1. Tomada de
BELUSCIO, Augusto César
Manual de derecho de familia
Ediciones de Palma, Buenos Aires. 1995.
MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA, Tomo I.
EL MATRIMONIO
SECCIÓN SEGUNDA
EL MATRIMONIO
CAPÍTULO IX
NOCIONES GENERALES
56. CONCEPTO. - La palabra matrimonio puede tener tres significados diferentes, de
los cuales sólo dos tienen interés desde el punto de vista jurídico. En un primer
sentido, matrimonio es el acto de celebración; en un segundo es el estado que para
los contrayentes deriva de ese acto; y en el tercero, es la pareja formada por los
esposos.
Las significaciones jurídicas son las dos primeras, que han recibido en la doctrina
francesa las denominaciones de matrimonio-fuente (o matrimonio-acto) y matrimonio-
estado, respectivamente. Matrimonio-fuente es, pues, el acto por el cual la unión se
contrae, y matrimonio-estado es la situación jurídica que para los cónyuges deriva del
acto de celebración. Este doble significado tiene importancia, como más adelante se
verá, para la determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio.
Se ha señalado que la palabra matrimonio es de origen latino y deriva de la unión de
matris (madre) y monium (carga o gravamen); su significación etimológica da idea,
pues, de que las cargas más pesadas derivadas de la unión recaen sobre la madre.
El doble significado de la palabra, así como la variedad de ideas -religiosas, morales y
jurídicas:" que sobre el matrimonio recaen y pretenden influencia, hacen difícil definido
con exactitud; a tal punto llega la dificultad que prácticamente no se encuentran dos
obras de derecho de familia que lo definan del mismo modo. Por eso me imitaré a
reproducir las definiciones más difundidas en el derecho histórico.
Del derecho romano conocemos la de Modestino, según la cual las nupcias son la
unión del hombre y la mujer en un consorcio de toda la vida, comunicación del
derecho divino y humano (nuptiaesuntconiunctio maris et feminae et consortiumomnis
vitae, divíni et humanijuriscommunicatio), y la de las Instituciones de Justiniano, que
expresa que las nupcias o matrimonio son la unión del hombre y de la mujer que lleva
consigo la obligación de vivir en una sociedad indivisible (víri et mulierisconiunctio,
indivirluam vitae consuetudinemcontinens).
También tuvo repercusión mundial la definición de Portalis, para quien es la "sociedad
del hombre y la mujer que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse mediante

2. socorros mutuos a soportar el peso de la vida y para compartir su común destino"
(sociétéde l’homme et de la femme quis'unissentpourperpétuerleurespéce,
pours’aiderpar des secoursmutuels, áporter le poids de la vie et
pourpartagerleurcommunedestinée),
En la doctrina nacional se han intentado varias definiciones del matrimonio. Pero, en
mi opinión, el esfuerzo por hacerla con precisión es un tanto vano, máxime cuando en
la definición se introducen notas que lo caracterizan en el derecho argentino mas no
en otros ordenamientos jurídicos. Adviértase que en la obra de uno de los más
eminentes civilistas argentinos -Lafaille- se elude toda definición pero se señalan los
diferentes sentidos de la palabra, lo que me resulta mucho más útil. Lo fundamental es
que el matrimonio-fuente o el matrimonio-acto es el acto constitutivo del estado de
familia de cónyuges (lo que tampoco es universalmente válido, ya que en ciertos
ordenamientos lo constituye la unión de hecho que haya durado determinado lapso), y
que el matrimonio-estado es tal estado de familia o vínculo jurídico familiar, trasuntado
en un complejo de derechos y deberes que el derecho fija.
El doblesignificado es tenido en consideración para formular las definiciones por
Lagomarsino, quien expresa que el matrimonio es "la institución social fundada en la
unión entre el hombre y la mujer tendiente al nacimiento de la familia legítima, a la
propagación de la especie y al cuidado de la prole", y el matrimonio-acto el contrato de
derecho de familia en virtud Je! cual un hombre y una mujer formalizan una unióu
reconocida por la ley como base de la familia legítima.
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57. CARACTERES. - Se señalan como caracteres del matrimonio actual la unidad, la
monogamia, la permanencia y la legalidad.
La unidad está dada por la comunidad de vida a que se hallan sometidos los esposos
como consecuencia del vínculo que los liga; para fortalecerla, la ley procura una
división de trabajos y de facultades, así como la adopción de las decisiones más
trascendentes de común acuerdo entre aquéllos.
