las constancias de la causa y de la normativa aplicable distinta a
la utilizada por la sentencia, pero que no alcanzan, como se adelantó, para
demostrar una arbitrariedad en la decisión en crisis que justifique la anulación
solicitada.
A ello debe agregarse el criterio sostenido por esta Sala Segunda de
la Corte Suprema respecto a que para conllevar tal extrema solución los defectos
del acto jurisdiccional deben revestir una entidad tal que equivalga a la ausencia
de fundamentos (L.S. 186-427, 153-011, 354-218, 392-94 y 397-177, entre otros),
lo que en la especie no ocurre, más allá del diverso criterio expuesto por el
recurrente en relación con la resolución que cuestiona.

Siendo ello así y toda vez que la crítica recursiva no logra rebatir
los argumentos señalados por el Juzgado Penal Colegiado N° 1, es que de
conformidad con lo expuesto corresponde desestimar el recurso impetrado.
4. Sobre la misma cuestión el Dr. José V. Valerio, en disidencia,
dijo:
No concuerdo con la solución a la que llegan mis distinguidos
colegas de Sala en relación a la procedencia formal del planteo recursivo y, en
función de ello, estimo que le asiste razón al recurrente al señalar las deficiencias
en la resolución impugnada.
En primer lugar, y respecto al análisis de la admisibilidad formal,
entiendo que los argumentos desarrollados por el representante del Ministerio
Público Fiscal resultan consistentes y encuentran respaldo en las constancias de
autos y las normas que regulan el proceso y la ley sustantiva que determinan su
admisión formal. Doy explicaciones.
Efectivamente, el recurso ha sido interpuesto contra una sentencia
de sobreseimiento dictada en el procedimiento correccional en la etapa de
audiencia de acusación ante el tribunal de juicio previsto en el art. 417 quinquies
CPP, expresamente contemplado entre los casos de impugnabilidad por parte del
Ministerio Público Fiscal en el inc. 1 del art. 476 CPP invocado por el recurrente.
Además, justifica que con dicha resolución el sentenciante pone fin a la acción
penal en contradicción con las reglas de interpretación de la ley sustantiva y
procesal, vulnerando los principios más elementales del sistema acusatorio, según
la exigencia del art. 475 del CPP para la procedencia formal del recurso.
De tal manera, resulta incuestionable que la recurrencia en casación
es formalmente admisible.
En segundo lugar, corresponde analizar la queja del recurrente al
afirmar que existió una clara afrenta a los principios del sistema acusatorio,
cuando ante el incompleto planteo efectuado por el defensor en audiencia, el juez
cubrió el vacío argumentativo de esa parte y sugirió al letrado la vía legal que
interpretó estaba requiriendo. Al respecto, refiere que el juez preguntó,

sugestivamente, si la defensa argumentaba una excepción de falta de acción que
no había sido invocada por el asistente técnico. Señala que la actuación del
magistrado no hizo más que afectar el principio de igualdad de armas y las normas
que regulan el sistema acusatorio y, de esta manera, habilitó el sobreseimiento que
luego resultó.
Sobre ello considero que debe desestimarse el agravio porque
estimo que el juez ha actuado dentro de sus atribuciones como director de la
audiencia. Debe quedar suficientemente claro que, lo que tiene prohibido el juez
es formular preguntas a los declarantes independientemente del examen o
contraexamen que las partes realizan con la finalidad de obtener información para
acreditar los hechos que llevan a la absolución o condena del acusado. Esto,
porque ello corresponde al rol que los profesionales de las partes desempeñan de
probar sus respectivas teorías del caso según las estrategias que llevan adelante y
como función propia dentro del sistema acusatorio/adversarial. Pero de ninguna
manera le está prohibido al juez formularles preguntas o pedidos de aclaración a
los profesionales de las partes durante una audiencia videoregistrada para mejor
comprensión y claridad de los planteos y argumentaciones, tratando de evitar
malos entendidos, nulidades, o demoras que afecten los principios de celeridad y
de economía procesal, como de acceso a la justicia. Por lo que al contrario de la
situación frente a los declarantes, se impone por estas buenas razones que con
relación al acusador y/o el defensor sea recomendable, como en este caso lo hizo
el juez, que se formulen las preguntas o pedidos de aclaración; aunque siempre
deben mantener la igualdad de armas y la buena fe procesal.
Por esta razón no puede prosperar el agravio, y al parecer la
pretensión de nulidad procesal de dicha actuación y por ello que conlleve a
nulidad de la decisión del sobreseimiento.
En tercer lugar, estimo que debe prosperar el agravio según el cual
«se ha realizado una errónea interpretación y aplicación del ARTÍCULO 239
DEL CÓDIGO PENAL, llevándose a cabo un incorrecto análisis del hecho
investigado en autos para luego concluirse que no se subsume en la norma
penal en estudio, valiéndose para ello de doctrina imperante con relación a un

