Facultad ciencias jurídicas revista número 2 2009

REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DE LA UDE · 1

2 · REVISTA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS DE LA UDE

SUMARIO
Editorial ...............................................................................................................
DOCTRINA
La tortura y otros tratos crueles inhumanos y degradantes
Dra. MarianaBlengio Valdés ...............................................................................
Uniones concubinarias reguladas por la ley 18.246
Dra. Luz Calvo Ferrando .....................................................................................
El derecho de acceso a la información pública en el Uruguay
Dr. RubenCorrea Freitas ....................................................................................
Control Jurisdiccional de la Administración
Dr. Eduardo Lombardi .........................................................................................
Consulta sobre constitucionalidad del IRPF
Dr. César Pérez Novaro ......................................................................................
La violencia de género en España
Dr. ÁlvaroRedondo Hermida ..............................................................................
JURISPRUDENCIA
Tribunal de lo Contencioso Administrativo :: Sentencia Nº 556 .................
Tribunal de lo Contencioso Administrativo :: Sentencia Nº 593 .................
Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º Turno :: Nº 16/2009 ....................
Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 9º Turno
:: SentenciaNº 292/05 .......................................................................................
LEGISLACIÓN
Ley Nº 18.437 :: Ley General de Educación ...................................................
LeyNº 18.473 :: VoluntadAnticipada .............................................................
APORTE ESTUDIANTIL
Sufragio Femenino
SolanaAmarillo, Gisele Delos y Jessika Fernández ..........................................
MISCELÁNEA
La Lengua del Derecho
Prof. Roberto Puig ...............................................................................................
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Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas
de la Universidad de la Empresa (UDE)
Año 2, Nº 2, Montevideo, 2009
Institución Editora: Universidad de la Empresa
(UDE)
Director: Dr. Ruben Correa Freitas
Universidad de la Empresa:
Sede Central: Soriano 959 :: Tel.: (+0598 2) 900 2442* :: Fax: int. 144
Sede Pocitos: Tomás de Tezanos 1029 :: Tel.: (+0598 2) 628 6220
info@ude.ude.uy :: www.ude.edu.uy
Para comunicarse con la Revista: correafreitas@ude.edu.uy
Diseño: Lic. Dis. María Pérez
Impresión: Imprenta Boscana S.R.L. - Dep. Legal: 350.394 / 2009

EDITORIAL
Como todo proyecto universitario, la publicación de una Revista es siempre un desafío sumamente
importante, porque no sólo es necesario mantener la periodicidad de la publicación, sino también la
calidad de los trabajos que se incluyen. El año pasado publicamos el Nº 1 de la Revista de la Facultad
de Ciencias Jurídicas, que tuvo muy buena recepción en la comunidad jurídica de nuestro país, sobre
todo por lo novedoso del formato en que está impresa, que le da mucha frescura y modernidad a una
publicación dedicada a los temas del Derecho.
La publicación de la Revista Nº 2, demuestra claramente que el esfuerzo que emprendimos en el año
2008 ha dado sus frutos, porque las contribuciones científicas que hemos recibido son de un excelente
nivel académico. En efecto, se tratan de temas relacionados con los Derechos Humanos, como es el
caso de la tortura en relación con el derecho a la vida y a la dignidad humana, el derecho de acceso a
la información pública que ha sido reglamentado recientemente por ley en nuestro país, y lo relacionado
con la violencia de género, tema crucial y angustiante en la sociedad moderna. Asimismo se publican
temas novedosos en nuestra legislación en materia de Derecho de Familia, como es el caso de la unión
concubinaria que ha sido objeto de una importante ley el año pasado. Cabe destacar tambiénen Derecho
Tributario el análisis jurídico constitucional del impuesto a la renta de las personas físicas (IRPF) que
ha dado lugar a una jurisprudencia cambiante de la Suprema Corte de Justicia. Por otra parte, se
estudian también las eventuales reformas al sistema contencioso administrativo en nuestro país, que
requiere de una reforma constitucional y de leyes que reglamenten la Constitución de la República.
Encuanto a la jurisprudencia de nuestros Tribunales y Juzgados, se publican dos interesantes Sentencias
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre el acto administrativo implícito y el agotamiento de
la vía administrativa. Asimismo, una Sentencia del Tribunal de Apelaciones de Familia de Turno sobre
el problema de la tenencia de menores y una Sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo
Penal de 9º Turno sobre el difícil problema jurídico de la concausa en materia penal.
Sin ninguna duda, esta Revista es una contribución que hace la Universidad de la Empresa en materia
jurídica, procurando reflejar en ella los temas de actualidad, que importan a la sociedad en su conjunto,
como es el caso de la violencia de género que desarrolla magistralmente el Fiscal del Tribunal Supremo
de Madrid, el Dr. Álvaro Redondo Hermida, aspecto sobre el cual seguramente será necesario buscar
los procedimientos y los mecanismos imprescindibles para prevenir uno de los flagelos más graves que
afectan gravemente a la familia y a los hogares de los uruguayos, en donde muere una mujer cada doce
días víctima de la violencia doméstica.
Montevideo, octubre de 2009
Dr. Ruben Correa Freitas
Decano

DOCTRINA
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La tortura yotros tratos crueles inhumanos
y degradantes
Algunos aspectos de la realidad latinoamericana
Dra. Mariana Blengio Valdés
Uniones concubinarias reguladas por la ley18.246
Dra. Luz Calvo Ferrando
El derecho de acceso a la información pública en el
Uruguay
Dr. Ruben Correa Freitas
Control Jurisdiccional dela Administración
Debilidades y Fortalezas
Dr. Eduardo Lombardi
Consulta sobre constitucionalidad del IRPF
Dr. César Pérez Novaro
La violencia de género en España
Dr. Álvaro Redondo Hermida

DOCTRINA
“La mayor vileza imaginable es la tortura, porque consiste en la negación del
hombre como ser que vale por sí mismo, sea quien sea, e implica su sustitución
por un instrumento sufriente que sólo sirve para contestar ypadecer. La tortura
es sufrimiento calculado, administrado con odio ycon cuidado para que el
cuerpo aguante y no se muera aún del todo, sino poco a poco, de manera que
la voz pueda pronunciar palabras que informen ydelaten antes de ser
amordazada.”2
LA TORTURA Y OTROS
TRATOS CRUELES
INHUMANOS Y
DEGRADANTESAlgunos aspectos de la realidad latinoamericana
Dra. Mariana Blengio Valdés1
Profesora de Derechos Humanos
Abstract
La prevención y prohibición de la Tortura, tratos crueles inhumanos o degradantes es
estudiada en este trabajo a través de su regulación normativa de fuente internacional e
interna en América Latina. La legislación en este campo se proyecta a partir de la segunda
mitad del siglo XX y comienzos del Siglo XXI. En el estudio se destaca también la actuación
de órganos internacionales y regionales de protección de los Derechos Humanos
analizándose el sistema universal (Naciones Unidas) y el regional (OEA). Se aborda la
realidad de la Tortura en el continente, a través de dos problemáticas de actualidad: el
Terrorismo y la violencia policial y militar que se evidencia en diferentes Estados de
Latinoamérica lo que en muchos casos determina una situación actual de violación de los
Derechos Humanos en el continente.

DOCTRINA
1. Introducción
Las prácticas de la Tortura y Tratos Inhumanos son
una gravísima violación a los derechos de los seres
humanos. En forma específica constituyen una fla-
grante violaciónal derecho a la vida e integridad física
de las personas. Su prevención y erradicación en el
mundo es en la actualidad, uno de los grandes
desafíos de las sociedades contemporáneas.
La prevención y prohibición de la Tortura ha sido
objeto de regulación jurídica específica especial-
mente desde la segunda mitad del siglo XX con la
evolución del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos como vertiente del Derecho Internacional
Sumario
1. Introducción
2. La prohibición de la Tortura como “jus cogens”
3.Regulación en el campo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos -Naciones Unidas
4. Organización de los Estados Americanos (OEA)
5. Regulación a nivel constitucional
6. El abismo entre la realidad y la norma (6.1. Terrorismo. 6.2. Violencia policial y militar)
7. Conclusiones
1 Doctoraen Derecho y Ciencias Sociales. ProfesoraAdscripta
de Derechos Humanos de la Universidad de la República.
Coordinadorade la Cátedra UNESCO de Derechos Humanos
de laUniversidadde la República.
2 Francisco Tomásy Valiente,en “Sobrela tortura yotros males
menores”. Diario El País, 3 de abril de 1995. Texto citado por
Carmelo Faleh Pérez y Carlos Villán Durán en “Contribución
de la AEDIDH a la aplicación en España del Protocolo
Público clásico. Este proceso que se verifica enforma
armónica a través de la ratificación de normas de
fuente internacional en gran parte de los países
latinoamericanos, ha determinado la conformación
de un conjunto de documentos que promueven la
prohibición de la tortura y otros tratos crueles,
inhumanos y degradantes. Así también se han
incorporado por partede los países enforma gradual,
mecanismos nacionales e internacionales de
prevención y prohibición de la tortura, como forma
de complementar y asegurar la protección integral
de los derechos de la persona humana.
Facultativo a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes” en Mariño
Menéndez, Fernando y Cebada Romero, Alicia (Directores):
Lacreación del mecanismo español de prevención de la Tortura.
Ed. IUSTEL. 1º. Edición. Madrid, 2009, páginas 267 a 298.
Francisco Tomás y Valiente fue asesinado el 14 de febrero de
1996 por ETA en su puesto de trabajo en la Universidad
Autónomade Madrid.