La doctrinacanónica, y también algunos juristas, identifica unidad con monogamia,
pero resulta más claro diferenciar estos dos caracteres dando a la unidad el sentido
precedentemente indicado.
La monogamia implica la unión de un solo hombre con una sola mujer. Excluye toda
forma de poligamia, trátese de la poliginia (unión de un hombre con varias mujeres), y
de la poliandria opoliviria (unión de una mujer con varios hombres), o bien del
matrimonio entre un grupo de hombres y otro de mujeres. Es un carácter generalizado
en la mayor parte del mundo, pero la poliginia perdura aún en los países musulmanes.
La unión conyugal tiene carácter permanente (o perdurable, o estable) en el sentido de
que se contrae con la intención de que perdure y de que su estabilidad está asegurada
por la ley, la que sólo en circunstancias excepcionales permite su disolución. Pero
permanencia no puede identificarse con indisolubilidad, pues es un carácter que se da
inclusive en las legislaciones que permiten la disolución del vínculo en vida de los
esposos -las de la mayor parte del mundo-, ya. que ella sólo puede tener lugar en los
casos que la ley prevé y según las formas que regula.
En cuanto a la legalidad, cabe considerarla desde el punto de vista del matrimonio-
acto o desde el del matrimonio-estado. En el primer aspecto estaría dada por la
celebración de las nupcias según las formas impuestas por la ley, pero sobre esto
debe señalarse nuevamente la existencia de legislaciones que admiten el matrimonio

3. de hecho. En el segundo, porque los derechos y deberes que de él surgen forman un
estatuto legal forzoso, del cual los contrayentes no se pueden apartar.
58. FINES. - El código de derecho canónico enuncia en forma, expresa los fines
objetivos del matrimonio -es decir, los de la institución en sí (fines operis), y no los
particu1ar~ de cada pareja que se une (fines operantis)-. Pero mientras que el texto de
1917 distinguía un fin primario -la procreación y educación de la prole y otros
secundarios como -la ayuda mutua y el remedio de la concupiscencia- (canon 1013, ß
1), el actualmente vigente, siguiendo lo que ya se había afirmado en la constitución
conciliar Gaudium et spes, suprime ese orden jerárquico e invierte el orden de
enunciación, al expresar que el matrimonio está "ordenado por su misma índole
natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole" (canon
1055, ß 1); actualmente, pues, ambos fines tienen igual importancia.
Las legislaciones civiles no hacen referencia a los fines del matrimonio, lo que se
explica en razón de su irrelevancia jurídica, aunque no por ello debe dejar de
considerarse que los fines del matrii1II0lljO civil sean los mismos que los del
matrimonio canónico.
Para Borda los fines normales del matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua
compañía y asistencia, la procreación y la educación de los hijos, y para Lagomarsino
la constitución de la familia legítima, la procreación y el cuidado de la prole.
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59. NATURALEZA JURÍDICA. - A particulares dificultades y disensiones ha dado
lugar la determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio, problema que se
complica porque muchas veces se ha perdido de vista el doble significado jurídico del
vocablo matrimonio. Es clásica la oposición entre considerarlo como contrato o como
institución, pero la doctrina moderna tiende a superarla ateniéndose al indicado doble
significado. Por otra parte, ha cobrado relevancia la opinión según la cual el
matrimonio-acto no es contrato sino acto jurídico, aun cuando subsiste la discrepancia
acerca de sus caracteres como tal.
a) CONCEPCIÓN CONTRACTUAL CANÓNICA. - Para el derecho canónico , EL
acto de celebración del matrimonio es, a la vez que sacramento o inseparablemente
de él cuando se contrae entre bautizados, un contrato. Lo sería en razón de reunir los
elementos esenciales de su existencia: sujetos, objeto y consentimiento; en especial
se toma en consideración la existencia de este último elemento, Se aclara, sin
embargo, que tiene características especiales que lo distinguen de todos los demás
contratos. Es distinto por su origen, ya que es un contrato natural, impuesto por la
naturaleza en bien del género humano, en tanto los demás provienen 'de la voluntad
del hombre; por el consentimiento, es tan esencial que no puede ser suplido por
ninguna autoridad humana ni hay tiempo de prescripción que pueda legalizar la unión
sin consentimiento; por su objeto principal, ya que sus efectos y los deberes que de él
se derivan están determina dos por la naturaleza y no pueden ser alterados por los
contrayentes ni por la autoridad social; por su estabilidad y duración, ya que es
perpetuo e indisoluble, no admite rescisión por mutuo acuerdo ni disolución por
autoridad humana; y por su excelencia, ya que es sagrado' y religioso por naturaleza,
y no simplemente civil y profano.
