Este documento presenta una introducción y contenidos sobre las parejas de hecho. Define el concepto de pareja de hecho como la unión estable de dos personas que conviven de forma análoga al matrimonio sin estar legalmente casadas. Explica los requisitos como la convivencia permanente y pública, la capacidad legal de las personas, y la ausencia de impedimentos. También resume la normativa aplicable a nivel autonómico, que varía en los plazos de convivencia requeridos para considerar una pareja de hecho.

1. II EXPERTO
UNIVERSITARIO EN
DERECHO DE FAMILIA
MÓDULO I: Sesión primera
LAS PAREJAS DE HECHO: DELIMITACIÓN
CONCEPTUAL. PANORAMA LEGISLATIVO. LA
AUTORREGULACIÓN DE LA CONVIVENCIA.
Elaboradora de materiales:
María Soledad Benítez Piaya

2. ÍNDICE
I.- Introducción.
II.- Contenidos.
1.- Cuestiones generales.
a) Concepto
b) Requisitos
2.- Normativa aplicable.
3.- Relaciones económicas entre los convivientes
a) Régimen económico.
b) Vivienda común.
c) Pensiones e indemnizaciones.
d) Derechos sucesorios.
4.- Relaciones paterno-filiares. Derechos y deberes (durante la convivencia y tras la
ruptura).
a) Alimentos.
b) Custodia y régimen de visitas.
5.- Cuestiones de procedimiento.
a) Prueba de la unión de hecho.
b) Mutuo acuerdo, contencioso.
III.- Conclusiones.
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3. INTRODUCCIÓN
1. Introducción
La existencia de las parejas de hecho se remonta a los albores del Derecho
romano.
Desde Roma, donde tal situación se llamaba concubinato y se entendía como
la unión de un hombre y de una mujer, que ni era matrimonio ni una unión pasajera,
hasta la actualidad, esta formación social ha sufrido muchas e importantes vicisitudes.
Así, hubo momentos de absoluta tolerancia, pasando posteriormente a otras etapas
históricas de total rechazo, hasta llegar a la actualidad, en que cada vez se va
consagrando como un modelo de unión más aceptado socialmente debido al cambio
de costumbres sociales y principios morales que ha determinado en la realidad socio-
jurídica, una proliferación de modelos familiares que no están fundados en el
matrimonio.
Sobre esta clase de uniones, el TS dijo en su sentencia de 10 de marzo de
1998 lo siguiente:. «la convivencia more uxorio, entendida como una relación a
semejanza de la matrimonial sin haber recibido sanción legal, no está regulada
legalmente, ni tampoco prohibida en derecho: es ajurídica; carece de normativa legal,
pero produce o puede producir una serie de efectos que tienen trascendencia jurídica
y deben ser resueltos con arreglo al sistema de fuentes del derecho. …..”.
Desde entonces, algunas de nuestras comunidades autonómicas han regulado
ya estas uniones more uxorio, por lo que en nuestro estado conviven diversas
situaciones que van a dar lugar a un complejo panorama jurídico:
- Existen parejas de hecho sometidas a las reglas propias de una legislación
autonómica.
- Parejas sometidas a las reglas de varias legislaciones autonómicas.
- Parejas no sometidas a ninguna de las legislaciones autonómicas pero que
reclaman a su ruptura derechos entre sí.
- Parejas en las que concurren elementos de extranjería y por tanto a las que
son aplicables normas distintas a las españolas... etc.
Y es que la realidad social nos va haciendo ver que esta figura que antaño
podía ser excepcional, cada vez se va implantando más, y como consecuencia de
ello, se pone en evidencia la carencia de una regulación específica unitaria. Teniendo
en cuenta que la normativa jurídica debe responder a una realidad social, la primera
pregunta que nos viene a la mente es ¿porqué el hecho social de la formación de una
pareja de hecho no están amparadas por el derecho?. Porque la falta de un régimen
jurídico va configurando un rompecabezas cada vez con más piezas que está
pendiente de organizarse con urgencia.
Dada la actual situación y la evolución de esta figura junto con las las
consecuencias que pueden derivarse de estas uniones en temas tales como las
relaciones patrimoniales de los convivientes y las relaciones paterno-filiares, hacen
que esta materia tenga una elemental importancia en derecho de familia.
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4. CONTENIDOS
1. Cuestiones generales
I.- Concepto.
Antes de analizar el concepto decir, que existe una pluralidad de locuciones
para referirse a esta realidad. Así, en los últimos años, han proliferado las de "unión de
hecho", "pareja de hecho", "unión libre", "pareja no casada", "uniones
extramatrimoniales", "familia de hecho"..., engrosando la lista existente en nuestro
Derecho histórico ("arrejuntadas", "concubinos", "barraganes"...).
De todas las expuestas, se considera que la más apropiada es la de "unión de
hecho", por hacer mención -en sus justos términos- a la realidad social que representa.
Una vez dicho esto, continuamos diciendo que al igual que no hay una ley
estatal, tampoco existe una definición única de esta figura. La inexistencia de
regulación estatal específica ha producido una dispersión de citas en distintas normas
en las que se recoge la situación de convivencia no matrimonial. De esta forma, las
parejas de hecho están recogidas en la legislación penal, en la fiscal, así como en las
legislaciones laboral, de la seguridad social o arrendaticia.
En este sentido, pionera fue la Sentencia de la Sala 1ª del TS, de 18 de
mayo de 1992, según la cual, “tales uniones, para que puedan generar
aplicación de la normativa legal, deben de cumplir ciertos requisitos que se
derivan de su propia naturaleza, y ello a fin de evitar que una interpretación
amplia y no debidamente medida, desborde y desvirtúe la correspondiente
aplicación del Derecho”.
Además, dicha sentencia agregó que, “la convivencia "more uxorio", ha de
desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia
temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con
acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal
vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar”.
Podemos definirla también como la unión de dos personas, mayores de
edad o emancipadas, que sin impedimentos legales, y unidas por una
relación afectiva análoga a la conyugal, conviven maritalmente de forma
estable, pública y notoria.
En definitiva, la unión de hecho se caracteriza por la convivencia estable
more uxorio de dos personas, y abarca tanto a las uniones heterosexuales
como las uniones homosexuales, ya que tras la modificación operada en el
CC por la Ley 13/2005, de de julio, tanto las uniones heterosexuales como
las uniones homosexuales disponen de plena voluntad para acogerse o no
al conjunto de derechos y deberes de la legislación matrimonial, al
reconocerse a estas últimas el derecho a contraer matrimonio (Art. 44.2
CC).
Tras la reforma operada se evidencia que existe una diferencia clara respecto a la
definición de estas uniones, antes y después de haberse operado la misma. y ello lo
descubrimos si leemos cómo la describían renombrados autores con anterioridad;
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5. Roca Cubells “ aquella situación en la que se encuentra una persona que vive con
otra de diferente sexo y llevan ambas una comunidad de vida igual que si hubieran
contraído matrimonio”.
Castán Vázquez “ la situación estable de convivencia de hombre y mujer no unidos
por vínculo matrimonial”.
Espíon Cánovas “aquella unión entre hombre y mujer que, sin sujetarse a la
celebración del matrimonio de ninguna forma, pretende establecer una relación de
convivencia more uxorio”.
Sentencia de la AP León, de 31 de mayo de 1999 “la convivencia entre un hombre y
una mujer, con plena capacidad jurídica de obrar, de carácter estable y público, que,
sin haber contraído matrimonio entre sí, desarrollan un modelo de vida que coincide
con el que acostumbran a realizar los cónyuges"; es decir, como aquéllas en las que
sus componentes desarrollan una vida paramatrimonial, conviviendo como si
estuviesen casados, pero sin cumplir los trámites formales de la celebración del
matrimonio “.
Gallego Domínguez sostiene que se trata de la unión de un hombre y una mujer, sin
necesidad de formalidades en su constitución, que se manifiesta externamente, y que
conforma una comunidad de vida, continuada y estable, en un mismo hogar.
Concluyendo con lo expuesto hasta este momento, podemos afirmar, tal y como lo ha
hecho la doctrina más reciente, concretamente Pérez Ureña, que la "unión de hecho"
es la formada con carácter duradero y estable por dos personas (con independencia
de su orientación sexual), con capacidad suficiente y sin vínculo matrimonial
subsistente que, con independencia de su sexo, ausencia de toda formalidad y
desarrollando una comunidad de vida, cumplen espontánea y voluntariamente deberes
de responsabilidad y solidaridad recíprocos.
En el mismo sentido, Talavera Fernández dice que no existe obstáculo alguno para
que en el concepto de unión de hecho se trate de la convivencia estable, libre, pública
y notoria de dos personas, con independencia de la orientación sexual de su relación,
considerando como unión de hecho tanto a la relación estable homosexual como la
heterosexual.
Se excluirán por tanto del concepto de "unión de hecho" las simples relaciones de
convivencia por amistad, o por motivos laborales, y la vigencia de esta unión
dependerá únicamente de la voluntad de los compañeros, presumiéndose ésta
renovada por el hecho de la cohabitación
II.- Requisitos.
Con carácter general podemos señalar como requisitos de las uniones de hecho los
siguientes:
1º.- Convivencia con carácter de matrimonio o more uxorio.
2º.- Permanencia en la convivencia.
3º.- No concurrencia de prohibición legal para que exista la unión.
Convivencia con carácter de matrimonio:
No toda convivencia de dos personas unidas por una relación de afectividad constituye
una unión de hecho. Es necesario que esté adornada del carácter externo del
matrimonio; es decir, que se habite en la misma casa y que se haga vida familiar. Es
por ello que en nuestra legislación se hable de pareja que convive maritalmente; es
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6. decir, como si de un matrimonio se tratare. Tiene que darse en definitiva, publicidad y
notoriedad de la convivencia.
Es por ello que las relaciones extramatrimoniales más o menos esporádicas, incluso
con cierta continuidad, no pueden ser consideradas como uniones extramatrimoniales.
Estas uniones parecen un matrimonio, pero no lo son. Eso debemos tenerlo claro; no
estamos hablando de un matrimonio. Para que éste exista debe darse el
consentimiento de ambos para contraer el vínculo; de hecho, a tenor del art. 45 de
C.C., no hay matrimonio sin consentimiento, y así se declara nulo el matrimonio
celebrado sin consentimiento ( art. 73,1º C.C.)
Permanencia de la convivencia ( estabilidad):
Esta permanencia o estabilidad en la convivencia viene definida por una relación no
interrumpida en el tiempo o por lo menos, por un periodo de tiempo que revele esa
voluntad de permanencia.
La legislación autonómica en materia de uniones de hecho recoge una serie de plazos
para considerar la existencia de la unión. Así:
- Tanto en Cataluña como Aragón, el artículo.1 Ley 10/1998 de 15 julio
1998 como el artículo.3 Ley 6/1999 de 26 marzo 1999 respectivamente,
hablan de convivencia marital ininterrumpida de al menos dos años.
- En Navarra, el artículo.2 LForal 6/2000 de 3 julio 2000 dice textualmente
que se entenderá la unión como estable cuando los miembros de la pareja
hayan convivido maritalmente, como mínimo, un período ininterrumpido
de un año, salvo que tuvieran descendencia común, en cuyo caso bastará
la mera convivencia, o salvo que hayan expresado su voluntad de constituir
una pareja estable en documento público.
- La Comunidad Valenciana sostiene en su artículo.1 Ley 1/2001 de 6 abril
2001 la aplicabilidad de la norma a aquellos convivientes vinculados de
forma estable al menos durante un periodo ininterrumpido de doce
meses.
- Idéntico criterio sostiene en Madrid el artículo.1 Ley 11/2001 de 19
diciembre 2001 y posteriormente Canarias con la Ley 5/2003, de 6 de
marzo.
- En Asturias, el artículo.3.2 Ley 4/2002 de 23 mayo 2002 establece que la
convivencia marital se ha debido prolongar como mínimo durante un
período ininterrumpido de un año, salvo que tuvieran descendencia
común, en cuyo caso bastará la mera convivencia, o salvo que hayan
expresado su voluntad de constituir una pareja estable en documento
público, o se hayan inscrito en el RUH.
- De forma muy similar lo dispuso también con posterioridad Extremadura
con la Ley 5/2003, de 20 de marzo, y Cantabria con la Ley 1/2005, de 16 de
mayo.
- Por el contrario Baleares, con la Ley 18/2001 de 19 diciembre 2001, no
impone de forma expresa ningún requisito de carácter temporal para la
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7. formalización legal de una pareja estable. El artículo.2 Ley 18/2001 de 19
diciembre 2001 hace referencia a los requisitos exigidos para tal
formalización, sin que en ningún momento se haga referencia alguna al
tiempo.
- Esta misma postura adopta Andalucía con la Ley 5/2002 de 16
diciembre 2002 de 16 de diciembre y el País Vasco con la Ley 2/2003, de
7 de mayo.
No concurrencia de prohibición legal para que exista la unión.
Para la constitución de una unión de hecho se precisa que la misma no se vea
afectada por alguna prohibición legal. Así, los requisitos para la válida constitución de
la unión se centran en la capacidad de obrar de sus miembros y en la ausencia de
impedimentos para su vinculación.
De esta forma, no pueden constituirla::
1º.- Los menores de edad no emancipados.
2º.- Los unidos por vinculo matrimonial.
3º.- Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción.
4º.- Los parientes en línea colateral por consanguinidad o adopción hasta el segundo
grado.
Como vemos, los anteriores requisitos son similares a los recogidos en el artículo.46
CC y en el artículo.47 CC, donde se establecen los requisitos para contraer
matrimonio.
NORMATIVA APLICABLE
La posibilidad de que cada legislador autonómico delimite libremente el ámbito de
aplicación de su derecho propio, determina un riesgo claro; y es que los diferentes
ordenamientos civiles que coexisten en España sean objeto de un tratamiento
asimétrico; que se produzcan superposiciones y lagunas, pudiéndose incluso dar el
caso de que a una misma pareja se le puedan aplicar varias leyes autonómicas
diferentes.
Y e que es posible que durante la convivencia no existan discrepancias, ya que la
pareja decidió convivir habiendo rechazado voluntariamente el matrimonio, y dando
por tanto la espalda a todo tipo de normas.
Pero la realidad es que, cuando llega el momento de la ruptura y del cese de su
convivencia, seguro que van a pretender acogerse a las leyes que más les beneficien,
y al no existir normas de conflicto especialmente pensadas para el supuesto del cese
de estas uniones, cada órgano judicial aplicará la que le parezca más apropiada,
dando lugar sin duda a una gran inseguridad jurídica.
Normativa autonómica.
De las diecisiete Comunidades Autónomas que constituyen el Estado Español, doce
han promulgado legislaciones específicas sobre esta materia.
De estas doce Comunidades, solo cinco (Cataluña, Aragón, Comunidad Foral de
Navarra, País Vasco e Islas Baleares) tienen competencia en materia de Derecho
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8. Civil. En base al artículo 149.1 de la Constitución Española el Estado tiene
competencia exclusiva en la legislación civil sin perjuicio de la legislación foral. Con
una o con otra denominación, todas estas leyes autonómicas parten de la protección
social, económica y jurídica de la familia (art. 39 C.E.). Así tenemos:
1. Ley 10/1998 de 15 de Julio de uniones estables de pareja de Cataluña, modificada
por la Ley 3/2005 de 8 de abril.
2. Ley 6/1999 de 26 de Marzo relativa a las parejas estables no casadas de Aragón,
modificada por la Ley 2/2004 de 3 de Mayo.
3. Ley 6/2000 de 3 de Julio para la igualdad jurídica de las parejas estables de
Navarra.
4. Ley 1/2001 de 6 de Abril de uniones de hecho de Valencia.
5. Ley 11/2001 de 19 de diciembre de Uniones de Hecho de Madrid.
6. Ley 18/2001 de 19 de Diciembre de Parejas Estables. Islas Baleares.
7. Ley del Principado de Asturias 4/2002 de 23 de Mayo, de Parejas Estables.
8. Ley 5/2002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho de Andalucía.( se amplia más
adelante)
9. Ley 5/2003 de 6 de Marzo para la regulación de las parejas de hecho en la
Comunidad Autónoma de Canarias.
10. Ley 5/2003 de 20 de Marzo de parejas de hecho de la Comunidad Autónoma de
Extremadura.
11. Ley 2/2003 de 7 de Mayo reguladora de las parejas de hecho del País Vasco.
12. Ley 1/2005 de 16 de Mayo de parejas de hecho de Cantabria.
Por el contrario, existen cinco Comunidades Autónomas (Galicia, Castilla La Mancha,
Castilla-León, Región de Murcia y La Rioja) que no han legislado sobre este tema.
Respecto a estas debemos hacer referencia a:
a) - La Ley 10/2007 de 28 de junio de reforma de la disposición adicional tercera de la
Ley 2/2006, de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia.
b) - Decreto 117/2002 de 24 de octubre que crea el Registro de Uniones de Hecho en
Castilla y León regulando su funcionamiento.
Dada la situación actual, es necesario llenar el vacío legal existente. De esto no cabe
duda, sin embargo, entiendo que la relación de hecho no puede pretender un total,
absoluto e igual tratamiento de quienes contraen matrimonio. Tales exigencias de una
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9. regulación legal están delineando una toma de posición difusa y ambigua frente a la
claridad que debe presidir a la norma jurídica por excelencia; la Ley.