DOCTRINA
2. La prohibición de la Tortura
como “jus cogens”
La prohibición de la Tortura y los Tratos Crueles
Inhumanos y Degradantes es considerada por gran
parte de la doctrina, como una norma imperativa de
derecho internacional general, universalmente
obligatoria, independientemente de que el estado sea
parte o no de la Convención contra la Tortura de
Naciones Unidas y/o de otros tratados de protección
de los derechos humanos de carácter regional.
Se define entonces como norma de jus cogens. De
esta calificación, se deduce que ninguna
circunstancia por mas grave o excepcional que se
considere, podrá habilitar o justificar las prácticas de
tortura.3
Todas las legislaciones que se adopten, tanto
en el plano nacional como internacional, deben ser
compatibles con las normas de jus cogens. En este
caso, la que prohíbe tajantemente la aplicación de
torturas y tratos similares a cualquier persona sin
ningún tipo de distinción.4
3. Regulación en el campo del
Derecho Internacional de los
Derechos Humanos - Naciones Unidas
La regulación de la prohibición de la Tortura es una
constante en el campo del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. A partir del año 1948 con la
adopción de la Declaración Universal, la temática ha
sido incluida en diversos documentos de fuente
internacional que se abocan a diferentes temáticas
relativas a la protección de los Derechos Humanos.5
Pueden agregarse sin que esta nómina sea taxativa,
otros documentos de diferente naturaleza y jerarquía,
en los cuales se promueve la prevencióny prohibición
de prácticas como la Tortura u otros similares.6
Así
también las principales normas de Derecho
Internacional Humanitario y Responsabilidad Penal
Internacional prohíben su práctica y la previenen.7
Si bien hemos delimitado este estudio a la regulación
jurídica de la temática en el ámbito universal (ONU)
y regional (OEA), no puede dejar de destacarse la
3 Relativoal tema deDerechos Humanos y Jus Cogens puede
ampliarse en: Héctor Gros Espiell. “Estudios sobre Derechos
Humanos” Volumen I. Editorial Jurídica Venezolana en Co
edición con el Instituto Interamericano de DDHH. CapítuloXIII.
“Derechos Humanos y el Jus Cogens”. Caracas. Venezuela.
1985. Páginas 26 a 29.
4 Sobre normas imperativas de Derecho Internacional (Jus
Cogens)puedeverse:AntonioCANCADOTRINDADE.“Tratado
de Direito Interncional dos Direitos Humanos”. SergioAntonio
Fabris Editor. Volume II. PortoAlegre Brasil, 1999. página 412
bajo el subtítulo:“Reflexionesfinales: Lasnormas imperativas
de Derecho Internacional (Jus Cogens) y la emergencia de las
obligaciones Erga Omnes de protección.
5 Entre ellos: Declaración Universal de Derechos Humanos,
10de diciembre1948.Artículo5;Convención para laPrevención
y Sanción del Delito de Genocidio, 9 de diciembre de 1948.
Artículo 2b.; Convención Internacional sobre la Eliminación de
TodaslasFormas de DiscriminaciónRacial de 21 dediciembre
de 1965. Artículo 5 b.; Pacto de Derechos Civiles y Políticos
de 21 de febrero de 1966.Artículo 4, 7, 10; Convención sobre
los Derechos del Niño de 6 de diciembre de 1989.Artículo 19;
Convención Internacional sobre laProtección delos Derechos
de todos losTrabajadores Migratorios y desus Familias, 1990.
Artículo 10.
6 A los efectos ilustrativos se enumeran: Reglas Mínimas de
Tratamiento de los Reclusosadoptadas por el Primer Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado enGinebra en 1955, y
aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus
resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII)
de13 demayode 1977;PrincipiosBásicos para el Tratamiento
de los Reclusos adoptados y proclamados por la Asamblea
General en su resolución 45/111, de 14 de diciembre de 1990;
Conjunto de Principios para la Protección de todas las perso-
nas sometidas a cualquier forma de detención o prisión
adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173,
de 9 de diciembre de 1988; Reglas de las Naciones Unidas
para la Protección de los Menores Privados de Libertad
adoptadas por laAsamblea General en su resolución 45/113,
de 14 de diciembre de 1990; Principios de Etica Médica
aplicables a la función del personal de salud, especialmente
médicos,en laprotección de personas presasy detenidascon-
tra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes,
adoptados por la Asamblea General en su resolución 37/194,
de 18 de diciembre de 1982; Principios relativos a la
Investigación y Documentación eficaces de la Tortura y otros
Tratos oPenas Crueles, Inhumanos oDegradantes, adoptados
por la Asamblea General en su resolución 55/89Anexo, de 4
de diciembre de 2000.
La Convención contra la Tortura
entró en vigor el 26 de junio de 1987.

DOCTRINA
relevancia de otros sistemas de protección de los
derechos humanos de carácter regional como el
europeo (Consejo de Europa). En este caso, el
sistema europeo resulta pionero en materia de
regulaciónde la tortura y los tratos crueles inhumanos
y degradantes, así como también la instrumentación
de sistemas de prevención y prohibición.8
La Convención contra la Tortura entró en vigor el 26
de junio de 1987. Esta norma define la tortura en su
primer artículo. Se entiende por Tortura: “todo acto
por el cual se inflija intencionalmente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o men-
tales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, decastigarla por un acto
que haya cometido, o se sospeche que ha cometido,
o de intimidar a esa persona o aotras, opor cualquier
razón basada en cualquier tipo de discriminación,
cuandodichos dolores o sufrimientos sean inflingidos
por un funcionario público u otra persona en el
ejercicio de sus funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento o aquiescencia”.
Los tres elementos fundamentales que pueden
extraerse de esta definición son: a) que se trate de
dolores o sufrimientos graves, tanto físico como
sicológicos; b) que exista una intención deliberada
en infringirlos; c) que seancumplidos por funcionarios
públicos o por una persona en ejercicio de funciones
públicas, a instigación de estos o con su consenti-
miento o aquiescencia. Téngase presente que estos
elementos se verifican también en otras definiciones
de Tortura de fuente internacional o regional aún
cuando se redactan en forma diferente. La lista de
fines para los cuales puede utilizarse esta práctica
se entiende que es “a vía de ejemplo” y no taxactiva.
Pueden coexistir otros objetivos en la práctica que
se utilice. Véase también que los tratos o penas
crueles inhumanas o degradantes no se incluyeron
en la definición. Esto ha determinado que enel campo
jurisprudencial se abunde y especifique el tema. Por
ejemplo actos que constituyen tratos crueles y
degradantes pero que no tendrían una intención
específica. Lo que si debe considerarse es que sea
infligido por funcionario público o quien ejerza esta
función tal cual dice la definición.
La Convención describe las obligaciones que
contraen los estados partes que ratifiquen la
Convención. Contribuye al fomento de la protección
de los derechos humanos, a través de la creación
de un órgano de vigilancia (artículo 17) denominado
Comité contra la Tortura. Dicho Comité (CT) se ocupa
de todo lo relativo a la observancia de las
obligaciones que emanan del documento por parte
de los estados. Este órgano permite además la
presentación de quejas de particulares por violación
de los derechos consagrados en la Convención con-
tra la Tortura, entre otros mecanismos de protección.
7 Puede estudiarse al respecto: Convenios de Ginebra sobre
Derecho Internacional Humanitario, 12 de agosto de 1949
adoptado por la Conferencia Diplomática para la adopción de
Convenios Internacionales para la protección de víctimas de
guerra, celebrada en Ginebra del 21 de abril al 12 de agosto
de 1949. Artículo 3.1 a y c común a los cuatro convenios;
ProtocoloAdicional a los Convenios de Ginebra relativos al a
proteccióndelas víctimas de conflictos armadosinternacionales
de 1977; Estatuto de la Corte Penal Internacional, de 18 de
julio 1998; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para el
Enjuiciamiento de los presuntos Responsables de las
Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario
cometidas en el territorio de la Ex Yugoslavia desde 1991,
Resolución del Consejo de Seguridad de1993.Artículos 2 b,4.2 b,
5 f.; Estatuto del Tribunal Penal Internacional parael Enjuiciamiento
de los Responsables de Genocidio y otras GravesViolaciones del
Derecho Internacional Humanitario cometidas en el territorio de
Rwanda y a ciudadanos de Rwanda responsables de genocidio y
otras violaciones de esa naturaleza cometidas en el territorio de
paísesvecinos durante 1994.Resolucióndel ConsejodeSeguridad
de 1994. Artículos 2 b, 3 f y 4 a.
8 Jean Francois Renucci.Droit Européendes Droits deL´Homme.
Editado por LibrairieGenérale deDroit et Jurisprudence. 2º. Edición.
Paris. 2001. Página 579 y sgtes.

DOCTRINA
En forma progresiva, han ratificado o adherido la
Convención contra la Tortura de las Naciones Unidas
los siguientes Estados de América Latina y el Ca-
ribe9
: Antigua y Barbuda 1993; Argentina1986; Belice
1986; Bolivia 1999; Brasil 1989; Chile 1988; Colom-
bia 1987; Costa Rica 1993; Cuba 1995; Ecuador
1988; El Salvador 1996; Guatemala 1990; Guyana
1988; Honduras 1996; México 1986; Nicaragua 2005;
Panamá 1987; Paraguay 1990; Perú 1988; San
Vicente y Granadinas 2001; Uruguay 1986; Vene-
zuela 1991.
Como puede verse estas ratificaciones y/o adhe-
siones se verificaron durante las décadas de 1980 y
1990, luego del retorno a la Democracia de muchos
de los países de Latinoamérica en los cuales se
sucedieron gravísimas violaciones a los derechos
humanos por parte de gobiernos dictatoriales.10
Restablecidos los gobiernos democráticos la regu-
lación normativa en materia de prevención y prohibi-
ción de la tortura se evidencia con la ratificación de
instrumentos internacionales universales y regiona-
les, y con la incorporación en las constituciones de
la prohibición de la tortura así como también, la
tipificación del delito en materia penal.
El Protocolo Facultativo de la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o
Degradantes adoptado por la Asamblea General de
Naciones Unidas el 18 de diciembre de 2002 entró
en vigor el 22 de junio de 2006. Constituye un paso
relevante en aras de la prevención. Cuenta a la fecha
con las ratificaciones de once estados de América
Latina. Ellos sonArgentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica,
Chile, Guatemala, Honduras, México, Paraguay, Perú
y Uruguay.11
El Protocolo reviste especial interés en-
tre otros aspectos, atento a que es obligación de los
Estados la creación de un mecanismo nacional de
prevención de la tortura o los tratos inhumanos o
degradantes.12
Eso ha determinado la creación de
instancias nacionales que comenzarán a funcionar
para prevenir prácticas autoritarias ajenas al Derecho.
El mecanismo nacional que los estados se obligan a
crear debe ser independiente del gobierno. Los
mecanismos puedenestar integrados o estar a cargo
de los ombudsman o defensores en el ámbito carce-
lario o de la comunidad ya existentes, comisiones
9 Compilación de Observaciones finales del Comité contra la
Tortura sobre países de América Latina y el Caribe 1988 –
2005. OACDH – IIDH, página 50. La fecha que figura
corresponde al depósito del instrumento de ratificación o
adhesión.
10Amododeejemplo en el surdel continente americanopuede
constatarse que: en Uruguay la dictadura militar se prolongó
desde el 27 de junio de 1973 hasta el 1 de marzo de 1985. En
Chile el golpe deestadose produjo el 11 desetiembre de1973
y se restableció la Democracia el 11 de marzo de 1990. En
Argentina el golpe militar se produjo el 24 de marzo de 1976 y
se restablecieron las instituciones democráticas el 10 de
diciembre de 1983. La dictadura en Brasil se prolongó desde
el 31 de marzo de 1964 hasta el año 1985.
11 Fechas de ratificaciones: Argentina el 15 de noviembre de
2004 (primer estadolatinoamericanoen ratificarel documento);
Bolivia el 23 mayo 2006; Brasil el 12 de enero de 2007; Costa
Ricael 1 diciembrede 2005; Chileel 12 de diciembre de 2008;
Guatemala el 9 de junio de 2008; Honduras el 23 de mayo de
2006;Méxicoel 11 deabril de2005; Paraguayel 2dediciembre
de 2005; Perú el 14 de setiembre de 2006 y Uruguay el 8 de
diciembre de 2005. www.apt.ch
12 El artículo 17 del Protocolo establece “Cada estado parte
mantendrá, designará o creará, a más tardar un año después
dela entrada en vigordel presenteProtocolo odesu ratificación
o adhesión, uno o varios mecanismos nacionales
independientespara la prevención delatorturaa nivel nacional.
Losmecanismos establecidos por entidades descentralizadas
podránser designadosmecanismos nacionales de prevención
a los efectos del presente Protocolo si se ajustan a sus
disposiciones”.
13 “El Protocolo Facultativo a la Convención de las Naciones
Unidas contra la Tortura y otros tratos o penas inhumanos
crueles o degradantes”. Manual para la Prevención. Autores
varios. Editado por el Instituto Interamericano de DDHH y la
AsociaciónparalaPrevención de laTortura. San José de Costa
Rica. 2004.
14 Carmelo FalehPérezyCarlosVillán Durán en“Contribución
de la AEDIDH a la aplicación en España del Protocolo
Facultativo a la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes” en Mariño
Menéndez, Fernando y Cebada Romero, Alicia (Directores):
Lacreacióndel mecanismoespañol deprevencióndela Tortura.
Ed. IUSTEL. 1º. Edición. Madrid, 2009, páginas 267 a 298.
Francisco Tomás y Valiente fue asesinado el 14 de febrero de
1996 por ETA en su puesto de trabajo en la Universidad
Autónomade Madrid.
15 Ley 18446 de 10 de diciembre de 2008. Artículo 83: “La
Institución Nacional de Derechos Humanos llevará a cabo en
coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores las
funciones del mecanismo nacional de prevención al que se
refiere el Protocolo Facultativo de la Convención contra la
Tortura y otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes. La
INDDHH deberá cumplir con las exigencias que para el
mecanismo nacional prevé el Protocolo dentro de sus
competencias yatribuciones”.