b) CONCEPCIÓN CONTRACTUAL CIVIL - Con remota base en las opiniones de los
canonistas disidentes -que sustentaban la idea de la separabilidad entre el contrato y
el sacramento- se fue elaborando en Francia la concepción del matrimonio como
contrato de derecho civil, que constituyó la base de su secularización producida tras la

4. Revolución de 1789. Alcanzó su máxima expresión legislativa en la Constitución de
1791, cuyo Tít.II, art. 7, estableció que la ley no considera al matrimonio sino como un
contrato civil (la loine considere le marriage que comme un contrat civil), fue la opinión
unánime de los juristas del siglo XIX y persiste incluso en muchos de los de nuestro
siglo. Buena parte de la doctrina italiana la sostiene aún, a pesar de no llegar a extraer
de ella las extremas conclusiones de la época de la Revolución Francesa -
disolubilidad por mutuo disenso o por incumplimiento de las obligaciones asumidas- y
con la salvedad. de algunos de tratarse de un contrato de derecho de familia.
c) CONCEPCIÓN INSTITUCIONAL. - Si bien la teoría de la institución, y su aplicación
al matrimonio, tuvieron su desarrollo en Francia a partir de principios de siglo -
enfrentándose a la concepción del matrimonio como contrato civil, y quizás como
consecuencia de los excesos a que ésta podía dar lugar-, antes la había conocido
Vélez Sarsfield y quedó expuesta en la nota al título Del matrimonio de nuestro Código
Civil.
Decía allí nuestro codificador entre otros conceptos: "En un tiempo, la Iglesia católica
lo consideró sólo como un sacramento y la idea religiosa dominó todo el derecho. Vino
la revolución francesa, y el matrimonio fue legislado por sólo los principios que rigen
los contratos. La lógica del jurisconsulto fácilmente dedujo del error de que partía, las
formas que debían acompañarlo para su validez: el divorcio perpetuo y la omnímoda
facultad de hacer las convenciones matrimoniales que los esposos quisieran. Los
extremos no podían satisfacer ni la conciencia de los pueblos cristianos ni las
relaciones indispensables de las familias, ni menos las necesidades sociales, Un
hecho de la importancia y resultados del matrimonio no podría descender a las
condiciones de una estipulación jurídica cualquiera. La sociedad no marcharía a la par
de las leyes: serían necesarias tantas excepciones al contrato, que vendría a quedar
sin ninguno de los principios que sirven de base a las convenciones particulares.
"Había otra manera de considerar el acto que dejaba completamente libre al legislador
para formular las condiciones todas del matrimonio, y era reputarlo como una
institución social fundada en el consentimiento de las partes; y entonces las
peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la extensión de las obligaciones, tan
diferentes alas de los contratos, podían corresponder al fin de su institución".
Añade que bajo ese punto de vista considerará al matrimonio, y trascribe luego
conceptos de Lord Robertson -tomados, como recuerda Arias, de la obra de Story--,
quien señala sus diferencias con todos los demás contratos y la inaplicabilidad de las
reglas de éstos en su constitución y en los medios de ejecución, y finalmente
lossiguientes conceptos de Savigny: "Se ha querida colocar al matrimonio al lado de la
venta o de la sociedad, como un mero contrato consensual, que por una singular
inadvertencia olvidaron los romanos. Cuando el sacerdote pregunta a los esposos si
quieren prometerse amor y fidelidad hasta la muerte y los esposos hacen la promesa,
esta declaración no implica la promesa de ciertos actos determinados, ni la sumisión a
una ejecución jurídica en el caso en que ésos actos 110 so cumpliesen. Esa promesa
significa sólo, que los esposos conocen ION preceptos del cristianismo sobre el
matrimonio, y que tienen la intención de conformar a ellos toda su vida".