Por todo ello, entendemos que cualquier regulación que quiera plantearse de este tipo
de uniones debería revestir dos notas esenciales:
La voluntariedad a la hora de someterse o no a sus efectos, la cual,
además, deberá darse en ambos miembros de la unión.
Entender que lo que debe ser regulado, son determinados aspectos
concretos que afecten a los derechos esenciales de los individuos, ajenos
propiamente al matrimonio, como el derecho a la vivienda, a la asistencia
sanitaria, al trabajo, a la salud, etc.
En nuestro ordenamiento jurídico, si bien es cierto que los diversos grupos
parlamentarios han promovido distintas proposiciones de ley, como he apuntado
antes, no ha llegado a promulgarse ninguna norma estatal reguladora de la materia.
No obstante, entiendo que la propia fuerza de las tendencias actuales modernas de los
países de nuestro entorno, acabará por imponerla.
Sin entrar en el estudio con detalle de las soluciones acogidas por cada una de las
normativas autonómicas, con carácter general y a los efectos que aquí interesan, la
mayor parte de éstas reconocen:
- El derecho a una compensación económica, si al cesar la vida en común existe una
situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos, a consecuencia de haber
trabajado para el hogar común o para el trabajo del otro sin retribución o con una
retribución insuficiente, implicando un enriquecimiento injusto, posiblemente en
correspondencia con el Art. 1438 del Código Civil.
- Derecho a una pensión alimenticia periódica, pero sólo si la necesita para atender
adecuadamente a su sustentación y si concurre una de las circunstancias siguientes: i)
si la convivencia ha limitado su capacidad de obtener ingresos, ii) si tiene a su cargo
hijos comunes en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos resulte
limitada.
Decir igualmente que en la mayor parte de los países de nuestro entorno cultural, la
regulación de nuevos modos de convivencia, en general, se ha ido extendiendo
paulatinamente, pudiendo encontrar normas diversas en los siguientes estados:
Dinamarca (1989), Noruega (1993), Suecia (1995), Islandia (1996), Países Bajos
(1997), Bélgica (1998), Francia (1999), Portugal (2001), Alemania (2001), Finlandia
(2001), Lituania (2002), Suiza (2002), y Luxemburgo (2002).
De entre éstas, es posible destacar las soluciones acogidas por Suecia y Holanda.
Suecia ha optado por elaborar una regulación parcial y específica que se refiere,
exclusivamente, a la atribución y reparto de la vivienda familiar y ajuar doméstico. El
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10. resto de las cuestiones se deduce de la mención puntual que se encuentra en las
leyes generales, o del silencio de éstas.
En Holanda, el 1 de Enero de 1998 entró en vigor la Ley que contempla las uniones
civiles heterosexuales y homosexuales, y establece para las mismas el mismo
entramado de derecho y deberes que los previstos para el matrimonio. No obstante,
en lo que concierne a los efectos de ruptura del vínculo, cuando se solicita por uno
sólo de los convivientes, el conflicto debe ser resuelto con la intervención necesaria
del juez.
La cuestión resulta de máxima actualidad en el Reino Unido, donde se está
debatiendo un ""Libro Blanco"", cuyo objeto es el reconocimiento de derechos
económicos y sociales a las parejas homosexuales, no a las heterosexuales, que dará
lugar a la presentación de un Proyecto de Ley ante el Parlamento.
Ley andaluza 5/2002 de 16 de Diciembre de Parejas de Hecho.
Analizamos algunos apartados de la misma dado el especial interés en nuestra
comunidad.
En cuanto a los requisitos formales:
Esta Ley exige la convivencia marital, sin plazo mínimo alguno.
Exige la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma
de Andalucía, si bien esta inscripción no es constitutiva.
El artículo 3 establece que “se entenderá por pareja de hecho la unión de dos
personas, con independencia de la unión sexual, a fin de convivir de forma estable, en
una relación de afectividad análoga a la conyugal”.
En cuanto a los requisitos personales:
Se requiere que al menos uno tenga su residencia habitual en Andalucía.
Que sean mayores de edad o emancipados.
No pueden estar ligados por vínculo matrimonial alguno ni estar ligados a otra pareja
de hecho anteriormente inscrita.
Tampoco pueden ser parientes en línea recta ni colateral de segundo grado.
En cuanto a la regulación de las relaciones patrimoniales.
El artículo 10 proclama la libertad de pacto disponiendo que “En cualquier
caso las parejas podrán, en el momento de su inscripción, establecer el
régimen económico que mantendrán tanto mientras dure la relación, como
a su término. Los pactos que acordaren podrán establecer compensación
económica cuando tras el cese de la convivencia se produzca un
desequilibrio económico en uno de los convivientes, en relación a la
posición del otro y que suponga una merma con respecto a su situación
previa al establecimiento de la convivencia”.
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11. El artículo 11 establece una serie de materias sobre las cuales pueden
recaer pactos entre los convivientes y respecto a las cuales la
administración ofrecerá la oportuna información, concretamente:
a) Establecimiento de un régimen económico (artículo 10).
b) Contribución a las cargas familiares.
c) Régimen de titularidad y disposición de bienes y ganancias con la constitución, en
su caso, de una sociedad universal en cualquiera de sus clases.
d) Derecho a alimentos.
e) Efectos patrimoniales derivados de la disolución de la pareja de hecho: distribución
y adjudicación de bienes; atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar; contribución
a las cargas familiares y alimentos; indemnización a favor de alguno de sus miembros.
En cuanto a su disolución:
E artículo 12 regula las causas de disolución de las parejas, que son comunes al resto
de las legislaciones.
En caso de disolución las parejas, según dispone el artículo 12.2 y 3, “podrán regular
las compensaciones económicas que convengan para el caso de disolución de la
pareja, respetando en todo caso los derechos mínimos contemplados por la legislación
general aplicable. En todo caso, los pactos a que se refiere este artículo nunca podrán
perjudicar a terceros”.
En cuanto a la responsabilidad de los miembros de la pareja, el artículo 12.4 dispone
que serán responsables solidarios frente a terceras personas de las obligaciones
contraídas por los gastos necesarios para el mantenimiento de la casa.
En cuanto a efectos sucesorios:
- En defecto de pacto únicamente se indica, en el artículo 13, que en caso de
fallecimiento de uno de los miembros de la pareja, el que sobreviva tendrá derecho,
dependientemente de los hereditarios que se atribuyan, a residir en la vivienda
habitual durante el plazo de un año.
RELACIONES ECONÓMICAS ENTRE LOS CONVIVIENTES.
I.- REGIMEN ECONÓMICO.
A) Existiendo pacto entre las partes.
Los convivientes pueden regular los efectos patrimoniales de su relación mediante
pactos, y los mismos tendrán pleno efecto. Así se ha pronunciado nuestro Alto
Tribunal en sentencia de 28 de mayo 1998, declarando que “…naturalmente, cabe
que los convivientes regulen las consecuencias de su estado como tengan por
conveniente, respetando los límites generales del art. 1255 del C.C.( contrarios ala
ley,la moral o el orden público); o bien que conductas significativas o de actos con ese
mismo carácter patenticen que quieran constituir una sociedad ó una comunidad de
bienes…”.
Prueba de la unánime aceptación de la validez de estos contratos es que, como
recogía expresamente la STS de 4 de Junio de 1998, el propio Consejo de Europa
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12. elaboró en fecha 7 de Marzo de 1.988 la Recomendación 3/88, del Comité de
Ministros, orientada a dar validez a los contratos de naturaleza patrimonial entre
personas que viven juntas como parejas no casadas.
Esta tesis ha sido acogida por la práctica totalidad de las normas autonómicas
reguladoras de las uniones de hecho, así como las diversas leyes estatales europeas
que se han promulgado, que sientan como principio general el de libertad de pacto
entre los convivientes, siendo los textos legales de aplicación supletoria para el caso
de su inexistencia.
No obstante, esta fórmula no está exenta de su propia problemática, tanto en lo
relativo a la forma que debe guardar el pacto, como a su contenido.
La mayor parte de las leyes autonómicas, exigen que sean otorgados en escritura o
documento público, seguramente en orden a salvar los problemas derivados de la
eficacia frente a terceros. Otras admiten el documento privado, como el caso de la Ley
de la Comunidad Autónoma vasca, o la Ley balear, en virtud de la cual es válido el
simple pacto verbal.
En lo que se refiere a su contenido, podrán acoger una regulación total de los
aspectos económicos de la convivencia, o sólo acometer parcialmente la regulación de
algunos extremos, como el pacto de indemnizar por causa de ruptura de la
convivencia, o el de fijar una pensión a favor del conviviente que haya quedado en
peor situación; todo ello, dentro de los amplios márgenes que ofrece el artículo 1.255
del Código Civil.
Ahora bien, la polémica surge a la hora de determinar si el contenido de ciertos pactos
se halla o no comprendido dentro de éstos márgenes, pudiendo citar los siguientes
supuestos controvertidos:
1.- Si resultará válido el pacto en virtud del cual se renuncie, anticipadamente, a exigir
cualquier tipo de compensación económica que tenga su causa en el cese de la
convivencia.. Entendemos que, en principio, nada impide la eficacia de una
declaración de voluntad en tal sentido, siempre que, por un lado, queden preservados
los derechos de los hijos menores comunes, cuyo interés será siempre superior; y por
otro, se respete una cierta proporcionalidad entre los derechos y obligaciones de uno y
otro conviviente, no ya por virtud de lo dispuesto en el artículo 1.328 del Código Civil,
sino por el justo equilibrio entre las prestaciones que debe presidir toda relación
contractual sinalagmática.
2.- También es posible cuestionar la validez del pacto por el que los convivientes,
sometan sus relaciones económicas a alguno de los regímenes matrimoniales
previstos en el Código Civil, o en cualquiera de las legislaciones forales o extranjeras.
Esta cuestión ha resultado ser una de las más debatidas, y sobre ella los autores han
adoptado diferentes posiciones.
Unos sostienen que ni aún por pacto expreso es posible que los convivientes puedan
someter sus relaciones económicas a uno de estos regímenes, especialmente el de
gananciales, por entender que sólo el matrimonio puede servir de fundamento a la
existencia de un régimen económico común.
Por el contrario, el parecer de la doctrina más generalizada se inclina por permitir el
pacto de sujeción a ganancial, o a cualquier otro régimen, en base al citado principio
de libertad contractual.
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13. La jurisprudencia también se ha decantado por esta posibilidad, pudiendo destacar,
entre otras, la STS de 23 de Julio de 1998, según la cual, ""La normativa reguladora
del régimen económico-matrimonial (Título III del Libro IV del C.C..) no puede
considerarse automáticamente aplicable a toda unión libre, por el mero hecho del
surgimiento de la misma, ello sin perjuicio de que, atendidas las circunstancias de
cada caso concreto, pueda predicarse la aplicabilidad (no por ""analogía legis"", que
aquí no se da, sino por ""analogía iuris""), de algún determinado régimen económico
de los diversos que, para el matrimonio regula el citado Título del C.C., siempre que
quede patentizado, por pacto expreso o tácito (deducido éste de sus hechos
concluyentes e inequívocos) que la voluntad de los convivientes fue someterse al
mismo"".
En el mismo sentido, la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de Enero de 2001, a cuyo
tenor, ""Naturalmente que cabe que los convivientes regulen las consecuencias de su
estado como tengan por conveniente, respetando los límites generales del art. 1255
del Código Civil"".
Al margen de lo expuesto hasta ahora, la mayor dificultad que encontramos en estos
pactos será la su oponibilidad a terceros, ajenos por completo a la convivencia
paramatrimonial. Y es que es una realidad que el sistema de publicidad previsto en
nuestro ordenamiento para la modificación del régimen económico matrimonial es
insuficiente, provocando una gran inseguridad jurídica por la enorme dificultad de los
terceros a la hora de conocer el régimen económico de aquél con el que entra en
relación. Tal problema se agrava especialmente en el supuesto de las uniones de
hecho, respecto de las que este tercero, no sólo no tendrá medios para conocer el
alcance y contenido de sus pactos y modificaciones de los mismos, sino que, muy
probablemente, ignore incluso el hecho mismo de su existencia como tal pareja.
Las soluciones a este problema no son sencillas. Las mismas podrían ir encaminadas
a la inscripción obligatoria de estos pactos y sus modificaciones en algún tipo de
registro público creado ad hoc, y de fácil acceso a través de los modernos
instrumentos informáticos. No obstante, el problema subsistiría en el supuesto de
aquellas parejas que, libremente, decidieran de nuevo situarse al margen de esta
normativa, debiendo acudir entonces, a las normas reguladoras de la protección de los
terceros de buena fe, que, en cualquier caso, serían siempre de aplicación.
Pese a las dificultades expuestas, entendemos que el otorgamiento de pactos de
contenido económico entre los convivientes, sin ser la solución a todos los problemas,
resulta muy recomendable, en cuanto darían a conocer en el momento de la ruptura,
qué fue lo realmente querido por los convivientes al constituir su unión, y la medida en
que éstos desean que despliegue unos efectos determinados patrimoniales entre ellos,
reduciendo en lo posible futuras controversias.
B) En ausencia de pacto entre las partes.
El gran problema surge cuando no existe pacto que rija las relaciones económicas de
los convivientes, o cuando éste no alcance a regular todos los aspectos patrimoniales
de la convivencia y las consecuencias de su ruptura.
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14. En tal caso, y hasta hace una década, la opción era ignorar la relevancia jurídica de
las uniones de hecho, pretendiendo con ello primar y fortalecer la institución jurídica
del matrimonio.
Sin embargo, la completa abstracción del mundo del derecho a esta nueva realidad
social resulta inaceptable, en cuanto dejaría sin solución multitud de problemas que el
Derecho, por su propia finalidad, no puede obviar, so pena de amparar soluciones
injustas, en contra del propio Derecho Natural, del que no puede abstraerse ninguna
situación humana por el hecho de no haberse acogido a una normativa determinada.
La función del legislador es la de legislar y afrontar la regulación de las nuevas
realidades que la sociedad. No puede aceptarse que la problemática humana, social y
personal vaya siendo resuelta por los tribunales de justicia, -no es su misión- pues no
se tienen los instrumentos legales adecuados a este fin: la norma.
A propósito de la intervención de los Tribunales de Justicia cuando surge la crisis en la
pareja de hecho, ha de ponerse de manifiesto el esfuerzo generalizado del Juzgado de
Primera Instancia en solventar la problemática existente, buscando salidas que dan
respuesta al conflicto en su sentido más amplio y básico. En definitiva, a través de la
interpretación de la Ley se suple la deficiencia de los Parlamentos. Es un trabajo
conjunto de Abogados, Fiscales y Jueces, de gran mérito, en donde la imaginación
suple en exceso las deficiencias normativas.
No obstante lo anterior, entiendo que, a la hora de abordar la problemática sobre la
conveniencia o no, de dotar a las uniones de hecho de una regulación patrimonial
específica, debe partirse de la idea de que el derecho a contraer matrimonio regulado
en el artículo 39 de nuestra Constitución, es una expresión de la libertad positiva de
los individuos, que necesariamente, genera también una libertad, en sentido negativo,
de no contraerlo.
Partiendo de lo anterior, si contraer matrimonio se concibe como un derecho y no
como un deber, sería contrario al principio de libertad matrimonial imponer, a quienes
decidan convivir al modo matrimonial, un determinado status jurídico matrimonial no
ligado a una declaración de voluntad de casarse. En opinión de Encarna Roca, nos
encontraríamos ante un matrimonio forzado, con unos efectos que se impondrían con
independencia de la voluntad de la pareja.
Pero a pesar de todo lo anterior, el recurso de acudir a la aplicación analógica de las
normas que regulan los regímenes económicos matrimoniales, se presenta, cuando
menos, como una solución tentadora. La doctrina de nuestros Tribunales ya ha tenido
ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el particular, manteniendo una posición
netamente contraria a asimilar por vía analógica el régimen jurídico de los matrimonios
a estas uniones.
Las SSTS, Sala Primera, de 2 de septiembre de 1991, 18 de mayo y 21 de octubre
de 1992, de 18 de febrero de 1993, 27 de mayo y 30 de diciembre de 1994, 4 de
marzo de 1997, 4 de junio de 1998, 10 de marzo de 1998, entre otras muchas
posteriores, rechazan el paralelismo entre las normas que rigen el matrimonio, a
efectos patrimoniales, con las relaciones jurídicas que pueden generarse de las
uniones de otra índole, con el razonamiento de que “no existe ninguna clase de
analogía, cuando ninguna obligación legal pesa sobre los convivientes que, en uso de
14