DOCTRINA
Tres estados de los once de América Latina que
ratificaron el Protocolo han cumplido con la creación
del mecanismo nacional que estipula el Protocolo.
Ellos son Costa Rica, México y Uruguay. En el caso
uruguayo las funciones que deben cumplirse en
observancia con el documento, estarán a cargo de
la Institución de Derechos Humanos. Este órgano de
naturaleza no jurisdiccional llevará a cabo las
funciones del mecanismo nacional que prevé el
Protocolo.15
La Institución Nacional de Derechos Humanos fue
creada en Uruguay por ley 18446 de diciembre de
2008. Se crea como Institución del Poder Legislativo,
con el cometido de defender, promover y proteger
en toda su extensión los Derechos Humanos recono-
cidos por la Constitución y el Derecho Internacional.
Uruguay ha sido uno de los últimos países enAmérica
Latina en establecer una Institución que promueva
la protección no jurisdiccional de los Derechos
Humanos. Esta Institución, recientemente creada
viene a colmar este vacío a nivel nacional. Téngase
presente sin embargo que en años anteriores pero
con carácter específico en relación a las cárceles,
fue creado por ley 176864 el Comisionado Parlamen-
tario. Ensu carácter de asesor del Poder Legislativo,
el mandato del Comisionado se centra en los dere-
chos de las personas privadas de libertad en virtud
de un proceso judicial y la supervisión de los
organismos encargados de la administración de los
establecimientos carcelarios. Este mecanismo de
protecciónno jurisdiccional fue el primero quese puso
en práctica en Uruguay.16
Como señaláramos supra lacreación de la Institución
Nacional de Derechos Humanos irrumpe en el ámbito
de protecciónno jurisdiccional con unmandato amplio
de carácter autónomo y sin estar sujeto a ninguna
jerarquía. (artículos 1 y 2 de la ley 18446). Enel caso
de la prevención de la tortura y los tratos inhumanos
crueles y degradantes esta Institución como dijimos
será la responsable de cumplir con el mecanismo
nacional de prevención previsto en el Protocolo
Facultativo de la Convención contra la Tortura de
Naciones Unidas. Su inclusión dentro de las
potestades de la Institución Nacional fue una decisión
legislativa cuya eficacia se evaluará en el transcurso
de su gestión.17
16 En el mismo añolasJuntasDepartamentalesdeMontevideo
y Maldonado aprobaron los Decretos Leyes 30592 y 3778
respectivamente de creación de Defensores del Vecino. Am-
bos mecanismos se refieren a la protección no jurisdiccional
de los derechos de los vecinos de cada departamento en
relación al abuso de la autoridad municipal enel ámbito de su
respectiva jurisdicción.
17 El artículo 79 de la ley de creación de esta Institución
Nacional prevéquelos Miembros del primer ConsejoDirectivo
deberánserelectosen laLegislatura siguientea lapromulgación
de la ley de diciembre de 2008.
nacionales pero siempre que estén facultados para
cumplir con las funciones específicas previstas y
descriptas en el Protocolo Facultativo y no estén
vedados de hacerlo por limitaciones de su mandato.13
En relación a la función de prevención:
“Como es sabido el objetivo esencial del Protocolo
Facultativo es prevenir la Tortura y los malos tratos,
así como asegurar la igualdad de los medios de
protecciónpara todos, evitando quequeden espacios
vacíos de protección. Tiene esto extrema importancia,
puesto que el Mecanismo Nacional de Prevención,
aunque previsto para la prevención de la Tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradan-
tes, sirve también para la protección mediante la
prevención. Es decir, para proteger, previene. O si
se quiere, previniendo, se protege”14
Uruguayha sido uno de los últimos
países en América Latina en establecer
una Institución que promueva la
protección no jurisdiccional de los
Derechos Humanos.

4. Organización de los Estados
Americanos (OEA)
Al igual que en el sistema universal, en el sistema de
protección de los derechos humanos de la OEA
existen documentos que incluyen específicamente
aspectos relativos a la protección de la vida e
integridad física y la prohibición de la tortura y tratos
crueles inhumanos o degradantes.18
El documento regional opta por definir que se
entiende por Tortura. Concretamente el artículo 2
establece: “Todoacto realizado intencionalmente por
el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos
físicos o mentales, con fines de investigación crimi-
nal, como mediointimidatorio, comocastigo personal,
como medida preventiva, como pena o con cualquier
otro fin. Se entenderá también por Tortura la
aplicación sobre una persona de métodos tendientes
a anular la personalidad de la víctima o disminuir su
capacidad física o mental, aunque no causen dolor
físico o angustia síquica”.
La Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura constituye el documento cen-
tral. Fue adoptada por la Asamblea General de la
OEA el 6 de diciembre de 1985. Ha sido ratificada a
la fecha por los siguientes países de América Latina
y el Caribe: Argentina 1989, Brasil 1989; Chile 1988;
Colombia 1999; Costa Rica 2000; Ecuador 1999; El
Salvador 1994; Guatemala 1987; México 1987;
Panamá1991; Paraguay 1990; Perú 1991; República
Dominicana 1987; Suriname 1987; Uruguay 1992;
Venezuela 1991.19
Como se desprende de la fecha
de la adopción y posteriores ratificaciones esta
Convención es posterior a las dictaduras que
operaron en América Latina en las décadas del 60 y
70.
La Comisión Interamericana de DDHH como uno de
los órganos del sistema interamericano de Derechos
Humanos, tiene la potestad de recibir informes de
los Estados Partes y analizar en su informe anual la
situación de los estados miembros de la OEA en
relación con la prevención de la tortura entre otros
temas. Al respecto la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura en su artículo
DOCTRINA
18 Entre ellos: DeclaraciónAmericanade Derechosy Deberes
del Hombre, abril 1948.Artículo 1; Convención Interamericana
sobre Derechos Humanos de 19 de diciembre 1966. Artículo
5.2; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer de 9 de junio de 1994.
Artículo 4.
19 Documentosbásicosen materia deDerechos Humanos en
el SistemaInteramericano. OEA.WashingtonDC.2004.página
91.Lafechaquefigura corresponde al depósitodel instrumento
de ratificación o adhesión.
20 Múltiples sentencias permiten profundizar en relación al
derecho a la integridad física y la tortura. Al respecto pueden
verse sentencias de la Corte Interamericana recaídas contra
Honduras: Casos Velásquez Rodríguez; Caso Godínez Cruz
y Caso Fiaren Garbi y Solís Corrales. Publicadas en La
17 expresa: “Los Estados Partes se comprometen a
informar a la CIDH acercade las medidas legislativas,
judiciales, administrativas y de otro orden que hayan
adoptado en aplicación de la presente Convención.
De conformidad con sus atribuciones la CIDH
procurará analizar, en su informe anual, la situación
que prevalezca en los Estados Miembros de la OEA
en lo que respecta a la prevención y supresión de la
tortura”.
La labor realizada por los dos órganos del sistema
de protección de los derechos humanos: la Comisión
Interamericana y laCorte Interamericana, demuestra
la existencia de varios casos individuales en los
cuales se han denunciado prácticas de tortura por
parte de agentes del estado. Los mismos han tenido
diferente andamiento a nivel de los órganos del
sistema. Esto ha permitido la aplicación de la
normativa internacional y la condena de diversos
estados por la aplicación de prácticas abusivas
violatorias de los derechos humanos de los
denunciantes. La jurisprudencia de la Corte aplica
en varios casos la normativa prevista en el sistema
interamericano en materia de tortura así como
también la universal.20
En sentencia de 6 de abril de
2006 recaída en el Caso Baldeón García Fondo con-
tra Perú se establece que el Estado peruano
“incumplió la obligación de investigar y sancionar la
tortura establecida en la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura (artículos 1, 6 y
8)”, condenando a Perú.

Por último también en relación a la actividad de la
Corte Interamericana se destacan dos Opiniones
Consultivas emitidas por dicho órgano: la No. 8 de
30 de enero de 1987 y la No. 9 de 6 de octubre de
1987. En la primera de ellas, la Corte fue consultada
sobre “El habeas corpus bajo suspensión de
garantías”. En la segunda sobre las: “Garantías
Judiciales en estados de emergencia”. Las opiniones
permiten reafirmar lo ya establecido enla Convención
Americana de Derechos Humanos (artículo 27 nu-
meral 2) en relación a los derechos y garantías no
suspendibles ante situaciones de emergencia en las
cuales se protege el derecho a la vida y la integridad
física de la persona.
Al respecto expresa la Opinión Consultiva No. 8/
87:
“El Habeas Corpus, para cumplir con su objeto de
verificación judicial de la legalidad de la privación de
libertad, exige la presentación del detenido ante el
Juez o tribunal competente bajo cuya disposición
queda la persona afectada. En este sentido es
esencial la función que cumple el habeas corpus
como medio para controlar el respeto a la vida e
integridad de la persona, para impedir su
desaparición o la indeterminación de su lugar de
detención, así como para protegerla contra la tortura
u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes”.21
DOCTRINA
5. Regulación a nivel
constitucional en América Latina
Del estudio de las Constituciones de los diferentes
países latinoamericanos se verifica la regulación
normativa de la Prohibición de la Tortura. En forma
paulatina se ha procedido a tipificar la Tortura como
delito en las legislaciones comparadas. Todo ello
como colorario de la defensa a la vida e integridad
física de los seres humanos.
En este estudio nos acotaremos a la referencia a la
regulación específica de la Prohibición de la Tortura
y los Tratos Inhumanos Crueles o Degradantes.
Pueden verse algunos ejemplos:
La Constitución del Paraguay ensu artículo 5 titulado:
“De la tortura y de otros delitos”, expresa: “Nadie será
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles
inhumanos o degradantes. El genocidio y la tortura,
así como la desaparición forzada de personas, el
secuestro y el homicidio por razones políticas son
imprescriptibles”.
Por su parte la Constitución de Colombia en el
Capítulo I “De los Derechos Fundamentales”
establece en su artículo 12: “Nadie será sometido a
desaparición forzada, a torturas ni tratos o penas
crueles inhumanos o degradantes”.22
En referencia expresa al sistema penitenciario, la
Constitución de Guatemala, establece que el mismo
debe cumplir con las siguientes normas mínimas:
“deben ser tratados como seres humanos; no deben
ser discriminados por motivo alguno, ni podrán
infligírseles tratos crueles, torturas físicas, morales,
síquicas o coacciones o molestias, trabajos incom-
patibles con su estado físico, acciones denigrantes
a su dignidad o hacerles víctimas de esas acciones,
ni ser sometidos a experimentos científicos”. (artículo
19 inciso a).
Otras constituciones, infieren el concepto a través
de la preocupación constante por el respeto a la vida
y la integridad de las personas como principio ge-
neral del derecho y condición necesaria para la
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH. Editado
por la Universidad Autónoma de México y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. México, 2001, página
58.
21 Opinión Consultiva No.8. Párrafo 35. En “La Jurisprudencia
de la Corte Interamericana deDDHH”. Editado por la UNAM y
la Corte Interamericana de DDHH.México2001. Página 1016.
22 Constitución Política deColombia1991.
La Convención Interamericana para
Prevenir ySancionar la Tortura fue
adoptada por la Asamblea General de
la OEA el 6 de diciembre de 1985.