En Francia, se cita como primera expresión de la tesis institución del matrimonio una
obra de La Breda, Considérations sur le marriageaupoínt de vue des lois, publicada en
Lyon en 1877. Un cuarto de siglo después la enunció algo vagamente Charles
Lefebvre, para quien el matrimonio es una institución que no pertenece principalmente
al orden jurídico de los contratos porque no se permite a los contrayentes estipular
como verdaderos contratantes; inclusive restó valor al antecedente de la Constitución
de 1791, pues en la expresión utilizada -"contrato civil"- habría prevalecido por sobre el

5. tecnicismo del vocablo "contrato" la tendencia a la secularización .11,1 1I111lrlmonio
expresada en la calificación de "civil".
Pero el desarrollo de la teoría sólo iba a producirse a través de la exposición de
Harriou, aplicada al matrimonio especialmente por Renard y por Bonnecase, bien que
este último no dejase de reconocer que la institución era puesta en movimiento por un
acto jurídico.
La teoría de la institución ha influido también en el derecho canónico, pues algunos
canonistas modernos han intentado introducirla en él; esta tendencia no ha tenido
mayor acogida, pero la constitución pastoral "Gaudium et spes" del Concilio Vaticano II
(7 de diciembre de 1965) parece admitirla al decir que "del acto humano por el que los
esposos se dan y se reciben mutuamente nace, aun ante la sociedad, una institución
confirmada por la ley divina".
En el derecho positivo, la ha recogido el Código Civil de las Islas Filipinas de 1949,
cuyo arto 52, 1'1- parte, expresa que "el matrimonio no es un mero contrato sino una
institución social inviolable".
En nuestro país, se adhieren a ella Frías y Borda, el segundo afirmando que es
indudable que el matrimonio es una institución, y no un conh'ato, en razón de las
diferencias entre una y otra señaladas por Renard.
d) CoNCEPCIÓN MIXTA. - La teoría contractual pone el acento en el consentimiento
de las partes expresado en el acto de celebración; la institucional, por el contrario, en
la inderogabilidad por las partes del régimen legal a que quedan sometidas como
consecuencia de ese acto, del complejo de derechos y deberes de los cuales no
pueden apartarse. Fácil es advertir que su contraposición es en cierta medida falsa, ya
que la primera tiene en vista primordialmente el matrimonio-acto, y la segunda el
matrimonio-estado.
A pesar de sostener la teoría de la institución o, más aún, de ser el único de los
civilistas franceses que la aplicó al matrimonio, no dejó de advertir la situación
Bonnecase, quien -sin embargo- restó importancia al acto jurídico considerándolo
subordinado a la institución. Pero el intento de conciliar las dos doctrinas proviene de
Rouast, en la obra en que colaboró con Planiol y Ripert, y fue luego admitido por Julliot
de la Morandiere, por los Mazeaud, y por Martyy.Raynaud.
e) ACTO JURÏDICO FAMILIAR. - Gran parte de la doctrina moderna considera que el
matrimonio es un acto jurídico familiar (negocio jurídico familiar en la terminología
italiana y española). Claro está que se trata de caracterizar el acto de celebración del
matrimonio, de modo que esta posición no es incompatible con ver en el matrimonio-
estado una institución no sólo social sino también jurídica.
Como antecedente de esta tesis pueden señalarse las opiniones de autores que
señalaron que no se trataba propiamente de un contrato sino de una convención, ya
que no habría diferencia entre acto jurídico bilateral y convención. Actualmente lo
caracterizan como acto jurídico familiar –aunque para algunos es bilateral y para otros
complejo- en Alemania Von Tuhr, en Italia Messineo y Stolfi, en Francia Bonnecasse,
Julliot de la Morandière, Ripert y Boulanger y los Mazaud y en nuestro país Salvat,
Lafaille, Rébora, Pavón, Spota, Mazzinghi, Díaz de Guijarro, Frías, Molinario, Borda,
León y Zannoni. Como resulta de esta enumeración, algunos de los autores que lo
califican de acto jurídico familiar son también partidarios de la teoría de la institución
en cuanto al matrimonio-estado o bien de la concepción mixta.

6. f) CONCLUSIONES. - Surge claramente de la precedente reseña doctrinal que, en
buena medida, la discusión entre la concepción contractual y la institucional deriva de
no haber fijado la atención en que el vocablo matrimonio tiene, jurídicamente, el doble
sentido señalado al principio de este capítulo: matrimonio-acto y matrimonio-estado.
