1. Universidad de Antioquia
1803
DEBIDO PROCESO Y CONTROL DE GARANTIAS
UN RETO DEL NEO-CONSTITUCIONALISMO
“Todo lo que merece ser hecho,
Merece también ser bien hecho.”
André Maurois
Michael W. Cardona
Universidad de Antioquia
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Medellín, Colombia
Michael_Weimer@hotmail.de
Resumen
La constitución del 91 se ha presentado; no sin justas razones,
como una Constitución progresista, anti-formalista, el origen
del nuevo derecho, de textura abierta, garantista, vanguardista,
tanto por los derechos fundamentales que consagró, como por
la figura del Estado Social de Derecho que lo respalda, al igual
que por el esquema de democracia participativa. Todos esos
elementos le han servido, sobre todo al espíritu jurídico, para
defender la idea de una Constitución altamente emancipadora.
En este sentido, el presente artículo, desde una perspectiva

2. analítica, se detiene en considerar la posibilidad que tendría el
juez penal, en el marco del Estado constitucional
contemporáneo (esto es, social, democrático y de derecho) para
“excepcionalmente” decretar y practicar pruebas de oficio en
casos concretos, aún contraviniendo la voluntad del legislador
penal e incluso, alguna línea jurisprudencial del Tribunal
Constitucional. Ello en virtud de la posibilidad que le ofrece, de
un lado, el control constitucional incidental (excepción de
inconstitucionalidad) y de otro, la propia principialística
constitucional, amparados en la tesis monista del derecho
constitucional, Suceso que acontece bajo una serie de
prestaciones positivas, a cargo del Estado Social de Derecho,
que buscan la inclusión de todas las personas, basándose en el
desarrollo de políticas, tendientes a garantizar un orden
económico y social justo.
De esta forma, la moral del derecho en cuanto a las leyes
naturales y la creación de la norma, lleva al desarrollo de
paradigmas como el neoconstitucionalismo, en un todo
inductivo deductivo, cuya pretensión es explicar los aspectos
generales, considerando los casos particulares.
Considerando lo anterior, el papel que juegan los abogados
defensores de oficio es significativo, debido a los tiempos
empleados por el sistema judicial colombiano para estudiar el
caso y preparar la defensa, lo que da como resultado procesos
atados a la suerte para los acusados.
En este sentido, se cuestiona el papel de aquellos actores que
no desarrollan su labor a cabalidad o la ejecutan sin la máxima
intensión de hacer lo que tienen que hacer, desvirtuando el
propósito del debido proceso y la pretensión de justicia y
corrección.

3. Introducción
Este trabajo, trata de presentar una mirada critica personal,
basándose en los fundamentos constitucionales, en cuanto a
las garantías que la ley sugiere para un trato justo en los
procesos judiciales, tomando como base el artículo 29 de la
constitución política de Colombia y considerando además,
aspectos conceptuales acerca de las garantías individuales de
manera general, para precisar sobre las particulares contenidas
en los artículos 2° y 13, además, de lo que señalan los artículos
15, 21, 23, 32 y 33 de la carta magna.
De Tal modo, es posible establecer las garantías mínimas
individuales del debido proceso, apoyados en el instrumento
jurídico que las contiene, las cuales se desarrollan de manera
tradicional y se distribuyen en el cuerpo legal fundamental del
país en dos partes orgánicas, por un lado, las relacionadas a
las reglas generales de estructura y por el otro, el
funcionamiento de las instituciones del Estado.
Igualmente, se encuentra la parte dogmática contemplada en la
constitución, en la que se fundan las garantías mínimas que
todo gobierno debe tener en razón de su calidad de ciudadano
del país, precisándose en los primeros 33 artículos
correspondientes; aunque resulta necesario aclarar que, igual
se encuentran garantías con características análogas en los
apartados orgánicos de la constitución política en cita, así
resulta pues, que las garantías individuales, son aquellos
derechos públicos subjetivos mínimos, que el gobierno
encuentra su precisión dentro de la constitución, en este
sentido, es necesario apreciar el aspecto conceptual que se
refiere a la garantía individual propiamente dicha. Explicándose
su contenido como garantías de seguridad jurídica que deben