vigencia de la democracia y el estado de derecho.
Así puede verse: la Constitución de Uruguay, donde
se establece que todos los habitantes de la República
tienen derecho a ser protegidos en goce de la vida.
Su artículo 7 señala: “Los habitantes de la República
tienen derecho a ser protegidos en el goce de su
vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad.
Nadie puede ser privado de estos derechos sino
conforme a las leyes que se establecieren por
razones de interés general”. En forma específica el
artículo 26 prohíbe la aplicación de la pena de muerte
en su inciso 1: “A nadie se le aplicará la pena de
muerte”. En relación al sistema penitenciario el inciso
2 de dicho artículo puntualiza: “En ningún caso se
permitirá que las cárceles sirvan para mortificar y sí
sólo para asegurar a los procesados y penados,
persiguiendo su reeducación, la aptitud para el
trabajo y la profilaxis del delito”.23
No siendoel objetivo
de este aporte el análisis exhaustivo del alcance del
texto constitucional uruguayo, es importante destacar
lo siguiente: la inclusión de la prohibición de la pena
de muerte fue incorporado a texto expreso en la
Constitución de 1918 lo que transforma al país en
uno de los pioneros en su abolición. Téngase
presente que con anterioridad la pena de muerte
había sido eliminada en el Uruguay por la ley 3238
de 23 de setiembre 1903. Asimismo, la proyección
de la pena de muerte en vinculación con la tortura
ha sido objeto de tratamientos jurisprudenciales
relevantes en el ámbito universal y regional.24
Por su
parte este artículo de la Constitución uruguaya de
comienzos de siglo, utiliza la expresión “mortificar”25
cuya conceptualización puede asimilarse a “torturar”.
Especial atención merece la Constitución Argentina.
Su artículo 22 atribuye al Congreso de la Nación la
facultad de “aprobar o desechar tratados concluidos
con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tiene jerarquía superior
a las leyes”. Y entre los enumerados en el texto
constitucional figura: la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes. Prevé asimismo que los demás
tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional. La nómina queda abierta a
la incorporación de nuevos tratados a los que se les
adjudicará rango constitucional tal cual establece la
Carta. El Capítulo I relativo a Declaraciones,
Derechos y Garantías prevé en su artículo 18 la
abolición de “toda especie de tormento y los azotes.
Las cárceles de laNación serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas, y toda medida que a pretextode precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella
exija, hará responsable al juez que la autorice”.26
La Constitución de la República Federativa de Brasil
(1988) establece en el Capítulo I “Dos Direitos e
Deveres individuais e colectivos”, artículo 5 inciso III
“Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante”.
Estas incorporaciones expresas sobre la prohibición
de la tortura no han impedido que dichas prácticas
se eliminen en muchos países latinoamericanos.
Algunos ejemplos se refieren en el siguiente capítulo.
DOCTRINA
23 El 25 de setiembre de 2006 el Uruguay procedió a tipificar
el delito de tortura en su derecho interno con la adopción de la
ley 18026 (artículo 22). Dicha tipificación se armoniza con lo
establecido en documentos internacionales que Uruguay ha
ratificado,especialmentelaConvencióncontralaTortura yotros
Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes de las Naciones
Unidas y la ConvenciónInteramericanaparala Eliminación de
las Prácticas de Tortura, así como también las Observaciones
Generales y Recomendaciones emanadas porlos órganos de
protección internacional, el Uruguay ha procedido a tipificar el
delito de tortura.
24 Dictamen del Comité de Derechos Humanos de 6 de abril
de1989 en relación acomunicaciones 210/87y 225/87. Casos
La realidad demuestra algunos
problemas que colisionan con la
vigencia de la prohibición de la
tortura establecida en numerosas
normas nacionales e internacionales.

6. El abismo entre la realidad y la
norma
La realidad demuestra algunos problemas que
colisionan con la vigencia de la prohibición de la
tortura establecida como se ha visto en numerosas
normas nacionales e internacionales. Por un lado el
terrorismo y las acciones fundadas en la seguridad
de los estados, en muchos casos violentanel principio
de respeto a los derechos humanos y la prohibición
de estos tratos crueles que niegan la dignidad
humana.
La segunda relacionada con la violencia policial y
militar y especialmente enlo que refiere a la seguridad
interna, la prevención y castigo del delito. Nos
abocaremos sintéticamente a estos dos problemas
sin perjuicio de que puedan detectarse otros que
afecten a la vigencia de los derechos aludidos.
DOCTRINA
Earl Pratt e Ivan Morgan c/ Jamaica. El Comité consideró que
el hechode nohabercomunicadoa dospersonas condenadas
a muerte la suspensión de la ejecución hasta cuarenta y cinco
minutos antes de la hora prevista para la misma, causó a las
víctimas una“angustia intensa”violatoriadel artículo 7del Pacto
de Derechos Civiles y Políticos que establece que nadie será
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles inhumanos o
degradantes. Puede verse también la jurisprudencia sobre el
tema enel ámbito del Tribunal EuropeodeDerechosHumanos
del Consejode Europa.
25 Mortificar: “Dañar gravemente alguna parte del cuerpo”.
Diccionario de la Real Academia Española. Editorial Espasa.
Madrid. España. 2001.
26 Constitución de la NaciónArgentina. 1994.
27 Mariana Blengio Valdés. Manual de Derechos Humanos.
Tortura. Editado porel CLAEH yCátedraUNESCO de Derechos
Humanos de la Universidad dela República. Diciembre2006.
Montevideo. Uruguay página 13 y siguientes.
28 En Informe sobre Terrorismo y DDHH. Secretaría General
de la OEA. Washington DC. 2002. página 295.
6.1. Terrorismo
En los últimos años han proliferado en varios países
del mundo, legislaciones catalogadas como
“antiterroristas” que limitan y debilitan el ejercicio del
goce de determinados derechos especialmente los
de naturaleza civil. El alcance de las denominadas
legislaciones antiterroristas, hace retroceder viejas
conquistas en materia de Derechos Humanos lo que
genera una profunda contradicción. Esto ha
determinado el abuso en relación a detenciones y
técnicas de interrogatorio, entre otras problemáticas,
bajo el supuesto interés nacional de la lucha contra
el terrorismo como factor que legitima la acción
abusiva del estado.
Sobre el tema, resulta ilustrativa la Declaración del
Comité contra la Tortura aprobada en su 501 Sesión
el 22 de noviembre de 2001. Dicha Declaración,
habida cuenta de las reacciones de los Estados con
posterioridad a los atentados ocurridos en Estados
Unidos el día 11 de setiembre de 2001, condena “de
manera absoluta” los ataques terroristas y “expresa
su profundo pesar por las víctimas que provenían de
ochenta países incluidos muchos estados parte en
la Convención contra la Tortura”. El Comité contra la
Tortura recuerda en dicho documento “a todos los
Estados Partes en la Convención, el carácter
irrenunciable de la mayoría de las obligaciones que
hancontraído por ellos al ratificar la Convención. Las
obligaciones que figuranen los artículos 2: en ningún
caso podrán invocarse circunstancias excepcionales
que justifiquen la tortura; artículo 15: prohibición de
que las confesiones extraídas como resultado de la
tortura puedan ser invocadas como prueba, salvo en
contra del torturador y artículo 16: prohibición de los
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,
son tres de esas disposiciones quedeben observarse
en toda circunstancia”.27
La Asamblea General de la OEA en Resolución 1906
sobre “Derechos Humanos y Terrorismo” de 4de junio
de 2002 resolvió: “Reafirmar que la lucha contra el
terrorismo debe realizarse con pleno respeto a la ley,
a los derechos humanos y a las instituciones
democráticas para preservar el estado de derecho y
las libertades y los valores democráticos del
Hemisferio”.28
El día 3 de junio de 2002 fue aprobada

la Convención Interamericana contra el Terrorismo
considerándose que el mismo constituye “un grave
fenómeno delictivo que preocupa profundamente a
todos los Estados Miembros, atenta contra la
democracia e impide el goce de los derechos y
libertades fundamentales”. Sutexto estableceun sin-
número de medidas para combatir el terrorismo en
el marco del respeto de los derechos humanos. El
artículo 15 inciso 2y 3 señala que nada de lo dispues-
to en la Convención se interpretará en el sentido de
que menoscaba otros derechos y obligaciones de los
Estados y de las personas conforme al derecho
internacional, debiéndose “asegurar a toda persona
que se encuentre detenida ... un trato justo, incluido
el goce de todos los derechos y garantías de
conformidad con la legislación del Estado en cuyo
territorio se encuentre y la disposiciones pertinentes
del derecho internacional”. Esta Convención fue
ratificada por la gran mayoría de los países
latinoamericanos: Paraguay (2003), México (2003),
Nicaragua (2003), Vene-zuela (2003), Perú (2003)
El Salvador (2003), Chile (2004), Honduras (2004),
Guatemala (2005), Argentina (2005), Brasil (2005),
Costa Rica (2006), Ecuador (2006), Grenada 2006),
Uruguay 2006), Colombia (2008). Canadá la ratificó
en el año 2002 y Estados Unidos en el año 2005.29
Las legislaciones represivas adoptadas en diversos
países del mundo bajo el fundamento de la seguridad
nacional y prácticas abusivas en relación a los
interrogatorios y demás actuaciones constituyen una
severa violación a los derechos humanos de muchas
personas. En diversos casos las denuncias han
arrojado luz a circunstancias que ameritan una
solución inmediata que proteja los derechos
vulnerados, como es el caso flagrante de la Base
Naval de Guantánamo donde se encuentran
recluidos mas de dos centenares de detenidos sin
ninguna normativa internacional que los ampare.30
6.2. Violencia policial ymilitar
EnAmérica Latina enel correr de las últimas décadas
y aún cuando la gran mayoría de los estados
observan regímenes democráticos, se verifica en
forma persistente, la existencia de prácticas
autoritarias y violentas por parte del estado. Estas
deslegitiman la función policial o militar.
DOCTRINA
29 www.oas.org/juridico
30 Sobre el punto resultapor demás significativo lo ocurrido el
día 22 de enero de 2009, cuando por Orden Presidencial del
Presidente de Estados Unidos, B. Obama bajo el título:
“Revisión y disposición de las personas detenidas en la Base
Naval de la Bahíade Guantánamo y cierre delas instalaciones
de detención” y “Asegurar la legalidad de los interrogatorios”
se ordenó que las autoridades revisen en forma inmediata la
situación de todas las personas detenidas en Guantánamo y
aseguren que las condiciones de detención cumplan con las
leyes nacionales e internacionales aplicables, incluidas las
Convenciones de Ginebra. Se reconoce también el derecho
constitucional al habeas corpus de todos los detenidos y se
ordena el cierre del centro dedetención de Guantánamo en el
plazo máximo de un año. Asimismo la Orden Presidencial
establece la prohibición de utilizar prácticas de tortura en
interrogatorios a detenidos llevados a cabo por la CIA. La
decisión del ejecutivo norteamericano constituye un augurio
de relevancia para dar inicio a la erradicaciónde una situación
denunciada por innumerables instituciones y organizaciones
entre las que puede mencionarse la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos desde el año 2002. Así también la
problemática ha sido objeto de juicios con diferentes
proyecciones en Estados Unidos. Ve: www.iachr.org/
comunicados bajo el título: “Comisión Interamericana celebra
orden de cerrar el Centro de Detención en Guantánamo.
Comunicado de prensa de la Comisión Interamericana de
DDHH. Número 2/2009.
31 La CIDH realizó una visita in loco entre el 27 de noviembre
y el 8 de diciembre de 1995. La visita se dividió en cuatro
delegaciones y se observó la situación en Brasilia y Río de
Janeiro; en San Pablo;en losEstados de Bahía yPernambuco
y en los de Pará y Roraima respectivamente.
Puede verse el Informe sobre la situación de los Derechos
Humanos en Brasil en el sitio web de la CIDH www.iachr.org.
32 Ver informe anteriormente citado Numerales 26 s 31. Con
respectoa las denuncias señala el Informe que “segúnla Pas-
toral deArchidiócesis de San Pablo, el 20 de abril de 1991, un
joven de 19 años fue quemado en su rostro con gas ácido por
dos policías de las Rondas Ostensivas Tobías Aguilar”. Así
también denunciaque “Conformeal Correio Brasiliense del 17
de octubrede 1990, en Gamauna menor denuncióhaber sido
sometida a sesiones de golpes por parte de policías militares
después de haber solicitado su ayuda para intervenir en un
tumulto en la fiesta aniversariode la ciudad ...”; y describe que
“De acuerdo al diario “A Folha de San Pablo”el 1 de setiembre
de 1992 dos adolescentes uno de 17 años y otro de 14 fueron
torturados por once policías militares en octubre de ese año.
Los policías militaresfueronacusadosdetorturara los menores
con una técnica conocida como “ahogamiento”, sumergiendo
la cabeza de las víctimas en un tanque con agua. Además de
eso fuerontambién acusados de agredirloscongas ypuntapiés,
con un palo y un caño de revólver en costillas y cabeza”.
33 Ver informe especial CIDH citado Capítulo V, párrafos 33 y
siguientes.