Pero no se sigue de ahí que pueda aceptarse la concepción mixta según la cual el
matrimonio es a la vez contrato e institución, o contrato por el cual las partes se
adhieren a una institución. Por lo pronto, porque no es lo mismo que una cosa tenga
una doble naturaleza o participe de dos naturalezas diferentes, o que se trate de dos
cosas distintas designadas con el mismo vocablo en virtud de que el idioma se sirva
de la misma palabra para identificarlas o porque otras formas idiomáticas que
designarían a una sola de esas dos cosas no se utilice jurídicamente (caso de boda,
casamiento o nupcias). Pero fundamentalmente porque, como he señalado al tratar
del acto jurídico familiar, la noción de contrato es extraña a los actos jurídicos
familiares personales, ya que es un concepto esencialmente patrimonial; por eso debe
desecharse también la expresión "contrato de derecho de familia.
Lo que corresponde, pues, es determinar por un lado la naturaleza del matrimonio-
acto, y por otro la del matrimonio-estado.
En cuanto al matrimonio-acto, no me parece dudoso que es un acto jurídico familiar,
como ya he expuesto en el capítulo respectivo.
En cambio, el matrimonio-estado es un régimen legal, un complejo de derechos y
deberes que las partes no pueden modificar y a los cuales quedan sometidos como
consecuencia del matrimonio-acto. Pero entonces, como institución jurídica, se trataría
de una institución-cosa, y no de una institución-persona como parecen haberlo querido
caracterizar Hauriou y Renard.
60. CARÁCTER DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO. Admitido que el
matrimonio-acto es un acto jurídico familiar las dificultades no concluyen allí, pues se
discute si se trata de un simple acto bilateralo si la intervención del oficial público en su
celebración lo convierte en un acto jurídico complejo. La duda puede plantearse en
nuestro derecho como consecuencia de que su actuación no se limita a recibir las
declaraciones del consentimiento de las partes sino que además pronuncia en nombre
de la ley que quedan unidos en matrimonio (Cód. Civ. Art. 188 tercer párrafo in fine,
texto según ley 23.515); su función va, pues, más allá que la del notario en las
escrituras públicas, quien se limita a dar fe de lo expuesto por los otorgantes.
El carácter de acto complejo -adelantado por Bonnecasse- afirmado en Italia por
Vassalli y De Ruggiero, y parece aceptarloMessineo, fundados en que se forma con el
concurso de las voluntades particulares de los contrayentes y de la voluntad del
Estado. Entre nosotros, es la opinión de Spota, quien entiende que hay acto complejo
todas las veces que la celebración y perfección del negocio jurídico depende, no sólo
de una o varias declaraciones de voluntad que se hallan en un pie de igualdad jurídica,
sino también declaración de voluntad que actúa en un plano distinto al de quien o
quienes formulan aquellas declaraciones; esta última voluntad no sería un
asentimiento, aprobación o autorización sino otradeclaración de voluntad que integra
el acto. La celebración del matrimonio constituiría así un acto jurídico bilateral en
cuanto las partes son los dos contrayentes, pero también lo sería complejo en cuanto
su perfeccionamiento depende de una declaración de voluntad constitutiva, la del
oficial público; no habría yuxtaposición de actos jurídicos ni complejo de actos
jurídicos, ya que la intervención del oficial público sería acto jurídico por sí misma sino

7. integrante del plexo de voluntades del cual surge el matrimonio. De manera algo
diferente entiende Zannoni la complejidad del acto jurídico matrimonial, pues sin
desconocer que estructuralmente es un acto jurídico bilateral, añade que queda
integrado por el control de legalidad ejercido por el oficial público encargado del
Registro Civil. Habría, con ese criterio, un acto subjetivamente complejo, integrado por
el acto bilateral resultante de la declaración del consentimiento de los contrayentes, y
el acto administrativo que implica el control de legalidad ejercido por el oficial público;
sólo la conjunción de esos dos actos constituiría el vínculo.
La opinión según la cual el matrimonio es acto jurídico complejo ha sido refutada por
varios autores italianos, fundamentalmente porque el vínculo nace de la voluntad de
los contrayentes, en tanto que la del Estado no tiene el mismo valor ni puede ser
puesta en el mismo plano que la de los esposos. En nuestro país, Díaz de Guijarro se
limita a expresar que no comparte la complejidad del acto.
