derecho fuentes del

1. FUENTES DEL DERECHO.
I. En la literatura jurídica con la expresión 'fuente del derecho" se alude al origen de
las normas jurídicas (i.e., a su formación histórica) y a su fundamento de validez.
La expresión es ambigua y tradicionalmente equívoca; dos son, sin embargo, sus
usos más generales.
En sentido lato se aplica a los hechos, doctrina e ideologías que en modalidades
diversas influyen sobre las instancias creadoras del derecho.
En éste sentido la recesión, la guerra, la epidemia, el liberalismo, el utilitarismo, etc.,
serían "fuentes del derecho".
En un sentido más técnico la expresión designa los eventos (hechos o actos) cuya
realización es condición para que surja una norma en un determinado orden jurídico.
En otros términos: "fuentes del derecho" son los hechos o actos de los cuales el
ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas (C.K. Alien,
N. Bobbio).
Desde el momento que se reconoce que existen ciertos hechos o actos de los que
depende la" creación (modificación. sustitución) de normas jurídicas, se reconoce
también que el derecho es un sistema normativo que regula su propia creación (H.
Kelsen, N. Bobbio).
Esto es, además de normas de obligación, en un orden jurídico existen normas de
competencia, normas que confieren facultades para cambiar la situación jurídica
existente- (H.L.A. Hart).
'Fuente de derecho' expresa así el conjunto de hechos reconocidos como
apropiados para crear (modificar, sustituir, derogar) normas de un orden jurídico.
Una norma es creada cuando es establecida por el procedimiento previsto y por la
instancia social reconocida como creadora de derecho.
Toda norma jurídica tiene una fuente. No existe norma sin una autoridad que la
instituya.
De lo anterior se puede concluir que fuentes del derecho son los hechos en virtud
de los cuales una norma jurídica es válida y su contenido identificado.
Así entendidas, fuentes del derecho, son siempre algo más que un acto aislado (t.e.,
legislativo); son más bien una variedad de actos de diverso tipo (legislativos,
procesales, de particulares, etc.) (J. Raz).

2. La doctrina de las fuentes es parte esencial de una teoría del orden jurídico
constituye una respuesta al problema identidad y existencia del derecho
La doctrina de las fuentes, da cuenta de la dimensión fáctica (empírica) del derecho,
sirve, ínter alia, para asegurar que el derecho que describe el jurista es el derecho
histórico de una sociedad que existe o existió.
Dos son pues los problemas más relevantes de los que da cuenta la doctrina de las
fuentes: el proceso de formación del orden jurídico (o parte de él) y el fundamento
de validez de sus normas.
II. Los juristas suelen contraponer a “fuentes formales", las “fuentes materiales o
reales" y las “fuentes históricas".
Por 'fuentes formales" generalmente se entiende 'los procesos de creación de
normas jurídicas'.
Con 'fuentes materiales o reales" se alude a todos los hechos sociales que dieron
origen a dichas normas.
Con 'fuentes históricas' los juristas se refieren a la evidencia histórica
(historiográfica, tradición oral) que permite el conocimiento del derecho o bien se
aplica a los actos o eventos pasados que dieron origen a las normas y principios
jurídicos existentes.
En el sentido de fuentes documentales usa de dos maneras.
Primeramente, para señalar los textos que contienen las disposiciones jurídicas, las
"fuentes" donde uno encuentra el derecho aplicable.
En el segundo de los casos se usa como “fuente literaria'" refiriéndose a toda la
información sobre el derecho (enciclopedias, tratados, periódicos) que nos ayuda
determinarlo y entenderlo. (Su importancia es fundamentalmente histórica; sin
embargo, en no pocas ocasiones puede ser decisivo para dilucidar una cuestión
jurídica concreta.)
Sobre los diferentes sentidos de 'fuentes del derecho' debe subrayarse que,
siguiendo un apropiado deslinde metodológico, todos estos usos de 'fuente' son
importantes en cuanto al conocimiento de un derecho específico.
Toda disposición jurídica tiene un origen histórico (material), un fundamento
ideológico {lato sensu) y una fuente formal (el complejo de actos y fuentes que
determinan la validez y contenido de una norma jurídica).