DOCTRINA
Al respecto puede consultarse el Informe especial
de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos sobre la situación de los Derechos
Humanos en Brasil de 29 de setiembre de 1997.31
En dicho Informe queda en evidencia la situación de
violencia que se vive en ámbitos policiales y militares
del país. El Capítulo III se titula “La violencia policial,
la impunidad, el fuero privativo militar para la policía”.
En su parte final concluye y recomienda a Brasil en-
tre otros puntos que: se debe asegurar que:
“Los agentes policiales usen la fuerza letal solo como
último recursopara proteger la vida, y no para eliminar
personas que son vistas como indeseables o
simplemente sospechosas, ni cuando de pone en
riesgola vidade terceros” y “el castigo legal a policías
responsables de crímenes dentro o fuera de su
actuación policial”. Así también enel Capítulo V sobre
“Violencia a menores de edad” denuncia bajo el título
“Tortura y malos tratos a menores por parte de policía
militar” que “Apesar de las normas internacionales e
internas que prohíbenla tortura, la Comisiónha tenido
conocimiento de que se han producido casos de
tortura de menores por parte de la Policía Militar.
Dicha información proviene de investigaciones
parlamentarias de organismos independientes, de
investigaciones periodísticas y de denuncias
individuales”32
. La Comisión denuncia casos de
violencia y tortura en los establecimientos especiales
destinados a menores. Al respecto señala “la
violenciapracticada enestas instituciones es causada
por los propios menores o por los funcionarios
encargados de su seguridad y asistencia. Muchas
veces, los menores son torturados o asesinados por
otros menores con la convivencia de los propios
funcionarios que simplemente omiten adoptar
medidas cuando tales menores someten otros a
tortura. Otras veces los mismos funcionarios llegan
a prestar armas alos menores para que éstos puedan
practicar actos de violencia”.33
Por su parte el Informe Anual de la Comisión
Interamericana del año 2007 en relación a Colombia
además de describir hechos que ponen en riesgo el
debido respeto a los Derechos Humanos en el país
recomienda al estado entre otras las de: “Adoptar
medidas efectivas tendientes a la desarticulación y
desmantelamiento de estructuras armadas al margen
de la ley y prevenir el fortalecimiento de grupos
emergentes; remitir todas las causas que pueda
involucrar ejecuciones extrajudiciales de la justicia
penal militar a la justicia ordinaria e instalar meca-
nismos que garanticen la prevención e investigación
de posibles ejecuciones extrajudiciales”.34
En Uruguay la situación carcelaria merece especial
atención. En el Informe Especial elaborado por el
Comisionado Parlamentario Penitenciario35
en el año
2008 a raíz de denuncias que se sucedieron en un
complejo carcelario del país ubicado en el Departa-
mento de Canelones, se desprende la existencia de
denuncias sobre agresiones, abusos y amenazas de
los reclusos provenientes de los funcionarios
encargados de la Cárcel:
34 Ver Informe Anual de la CIDH 2007. www.iachr.org/
annualrep/2007.
35 El ComisionadoParlamentarioparael SistemaPenitenciario
uruguayo fue creado por la ley 17.684 de 29 de agosto de
2003 con el cometidoprincipal deasesoraral PoderLegislativo
en su función de control del cumplimiento de la normativa
supranacional, constitucional, legal y reglamentaria, referida a la
situación delas personas privadas de libertadpor decisión judicial.
También compete al ComisionadoParlamentario lasupervisiónde
la actividad de los organismos encargadosde la administración de
losestablecimientos carcelariosy lareinserción social del recluso o
liberado.

DOCTRINA
“En el caso de maltrato físico se habrían retirado a
los internos de sus celdas, desnudado y apaleado, y
en ocasiones, a lavista y oído del resto delos internos
y se habría omitido su asistencia”. Asimismo se
incluyen: “Quejas acerca de la destrucción de
alimentos, radios, televisores, lámparas de luz”. Se
expresa que “en lo que va del año se han realizado
requisas con uninjustificado nivel de violencia” y deja
entrever que “algunos de los implementos requisados
en Canelones sólo pudieron ser ingresados del ex-
terior”. El Informe del Comisionado destaca un
episodio de violencia en el que un guardia (que
registra más de 100 denuncias en su contra) empujó
a un recluso por una escalera “fracturándole de una
de sus clavículas”; así tambiénse refieren: regímenes
de encierro “con una hora semanal de patio al aire
libre”, corte enel suministrode energía y enel teléfono
público y “omisiones” en el traslado de los presos a
dependencias de Salud Pública.36
En reciente visita del Relator Especial de la ONU
sobre Tortura a Uruguay realizada del 22 al 27 de
marzo de 2009, el referido especialista Manfred
Nowak37
en Informe elaborado al concluir la misión
expresó:
“Haber recibido numerosas alegaciones de malos
tratos y uso excesivo de la fuerza en prisiones,
comisarías de policía y centros de detención de
adolescentes”.
En el Informe destaca asimismo:
“Las condiciones de detención en las cárceles han
ido constantemente empeorando durante los últimos
años. Esta situación fue reconocida por el Gobierno
uruguayo en el año 2005 cuando declaró el Estado
de Emergencia humanitaria debido a la situación de
las cárceles. Existe una necesidad urgente de tomar
medidas contra dichas violaciones Derechos
Humanos a gran escala”
“Durante la dictadura militar el Penal de Libertad se
convirtió en símbolo infame de la Tortura. Dos
décadas después, sigue siendo conocido por sus
condiciones infrahumanas. En particular, las
condiciones enlos módulos de aceroconocidos como
las Latas, son un insulto a laDignidad de los reclusos
así como a la de los guardias que tienen que trabajar
ahí, corriendo ambos riesgo devida. Este lugar donde
los procesados y los condenados se alojan como
animales en contenedores sobre poblados durante
casi 24 horas al día es detestable. Debido al acceso
restringido del agua, los reclusos se encuentran a
menudo forzados a tomar agua del inodoro, y como
resultado a usar botellas de plástico o bolsas para
hacer sus necesidades fisiológicas. También tienen
acceso médico limitado, por lo que los detenidos
tienen que hacerse cortes en el cuerpo a sí mismos
para poder ver a un médico”.38
En conclusión en relación a la temática general que
analizamos en este capítulo afirmamos que la
situación que se describe en relación a la violencia y
el abuso de la fuerza ha sido puesta en evidencia en
numerosos países, por la Justicia, órganos no
jurisdiccionales de protección de los Derechos
Humanos y por la actividad de órganos de protección
de los Derechos Humanos a nivel nacional y regional
entre otros actores. Demuestran la necesidad de
seguir avanzando en relación a la construcción de
una conciencia cívica nacional, que elimine y
erradique la utilización de la tortura y los tratos
inhumanos o degradantes como medio de acción.
Para lograr tal cometido no basta con la creación de
normas. A ello deben agregarse elementos como la
sensibilizacióny capacitaciónde los actores sociales,
muy especialmente los vinculados a las fuerzas del
orden y la seguridad. Focalizar asimismo en la
educación de la población en aras de la una
comprensión colectiva de la relevancia de la
prohibición de todo tipo de conducta que vulnere los
Derechos de los seres humanos mas allá de cualquier
circunstancia fáctica.
36 Ver Informe Especial del Comisionado Parlamentario
Penitenciario del Uruguay 1/2008 – 9/2008 sobre la Cárcel de
Canelones. En el sitio web del Poder Legislativo:
www.poderlegislativo.
37 Manfred Nowak fue nombrado Relator Especial sobre
Tortura de la ONU el 1 de diciembre de 2004 por la Comisión

DOCTRINA
7. Conclusiones
Como ha podido observarse en relación concreta a
la prevención y prohibición de la Tortura existe un
paulatino fortalecimiento de su prevención normativa
tanto en el ámbito internacional como interno de los
estados latinoamericanos. Dicha tendencia resulta
evidente en el transcurso del siglo XX profundizán-
dose en este siglo XXI. Así también la actuación de
órganos internacionales de variada naturaleza
colabora en la labor de prevención y sanción que
establecen las normas tal cual hemos visto en
numerosos ejemplos.
Sin embargo con la incorporación de estas normas
en los ordenamientos jurídicos no basta. Las
prácticas de Torturas y tratos crueles o degradantes
continúan verificándose tal cual se ha visto.
de Derechos Humanos dedichaorganizacióninternacional. El
mandato abarca a todos los países independientemente que
hayan aprobado o no la Convención contra la Tortura de las
Naciones Unidas. Manfred Nowak ha sido Miembrodel Grupo
de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas oInvoluntarias; ha
trabajado como experto de la ONU sobre personas
desaparecidas en la antigua Yugoslavia; como experto de la
ONU sobre aspectos legales de la desaparición forzada y como
JuezdelaCámaradeDerechosHumanos paraBotnia Herzegovina.
38 Informe Especial del Relator sobre Tortura de la ONU Manfred
Nowak elaborado al finalizar su visita a Uruguay la cual tuvo lugar
del 22 al 27 de marzo de 2009. Inédito.
Múltiples tareas deberán llevarse a cabo para
combatir estas prácticas sin que ninguna de ellas
puede llegar a asegurar su eliminación definitiva.
La prevención cobra en este panorama un rol funda-
mental a la hora de poder alejar situaciones que
determinen violencia y abuso. Tal cual se ha visto
diversas iniciativas apuntan a prevenir la práctica. En-
tre ellas, la capacitación de la población y concreta-
mente de los grupos que se encuentran en situación
directamente vinculada a la seguridad pública reviste
especial interés. Recomendaciones varias apuntan
a erradicar las prácticas violentas a la hora de desa-
rrollar la labor de seguridad pública.
Bibliografía consultada
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Volumen I. Editorial Jurídica Venezolana en Co edición con el
Instituto Interamericano de DDHH. Caracas. Venezuela. 1985.
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L´Homme. Editado por Librairie Genérale de Droit et Jurispru-
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> VILLAN DURAN, Carlos. Curso de Derecho Internacional de
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> VILLAN DURAN, Carlos y FALEH PEREZ, Carmelo,
“Contribución de la AEDIDH a la aplicación en España del
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el sitio web del Poder Legislativo. www.poderlegislativo.