Para establecer si el matrimonio es verdaderamente un acto, sería preciso en primer
lugar determinar el concepto de acto complejo, lo que ofrece la primera dificultad, ya
que se sustentan posiciones diversas. Para algunos es aquel en el cual dos o más
declaraciones de voluntad tienen el mismo fin y contenido y se funden en una voluntad
unitaria (por ejemplo, enajenación por condóminos) otros es el compuesto de una
serie de actos que se un acto único, como la oferta aceptada; para Spota, es lo
mismoque acto colectivo o conjunto, suma de declaraciones de voluntad paralelas
pero no recíprocas, como la fundación de una asociación.
La noción de acto complejo es, pues, confusa y provoca discrepancias doctrinales;
además, cualquiera que sea la posición que se veo que en ninguna de ellas encuadre
el matrimonio. Pero lo que a mi juicio es fundamental para negar la calidad de acto
complejo del matrimonio y reafirmar su carácter bilateral es que ningún juego tiene
juego en la formación del acto la voluntad del oficial a del Estado por él manifestada.
Su función se limita a comprobar -a través de los medios que la ley específicamente le
señala- la identidad de las partes, su habilidad para casarse y la e su consentimiento.
Reunidos los requisitos legales no podría deliberar entre la celebración o la no
celebración del matrimonio simplemente está obligado a celebrarlo. En esas
condiciones, .e deba "pronunciar" que los esposos quedan unidos en matrimonio no
puede verse allí una declaración de voluntad sino ) la expresión fehaciente de que el
acto se ha cumplido matrimonio.
Si se aceptase que la voluntad del oficial público integra el en los actos llamados
complejos por existir de la parte una de las partes otorgantes una pluralidad de
manifestaciones de voluntad concurrente, habría que llegar a la conclusión de que la
teoría de los vicios del consentimiento sería aplicable al oficial público, lo que es
absurdo.
Accesoriamente, debe señalarse que en el derecho civil argentino como se verá con
mayor extensión al tratar de la inexistencia del matrimonio- la declaración del oficial
público de que los esposos en matrimonio es requisito formal, no de existencia del
acto, ya que el art. 172, Cód. Civ. (texto según la ley 23.515), no lo prevé entre los
segundos. Si se tratase de un acto complejo no tendría existencia como tal sin la
concurrencia de tal declaración.
A tal conclusión ha de llegarse desde el punto de vista del derecho civil, sin perjuicio
de que pueda verse en la declaración del oficial público -realizada previo control do
legalidad en los los límites señalados por la propia ley civil- un acto administrativo, tal
como señala Zannoni. Mas tal acto administrativo resulta de poca trascendencia en el

8. campo civil, puesto que sus irregularidades no podrán afectar la validez del
matrimonio, cuyos efectos jurídicos solo están regidos por el derecho privado.
61. EVOLUCIÓN HISTÓRICA, - El origen del matrimonio se vincula con el origen de la
familia, y a su respecto existe que con relación a ésta. En los pueblos los cuyo
conocimiento nos llega a través de la historia, se presenta como institución regulada
por la ley o por la religión.
En cuanto al número de personas que lo integran, se distingue el matrimonio
monogámico (de un hombre con una mujer) del poligámico (de uno o más hombres
con una o más mujeres). Todas sus formas se han presentado -en algún lugar y
momento histórico, pero no existe una evolución progresiva de una a otra.
En cuanto a la forma de iniciarse la unión, se distingue el matrimonio por rapto, el
matrimonio por compra y el matrimonio por consentimiento de los contrayentes. Aquí
sí parece haber habido una evolución histórica de la cual las tres formas mencionadas
habrían sido pasos sucesivos. La primitiva del matrimonio por rapto se fundaba
únicamente en la superioridad física masculina; Su existencia parece indudable por los
vestigios que ha dejado en las formas. de celebración de las nupcias en algunos
países en que sesimula la apropiación violenta de la mujer, tal como en algunas de las
formas de matrimonio reconocidas en la India, y asimismo en los países de cultura
occidental en que es costumbre que el flamante esposo entre con la esposa en brazos
al nuevo hogar. La forma del matrimonio por compra supone un primer paso en la
elevación del rango de la mujer, que se convierte en cosa valiosa que sus padres
negocian, pero sin dejar de ser todavía cosa; el rastro queda también en los
esponsales de futuro, en especial en las arras esponsalicias, y en la forma de
matrimonio que simula la compra, que tuvo aplicación enel derecho romano.
Finalmente, el matrimonio fundado en el consentimiento de los contrayentes es
relativamente reciente, ya que se presenta claramente sólo en el derecho romano y en
cierta etapa de . la evolución de las costumbres germánicas; únicamente en esta fase
el consentimiento de la mujer asume relevancia en la celebración.