supuesto de hecho que no es el que motivó el inicio de las presentes
actuaciones.- Dicho de otro modo, los argumentos doctrinarios esgrimidos
deben aplicarse a otra plataforma fáctica, otro supuesto de hecho totalmente
diferente al que conforma la acusación sostenida contra el encartado, por
cuanto son procedentes en aquellos casos en los que una persona a la que se
pretende detener, por la posible comisión de un hecho delictivo, incumple la
orden de detención que en el lugar donde se encuentra se le imparte». Me
explico.
La sentencia puesta en crisis estableció que «[...] la conducta
desplegada por el encartado correctamente valorada no precipita en el tipo penal
del art. 239 del CP». Para ello el juez de la instancia anterior señaló que
«[c]omparto la jurisprudencia citada [por el] defensor. Entiendo que no se trata
de una jurisprudencia aislada, sino que se hace referencia al hecho de
desobedecer la propia voz de alto o de la propia detención cuando es realizada
sin violencia y sin fuerza en las cosas […]».
A su vez agregó que «[e]ntiendo que el ordenamiento jurídico,
sobre todo el mendocino, es más que generoso para tratar este tipo de conductas
y no tenemos que ir al CP para encontrar la respuesta a esta situación […]. La
acción típica endilgada por el Ministerio Público es si el imputado desobedeció o
no al funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, lo que
tenemos que ver es si desobedecer la orden de la propia detención, sin fuerza y
sin violencia, configura o no delito. Me inclino por la negativa y doy mis razones.
Este razonamiento no es antojadizo. Comparto, insisto, las razones que ha
manifestado la defensa y obedece a la interpretación conjunta y sistemática que
hace la jurisprudencia mayoritaria, no sólo del art. 239 del CP, sino también del
art. 280 del CP que regula el delito de evasión. Es sabido que, para que exista
evasión, se requiere que el sujeto evadido realice fuerza en las cosas o violencia
en las personas. En otras palabras, si la propia fuga, sin fuerza y sin violencia,
no es punible, a fortiori tampoco podría imponerse una pena al que desobedece
una orden sin fuerza y o violencia para conservar su libertad. Creo que este caso
[…] sí tiene respaldo jurisprudencial, de hecho, la jurisprudencia mayoritaria lo

consagra así. Romero Villanueva al comentar el art. 239, específicamente la
figura de la desobediencia, no de la resistencia, dice: “[…] la desobediencia
consistente en el no acatamiento de la orden de detención es impune en la en la
medida en que lo es toda fuga (art. 280). Esta disposición se refiere a todo
detenido. Y para castigar la fuga, la ley exige violencia en las personas o fuerza
en las cosas. En consecuencia, no configura desobediencia la acción de un sujeto
que no acató la orden policial de detener la marcha del automóvil que conducía.
Siempre aclarando que sin fuerza y sin violencia. Esto es jurisprudencia citada
por Romero Villanueva […]”. Es decir, entiendo que este hecho no quedaría
atrapado en el art. 239 del CP, al no existir resistencia, violencia ni por fuerza
[…], esto como primera arista».
De forma preliminar conviene recordar que el bien jurídico
protegido en el título donde se encuentra contenido el art. 239 del Código Penal,
«Delitos contra la Administración Pública» es «[…] el normal, ordenado y legal
desempeño de la función de los órganos del Estado en todas las ramas de sus tres
poderes […] conforme la evolución del derecho administrativo […] la protección
va mucho más allá de la función ejecutiva, legislativa y judicial. Existe función
administrativa, y por tanto protegida en el Titulo XI, en los tres órganos del
estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial), también en los órganos extrapoderes,
entes descentralizados, autárquicos, entes descentralizados terriotoriales
(municipios), empresas del Estado, algunas concesiones de servicios públicos y
en cualquier manifestación del manejo de la cosa pública llevada a cabo por los
agentes públicos, sea dentro del aparato administrativo o fuera de él» (Estrella,
Oscar Alberto - Godoy Lemos, Roberto, “Código Penal. Parte Especial. De los
delitos en Particular. Análisis doctrinario. Jurisprudencia seleccionada”, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, T. 3, págs. 318/319). Al respecto y en relación con la
figura del art. 239 CP se señala que el objeto de protección es «el libre accionar
del funcionario», y se aclara que «en la figura del art. 239, se trate de resistencia
o desobediencia, se tutela la libre ejecución del acto funcional ya resuelto» (obra
citada precedentemente págs. 331 y 334) En este sentido, la actividad desplegada
por los funcionarios policiales que en el hecho aquí investigado cumplían órdenes
de llevar a cabo control de personas y vehículos en el puesto fijo, configura el