15. su libertad, han optado por esa forma de unión, no sujetándose al cúmulo de derechos
y deberes que componen el estado civil de casado”. Es contradictorio, razona el
Tribunal Supremo, “que en el momento en que se disuelva la unión extramatrimonial
se quiera la aplicación, ahora beneficiosa, de las normas legales sobre los efectos
económicos de la desaparición de aquél estado cuando el matrimonio también se
disuelve”.
La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido en las misma dirección. El criterio de la
no equiparación se manifiesta, por ejemplo, en las SSTC nº 184/1990, de 15 de
noviembre, nº 66/94, de 28 de febrero, 11 de julio 1994, nº 39/98 de 17 de febrero,
y nº 155/1998, de 13 de julio, entre otras muchas.
No obstante, el recurso a la analogía no se ha descartado de una forma tan radical
como pudiera parecer y, en no pocas ocasiones, y para proteger al conviviente más
débil, se ha acudido a la aplicación analógica del artículo 97 del Código Civil,
concediendo a éste el derecho a una pensión compensatoria. Tal es el caso de las
SSTS de 16 de Julio de 2002 y 5 de Julio de 2001. Esta última resulta
particularmente interesante, pues al hilo de la ausencia de una normativa estatal sobre
la materia, exponía que:
""... ante tal anomalía ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento, a través
de la aplicación analógica del derecho, y precisamente en estos casos de uniones
more uxorio encuentra su semejanza en su disolución y posterior liquidación por
voluntad unilateral de una de las partes, con algunos efectos recogidos en las de
separación o divorcio por el CC y así su art. 97 atribuye al cónyuge, al que tal
contingencia produzca un desequilibrio económico en relación a la posición del otro y
que implique un empeoramiento en relación a la situación anterior del matrimonio, el
derecho a una pensión, pudiendo convenir en cualquier momento la sustitución de la
misma por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o
la entrega de un capital en bienes o en dinero (art. 99CC). De no ser así, ello
conduciría inexorablemente a que los españoles no pertenecientes a alguna
autonomía que haya legislado en este punto, hayan de utilizar el argumento del
enriquecimiento injusto o sin causa que ha sido denostado por la doctrina civilista,
pudiendo utilizar la analogía en situaciones de verdadera semejanza, en el sentido del
art. 4.1 del CC, entre el caso enjuiciado carente de normativas específica y de la
semejanza de situación con el cese de la convivencia matrimonial por separación o
divorcio, por lo que estima este tribunal que tal es la normativa de aplicación por
identidad de razón. Por ello y con aplicación de la doctrina recogida en las sentencias
de esta sala de 16 de diciembre de 1996 y por la ya citada de 27 de marzo de 2001,
hay que concluir señalando que el precepto de aplicación es el atr. 97 del CC a través
de la analogía...”.
En conclusión, cabe afirmar que la analogía a los matrimonios no debe aplicarse de
una manera general, y que aunque suele emplearse en algunos casos por nuestros
tribunales como instrumento al servicio de la justicia material, ello, sin ser censurable,
no resulta, en puridad jurídica, la técnica más deseable para ofrecer una solución al
problema, máxime, si la riqueza de nuestro ordenamiento jurídico ofrece otras figuras
que podrían ser la respuesta buscada.
En este punto cabe señalar la posibilidad de acudir a otras figuras generales del
Derecho. Así;
15