1. Antecedentes
En nuestro país, antes de la sanción de la ley
18.246 existían normas que, sin regular el concubi-
nato, se referían al mismo, tanto en materia de
filiación, laboral, de arrendamientos, etc.
Estas normas, en su mayoría siguen vigentes y
se refieren a lo que para facilitar la comprensión
podría llamarse “concubinato anterior a la ley 18.246”
o simplemente concubinato.
Esta referencia no es menor, porque unánime-
mente se entiende que en los casos de derechos
reconocidos a los concubinos con anterioridad a la
entrada en vigencia de la ley 18.246, no se reclama
la concurrencia de los elementos que la nueva ley
exige para conformar una unión concubinaria, ni que
la misma esté reconocida.
Asimismo, desde mucho antes de la sanción de la
Ley 18.246, la jurisprudencia consagró caminos para
las reparaciones patrimoniales que podían derivarse
de la vida en común, ya recurriendo a la figura del
enriquecimiento sin causa o de la sociedad de hecho.
Dra. Luz Calvo Ferrando
Profesora de Derecho de Familia
2. Ámbito de aplicación de la ley
El art. 1º dispone que “La convivencia ininterrum-
pida de al menos cinco años en unión concubinaria
genera los derechos y obligaciones que se estable-
cen en la presente ley, sin perjuicio de la aplicación
de las normas relativas a las uniones de hecho no
reguladas por ésta.”
Debe analizarse a qué refiere la norma cuando
en su parte final hace una salvedad al decir “sin
perjuicio de la aplicación de las normas relativas a
las uniones de hecho no reguladas por ésta.” ¿A qué
se alude?
Las respuestas son dos y ambas deben quedar
amparadas en la interrogante.
En primer lugar, la referencia citada, comprende
sin lugar a dudas, a las normas que antes de la
entrada en vigencia la ley 18.246, servían de base
para amparar las reclamaciones patrimoniales de los
concubinos, esto es las que regulan el enriqueci-
miento sincausa y las sociedades de hecho, de forma
tal que aquellos concubinos que no reúnan los
UNIONES
CONCUBINARIAS
REGULADAS POR
LA LEY 18.246
DOCTRINA

requisitos que la nueva normativa exige no se vean
perjudicados y puedan ampararse actualmente a las
mismas. Como vimos ut supra, la jurisprudencia
desde tiempo atrás, mucho antes de la entrada en
vigencia de la ley 18.246, admitió las reparaciones
patrimoniales entre concubinos, basándose en la
aplicación de dichos institutos y por la interpretación
que entendemos corresponde a la expresión “sin
perjuicio de la aplicación de las normas relativas a
las uniones de hecho no reguladas por ésta” cuando
el concubinato no cumpla con los requisitos de la ley
18.246 igualmente se podrá reclamar en base a las
referidas normas (las que regulan el enriquecimiento
sin causa y la sociedad de hecho).
Y, en segundo lugar, a las que antes de la entrada
en vigencia de la ley 18.246, conferían derechos o
imponían obligaciones a los concubinos y que en
virtud de los dispuesto en esta parte final del art. 1º
siguen vigentes y se aplican también a quienes viven
en concubinato (art. 881 del CC que en sede de
derechos reales de uso y habitación habilita a
computar la duración del concubinato para completar
el plazo de 2 años de matrimonio que se reclama y
norma que hacen cesar el referido derecho si el viudo
o viuda vive en concubinato, normas del CNA que
imponen la obligación alimentaria al concubino/a del
padre y de la madre, y que permiten computar el
concubinato para completar el plazo de 4 años que
debe tener como mínimo un matrimonio para poder
legitimar adoptivamente, etc.).
3. Requisitos
3.1. Duración en el tiempo
La ley reclama la convivencia ininterrumpida de al
menos cinco años en unión concubinaria, para que
se generenlos derechos y obligaciones que la misma
establece.
De la lectura de esta norma se desprende que el
efecto dinamizador del nacimiento de los derechos
que esta ley atribuye, se configura con la convivencia
ininterrumpida de al menos cinco años, sin ser
necesario el trámite del reconocimiento judicial, salvo
para los casos en que especialmente la propia ley lo
reclama (para el nacimiento de la sociedad de bienes
entre los integrantes de la unión).
Frente al plazo mínimo de cinco años que marca
la ley para que nazcan los derechos atribuidos a los
concubinos, podemos preguntarnos si:
a) pueden haberse completado en su totalidad y
terminado antes de la entrada en vigencia de la ley,
esto es antes del 20 de enero de 2008.
b) deben computarse solamente los transcurridos
a partir de la entrada en vigencia de la ley, a partir del
20 de enero de 2008.
c) o si se puede completarse los cinco años
sumando tanto el transcurrido después de la vigencia
como el transcurrido antes.
Es claro que si el concubinato no estaba vigente
al momento de la entrada en vigencia de la ley 18.246
(ya por muerte de uno de sus integrantes como por
ruptura de la relación), sus normas no se le pueden
aplicar; hacerlo atentaría contra el principio de no
retroactividad de las leyes. Y, de esta forma lo ha
resuelto la jurisprudencia enlos casos que se preten-
dió el reconocimiento un concubinato no vigente al
momento de la entrada en vigencia de la ley.
Resulta obvio afirmar que la norma es de
aplicación, si los 5 años transcurren después de la
entrada en vigencia de la misma.
Las dudas podrían plantearse en aquellos casos
en que parte de los cinco años transcurrieron antes
de la entrada en vigencia de la ley 18.246 y el plazo
se completa con tiempo transcurrido después de la
misma.
Entendemos que en el presente caso -al igual que
lo ha hecho la jurisprudencia al haber acogido solici-
tudes de reconocimiento en las que el plazo mínimo
de cinco años se completaba contiempo transcurrido
antes de la entrada en vigencia de la ley 18.246- la
ley es de aplicación inmediata (Roubier, “Los
conflictos de la ley enel tiempo”) y puede computarse
el tiempotranscurrido antes y eltranscurrido después,
siempre que el concubinato existiese al momento de
la entrada en vigencia de la ley.
3.2. Caracteres
La ley reclama que:
a) haya comunidad de vida de dos personas -
cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u
opción sexual, por lo que se comprenden las uniones
entre dos personas del mismo sexo.
DOCTRINA
Es claro que si el concubinato no
estaba vigente al momento de la entrada
en vigencia de la ley 18.246 sus normas
no se le pueden aplicar.

Según resulta de los antecedentes legislativos, si
bien en proyectos anteriores se establecía que la
relación tenía que ser “more uxorie”, en la ley 18.246
deliberadamente se suprimió esta referencia dado
que la misma es sinónimo de apariencia de matrimo-
nio y mal se puede tener apariencia de matrimonio
cuando este instituto solamente permite la unión he-
terosexual.
b) se mantenga una relación afectiva de índole
sexual, de carácter exclusiva singular, estable y
permanente, sin estar unidas por matrimonio entre
sí y que no resulta alcanzada por los impedimentos
dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y
5º del Artículo 91 del Código Civil.
Cuando se califica la relación como “afectiva de
índole sexual”, se lo hace para no comprender a per-
sonas que, sinvivir enconcubinato, bienpueden estar
vinculadas afectivamente, siendo la índole de la
relaciónde otro cariz, como pueden ser dos estudian-
tes del interior que comparten un apartamento para
repartir gastos, entre otros ejemplos.
Claro está que será un tema de prueba el demos-
trar que la relación cumple con el requisito de ser
afectiva y de índolesexual, características que deben
comprender la totalidad de las prácticas erótico-
afectivas y no exclusivamente a aquellas donde se
da la conjunción carnal.
Al reclamar que la relación sea exclusiva y singu-
lar, la norma se refiere a dos requisitos distintos: ya
que “singular” se refiere a la relación que se mantiene
con una persona determinada y “exclusiva” implica
que ese vínculo sea único, excluyendo a cualquier
otro, por lo que no quedan amparados en la ley los
casos de relaciones superpuestas en el tiempo.
Ahora bien, si se reclama que la relación sea
exclusiva, en qué situación se encuentra el concubino
“inocente”, de buena fe, que cree que su relación es
exclusiva pero que en verdad no lo es porque el otro
concubino mantiene otra relación concomitante con
un tercero. Esta situación, como otras que pueden
darse en esta ley, nos deben llevar a aplicar (por la
remisión que hace la ley 18.246) las normas que el
CC establece para la disolución de la sociedad
conyugal en sede de matrimonio putativo, por las que
será el inocente el que se quede con toda la masa
de bienes concubinarios.
También la ley exige que la relación sea estable y
permanente, esto significa que los concubinos tengan
la voluntad de perpetuar la relación en el tiempo.
Se mantienen los impedimentos dirimentes
regulados enlos numerales 1º (falta de edad), 2º (falta
de consentimiento), 4º (parentesco en línea recta) y
5º (parentesco en línea colateral) que el artículo 91
del Código Civil establece para el matrimonio.
Cuando la norma se remite al impedimento de falta
de edad, 12 en la mujer y 14 en el varón, parecería
que está fijando un punto de arranque para poder
computar la convivencia de 5 años, no convalidán-
dose la que se hubiera tenido antes de dicha edad y
sin que tenga trascendencia alguna para convali-
darlo, comolo tiene enel art. 201 del CC, el embarazo
de la mujer.
En cuanto a la falta de consentimiento, es difícil
de precisar el concepto, desde que la convivencia
en concubinato debería tener como base el consenso
y la forzada no puede ser considerada para el
cómputo hasta que no cesó la fuerza o la violencia
que la ocasionaron.
Otro tema vinculado al mismo punto, es el de re-
solver qué pasa con los absolutamente incapaces,
incluidos los sordomudos que no pueden darse a
entender por escrito ni por lenguaje de señas. En
razón de la remisión que hace la ley al art. 18.246 al
art. 91 del CC, debe concluirse que de la misma
manera que éstos no pueden contraer matrimonio,
tampoco pueden conformar una unión concubinaria
regulada por la ley, sin perjuicio de que puedan vivir
en concubinato de hecho con otra persona.
Se excluye como impedimento el regulado para el
matrimonio en el numeral 3º del art. 91 que regula el
impedimento de ligamen, esto es al vínculo no
disuelto de un matrimonio anterior. En consecuencia,
las personas casadas, que cumplan con los demás
requisitos establecidos en los arts. 1 y 2 de la ley
18.246, están comprendidas en sus disposiciones y
pueden conformar una unión concubinaria, sin
perjuicio de las disposiciones especiales que respecto
de una sociedad conyugal vigente al momento de
solicitar el reconocimiento de la unión concubinaria
se disponen.
DOCTRINA
La ley exige que la relación sea estable
y permanente, esto significa que los
concubinos tengan la voluntad de
perpetuar la relación en el tiempo.