bien tutelado en este título del Código Penal argentino.
Advierto una seria confusión en el significado de los términos
utilizados cuando el juez expresa: «En otras palabras, entiendo que no existe
desobediencia cuando el sujeto no acata la voz policial, voz de alto, que le
imponía su propia detención, siempre y cuando el accionar del imputado es sin
fuerza y sin mediar violencia […]. Este razonamiento no es antojadizo.
Comparto, insisto, las razones que ha manifestado la defensa y obedece a la
interpretación conjunta y sistemática que hace la jurisprudencia mayoritaria, no
sólo del art. 239 del CP, sino también del art. 280 del CP que regula el delito de
evasión». Ello merece, a mi modo de ver, aclararse.
Como muy bien enseña Mario Bunge, podemos distinguir siete
conceptos de racionalidad: conceptual, lógica, metodológica, gnoseológica,
ontológica, evaluativa y práctica. Pero esos tipos de racionalidad «no son
mutuamente independientes sino que constituyen un sistema», el sistema de
racionalidad, del que cada caso es un subsistema y en el orden expuesto. Cada
subsistema es basamento del siguiente, el que tiene como presupuesto el
cumplimiento del precedente. En cuanto a lo que nos interesa debemos tener en
cuenta que “la racionalidad lógica, o coherencia interna (no contradicción)
presupone la racionalidad conceptual” o sea, que para que pueda darse esa
racionalidad lógica, se requiere racionalidad conceptual, ya que «sólo valen para
conceptos y proposiciones «claros y distintos» (exactos), pero falla para los
imprecisos» (Bunge, Mario, “Racionalidad y realismo”; Ed. Alianza Universidad;
Madrid; 1985; p. 14/15).
En este sentido, tenemos que los vocablos detención/detenido
tienen dos significados: 1) interrupción o finalización de un movimiento acción o
actividad/que implica o denota detenimiento; o 2) privación provisional de la
libertad ordenada por la autoridad competente/que ha sido privado
provisionalmente de la libertad por orden de autoridad competente.
Entonces existe una diferencia notoria entre detención/detenido,
como verbo que denota la finalización de un movimiento y su ausencia, y (estar)
detenido que describe una situación jurídica. Esta precisión conceptual no ha sido

tenida en cuenta correctamente por el sentenciante cuando dice «[…] entiendo
que no existe desobediencia cuando el sujeto no acta la voz policial, voz de alto,
que le imponía su propia detención, siempre y cuando el accionar del imputado
es sin fuerza y sin mediar violencia»; y ello se agrava al aplicar erróneamente la
«autoeximición» de la interpretación sistemática de los arts. 239 y 280 del CP y
que el recurrente menciona como «incorrecto análisis del hecho investigado en
autos para luego concluirse que no se subsume en la norma penal en estudio,
valiéndose para ello de doctrina imperante con relación a un supuesto de hecho
que no es el que motivó el inicio de las presentes actuaciones.- Dicho de otro
modo, los argumentos doctrinarios esgrimidos deben aplicarse a otra
plataforma fáctica, otro supuesto de hecho totalmente diferente al que
conforma la acusación». Por ello, en realidad estamos ante un caso de
contradicción en los fundamentos (por violación del principio lógico de no
contradicción) por un defecto u error en el lenguaje utilizado, que está
expresamente previsto y sancionado con la nulidad por el inc. 4 del art. 416 CPP y
donde aparece, simultáneamente, incorrecta la aplicación de la ley sustantiva.
En definitiva, estamos en presencia de lo que se conoce como la
zona gris de aquellos casos que simultáneamente están comprendidos en los vicios
in iudicando y vicios in procedendo previstos en los incs. 1 y 2 del art. 475 del
CPP que, de no corregirse en esta instancia, estaríamos habilitando una manifiesta
arbitrariedad.
En cuanto a la vinculación entre los arts. 280 y 239 del CP, no
existen dudas de la necesaria interpretación sistemática de las normas, como
corresponde a todo ordenamiento jurídico. Entonces para determinar la atipicidad
debemos partir de la primera disposición que prevé sanción para quien
«hallándose legalmente detenido se evadiere por medio de violencia en las
personas o fuerza en las cosas». Con lo cual resulta evidente, y fuera de toda
duda, que se requiere como condición necesaria para cometer el delito de evasión
encontrarse legalmente detenido y la fuga llevarla a cabo por medio de violencia
en las personas o fuerza en las cosas. Y como ya enseñaba el maestro Sebastián
Soler la expresión legalmente detenido comprende tanto al que ya ha sido tomado