16. Teoría del enriquecimiento injusto
La solución preferida por el Tribunal Supremo y otros de nuestro entorno como el
francés, inglés o italiano, es acudir a la teoría del enriquecimiento injusto para justificar
la concesión al conviviente más débil tras la ruptura de la unión, bien una pensión
mensual (STS 749/2000), una indemnización compensatoria (STS 327/2001,
700/2001), o una participación en los bienes adquiridos por el otro durante la
convivencia.
En la primera de ellas, tras invocar el principio general de protección al conviviente
más débil, se otorga a la demandante: ""la indemnización correspondiente a la ruptura
de la convivencia, el perjuicio injusto –sin causa- que ha sufrido. Lo cual se relaciona
con la institución, que es expresión de un principio general del Derecho, del
enriquecimiento injusto.(...). En este caso, procede a otorgar como compensación el
valor del tercio de los bienes relacionados como patrimonio adquirido vigente la
convivencia: no es la mitad puesto que no se ha aceptado la existencia de una
comunidad"".
Ahora bien, el enriquecimiento sin causa sólo tendría plena justificación si, de algún
modo, existiera la certeza de que la falta de recursos de una parte venía motivada por
el hecho de la convivencia, o si las adquisiciones del otro hubieran sido posibles, en
parte por la ayuda prestada por ésta o su sacrificio personal.
En definitiva, se trata de proteger al conviviente más débil, pero de ninguna forma
esta tendencia natural puede hacernos caer en la aplicación automática de este
principio, que exige, según doctrina general, la prueba del concreto perjuicio causado,
la existencia de una relación de causalidad entre éste y la convivencia
paramatrimonial, el razonamiento de las circunstancias que lo hacen injusto, y su
cuantificación económica, en base a las anteriores circunstancias.
Por su parte, la Sentencia de 17 de Junio de 2003, otorgaba a la actora –
""conviviente supérstite""-, una indemnización que se fijaba en la cuarta parte del valor
de todos los bienes propiedad de su compañero fallecido, excepción hecha de
determinados inmuebles procedentes de una herencia familiar, además de la suma de
cuatro millones de pesetas, el derecho de propiedad sobre la ropa, el mobiliario y los
enseres que constituían el ajuar de la vivienda común y el derecho a la utilización
vitalicia de esta vivienda.
Sociedad Civil
Gran parte de la Doctrina afirma que la figura del derecho que puede ser más acorde
con la realidad es entender que existe un contrato de sociedad civil, constituido por la
tácita voluntad de sus miembros manifestada en un modo de vida determinado.
Este criterio ha sido recogido igualmente por la jurisprudencia del TS en diversas
ocasiones.
Así la STS de 23 de Julio de 1998, concluía ""la existencia de una actividad
económica conjunta con aportación de esfuerzo personal de ambos, que ponían en
común los rendimientos obtenidos por propia decisión de donde ha de inferirse la
16

17. existencia de actos concluyentes reveladores de un pacto tácito dirigido a formar un
patrimonio comunal"".
Por su parte, la STS de 22 de Enero de 2001, señalaba lo siguiente: ""Dice la
sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 1992, citada por extenso en la de 23 de
julio de 1998 que ""esta Sala entiende que no cabe la posibilidad de considerar que
toda unión paramatrimonial (more uxorio), por el mero y exclusivo hecho de iniciarse,
haya de llevar aparejado el surgimiento automático de un régimen de comunidad de
bienes (llámese gananciales, sociedad universal de ganancias, condominio ordinario o
de cualquiera otra forma), sino que habrán de ser los convivientes interesados los que,
por pacto expreso o por sus ""facta concludentia"" (aportación continuada y duradera
de sus ganancias o de su trabajo al acervo común) evidencien que su inequívoca
voluntad fue la de hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos
(suponemos que a título oneroso) durante la duración de la unión de hecho"".
También en Francia se ha planteado acudir a esta figura, si bien se ha reconducido
que no sería suficiente la simple convivencia, sino que será necesario que concurran
los elementos esenciales de toda sociedad, como son la intención de asociarse, la
existencia de aportaciones por parte de ambos convivientes, y la participación de
ambos tanto en las pérdidas como en las ganancias.
Conforme a lo expuesto, entendemos que tales elementos esenciales se infieren, no
de cualquier convivencia, si no de una convivencia cualificada, cual es la análoga a la
matrimonial, cuyo objeto, a saber, la constitución de una vida en común, implica la
concurrencia de éstos factores.
.
II.- VIVIENDA COMÚN.
Todos estamos de acuerdo en que la vivienda, desde el punto de vista legal, es un
concepto de gran trascendencia para todos los órdenes de la vida y supone, como en
el caso de las rupturas matrimoniales, uno de las principales problemas a resolver.
Y es que llegado el caso de la ruptura de la convivencia de hecho, al igual que
acontece con las rupturas matrimoniales, es una pretensión habitual de los
convivientes la de la atribución del uso de la vivienda familiar, debiendo entenderse
por ésta, la que, en el momento inmediatamente anterior a producirse el cese efectivo
de la convivencia, residían de forma permanente y estable.
La SAP Málaga de 20 enero 1998 señala, que “la vivienda familiar es el reducto
donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la
satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido,
etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es
también auxilio indispensable para el amparo y educación de éstos, de ahí que las
normas que sobre el uso de la vivienda familiar contiene el C.C. en relación con el
matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vinculo, se proyecten más allá de su
estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una
mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquéllas valen también
en este último caso. Así, el artículo.96.3 CC permite, integrado con el artículo.4.1 CC,
dar una solución acorde a las circunstancias del caso concreto”.
Por tanto, y en relación con lo anterior, ya sea una familia matrimonial o no
matrimonial, el concepto de vivienda común parece inalterable debido, obviamente, a
17