En Roma, el matrimonio era la cohabitación del hombre y la mujer con la intención de
ser marido y mujer (affectiomaritalis); si desaparecía alguno de esos dos elementos -
cohabitación y affectio- el matrimonio dejaba de existir. El acto de celebración solía ir
acompañado de fiestas y ceremonias que variaron según la evolución de las
costumbres, pero en definitiva lo importante era el estado resultante de los indicados
elementos, mas no el acto.
El cristianismo tuvo singular importancia para la formación del matrimonio moderno,
como que el derecho canónico es la base de la legislación matrimonial civil. Las
innovaciones fundamentales a que dio lugar fueron la dignificación de la familia
fundada en el matrimonio, la tendencia a la desaparición de' las uniones desiguales -
como el concubinato, que existía en el derecho romano y persistió en el español
antiguo, o el matrimonio morganánico del derecho germánico anterior a la codificación-
, el carácter esencial del consentimiento personal de la desposada en el acto de
celebración, la proscripción del repudio, y la tendencia hacia la igualdad jurídica de los
esposos. Además la Iglesia católica, a partir del Concilio de Trento, consideró
uniformemente al matrimonio como uno de los Sacramentos y rechazó el divorcio
absoluto, circunstancias éstas que no se dan en las protestantes ni en las ortodoxas.
62, EL MATRIMONIO EN EL DERECHO CANÓNICO. - Para el derecho canónico el
matrimonio es una institución del derecho natural que fue elevada por Jesucristo a la
categoría de sacramento. El cristianismo consideró desde los primeros tiempos al
matrimonio como sacramento, Así lo afirmó San Pablo en la Epístola a los Cristianos

9. de Efeso (cap. v, verso 22 y ss.) y, frente a la discrepancia de algunos canonistas del
siglo XII, tal carácter fue consagrado dogmáticamente por los concilios de Lyon de
1274 y de Florencia de 1439/1441. Negado por Lutero y por Calvino, el Concilio de
Trento volvió a afirmar en 1563 que es un sacramento instituido por Cristo que
confiere la gracia (sesión XXIV, canon 1), y lo recordaron insistentemente diversos
Pontífices: Pío XI en su alocución Acerbissimumvobiscum y en la proposición 65 del
Syllabus, León XIII en la encíclicaArcarumDivinaeSapientiae, Pío X en la proposición
51 del decreto Lamentabile y Pío XI en la encíclica Casto connubi. Igualmente el
canon 1055 expresa que “la alianza matrimonial por la que el varón y la mujer
constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, '" fue elevada por Cristo Nuestro
Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados", y el ß 2 añade que, "por tanto,
entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial válido que no sea por eso
mismo sacramento".
Distingue este ordenamiento el matrimonio-acto, que denomina matrimonio in fieri, del
matrimonio-estado, denominado matrimonio in facto esse, Matrimonio in fieri es el
contrato legítimo entre un varón y una mujer que produce una comunidad indisoluble
de vida; se refiere a él el canon 1057, ß 1, al expresar que "el matrimonio lo produce el
consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente
hábiles ... ". Matrimonio in facto esse es la comunidad de vida resultante del
matrimonio in fieri, definida por el canon 1055, ß 1, como "un consorcio de toda la
vida", y por el 1096, ß 1, como "un consorcio permanente entre un varón y una mujer,
ordenado a la procreación de la prole mediante una cierta cooperación sexual".
Los caracteres del matrimonio in fíeri son los siguientes: a) es bilateral, pues requiere
el consentimiento de los dos contrayentes; b) es legítimo, pues su celebración está
reglamentada por la y canónica; c) es indivisible, pues no puede ser válido para una d('
las partes e inválido para la otra; d) produce una comunidad indisoluble de vida, el
vínculo matrimonial o matrimonio in facto esse. El matrimonio in fieri es, pues, el acto
inicial del matrimonio in facto esse. Además es un sacramento cuando es contraído
entre bautizados (canon 1055); también se convierte en sacramento el matrimonio
entre infieles cuando ambos son bautizados, por lo menos para la generalidad de los
canonistas modernos, aunque algunos ponen esto en duda, pues no se explica
claramente cuál es el momento concreto en que el sacramento se administra.
Las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad (equivalente en el concepto
canónico a monogamia) y la indisolubilidad en vida de los esposos (canon 1056).
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