como al que ha sido encerrado.
Es claro, y no hay discusión posible que estamos hablando de
detenido en cuanto a una persona previamente privada de la libertad y que quien
encontrándose en esa situación jurídica emprende la fuga sin violencia en las
personas o fuerza en las cosas, la orden de detención (en cuanto a que cese en
dicha acción o movimiento) dada legítimamente por la autoridad, no es punible,
por ser atípico ese comportamiento. Esta acción está dentro de lo que denomina la
doctrina la «autoeximición».
Pero Soler agregaba que «si el que ya ha sido tomado puede
todavía fugar impunemente, a fortiori es impune el que aún no lo ha sido», y es
precisamente esta última expresión la que suele producir una confusión. Como
partimos del art. 280 CP, esta expresión no puede independizarse de dicha norma,
sino que está vinculada a ella porque, de lo contrario, se abandona la
interpretación sistemática y se adopta una interpretación fragmentada e
inconstitucional del derecho, por lo tanto arbitraria. Por eso cuando el autor dice
«el que aún no lo ha sido», es decir cuando no ha sido detenido (en cuanto a
privado de la libertad) todavía, pero tiene como presupuesto, como condición
necesaria, que exista una previa orden de detención (en cuanto a privación de la
libertad). Ello, requiere por parte del sujeto activo el conocimiento, por un lado,
que existe dicha orden de detención (en cuanto a privación de libertad) en su
contra, que no se trata de una notificación formal, sino del conocimiento que
indiscutiblemente tiene, por las circunstancias y contexto que indudablemente le
hacen saber de su existencia y, por el otro, que el funcionario que da la orden de
detención (para que cese en su marcha o movimiento) la esté dando en función de
aquella orden de detención (en cuanto privación de libertad). Y comprende dos
casos: el primero cuando la persona ha logrado fugarse y pesa sobre ella la orden
de detención (en cuanto privación de su libertad) y si con relación a dicha orden
un funcionario público le da la orden de detención (para que cese el movimiento,
el andar), la omisión a cumplir esta orden es impune, porque es atípica; en
segundo lugar, quien no ha sido legalmente detenido pero tiene orden de
detención (en cuanto a la privación de libertad) y también si con relación a esta