18. su importancia, es decir, por ser el espacio físico en el que se desenvuelve la vida
cotidiana de la familia, con o sin hijos.
Cuando se produce la ruptura, y respecto del uso de la vivienda común, surgen una
serie de problemas, sin que tengan una solución legislativa (excepto en el caso de los
arrendamientos urbanos puesto que la LAU sí recoge expresamente la situación de las
parejas de hecho), por la ausencia de regulación específica. Este vacío legal hace que
la doctrina y la jurisprudencia se hayan cuestionado si es posible la aplicación
analógica de las normas que contienen el artículo.96 CC y el artículo.103.2 CC.
En toda unión de hecho, al igual que sucede en los matrimonios, la vivienda puede
pertenecer en propiedad a uno de los convivientes, a los dos en copropiedad o pro
indiviso, o puede ser arrendada. Dependiendo de cada situación, pueden darse
diferentes situaciones que pasamos analizar.
- Vivienda perteneciente a uno solo de los convivientes.
Si hay descendencia común.
Como hemos dicho antes, la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y
desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus
necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, entre otros) y
protección de intimidad, al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio
indispensable para el amparo y educación de éstos.
Es por ello, que las normas sobre el uso de la vivienda familiar que contiene el Código
civil en relación con el matrimonio y sus crisis deban proyectarse más allá de su
estricto ámbito, y ello para garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte
de quien asuma las funciones de guarda y compañía.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 96, I CC: “...en defecto de acuerdo de los
cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar... corresponde a los hijos
y al cónyuge en cuya compañía queden...”, precepto que inspirado en el principio
“favor filii”, supedita al interés más necesitado de protección la concesión del uso de la
vivienda familiar; por lo que es de justicia que dicha previsión sea extendida sin
cortapisas a los supuestos de los hijos habidos en una relación de convivencia
análoga a la matrimonial, de donde resulta que, son los hijos, ya sean menores,
incapacitados o con derecho a alimentos, los titulares del derecho de goce de la
vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente.
Supuestos de “uniones de hecho” sin descendencia común.
Esta cuestión es más compleja. Dispone el párrafo III del art. 96 CC que: “no habiendo
hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente
se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo
hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.
La doctrina debate si este precepto resulta aplicable, en defecto de pacto entre los
convivientes, a los supuestos de crisis de las uniones de hecho, pudiendo destacarse
dos tendencias:
Una primera, que niega que la mera convivencia extramatrimonial otorgue al
conviviente no titular, producida la ruptura, título alguno para continuar poseyendo la
vivienda.
En estos términos se ha pronunciado la SAP Málaga secc. 6ª, 23 marzo 1993, para la
que, “...el vínculo matrimonial genera ope legis en la mujer y en el marido una
pluralidad de derechos y deberes, lo que no se produce de modo jurídicamente
necesario en los que mantienen una convivencia estable no basada en el matrimonio...
18

19. debe concluirse que la demandada carece de título alguno que legitime el uso y
disfrute de la vivienda”.
Incide en esta postura la SAP Madrid 25 enero 1996, para la que, cuando no existe
descendencia de dicha unión, se entiende inaplicable el art. 96,3 CC, y más
recientemente la SAP Tarragona secc.1ª 30 mayo 2002, y en la que nos recuerda
que no es aplicable en los casos de parejas extramatrimoniales la posibilidad de
regular el uso de la vivienda familiar prevista en el art. 96 CC para la relación
matrimonial.
La segunda tesis entiende lo contrario, encontrando su principal apoyo en la doctrina
sentada, en los últimos años, por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.
Así, en su STS 16 diciembre 1996 declaró que, vía analogía, las disposiciones que
sobre el uso de la vivienda familiar contiene el Código Civil, en relación con el
matrimonio y sus crisis, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones
como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja.
La más reciente sentencia de 10 marzo de 1998 atribuye el uso de la vivienda
familiar durante un tiempo al conviviente perjudicado por la situación de hecho,
previsión contenida en el art. 96,3 CC, pero no por ser aplicable directamente, ni por
analogía, sino porque es aplicable el principio general que se deduce de ésta y de las
demás normas citadas, principio general consistente en la protección al conviviente
perjudicado por la situación de hecho, principio éste que se deriva de los preceptos
constitucionales: art. 10, principio de dignidad de la persona; art. 14, principio de
igualdad; art. 39, principio de protección a la familia; doctrina ésta, recordada por la
reciente STS 17 enero 2003, con ponencia del Excmo. Sr. Xavier O´Callaghan.
Las Audiencias, como no podía ser de otra forma, se han hecho eco de la doctrina
sentada por nuestro Tribunal Supremo.
Para muestra valga la SAP Burgos 25 junio 1999 que, partiendo, de que “...salvo
algunas concretas disposiciones en leyes especiales, carece la familia de hecho de
regulación en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que la determinación de las
medidas y efectos en caso de crisis de la convivencia se ha venido a hacer por la
jurisprudencia, aplicando la mayoría de las veces las disposiciones previstas para las
uniones matrimoniales".
Así se ha hecho en materia de atribución del uso de la vivienda familiar por las Ss. del
TS de 16 de dic. 1996 y de 10 mar. 1998, razonando la primera que “las normas que
sobre uso de la vivienda familiar contiene el código Civil en relación con el matrimonio
y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan mas allá de su estricto
ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y de una mujer
como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen también en
este último caso...”, concluye, afirmando que: “...el art. 96.3 permite, integrado con el
articulo 4.1, una solución como la adoptada por ambas sentencias de instancia”.
Por el especial interés que para nosotros supone, resalto la sentencia AP Málaga de
20 enero 1998, la cual señala que “aunque las uniones matrimoniales y las uniones
more uxorio no pueden ser consideradas a todos los efectos y consecuencias como
supuestos o realidades equivalentes, resultan equiparables, tanto para el matrimonio
como para las uniones de hecho, las relaciones paterno-filiales, la atribución de la
guarda y custodia y régimen de visitas y comunicaciones, alimentos y uso y disfrute de
la vivienda familiar”.
Vivienda perteneciente a ambos convivientes.
Si la vivienda común en que se desarrolla la vida familiar de la unión de hecho
pertenece a ambos convivientes por haber sido adquirida conjuntamente o por uno de
los convivientes pero para el acervo común, en virtud de su pactos económicos,
19

20. expresos o tácitos; la titularidad, como es obvio, permanece inalterable por el hecho de
la vida familiar en común.
Según LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, si son los dos compañeros los que figuran como
adquirentes nos encontraríamos ante una comunidad de bienes expresa, por lo que
ambos serían propietarios por mitad, salvo que se haya hecho constar la cuota de
cada uno de ellos. En el caso de que no conste la titularidad de ambos podría tratarse
de una comunidad de bienes presunta si así se desprendiese de sus actos.
Importante es advertir, que los titulares de la vivienda familiar tienen, a juicio de la
mayor parte de la doctrina civil, una limitación para la realización de actos dispositivos,
no sólo por la necesidad de acuerdo de los partícipes, en los supuestos de
copropiedad, sino también por entender aplicables los principios de protección de la
vida familiar de la regulación matrimonial en lo que se refiere a la vivienda conyugal.
En el caso de que no existan hijos comunes y cuando la titularidad de la vivienda es
compartida, DEL OLMO GUARIDO, señala que si se trata de una vivienda adquirida
en régimen de copropiedad serían de aplicación el artículo.392 CC y ss del régimen de
copropiedad, y, en particular, el artículo.400 CC que establece que todo copropietario
puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común.
Si no existen hijos comunes, la atribución del uso exclusivo a uno de los convivientes
copropietarios, debería ser resuelta teniendo en cuenta el régimen jurídico propio de la
copropiedad, artículo.132 CC y ss., pero atendiendo también a las circunstancias del
caso concreto y la existencia o no de perjuicio, tras la ruptura, para uno de los
convivientes, perjuicio que nunca puede ser tolerado por el derecho. En este sentido,
el TS, en sentencia de la Sala 1ª de 10 marzo 1998 concede el uso de la vivienda
adquirida por los miembros de la unión de hecho al conviviente más necesitado en
base a la aplicación del principio general del derecho consistente en la protección al
conviviente perjudicado.
- Vivienda arrendada.
Cuando la vivienda común en la que la unión de hecho desarrolla su vida familiar,
fuese ocupada en virtud de un título personal, como es un contrato de arrendamiento,
debemos distinguir dos supuestos:
a)- Si el contrato de arrendamiento está suscrito por ambos convivientes, en cuyo caso
no existiría ningún problema en caso de ruptura de la convivencia o en caso de muerte
de uno de los convivientes, en cuanto a la permanencia del otro en la vivienda.
El TS ha manifestado en diversas sentencias que cabe aplicar a los arrendamientos
concertados por uniones estables de pareja, las mismas reglas sobre titularidad que a
los matrimonios, independientemente de que el contrato de arrendamiento sea suscrito
únicamente por uno de los miembros de la pareja, toda vez que las normas que sobre
el uso de la vivienda familiar contiene el C.C. en relación con el matrimonio, se
proyectan más allá de su estricto ámbito, siendo aplicables a situaciones como la
convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones
que abonan y justifican aquéllas valen también en éste último caso. Así se expresa el
STS Sala 1ª de 10 marzo 1998 .
b)- Que el contrato de arrendamiento esté suscrito por uno solo de los convivientes.
Este es un supuesto que tiene solución legislativa, puesto que la LAU de 24 de
noviembre contempla las uniones de hecho, tanto las heterosexuales como las
homosexuales, cuando regula el desistimiento o vencimiento del contrato y la
subrogación en caso de fallecimiento del arrendatario, así:
20