4. Efectos personales de la ley 18.246
El art. 3 de la ley consagra la obligación de
asistencia recíproca entre los concubinos.
En efecto, la citada norma dispone:
“Los concubinos se deben asistencia recíproca,
personal y material. Asimismo, están obligados a
contribuir a los gastos del hogar de acuerdo a su
respectiva situación económica. Una vez disuelto el
vínculo concubinario persiste la obligación de auxilios
recíprocos durante un período subsiguiente, el que
no podrá ser mayor al de la convivencia, siempre
que resulte necesario para la subsistencia de alguno
de los concubinos”.
Este artículo establece distintos deberes, uno que
tiene que ver con la asistencia personal y otro que
tiene que ver con la asistencia material.
Durante la convivencia, los concubinos se deben
asistencia personal (que se vincula con el plano
afectivo) y asistencia material (que tiene que ver con
los gastos necesarios para el mantenimiento del
hogar), la que suele darse en forma voluntaria du-
rante la convivencia y que debe ser proporcional a
los medios con que cada uno cuente.
Operada la separación de hecho, los concubinos
se deben recíprocamente alimentos necesarios por
un plazo subsiguiente que como máximo puede ser
igual al tiempo que duró la convivencia.
Los alimentos soncalificados como necesarios por
la propia ley, esto es aquellos requeridos para
satisfacer las necesidades mínimas e imprescindibles
para la vida y, como dijimos, doblemente limitados
en el tiempo ya que no se pueden extender más allá
de un período igual al que duró la convivencia (si la
unión duró cinco años y medio se deben 66
mensualidades), período que debe ser subsiguiente,
inmediato posterior, al cese de la convivencia (en el
ejemplo anterior, si se reclama pasados ocho meses
del cese de la convivencia solo se tendrá derecho a
58 meses de pensión alimenticia).
Estos alimentos son necesarios, por lo que es
correcto que no se haya incorporado la culpabilidad
en la separación, a los efectos de determinar si
corresponde o no prestarlos.
Cabe preguntarse qué sucede si el alimentado
cambia su situación y pasa a gozar de una solvencia
que antes no tenía. En nuestra opinión estos
alimentos que benefician al concubino se deben
prestar mientras éste se encuentre en situación de
necesidad, pudiendo el obligado, al cambiar uno de
los elementos sobre los que reposa la obligación
alimentaria, solicitar el cese de los mismos si ya nos
son más necesarios.
Este artículo está inserto en el capítulo I de la ley,
previo a los que regulan el reconocimiento judicial
de la unión concubinaria, por lo que se plantea la
interrogante de si la prestación alimentaria se debe
una vez reconocido el concubinato o sin necesidad
de tal, alcanzando la acreditación, como cuestión
previa, de los extremos dispuestos en los art. 1 y 2
esto es que se vive en una unión que tiene los carac-
teres del art. 2 que tuvo por lo menos una duración
de cinco años, posición por la que nos inclinamos.
Este proceso de alimentos no se incluyó dentro
de los supuestos que el art. 349.2 del CGP manda
tramitar por el proceso extraordinario, por lo que su
tramitación deberá efectuarse por el proceso
ordinario, conforme prescribe el art. 348 de ese
mismo cuerpo normativo.
Por último, cabe señalar que estanorma establece
una nueva causal de cese de pensión alimenticia, al
establecer que “la parte demandada podrá
excepcionarse cuando la demandante haya sido
condenada por la comisión de uno o más delitos en
perjuicio de ésta o sus parientes hasta el tercer grado
en la línea descendente, ascendente o colateral.
Comprobados estos extremos, el Juez desestimará
sinmás trámitela peticiónimpetrada.” “Enlas mismas
condiciones del inciso anterior y cuando los hechos
se produzcan una vez concedida la prestación
alimentaria, el Juez, a petición de parte, decretará el
cese de la referida prestación”.
El propósito de la norma es noble, hacerle perder
los alimentos a quien origina episodios de violencia
familiar, pero el texto quedó redactado con
demasiada amplitud, pudiendo llegar a comprender
situaciones absurdas e injustas. Por ejemplo, si en
el delito participaron ambos concubinos siendo la
víctima un tercero pariente de uno de ellos, también
se origina lacausal de cese y el obligado puede verse
eximido de pagar los alimentos necesarios al otro
cuando también participó del ilícito.
5. ¿Constituye el concubinato un nuevo
estado civil o de familia?
Aesta altura corresponde formularse esta pregun-
ta. El estado de familia es la posición que en el seno
de la misma ocupa un individuo y de la que se derivan
derechos y obligaciones. Es innegable que de la
uniónconcubinaria regulada por la ley emergen dere-
chos y obligaciones. Pero, hastaahora, pacíficamente
se ha señalado que uno de los caracteres del estado
civilo de familia es la unicidad, esto es la imposibilidad
de que una misma persona goce simultáneamente
de dos estados contrapuestos (por ej. no se puede
DOCTRINA

ser casado y divorciado a la vez, etc.).
En tanto la ley admite que se puede estar casado
y en unión concubinaria en forma simultánea; ¿es
ello óbice para que el concubinato se considere un
estado civil? La doctrina tradicional así lo entiende
pues en caso contrario se violaría la unicidad del
estado civil. En nuestra opinión el tema no es tan
claro, la propia norma habilita a estar emplazado en
ambos, (puedo ser casada y concubina) por lo que
podría preguntarse si ésta ley no introduce una
excepción a la unicidad y la unión concubinaria es
también un estado civil.
6. Efectos patrimoniales de la ley 18.246
Para que la unión concubinaria tenga efectos
patrimoniales, tiene que ser reconocida judicialmente
y la sentencia que la declara inscribirse enel Registro
Nacional de Actos Personales, Sección Uniones
Concubinarias.
Para que la unión sea reconocida judicialmente,
debe tramitarse un proceso voluntario (artículos 402
y siguientes del Código General del Proceso) y de
deducirse oposición se seguirá el proceso extraordi-
nario (artículos 346 y siguientes del Código General
del Proceso).
6.1. Titularidad de la acción
La declaratoria judicial de reconocimiento de la
unión concubinaria la pueden promover:
a) durante la vida de estos, solamente los propios
concubinos, actuando conjunta o separadamente.
b) después de la muerte de uno o de ambos (aper-
tura legal de la sucesión), la ley habilita a que lo haga
cualquier interesado, justificando sumariamente dicha
calidad.
6.2. Procedimiento
En tanto la constitución de la sociedad de bienes
disuelvela sociedad conyugal o la sociedadde bienes
derivada de un concubinato anterior que estuviere
vigente entre uno de los concubinos y otra persona,
la ley 18.246 establece un mecanismo a finde noticiar
a los terceros cuyos derechos patrimoniales deriva-
dos de una sociedad conyugal o de otra unión concu-
binaria anterior pudieran verse perjudicados. A tales
efectos, se dispone que “en todos los casos los con-
cubinos que inician el procedimiento deberán propor-
cionar al tribunal el nombre y domicilio de quienes
puedan verse afectados por el reconocimiento de la
unión.”
Asimismo la ley prevé que “Cuando el reconoci-
miento de la unión concubinaria sea promovido por
uno solo de los concubinos, se intimará al otro o a
sus herederos, a dar cumplimiento a lo dispuesto en
el inciso anterior”.
Entre los eventualmente perjudicados a que refiere
la norma, además de al otro cónyuge o concubino,
debe incluirse también a los acreedores de la
sociedad conyugal que mantuviese o de la unión
concubinaria anteriormente reconocida.
6.3. Objeto
La declaratoria de reconocimiento judicial del
concubinato tendrá por objeto determinar:
a) La fecha de comienzo de la unión
b) La indicación de los bienes que hayan sido
adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común
para determinar las partes constitutivas de la nueva
sociedad de bienes.
El propósito de esta norma es regular la partici-
pación de los concubinos en los bienes adquiridos
antes delreconocimiento judicial. Por tal motivo, debe
determinarse la fecha en que comenzó la convivencia
y qué bienes se obtuvieron a partir de la misma, que
hayan sido fruto del esfuerzo o caudal común, a fin
de determinar en qué proporción participó cada uno
de los concubinos en la adquisición dichos bienes.
De lo expuesto se desprende que si la participación
no fue por iguales partes, habrá bienes que se
incluyen en distintas proporciones, la que variará
según cada caso concreto.
Una vez inscripta la sentencia de reconocimiento
de la unión concubinaria, nace entre los concubinos
la sociedad de bienes. La mismase sujetaráen primer
lugar a las normas que establece la propia ley 18.246
y supletoriamente a las disposiciones que rigen la
sociedad conyugal.
6.4. Funcionamiento de la sociedad de bienes
6.4.1. ¿Puede pactarse un régimen convencional
distinto del legal de sociedad de bienes?
Antes de hacer una enumeración de las reglas que
rigen la sociedad de bienes, corresponde analizar si
los concubinos puedan pactar un régimen distinto del
establecido por la ley.
En puridad, de los propios términos de la ley,
parecería que ello es inviable pues el inciso cuarto
del art. 4 solamente les autoriza a pactar otro régimen
de administración y no otro régimen de bienes. De
entenderlo en estos términos, la unión concubinaria
tiene necesariamente el régimen de sociedad de
bienes y lo único que pueden de común acuerdo
variar los concubinos es la forma de administración
de los mismos.
DOCTRINA