orden se le da la orden de detención (en cuanto a cesar en el andar o movimiento)
omite cumplirla, que también es impune, atípica.
Al respecto advierto que de la compulsa de las actuaciones el
acusado no se encontraba en ninguna de las circunstancias descriptas arriba como
de autoeximición y entendidas como atípicas al momento de dársele la orden de
detención de la marcha del vehículo a Maravilla Pereyra, porque obviamente no
estaba previamente detenido (en cuanto a privado de la libertad), como tampoco
se encontraba en una inmediata y posterior situación de privación de la que estaba
fugándose y, asimismo, no existía previa orden de detención (en cuanto a
privación de su libertad). Por ello, el control de personas y vehículos no tenía ni
podía tener relación con una orden previa de privación de su libertad.
Finalmente, tampoco quedan dudas que la «autoeximición» solo es
relativa a una previa detención u orden de detención en cuanto a privación de
libertad de una persona y en ningún caso es asimilable la orden de secuestro de un
vehículo a aquella, ni puede comprenderse ésta en la «autoeximición».
No puedo dejar de destacar otro error, en la calificación del hecho
por parte del Ministerio Público Fiscal y que tampoco advirtió el sentenciante, que
es necesario distinguir quien no se detiene, no acatando u omitiendo cumplir la
orden de detener la marcha del vehículo y continuar circulando normalmente, de
quien como el acusado luego de incumplir emprendió la fuga a alta velocidad,
logrando los funcionarios su detención a más de un kilómetro y porque estaba
impedido de proseguir la marcha. En este caso, a mi criterio, si bien se
configuraría inicialmente la desobediencia por la omisión a detener la marcha (un
no hacer), pero dado que sin solución de continuidad se opone activamente a la
ejecución del acto funcional, en este segundo momento estamos en el delito de
resistencia a la autoridad también tipificado en el art. 239 CP. La resistencia no
sólo puede cometerse mediante violencia en las personas o fuerza en las cosas,
sino también por cualquier otro medio que no sea un no hacer u omitir la orden.
Por lo que en definitiva la calificación legal correcta al hecho ilícito
es de Resistencia a la Autoridad. Así, señala la Cámara Nacional de Casación
Penal, Sala 1, que «[…] cuando la conducta comienza como una desobediencia a

la autoridad al no detener la marcha […], pero culmina con el accionar
destinado a trabar el ejercicio de la prevención, oponiéndose en forma activa al
desarrollo del acto funcional, configura el delito de resistencia a la autoridad»
(CNCP, Sala 1, sentencia del 3/10/2000, “De la Huerta, Joaquín F.”, citado por
ROMERO VILLANUEVA, Horacio J., “Código Penal de la Nación y Legislación
Complementaria Anotados con Jurisprudencia”).
Despejado qué casos no se encuentran comprendidos en la
atipicidad, y en relación con la figura contemplada por el art. 239 del CP, como
asimismo a la calificación correcta, considero según las constancias de la causa
que la conducta investigada en autos reuniría todas las características exigidas por
el tipo penal. Esto es así puesto que se trató en el caso de una omisión de
cumplimiento inicial a una orden concreta y particular e inmediatamente una
oposición activa a ella, que emanaba de autoridad competente, cumpliendo los
recaudos necesarios para que se configure el delito. En efecto, «[l]a orden,
mandato de la autoridad, debe ser: a)concreta; b) que contenga una conminación
directa y clara; c) dirigida a destinario determinado; d) emanada de un
funcionario público en ejercicio de sus funciones, dentro de su esfera de
competencia; e) generante de la obligación inmediata de cumplimiento por parte
del destinatario» (Estrella/Godoy Lemos, ob.citada, pág. 334)
Finalmente, debo referirme a lo que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha destacado en muchas ocasiones, según lo cual los jueces al
momento de resolver deben tener en cuenta el impacto de sus decisiones, o lo que
la doctrina para la interpretación denomina la «interpretación previsora» (Néstor
Pedro Sagües) o la «interpretación consecuencialista» (Humberto Quiroga Lavié).
Nuestro ordenamiento jurídico vigente es democrático y
corresponde al modelo representativo republicano federal adoptado según lo
establece la Constitución Nacional (art. 1), donde se establecen como objetivos
del sistema, entre otros, el de afianzar la justicia, promover el bienestar general y
asegurar los beneficios de la libertad (preámbulo), por lo se requiere una
adecuada convivencia social, de la que los jueces tenemos alta responsabilidad en
su logro y somos principales garantes. Ello requiere, entre muchos otros fines, el