21. El artículo.12.4 LAU habilita al conviviente no arrendatario a continuar con
el arrendamiento, en caso de una ruptura de la pareja, cuando el
conviviente arrendatario decide desocuparla.
El artículo.16.1.b LAU faculta al conviviente del arrendatario finado, a
subrogarse en el contrato siempre que hubiera existido una convivencia de
dos años, como mínimo, anterior al fallecimiento, salvo que existiera
descendencia, en cuyo caso bastará la mera convivencia.
III.- PENSIONES E INDEMNIZACIONES
COMPENSATORIA:
Como hemos expuesto anteriormente en otro capítulo, es conocida la doctrina
emanada de nuestro Tribunal Supremo en el sentido de negar a estas situaciones de
convivencia la aplicación de normas establecidas en el CC para las situaciones
propiamente matrimoniales.
Por ello, una vez finalizada la convivencia de hecho, cabe preguntarse si, al igual que
sucede en el régimen marital, el conviviente "perjudicado" por dicha relación tendrá
derecho a percibir una pensión del otro conviviente (beneficiado, se entiende) con
base en los arts. 97 y ss CC.
Como hemos hecho en anteriores capítulos, hay que distinguir los supuestos en los
que exista un pacto entre los convivientes a fin de regular, en dicho sentido, las
consecuencias de la ruptura de la convivencia, de aquellos otros en que no tiene lugar
dicha previsión.
Pensión compensatoria acordada y prevista por los convivientes.
Igualmente en estos casos, los pactos o convenios reguladores de las relaciones y
efectos de la convivencia more uxorio celebrados entre sus integrantes, son lícitos con
la excepción de aquellas materias excluidas de la disposición de las partes ( medidas
respecto a menores por ejemplo), alcanzando el rango de norma de preferente
aplicación en materia patrimonial.
En definitiva, entra en juego la autonomía de la voluntad de las partes que consagra el
art. 1255 CC, y ello sin que puedan atacarse por el cauce del art. 1275 CC , ya que la
convivencia extramatrimonial no desencadena la ilicitud de la causa.
En cuanto a la posibilidad concreta de la fijación de una pensión a favor de uno de los
convivientes una vez haya cesado la convivencia, pertenece ésta al campo del
derecho voluntario al igual que la pensión compensatoria regulada en el art. 97 CC,
pudiendo por tanto las partes pactar sobre la misma lo que estimen conveniente y en
dicho extremo el contrato obliga a los otorgantes, vinculando al Juzgador, llegado el
caso.
Situación que se produce si no existe pacto.
En caso de que, como es lo habitual desgraciadamente, los convivientes no hayan
previsto nada para el caso de finalización de la convivencia, la cuestión no es ni
sencilla ni pacífica entre la doctrina y jurisprudencia.
Por una parte, cierto sector se muestra favorable a analogía, del régimen previsto en el
artículo 97 del Código Civil.
En concreto la Sección 3ª de la AP de Palma de Mallorca, en Sentencia de 1 de
junio de 1987 estimó que “en los supuestos de convivencia de hecho more uxorio
cabe reconocer derechos de índole patrimonial a la parte que, al extinguirse aquélla,
resulte más desfavorecida si, apreciado caso por caso la realidad de la relación
21

22. mantenida entre los convivientes, el modo en que se organizó la vida en común, las
aportaciones verificadas por cada cual para su sostenimiento, el reparto de cargas y la
distribución de los beneficios obtenidos, se infiere la existencia de un convenio
implícito de asociación y mutua ayuda con recíproca prestación de bienes y servicios
cara al logro del mismo fin de vivir en pareja, del que derive un deber de repartir, o,
cuando menos, la ausencia de contrapartida bastante para uno en términos de
desequilibrio tal con correlativo enriquecimiento del otro que exigencias de justicia
conmutativa y de equidad impongan conceder a aquél una indemnización por la
aportación realizada, a fines de valorar la cual, indudablemente el art. 1438 CC marca
un criterio, cuando establece para el derecho común que «el trabajo para la casa será
computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una
compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de
separación». Pero para que ello ocurra así resulta ineludible no sólo la realidad de la
convivencia como marido y mujer, sino también que sobre dicho extremo no exista
pacto expreso de los convivientes”.
Igualmente, la AP de Barcelona, en su Sentencia de 27 de mayo de 1991 entendió
aplicable, vía analogía, las previsiones contenidas en el art. 97 CC a un supuesto de
ruptura de la convivencia more uxorio, “pues la actora durante largos años no había
efectuado trabajo remunerado por cuenta ajena dedicando su esfuerzo al trabajo
doméstico en favor del otro conviviente (demandado) y su hijo, cuenta con una edad
que comienza a dificultar su acceso al mercado de trabajo -agravada esa dificultad por
su falta de experiencia y especialización- y se encuentra en consecuencia en muy
clara situación de empeoramiento respecto del tiempo en el que convivía con el
demandado”.
Entre la doctrina científica que se alinea con esta tesis, encontramos al profesor
LÓPEZ-MUÑIZ GOÑI, quien considera que "acreditada la existencia de una unión
paramatrimonial, que reúna todos los requisitos internos y externos para ser calificada
como tal, podría llegar a estimarse que la ruptura de dicho compromiso de convivencia
crearía un derecho a que las actividades de uno de los compañeros en beneficio de
los dos, e incluso del otro, fuera compensado una vez que se produjera la mencionada
ruptura. Y ello es claro en cuanto que muchos motivos por los que la pensión
compensatoria puede ser otorgada no son específicos de la relación conyugal, sino de
cualquier relación humana que, en otro caso, podría dar lugar a la relación de
enriquecimiento sin causa o injusto".
Importantísima en esta materia es la STS, de 27 de marzo de 2001. Esta resolución,
dictada en relación con la ruptura de de una unión de hecho, se divide en dos partes
claramente definidas:
Por un lado, reitera (como no podía ser de otra forma), el principio de igualdad de los
hijos ante la Ley, de acuerdo con el que se establecen las medidas de su guarda y
custodia, las correspondientes pensiones alimenticias, y el uso de la vivienda en que
venia habitando la familia extramatrimonial en aplicación del artículo 96.1 CC.
Por otro lado, solicita una de las partes la concesión de una compensación económica
por razón del trabajo doméstico desempeñado durante el periodo de convivencia,
pretensión alrededor de la que se articula la argumentación principal del Tribunal
Supremo.
Lo realmente interesante de la cuestión se halla en su novedoso tratamiento, así,
estima la aplicabilidad del art. 97 del CC y su pensión compensatoria a la ruptura de
las uniones de hecho, declarando, textualmente, lo siguiente:”no debe rechazarse
como argumentación jurídica, fundante de la indemnización compensatoria, la
aplicación analógica del Derecho. Ya la demandante había indicado, como razón de
apoyo a su pretensión, la analogía del supuesto normativo con el contenido del
22

23. artículo 97 del CC (ruptura de la convivencia, desequilibrio económico en relación con
la posición del otro, enriquecimiento de la situación anterior a la misma ...)Se suele
decir sin demasiadas precisiones, que la jurisprudencia del TS no reconoce la
aplicación analógica a las uniones de hecho de las normas sobre el matrimonio y,
esto es cierto, en tanto en cuanto afecta a reglas específicas del matrimonio, y muy
especialmente, a la sociedad legal de gananciales.”
Este criterio se mantuvo en la STS de 16 de julio de 2002, en la que se vuelve a
confirmar la concesión de una pensión a favor de la conviviente por la aplicación
analógica del art. 97 del CC “si bien es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala
mantuvo un tiempo la solución indemnizatoria con base en la doctrina del
enriquecimiento injusto, posteriormente ( STS 27 de marzo 2001) considera más
adecuada la aplicación analógica ( art. 4.1 C.C.) del art. 97 del C.C”.
Con independencia de lo anterior, el sector mayoritario de la doctrina no comparte que
se imponga esta medida a una pareja de hecho, no creyendo aplicable dicha
institución de forma analógica a la crisis de las uniones de hecho, pues de haber sido
esa la intención del legislador, así lo hubiera dispuesto en el desarrollo de los
principios constitucionales a través de las leyes positivas promulgadas a partir de
1978, por lo que no puede el intérprete rebasar los límites de la ley.
Por otra parte se encuentra el sector doctrinal mayoritario, el cual discrepa de la
anterior tesis, no entendiendo aplicable por vía analógica lo previsto en el art. 97 CC
para los supuestos de crisis matrimonial, a las rupturas de las uniones de hecho.
Ejemplo de esta tesis es la sentencia de la AP de Madrid, de 10 de noviembre de
1998, para la que (fundamento de derecho 3º), “las situaciones de convivencia more
uxorio no significa que les sean de aplicación las normas establecidas en el CC para
las situaciones propiamente matrimoniales, máxime si, como en dicho supuesto, dicha
convivencia se produjo por conveniencia entre las partes, pues no consta que tuvieren
algún impedimento para contraer matrimonio, por lo que no es lógico la aplicación de
las normas matrimoniales a quienes sitúan su convivencia fuera de los límites del
mismo, y sin asumir las obligaciones que el mismo comporta, por ello tampoco se
puede aplicar sic et simpliciter, las normas establecidas para la cesación del mismo, y
mucho menos el art. 97 CC que se refiere de manera inequívoca al cónyuge y no a
situaciones distintas, lo que determina el acogimiento del recurso en este concreto
punto”.
La pensión compensatoria constituye, como viene regulado legalmente en el art. 97
CC, un derecho que necesariamente ha de descansar en la existencia de un
matrimonio al que se pone fin, y que por tal causa, produce desequilibrio económico
en un cónyuge en relación con la posición del otro, que implica empeoramiento en su
situación anterior al matrimonio, por lo que dado los términos legales empleados por
tal precepto cuando habla inequívocamente de «cónyuges» y «matrimonio», no cabe
hacer una interpretación extensiva a situaciones convivenciales ajenas a tal vínculo
como son las uniones de hecho o convivencia more uxorio, para conceder pensión
compensatoria.
Y es que la norma legal está pensada para ser aplicada a otro supuesto distinto a una
unión de hecho, toda vez que falta la base para poder hacer uso de la analogía
integradora por no darse «identidad» de razón, ni laguna alguna en la regulación de
los efectos de la pensión compensatoria.
El estado de la cuestión en el Derecho Foral
- En la Comunidad Autónoma de Cataluña, la su Ley 10/1998, de 15 de julio, de
uniones estables de pareja, en cuanto a las parejas heterosexuales, su art. 13 ,
23

24. referido a la compensación económica reza que, "cuando la convivencia cesa en vida
de los dos convivientes, aquél que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya
trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, tiene derecho a recibir una
compensación económica en caso de que se haya generado por este motivo una
situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un
enriquecimiento injusto".
En cuanto a las uniones homosexuales, el art. 31 de dicha Ley, referido a los "efectos
de la extinción de la unión en vida de los convivientes", dispone que, "cuando la
convivencia cesa en vida de los dos convivientes, aquél que, sin retribución o con una
retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente,
tiene derecho a recibir una compensación económica en el caso de que se haya
generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos
que implique un enriquecimiento injusto".
- Por su parte la Ley aragonesa 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no
casadas, dispone, conjuntamente para las uniones heterosexuales y las
homosexuales, en su art. 7 una serie de supuestos, a saber:
a) En caso de extinción de la pareja estable no casada por causa distinta a la muerte o
declaración de fallecimiento, y si la convivencia ha supuesto una situación de
desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento
injusto, podrá exigirse una compensación económica por el conviviente perjudicado en
los siguientes casos:
- Cuando el conviviente ha contribuido económicamente o con su trabajo a la
adquisición, conservación o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos
del otro miembro de la pareja estable no casada.
- Cuando el conviviente, sin retribución o con retribución insuficiente, se ha dedicado al
hogar, o a los hijos comunes o del otro conviviente, o ha trabajado para éste.
b) Al producirse la extinción de la convivencia por las causas previstas en el párrafo
anterior, cualquiera de los convivientes podrá exigir al otro una pensión, si la
necesitase para su sustento, en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le
impida la realización de actividades laborales o las dificulte seriamente. La pensión se
extinguirá cuando el cuidado de los hijos cese por cualquier causa o éstos alcancen la
mayoría de edad o se emancipen.
c) La reclamación por cualquiera de los miembros de la pareja de los derechos
regulados en los párrafos anteriores deberá formularse en el plazo máximo de un año
a contar desde la extinción de la pareja estable no casada, ponderándose
equilibradamente en razón de la duración de la convivencia.
INDEMNIZACIONES:
Más recientemente, se ha destacado que otra vía para reconocer el derecho a percibir
prestaciones en caso de ruptura de la unión de hecho, se basa en el principio de la
protección del conviviente perjudicado por la situación de hecho, solución que ha sido
expuesta por la reciente STS, de 17 de enero de 2003.
Debe entenderse que, en el marco normativo actual, a la convivencia more uxorio no
puede trasladarse sin más, la normativa propia del matrimonio, considerándose
doctrinalmente más ajustada a derecho esta solución, puesto que no se fuerza el tenor
del art.97 del Cc.
24