Ahora bien, si se entiende que el vocabulario de
la ley fue poco técnico y que no era voluntad del
legislador atar a los concubinos a un único régimen
y se concluye que, a pesar del tenor literal, se puede
fijar otro régimen distinto que el de sociedad de
bienes, la adopción del mismo debe resultar del
procedimiento judicial y verse reflejado en la
sentencia que reconoce la unión concubinaria y ésta
inscribirse.
El análisis que a continuación se realiza, tiene por
objeto estudiar las características del régimen legal
de la sociedad de bienes, pues de aceptar que el
mismo puede modificarse por acuerdo de partes,
deberá estarse a lo que en cada caso se disponga.
6.4.2.Multiplicidad de capitales en el activo
Durante la vigencia de la sociedad de bienes
coexisten distintas masas o capitales.
Por un lado, están los bienes propios que son los
adquiridos antes de la unión y los adquiridos durante
la vigencia de la misma por herencia, legado o
donación o que fueron debidamente subrogados a
los propios.
Por otro lado, están los bienes sociales (concubi-
narios) que son:
a) los adquiridos antes del reconocimiento, pero
incluidos de acuerdo a lo previsto en el literal B) del
art. 5 de la ley 18.246, estableciéndose las “partes
constitutivas”, esto es los porcentajes en que concu-
rre c/u de las partes.
El Prof. Esc. Arturo Yglesias Perolo no participa
de esta opinión y entiende que dicha norma debe
interpretarse extensivamente y que serán concubina-
rios aúnlos bienes que se adquirieron antes del reco-
nocimiento, retrotrayendo la sociedad concubinaria
al comienzo de la unión, de la misma forma que el
art. 1996 lo hace para los casos de restablecimiento
de la sociedad conyugal.
Asimismo, en tanto la disolución de la sociedad
conyugal del concubino casado bajo el régimen le-
gal, recién acontece como consecuencia del proceso
de reconocimiento judicial de la unión concubinaria,
puede darse que vigente la sociedad conyugal uno
de sus integrantes comience un concubinato y con
el producto de su trabajo adquiera bienes que, para
la sociedad conyugal son gananciales pero que
también se vean comprendidos por el literal B del
art. 5 en tanto fueron adquirido durante la unión y a
expensas de su esfuerzo. ¿Ese bien es ganancial o
concubinario? Este punto no es de fácil resolución.
Si la sociedad conyugal estaba vigente, el bien
ingresa como ganancial. La única forma posible de
armonizar ambas normas sería reconocerle un
crédito al otro concubino para compensar el valor del
bien que integra el activo de la otra sociedad, la ga-
nancial pero que para su sociedad (la concubinaria)
también debeincluirse porque se adquirió a expensas
del caudal común.
b) los adquiridos a título oneroso después del
reconocimiento judicial. Las Profesoras Dras. Mabel
Rivero de Arhancet y Esc. Beatriz Ramos no
participan de esta opinión, pues entienden que
solamente son concubinarios los bienes que se
adquieran a título oneroso, pero a costa del esfuerzo
y caudal común, extendiendo el requisito que la ley
reclama en el art. 5 también a los bienes que se
adquieran con posterioridad a la inscripción del
reconocimiento de la unión concubinaria.
El Dr. Enrique Arezo Píriz y Daniel Domínguez Gil,
sostienen que solamente son concubinarios los
bienes adquiridos a título oneroso, conforme dispone
el art. 10 de la ley, ya que solo se ordena inventariar
éstos, por lo que no sedebería, por ejemplo, conside-
rar como bienes concubinarios a los frutos de los
bienes propios.
En nuestra opinión, el art. 10 es una norma instru-
mental, que refiere al inventario de la disuelta
sociedad conyugal y no determina qué bienes deben
considerarse concubinarios. A efectos de determinar
qué bienes son concubinarios, entendemos que
también es de aplicación el art. 1955 del CC, siendo
concubinarios todos los bienes que ingresen por
alguna de las causas que este artículo enumera. En
efecto, si nos atenemos exclusivamente al tenor del
art. 10 de la ley 18.246, correspondería incluir en el
inventario todas las deudas y no solamente a las
concubinarias, ya que la expresión “adquiridos a título
oneroso” califica a los bienes y no a las deudas.
Por consiguiente, también son bienes concubina-
rios los que se adquieren después del reconocimiento
judicial en los siguientes casos: los obtenidos por la
DOCTRINA
En tanto la ley admite que se puede
estar casado y en unión concubinaria en
forma simultánea; ¿es ello óbice para
que el concubinato se considere un
estado civil?

industria, profesión, empleo, oficio o cargo de uno
de los concubinos; los adquiridos por hecho fortuito;
los frutos, rentas o intereses percibidos o devengados
procedente de los bienes comunes o de los propios
de cada uno de los concubinos; lo que recibiere
alguno de los concubinos por el usufructo de los
bienes de los hijos de otro matrimonio; el aumento
de valor de los bienes propios de cualquiera de los
concubinos por anticipaciones de la sociedad o por
la industria de uno u otro de los integrantes de la
unión y el edificio construido en suelo propio de uno
de los concubinos, tal como establece el art. 1955
del CC. También será social la ava parte indivisa que
uno de los concubinos poseía con otra persona y
que durante la sociedad de bienes se adquiriere -
por uno de los concubinos o por los dos- a cualquier
título oneroso.
Como veremos, los bienes sociales (concubi-
narios) se administran por el concubino que los
adquiere, por lo queademás de las masas y capitales
conformados por bienes propios de cada concubino
hay también otras tres masas constituidas por los
bienes concubinarios que administra uno, por los
bienes concubinarios que administra el otro y por los
bienes concubinarios que administran ambos.
6.4.3. Multiplicidad de pasivo
De igual forma que en el activo, también hay una
multiplicidad de pasivo: el personal de cada uno de
los concubinos, el concubinario que contrae cada uno
y el concubinario que adquirieron ambos conjunta-
mente.
Son de cargo de la sociedad concubinaria las
deudas que los concubinos contraen durante la
vigencia de la unión, así como los atrasos o réditos
de las deudas personales o concubinarias; los
reparos menores o de simple conservación de los
bienes propios; los reparos mayores y menores de
los bienes concubinarios; el mantenimiento de la fa-
miliay de los hijos comunes y tambiénde los legítimos
de uno solo de ellos; los alimentos que uno de ellos
esté obligado por ley a dar a sus ascendientes; lo
que se diere o gastare en el establecimiento de los
hijos comunes y lo gastado por hechos fortuitos.
6.4.4. Administración de la sociedad de bienes
La misma puede ser ordinaria o extraordinaria.
Durante la administración ordinaria, cada concubi-
no administra sus bienes propios y los bienes que
adquirió durante la vigencia de la unión, art. 1970
del CC.
La administración ordinaria puede devenir en
extraordinaria si uno de los concubinos es declarado
incapaz y el otro es su curador; cuando uno se opone
a la declaración de ausencia del otro y si uno se
encuentra absolutamente impedido. En este caso,
las normas que en sede de administración extraor-
dinaria establece el CC deben conjugarse, además,
con las que el mismo cuerpo normativo dispone para
los institutos de la incapacidad y de la curatela.
6.4.5. Derecho de persecución
Para hacer efectivo su crédito, el acreedor per-
sonal o de la sociedad de bienes, podrá perseguir
los bienes propios del concubino que contrajo la
obligación y los bienes sociales que éste administre,
art. 1975 del CC.
La administración que debe considerarse a estos
efectos es la “legal” (administración que por ley le
corresponde dice la norma) y ésta surge del criterio
establecido en el art. 1970 del CC (administra quien
adquirió) o la “convencional”, resultante del régimen
convenido inscripto (si se acepta que la ley faculta a
pactar un régimendistinto del de sociedad de bienes).
Esto es, rige el mismo régimen que en materia de
sociedad conyugal dispone el art. 1975 del CC para
los cónyuges casados bajo el régimen legal.
6.4.6. Subrogación
Desde que durante la vigencia de la unión concu-
binaria existen diversas masas o capitales (bienes
propios y bienes concubinarios) y resultan de
aplicación las normas que rigen la sociedad conyugal,
es posible la subrogación de bienes propios tal como
disponen los arts. 1957 y sgtes. del CC.
6.4.7. Recompensas
Si durante la vigencia de la unión concubinaria se
satisfacen deudas sociales con bienes propios o
deudas personales con bienes concubinarios, nacen
recompensas, que se pagandespués de la disolución
de la sociedad en la etapa de la liquidación de la
misma, arts. 1968 y ss.
6.4.8. ¿Es posible separarse de bienes?
Entendemos que si, en razón de la remisión a las
normas que rigen la sociedad conyugal.
Para quienes entienden que no sería posible
pactar un régimen convencional distinto de la
sociedad de bienes, aquí se encuentra la válvula de
escape, ya que al otro día de inscripto el reconoci-
miento de la unión concubinaria puede solicitarse la
separación de bienes.
DOCTRINA

6.4.9. Prohibiciones contractuales
A partir del reconocimiento judicial del concubinato
(tal como dice la norma y no de la inscripción de la
sentencia) regirán entre los concubinos las mismas
prohibiciones contractuales previstas en laley respec-
to de los cónyuges, vale decir no pueden celebrar
entre ellos los contratos de donación -salvo las
excepciones establecidas a texto expreso- y de com-
praventa así como tampoco el de permuta, pues ésta
se rige por las mismas normas que la compraventa.
En cuanto a los derechos derivados de la relación
laboral entre los concubinos, el art. 23, reconoce su
existencia, siempre que se trate de trabajo desem-
peñado de manera permanente y subordinada,
presumiendo dicha relación, salvo prueba en
contrario, cuando uno de los concubinos asume ante
terceros la gestión y administración del negocio o
empresa de que se trate.
7. Disolución de la unión concubinaria
7.1. Causales de disolución de la unión
concubinaria
La unión concubinaria se disuelve en los siguientes
casos:
a) Por sentencia judicial de disolución, dictada a
petición de cualquiera de los concubinos, sin
expresión de causa.
Esta causal se caracteriza porque puede ser
pedida sin expresión de motivos, por cualquiera de
los concubinos, planteándose una situación similar
a la que en sede de sociedad conyugal opera con la
disolución por separación judicial de bienes. El juez
no puede entrar a analizar la conveniencia o no de
la solicitud y la otra parte oponerse por no estar de
acuerdo con disolver la unión, basta con la voluntad
de uno.
b) Por la muerte de uno de los concubinos.
En este caso, el hecho jurídico muerte opera
simultáneamente la disolución de la sociedad de
bienes y la apertura legal de la sucesión del concu-
bino fallecido, superponiéndose ambas indivisiones
que se regulan por normas distintas.
c) Por la declaración de ausencia, conforme
disponen los arts 55 y sgtes. del CC.
La ley no prevé otras situaciones que pueden
darse en la práctica.
En efecto, ¿qué sucede si los concubinos se
separan de hecho pero sin disolver la unión, que por
lo tanto permanece inscripta? Estamos frente a una
situación de hecho, la convivencia, que dio lugar a
una situación de derecho, la unión concubinaria
reconocida e inscripta, a la que ahora le falta la
esencia que la originó. ¿Los bienes que se adquieran
separados de hecho siguen siendo concubinarios?
De acuerdo con el art. 1º de la ley 18.246, es la
convivencia ininterrumpida de al menos 5 años la que
genera los derechos y obligaciones que emergen de
la misma, el motor que pone en marcha el andamiaje
para que los bienes sean concubinarios, pero si una
vez reconocidae inscripta la uniónésta no se disuelve
por una de la formas que la ley establece, por más
que no haya convivencia, ¿los bienes seguirán siendo
comunes? Resulta difícil admitirlo, pero también
deben protegerse los derechos de los terceros para
quienes registralmente la unión siga vigente. Es obvio
que los concubinos tenían la posibilidad de solicitar
ladisolución, comolos casados de proceder a solicitar
la disolución de la sociedad conyugal o el divorcio.
Pero, no es menos cierto que han existido y existen
personas casadas que por más de estar separadas
de hecho no disuelven su sociedad conyugal ni se
divorcian y la misma sobreviene años después por
la muerte de uno de los esposos. Cuando se trata
del matrimonio la solución es una: la sociedad
conyugal se mantuvo vigente y recién se disolvió por
la muerte de uno de los cónyuges. De darse este
tipo de situaciones ensede de uniones concubinarias,
donde el requisito para que pueda nacer la sociedad
de bienes es la convivencia, seguramente se
plantearan una serie de reclamaciones por quienes
entiendan que cuando cesa la misma los bienes que
se adquieren no son concubinarios.
La ley no prevé qué sucede cuando el concubino
con una unión reconocida contrae matrimonio con
un tercero. Es cierto que deja de haber exclusividad,
pero supongamos que ésta existió durante la
convivencia de 5 años y hasta mucho tiempo después
del reconocimiento, pero que cuando se casa con
otro estaba separado de hecho de su concubino. La
DOCTRINA
Son de cargo de la sociedad
concubinaria las deudas que los
concubinos contraen durante la vigencia
de la unión, así como los atrasos o
réditos de las deudas personales o
concubinarias.

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