cumplimiento por parte de la población de las órdenes legítimamente emanadas de
la autoridad competente, con la asignación de consecuencias sancionatorias a
quienes no acatan tales directivas.
No resulta indiferente a la ley que algunas personas cumplan las
disposiciones legítimamente emitidas y que otras no lo hagan y los jueces
debemos cumplir la ley y hacerla cumplir (art. 148 y 149 de la Constitución de
Mendoza). Es decir, no es posible sujetar a la voluntariedad de las personas el
cumplimiento o no de una disposición. En el caso de autos, la disposición en
virtud de la cual los efectivos policiales se encontraban apostados en el puesto de
control de vehículo y personas no ha sido objetada y debía cumplirse, su omisión
e inmediata oposición activa debe ser investigada y juzgada según el sistema de
enjuiciamiento previsto.
No puedo dejar de resaltar las consecuencias negativas para el
supuesto de aceptarse la impunidad como atipicidad con los errores ya señalados,
respecto de quienes omitan acatar la orden de detención de la marcha del vehículo
por parte de efectivos policiales que se encuentran cumpliendo legítima y
legalmente funciones de prevención y control y/o emprenda la fuga a alta
velocidad. Es decir, estamos hablando de la función comunicativa de la
administración de justicia a través de las decisiones de los jueces (el impacto de
las decisiones judiciales).
De no anularse la sentencia quedará que el incumplimiento a la
orden de detención de la marcha de los vehículos y/o la oposición activa
emprendiendo la fuga a alta velocidad es atípica y por tanto impune, como se
daría entre otros supuestos, como cuando el actuar sea para regular el tránsito o
aún más grave el de controles de alcoholemia que tienden a evitar la conducción
riesgosa por parte de personas que eventualmente hubiesen consumido alcohol en
exceso y que tantos accidentes, lesiones y muertes han ocasionado y han
sensibilizado y puesto en alerta a toda la población.
Por todo ello, comparto el criterio sostenido en cuanto a que «el
exceso de la forma jurídica (autoritarismo) puede ser tan nocivo como su
ausencia (anarquismo)» (Rosler, Andrés, “La ley es la ley”, Editoria Kate,

Buenos Aires, 2019, págs. 18/19). En relación con este segundo caso debe
reseñarse que «[e]l estado está en crisis cuando no tiene el poder suficiente para
cumplir con sus deberes. El problema de la ingobernabilidad es la versión
contemporánea del problema del estado que peca no por exceso sino por defecto
de poder (se entiende del poder dedicado a la solución de los problemas de
interés colectivo, a la búsqueda del ”bien común”» (Bobbio, Norberto; “La crisis
de la democracia y la lección de los clásicos”; en Bobbio, Norberto - Pontara,
Giuliano - Veca, Salvatore; “Crisis de la democracia”; Editorial Ariel, Barcelona,
1985, p. 17).
En el mismo sentido el voto mayoritario de la Sala I de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó el
procesamiento del acusado que desobedeció una orden para que detuviese su
vehículo y señaló, en postura que comparto, que «[…] no existe modelo legal
alguno que autorice a considerar lícita -o normativamente indiferente- la
desobediencia a la autoridad, verificación elemental puesto que si el
ordenamiento jurídico aceptara semejante posibilidad de quiebre del principio de
autoridad, no habría convivencia social posible. No solo por los males propios de
la anarquía sino porque no habría manera de remediarlos si prosperara o se
extendiera la pretendida licitud de la conducta de quien no le lleva el apunte a la
orden de un funcionario público. Me refiero, obviamente, al ejercicio legítimo de
tal autoridad, como es el caso que tenemos en estudio y nadie ha alegado o
argumentado nada en contrario» (CNACC, Sala I, sentencia del 6 de junio de
2.019, causa 15.209/18, “ZNO”).
En consecuencia, la crítica esgrimida por el recurrente, entiendo
que lleva razón tanto en relación con la existencia de defecto en la
fundamentación que por confusión de vocablos lleva a la contradicción en la
motivación (por violación del principio lógico de no contradicción) por defecto o
error en el lenguaje utilizado, determinando un hecho que no corresponde a la
plataforma fáctica y los elementos de convicción incorporados a la causa, lo que a
su vez lleva a aplicar erróneamente la interpretación de la ley sustantiva.
Por los motivos expuestos, es que entiendo que corresponde

responder de manera afirmativa a la primera cuestión planteada, acoger el recurso
promovido por Fiscal de Instrucción, declarar la nulidad de la resolución
impugnada y remitir la causa al subrogante legal (art. 486 CPP).
En definitiva, y de acuerdo al resultado de la votación anterior, esta
Sala Segunda
RESUELVE:
1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto a fs.15/20 , por el
Fiscal de Instrucción N° 5 de la Unidad Fiscal Correccional (art. 461 segundo
párrafo última parte del CPP).
2.- Remitir las presentes actuaciones al tribunal de origen a sus
efectos.
Regístrese. Notifíquese.
DR. JOSÉ V. VALERIO
Ministro
DR. MARIO D. ADARO
Ministro
DR. OMAR A. PALERMO
Ministro

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