25. En este caso se parte de la no igualdad o asimilación al matrimonio, sino que se trata
de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razón de la convivencia,
pretendiéndose evitar el perjuicio injusto a la parte más débil.
La base jurídica de esta postura se centra en que no puede admitirse la posición negar
todo derecho a la parte perjudicada por la ruptura de convivencia, y ello por entender
infringidos los artículos 3.1 y 4.1 del CC al no interpretar la norma jurídica conforme a
la realidad socia, ni apreciar la analogía, en este caso “analogía iuris” que da lugar a la
aplicación de los Principios Generales del Derecho.
Fruto de la expuesta, fue la SAP Burgos, Sec. 3ª de 6 de febrero de 2002 la que fijó
una indemnización a favor del conviviente perjudicado por la ruptura del a convivencia.
Textualmente esta resolución dice lo siguiente: “la protección del conviviente más
perjudicado, permite la aplicación analógica del Pert. 97 del C.C., pero no como si se
tratara de una propia y estricta pensión compensatoria, sino que la acción ejercitada
tiene un sentido y finalidad indemnizatoria por el perjuicio que causa la ruptura
convivencial, tanto por la dedicación pasada a la familia personal y económica, como
por otros hechos perjudiciales que sobrevienen a la misma…”.
Importante es la STS, de 12 de septiembre de 2005. La Sala concluye que en el
supuesto de autos (unión de hecho), en el que no existe normativa que regule estas
uniones ni pacto de las partes al respecto, “debe rechazarse tanto la aplicación de la
técnica del enriquecimiento injusto como la aplicación analógica del artículo 97 CC,
así como el principio general de protección del conviviente perjudicado por la situación
de hecho”.
Los fundamentos en los que se basa esta sentencia se pueden resumir en los
siguientes:
La unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio. Por
ello debe huirse de la aplicación por “analogía legis” de normas propias del matrimonio
como son los art. 97, 96 y 98 del Cc, ya que en tal aplicación comporta
inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja.
No debe excluirse la aplicación del derecho resarcitorio para los casos en que pueda
darse un desequilibrio no querido ni buscado, pero cuando proceda.
Por lo tanto, se admite la técnica del enriquecimiento injusto como base genérica para
determinar una indemnización en la disolución de una unión de hecho, pero se
rechaza expresamente la posibilidad de aplicación de la fuerza expansiva del derecho
que permite la aplicación del art. 97 CC .
Conclusión: Conforme a lo expuesto por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en esta
última sentencia, es patente que no se admite la compensación vía analógica del art
97 del CC en los casos de ruptura de las uniones de hecho, ni la aplicación del
principio general de protección al conviviente perjudicado, siendo exclusivamente de
25

26. aplicación la doctrina del enriquecimiento injusto cuando concurran todos los
presupuestos exigidos jurisprudencialmente para su aplicación.
IV.- DERECHOS SUCESORIOS.
El criterio doctrinal mayoritario niega la existencia de derechos sucesorios legales a
favor del conviviente de hecho sobre la herencia del premuerto, habida cuenta que no
hay ningún precepto en el C.C. que permita atribuir algún derecho al conviviente como
heredero ab intestato o como legitimario.
La ley no confiere al miembro supérstite de una pareja de hecho ningún derecho
sucesorio, salvo que el fallecido hubiera otorgado testamento instituyendo a su
compañero heredero en la parte de libre disposición de su herencia. Con nuestra
actual normativa, el conviviente de hecho no es heredero abintestato. Diversas
resoluciones de la Jurisprudencia menor asó lo resuelven, entre ellas la SAP de
Madrid de 7 de octubre de 1997 “ acceder a lo pedido por la parte actora, supondría
privar a la demandada, esposa del fallecido al tiempo de su muerte, de los derechos
que al cónyuge reconocen las leyes civiles en caso de fallecimiento del consorte en
favor o beneficio de una tercera persona ajena a la unión conyugal, violentando, no
sólo la legislación vigente, sino acaso la propia voluntad del fallecido”.
Igualmente, la SAP de Granada de 2 de febrero de 2004 “ la verdadera cuestión
planteada por la parte demandada en cuanto a los derechos del conviviente superstite,
no pueden encontrar una respuesta jurídica en nuestro ordenamiento jurídico, como
sería deseable, por falta de cualquier previsión legal de los derechos que pudieran
corresponder al conviviente que sobreviva al otro…”.
El llamamiento sucesorio voluntario constituye sin duda alguna un vehículo adecuado,
junto con la donación, para suplir la inexistencia en el régimen legal. No obstante,
estas disposiciones sólo serán eficaces si respetan la legítima de los herederos
forzosos, dentro de los cuales se puede encontrar el cónyuge, habida cuenta lo
dispuesto en el artículo.834 CC.
El C.C. define la legítima en el artículo.806 CC disponiendo en el artículo.807 CC
quienes son legitimarios, y aunque contempla al cónyuge viudo como legitimario (en
usufructo), no al conviviente de hecho, de lo que se deduce que el C.C., al menos
formalmente, no considera como legitimario a conviviente more uxorio.
Si no se ha respetado en el testamento la legítima, deberán entrar en juego las normas
de protección de tal legítima, esto es, la acción de preterición del artículo.814 CC y la
acción de complemento de legítima, regulada en el artículo.815 CC. Ello lógicamente
supondrá la supresión -total o parcial- de los llamamientos hereditarios realizados
indebidamente y la reducción de los legados inoficiosos hechos a favor del
conviviente supérstite, todo ello según el artículo.817 CC, y artículo.820 hasta el
artículo.822 del mismo cuerpo legal.
Lógicamente, a falta de herederos forzosos, no existe restricción alguna a la libertad
de testar, y el testador conviviente de hecho, podrá disponer de todos sus bienes a
favor del otro conviviente.
En el ámbito autónomico caben destacar las siguientes regulaciones:
En Cataluña, la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de parejas, establecía
un sistema asimétrico de reconocimiento de derechos sucesorios en las uniones
estables de pareja otorgado sólo a las uniones homosexuales.
26

27. Sin embargo, al ser ya posible el matrimonio de las parejas del mismo sexo, esta
consideración especial ha dejado de tener sentido, y es por ello que es corregido
por la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo
a las sucesiones; Disposición que ahonda en la tónica de equiparación entre el
cónyuge y el conviviente que se ha venido realizando en esta Comunidad Autónoma
en todo lo relativo al derecho de sucesiones.
En Aragón, la Ley 6/1999 de 26 marzo 1999, de 26 de marzo, regula en el
artículo.9 Ley 6/1999 de 26 marzo 1999 los derechos en caso de
fallecimiento de uno de los convivientes.
En Navarra este tema está regulado por la LForal 6/2000 de 3 julio 2000 y
concretamente en el artículo.11 LForal 6/2000 de 3 julio 2000 que establece
el régimen sucesorio.
En Baleares, la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables,
regula en el artículo.12 Ley 18/2001 de 19 diciembre 2001 los derechos, en
caso de fallecimiento de uno de los convivientes, del miembro
superviviente. Entretanto, el artículo.13 Ley 18/2001 de 19 diciembre 2001
equipara al miembro superviviente de una pareja estable con el cónyuge
viudo, reconociéndole los mismos derechos que la Compilación de Derecho
Civil balear reconoce a éstos.
En la CA del Pais Vasco, el art. 9 de la Ley 2/2003 , de 7 de mayo,
reguladora de las parejas de hecho, establece, a los efectos de la Ley
3/1992 , de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del País Vasco, que las
parejas de hecho tendrán la misma consideración que las casadas.
Para terminar este capítulo decir, que si bien no puede forzarse el sentido de las
normas y preceptos de nuestro código civil, ya que en esta materia resultan taxativos,
para fundamentar un derecho sucesorio de los convivientes que no existe como tal, es
ciertto0 que, en justicia, existe base para defender su reconocimiento.
Parejas de hecho y pensión de viudedad.
Tradicionalmente, las uniones de hecho no generaban derecho a pensión en favor del
conviviente supérstite. De esta forma, el superviviente no tenía derecho a percibir la
pensión de viudedad aunque la convivencia con el fallecido se hubiera prolongado
durante un largo periodo de tiempo y aunque existieran hijos nacidos de la relación
entre los convivientes.
Esta situación cambia a partir de la reforma operada en materia de Seguridad Social
en el art. 174 LGSS, por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que establece el
otorgamiento de la pensión de viudedad en el supuesto de parejas de hecho, siempre
que se den una serie de requisitos, entre los que se encuentran, que puedan acreditar
una convivencia estable y notoria durante al menos cinco años, así como dependencia
económica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en función de la
existencia o no de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad. En el apartado 1
del citado art. 174 LGSS, se establece que tendrán también derecho a la pensión de
viudedad quien se encuentre unido al causante en el momento de su fallecimiento,
formando una pareja de hecho, si acredita que sus ingresos durante el año natural
27

28. anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante
habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por ciento en el caso de
inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.
Con anterioridad a esta reforma de diciembre de 2007, el diferente trato entre
cónyuges casados y parejas de hecho no fue considerado discriminatorio, y fueron
innumerables las ocasiones en las que así se pronunció tanto el TS como el TC.
La única excepción se refirió a aquellas parejas que, como en el supuesto resuelto por
la STSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 junio 2000 , no pudieron
contraer matrimonio antes del fallecimiento por prohibírselo la legislación vigente, esto
es, aquellas personas que no pudieron divorciarse de su cónyuge para contraer nuevo
matrimonio porque, antes de 1981, la legislación no permitía el divorcio.
Tampoco se reconocía el derecho a pensión de viudedad a las parejas del mismo sexo
que convivían maritalmente. En este caso, no servía la alegación de haberles sido
imposible contraer matrimonio conforme a la legislación vigente en el momento de su
pretensión. Desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, dado que cabe el matrimonio
entre personas del mismo sexo, la pensión de viudedad comenzó a devengarse a
favor del cónyuge superviviente, cualquiera que sea su sexo y el sexo del causante.
La existencia de pareja de hecho debe acreditarse mediante certificación de la
inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades
autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en
el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la
formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con
una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del
causante.
En las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito
de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho
y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación
específica.
Por lo demás, parece lógica la previsión del apartado 4 del referido precepto, a
concluir que el derecho a pensión de viudedad reconocido a miembros de parejas de
hecho se extinguirá cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una
nueva pareja de hecho en los términos señalados.
RELACIONES PATERNO FILIARES
En todos los casos la filiación produce los mismos efectos. De modo que el régimen
jurídico de la filiación es idéntico ya sea aquélla matrimonial o no matrimonial, y ello
conforme a lo dispuesto en el artículo.14 y .39 de la CE. En este sentido, el conjunto
de derechos-funciones propios de la patria potestad es idéntico en ambos casos, y de
esta forma, en idénticas condiciones que a los hijos matrimoniales es aplicable a los
hijos no matrimoniales lo dispuesto en el CC para las relaciones paterno-filiales,
artículo.154 CC y ss .
En este sentido, la SAP Madrid de 25 mayo 2001 afirma que “el artículo.39.3 CE
impone a los padres, sin acepción de cualidad, el deber de prestar asistencia de todo
orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, articulándose la patria
potestad como el conjunto de de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las
personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, para asegurar el
28

29. cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación
que pesan sobre dichos padres”.
Cuando se produce la ruptura de la unión de hecho, el conjunto de derechos y
funciones que integran la patria potestad, cuya titularidad corresponde a ambos
progenitores, sigue siendo el mismo. Sin embargo, el cese de la convivencia obliga a
modificar el ejercicio de alguno de los derechos y funciones o deberes de los
progenitores. Entre ellos el deber de alimentos, la custodia y el régimen de visitas.
I.- ALIMENTOS.
Hijos menores
De conformidad con lo que dispone el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad
comprende, entre otros, el deber de alimentar, educar y procurar a los hijos una
formación integral.
En consonancia con esto, el artículo 142 del Código Civil, regula la obligación de dar
alimentos a los descendientes habidos dentro o fuera del matrimonio durante su
minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
En consonancia con lo anterior, el artículo 770.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
regula un procedimiento específico para la reclamación, no solo de la guarda y
custodia, sino también de los alimentos, por un progenitor contra el otro en nombre de
los hijos menores, cauce este reservado para las uniones de hecho, y otras
situaciones de hijos nacidos fuera de la unión matrimonial.
En todo caso el referido principio de igualdad, impone el que no pueda producirse
ninguna diferencia por razón del tipo de filiación, lo que no significa como dice la
Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2001… “Que como tiene
declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias de 9 de julio de 1984 ,
de 17 de abril de 1989 y de 25 de junio de 1990, que el principio de igualdad no impide
la existencia de disciplinas normativas diferentes, siempre que en los supuestos de
hecho a los cuales tales normativas deban aplicarse sean asimismo diferentes, y para
enjuiciar la diferencia entre los supuestos de hecho debe partirse del carácter
razonable y teleológicamente fundado del factor a través del cual la diferenciación se
introduzca”.
En cuanto a la posibilidad de establecer pactos en relación con los alimentos de los
hijos comunes, hay que recordar que se trata de materia de ius cogens, excluida de la
posibilidad de disposición de los convivientes. Sin embargo, en caso de ruptura de la
convivencia de forma consensuada, no existe obstáculo para fijar, como establece la
SAP Barcelona de 9 febrero 2001, a cargo del progenitor no custodio una cantidad
en concepto de alimentos, siempre sujeta a la posibilidad de modificación judicial, con
intervención del MF , ya que tales convenios no pueden vincular al juzgador que
atiende exclusivamente al interés y beneficio del menor.
Hay que tener en cuenta que, como manifiesta la STSJ Navarra Sala de lo
Contencioso-Administrativo de 18 enero 2002 , cualquier pacto entre progenitores
deviene inoperante, cuando se cuestiona o se plantea judicialmente, una demanda
sobre derechos concernientes a los hijos menores de ambos, siendo los Tribunales los
que decidirán como y de qué forma se cumplen las garantías del bonum filii.
29

30. Hijos mayores de edad.
Respecto a los hijos mayores de edad, pero dependientes económicamente de sus
padres, En cuanto a los hijos mayores de edad, el STS Sala 1ª de 30 diciembre
2000 manifiesta que, tras la ruptura, el deber de alimentar a los hijos se mantiene
después de la mayoría de edad de los mismos si permanece la situación de necesidad
no imputable al alimentado, estando legitimado el progenitor con el que convivan, para
demandar del otro la contribución a dichos alimentos.
Estos alimentos de hijos mayores pueden reclamarse en el mismo procedimiento que
los de los hijos menores, si se ejercitan conjuntamente con la de éstos, y en ese
sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de
2000, al decir que “en atención al artículo 93.2 no se hace necesario acudir a otro
proceso declarativo, ya que dicho precepto debe ser aplicado a los hijos nacidos de
uniones de hecho, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 39.3 de la
Constitución Española, en relación con el 108 del código civil”, añadiendo que el deber
de alimentos no lo evita las relaciones más o menos deterioradas o en situación de
ruptura que puedan mantener los mismos.
II.- CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS.
Como hemos apuntado en el apartado anterior, los derechos y deberes que genera
toda relación paternofilial son, por imposición del principio constitucional de igualdad y
protección de todos los hijos, con independencia de su filiación, consagrado en el
artículo 39.2 CE idénticos, sin que existan diferencias de ningún tipo.
Por ello, cualquier controversia que surja en torno a las relaciones entre padres e hijos,
va a partir para su resolución de los mismos principios y va a recibir idéntico
tratamiento legal que las que se originen en una pareja casada, sin que exista ninguna
diferencia si la filiación es consecuencia de una relación estable o de una relación
ocasional, de una relación biológica natural o de una inseminación artificial, natural o
adoptiva.
Pues bien, es evidente que cuando una pareja, ya sea matrimonial o de hecho, decide
poner fin a su convivencia; una de las cuestiones mas complejas y difíciles de decidir
es lo referente a como y con quien van a vivir a partir de ese momento, los hijos de la
pareja. Decisión que debe ser tomada, partiendo de un hecho incuestionable como es
que los hijos ya no van a poder vivir con ambos progenitores a la vez y que por tanto
su tiempo y lugar de convivencias debe ser distribuido entre ambos.
Al hablar del derecho de visitas debemos tener en cuenta lo dispuesto en:
- Art. 94 CC donde se recoge “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores
o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su
compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho,
que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen
o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución
judicial. Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos,
que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los
30

31. nietos con los abuelos, conforme al art. 160 de este Código, teniendo siempre
presente el interés del menor”.
- Art. 103 CC “Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges
aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:
1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de
quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones
apropiadas de acuerdo con lo establecido en este código y, en particular, la
forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de
velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos
y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser
encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo
consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las
funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. Cuando exista
riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras
personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las
siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización
judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o
retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a
autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
- Art. 159 CC “ Si los padres viven separados no decidieran de común
acuerdo, el juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de
que progenitor quedaran los hijos menores de edad…”.
En todo caso la resolución a efectos de la crisis de la unión de hecho estable, como la
regulación de las relaciones entre los padres, (en sentido amplio, referido a padre y
madre) y sus hijos menores, debe acometerse siempre desde la óptica del interés
superior del menor, principio consagrado en los artículos 158 y 159 del Código Civil y
en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, preceptos
estos que, tal y como expresa PALAY VALLESPINOS, suponen el apoyo más explícito
concedido al Juzgador para poder actuar en interés del menor aún en supuestos no
contemplados específicamente, como por ejemplo en el caso de atribución de custodia
de hijo menor a tercera persona, supuesto éste no contemplado por el Código Civil en
sede del pleito principal, aunque sí en sede de medidas provisionales.
Efectivamente, el artículo 158 del Código Civil permite al Juez adoptar cualquier
medida que considere necesaria para apartar a los menores de cualquier peligro o
evitarles perjuicios, y ello dentro de cualquier proceso civil o penal o en un
procedimiento de jurisdicción voluntaria.
En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1999,
considera que respecto a la decisión judicial de a qué progenitor se le encomendará el
cuidado de los hijos menores de edad, la única cortapisa a la decisión es la relativa al
beneficio de los hijos, siendo incuestionable que el juzgador conserva una libertad de
criterio a tal fin.
31

32. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 considera que no
incurre en incongruencia la resolución que resuelve sobre la atribución de la guarda y
custodia y régimen de visitas de una menor pese a que tales pronunciamientos no
habían sido solicitados.
La Sentencia de 27 de marzo de 2001, señala expresamente que es principio
elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así
se consagra en distintos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,103.1, 150 y
170) y, en general cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-
filiales o tutelares, que sea el interés de aquéllos el que deba prevalecer por encima de
cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; y su beneficio la razón de ser
o el fundamento de las prescripciones legales.
En ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2005 que
“tanto la Constitución (artículo 39) como el conjunto normativo que regula las
relaciones paterno filiales, especialmente el artículo 154 del Código Civil, reconoce a
los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su función de patria
potestad en que no cabe un dirigismo, por parte de los poderes públicos, cuya
intervención, sin perjuicio de sus deberes de prestación, está limitada a los supuestos
en que en el ejercicio de la función se lesione o ponga en peligro al menor, lo que
explica el carácter y sentido de la intervención judicial sobre los acuerdos a que hayan
llegado los progenitores en sus crisis o ruptura de sus relaciones de pareja, en que
estén implicados sus hijos menores.
En cuanto a la patria potestad, ante la falta de soluciones específicas de las
legislaciones autonómicas con competencias sobre la materia, son aplicables
subsidiariamente las disposiciones contenidas en el Código Civil, que tras la reforma
operada por la Ley 15/2005 de 8 de julio, establecen la posibilidad de pactar el
ejercicio unilateral de la misma.
Así, el último párrafo del artículo 156 del Código Civil, dispone que “Si los padres viven
separados la patria potestad se ejercerá por aquél con quién el hijo conviva”,
permitiendo al juez, a solicitud fundada del otro progenitor y en interés del hijo, atribuir
al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor,
o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.
En la práctica no habiendo razones que aconsejen otra cosa, se considera como lo
más beneficioso para el hijo, mantener el ejercicio compartido de la patria potestad, de
manera que con independencia de cual sea el progenitor con quien el hijo conviva,
todas las decisiones de cierta trascendencia para el menor, como las relativas a su
educación, lugar de residencia, colegio al que debe asistir, o cambio de centro al que
viniera asistiendo, elección del médico habitual o el sometimiento del mismo a una
intervención quirúrgica, salvo que por razones de urgencia la decisión deba ser
tomada por aquél progenitor con el que el hijo se encuentre en ese momento, se
deberán adoptar con el acuerdo de ambos padres.
32