3. III. El jurista dogmático (civilista, penalista, internacionalista, etc.) se ocupa de las
fuentes del derecho; pero, ciertamente, no se ocupa de las "fuentes'" en tanto
"historiografía" jurídica.
Por fuentes (formales) el jurista entiende los actos de ciertas instancias por los
cuales determinadas disposiciones (instrucciones, órdenes, permisiones) adquieren
el carácter de derecho, objetivamente especificadas y exigibles.
El jurista, qua jurista, usa 'fuentes formales' en un sentido técnico y se refiere a los
actos que en razón de su reconocida autoridad, confieren fuerza y validez jurídica a
las normas por ellos establecidas.
Dentro de las fuentes formales generalmente (refiriéndose más bien a su resultado)
se incluye a la ley (i.e., a las diferentes formas de producción legislativa;
parlamentaria, reglamentaria); a la costumbre (incluyendo las convenciones de la
profesión jurídica), a la profesión jurídica), a la jurisprudencia (i.e., a las resoluciones
judiciales y, donde se admite la doctrina del stare decisis, las rationes decidendi o
tesis que fundamentan tales resoluciones), la doctrina (i.e., opinio iuris puntos de
vista de los autores de reconocida autoridad, la cual incluye las nociones de la
tradición jurídica a la que el sistema jurídico en cuestión pertenece).
En diferentes momentos de la historia los sistemas jurídicos han conocido la
preponderancia de una u otra fuente (formal)
En muchos sistemas jurídicos el derecho consuetudinario fue preponderante.
Han existido órdenes jurídicos donde la doctrina tuvo importancia decisiva en la
evolución del derecho (v. gr., en la Roma tardorrepublicana, el pandectismo
alemán).
En otras ocasiones el derecho creado por el juez ha sido el rasgo distintivo de ciertos
sistemas jurídicos (v.gr. el derecho honorario, la formación del common law).
En otros momentos la legislación ha sido la fuente (formal) predominante (en
Bizancio las constitutiones princepis eran prácticamente la única "fuente" del
derecho del imperio).
Sobre este particular cabe señalar que las sentencias judiciales, aún en los
momentos de preponderancia de otra "fuente" (costumbre o doctrina), guarda una
importancia considerable, toda vez que constituyen el vehículo que recoge o
estabiliza la costumbre y la opinio iuris.
Los órdenes jurídicos modernos se caracterizan por tener una pluralidad de
"fuentes".
La constitución (en sentido material, escrita o no escrita); las disposiciones
constitucionales (en sentido formal); leyes reglamentarias (o leyes constitucionales);

4. leyes ordinarias; tratados internacionales; prácticas y decisiones judiciales;
decretos-ley; decretos y reglamentos; prácticas gubernamentales, contratos-ley,
contratos colectivos, usos y costumbres, etc.
De ahí que se requiera de criterios ordenadores para evitar conflictos. Existen
varios: el temporal (lex posterior derogat priori); el de especialidad (lex specialis
derogat generalis, generalia specialihus non derogat); el de jerarquía (lex superior
derogat inferior); de competencia (ultra vires leges non tenutur), etc.
Cabe insistir, como se desprende de lo anteriormente dicho, que estas "fuentes
formales'" generalmente se combinan para crear una norma jurídica, asf p.e., para
que una ejecución sobre el patrimonio de una persona sea ordenada se requiere de
disposiciones constitucionales (materiales y formales), leyes ordinarias (sustantivas
y procesales), actos de particulares (contratos, hechos ilícitos), resoluciones
judiciales, etc.
Los diferentes elementos de una norma [jurídica] pueden quedar contenidos en muy
diversos productos del proceso jurídico de creación y expresarse de maneras muy
diversas (H. Kelsen).
En sentido riguroso 'fuentes del derecho' alude a los actos que crean normas
completas (del tipo que sean).
Por 'norma' entendemos todo el material jurídico que sin exceso ni deficiencia
constituye una razón jurídica (un deber; una permisión) para actuar.
Sin embargo, no puede establecerse a priori cuales "fuentes" (formales) se admiten
en un orden jurídico particular.
Esto depende de lo que determinen los criterios de reconocimiento con base en los
cuales se establece la forma de creación del orden jurídico (y. C. Nino, R. Tamayo).
IV. Existe la tendencia de distinguir dos tipos de fuentes según sean actos creadores
del derecho propiamente y actos por los cuales se declara (incorpora o confirma) el
derecho.
Un ejemplo del primer tipo podrían ser los actos de un congreso o parlamento. El
segundo caso podría ser una decisión judicial que incorpora o reconoce usos o
costumbres.
También suelen distinguirse dos modalidades genéricas de creación: la deliberada
y la espontánea.
La creación deliberada es aquella realizada por actos específicos de las instancias
creadoras de derecho (v. gr., procesos legislativos).

5. La forma espontánea (no deliberada) es la costumbre (C. Nino).
Los actos (o procedimientos) de creación de normas se encuentran ordenados de
forma, más que jerárquica escalonada.
Los "materiales jurídicos'" (leyes, testamentos, tratados, constitución, sentencias,
costumbres, etc.), así como los actos que los crean y aplican (sus "fuentes") no son
independientes los unos de los otros.
Estos se encuentran de tal forma relacionados que para que el orden jurídico opere
es necesario que los actos creadores y aplicadores se produzcan en un cierto orden
que va de los actos jurídicos condicionantes (v. gr., acto legislativo) a los actos
jurídicos condicionados (contratos, testamentos), conexión sin la cual no es posible
la creación escalonada del derecho.