4. observarse dentro de un procedimiento penal, como quiera que
siempre se haya cuestionado la moral judicial y el costo de los
procesos, en los últimos tiempos se ha consolidado una política
universal enderezada a enfrentar tales calamidades que
imperan en la justicia.
Para continuar es necesario traer a colación como la
constitución del 91, en su artículo 29 establece el derecho al
debido proceso:
“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene
derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido
por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un
debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a
impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del
debido proceso.”
Sirva esto de derrotero para precisar lo relativo a este artículo
que se pone a consideración del lector.

5. Texto I: El juez que litigó
El día 7 de agosto del año 2012, siendo las 9:42 am, en el
juzgado de control de garantías, se da inicio a la audiencia de
imputación de cargos, en el cual estaban presentes en la sala de
audiencia el juez de garantías, su secretaria, la fiscal, el
integrante de la Policía Nacional que efectuó la captura, los
implicados y su abogado de oficio. Fue posible observar como se
evidenciaron algunos factores que podrían determinar por un
lado, el hecho que marcaria el juicio como atípico y por el otro,
que sirviese para trasversalizar la presente observación.
A continuación, en el estrado aparece una figura policial,
portando uniforme verde olivo, el cual toma la palabra para
sentar los parámetros bajo los cuales se ceñirá el protocolo de
la diligencia judicial.
El presente juicio, corresponde a la imputación de cargos por
hurto calificado y agravado a los señores: LEONARDO LESMES
CUBILLOS y RUBIER DARIO MEJIA, quienes según declaraciones de
la fiscalía fueron capturados tras despojar a una mujer de su
teléfono celular y bolso de mano, por medio de coacción con un
arma corto punzante, capturados posteriormente en flagrancia
por un vehículo policial que patrullaba la zona.
La señora fiscal solicitando impartir legalidad al procedimiento
de captura en situación de flagrancia, suministra el material
probatorio al abogado defensor, quien tras hacer una lectura
rápida del texto, simula su comprensión.
El señor juez aclarando que tras la cadena de acontecimientos
presentados, en la captura no se observan abusos, llamara la
atención a la defensa, quien minutos antes manifiesta un

6. impedimento para valorar el caso, pues le fue notificando unas
horas antes, a lo que el juez con voz firme responde: “no es
suficiente argumento, ya que, no viola ninguna garantía sino
por el contrario denota garantía de defensa y del debido
proceso” además, que la ofendida y denunciante los
individualizó por lo que se procede a la aprehensión y en este
estado de flagrancia está justificando por la ley la detención”.
Prosigue aclarando que los demás derechos como lo son la vida,
el debido proceso, la integridad personal, la intimidad, se
observan cabalmente garantizados y materializados, por lo que
presenta la detención de los imputados como un acto
respetuoso de los derechos y garantías fundamentales, Por lo
tanto la captura se declara legal.
Durante el proceso es posible observar la serenidad de la fiscal
y del señor juez para llevar el caso, quienes hablan con voz
pausada y firme, mostrando seguridad y certeza en cada
esbozo, a diferencia de la secretaria, quien se muestra inquieta
y distraída, ya que tuvo que abandonar su puesto en tres
ocasiones.
Los imputados, quienes evidentemente conservan la vestimenta
con la que fueron capturados, se muestran nerviosos,
observando perturbados el desarrollo de la audiencia, se
reclinan en sus sillas de una forma inusual o quizá muy típica,
para quien no comprende la magnitud del caso.
La defensa que a pesar de conservar una posición erguida se
abalanza a los lados, toma papeles fingiendo revisarlos, pasa
sus manos en múltiples ocasiones entre sus cabellos y con una
voz quebrantada, auspicia un ambiente demasiado frágil como
si sus argumentos pudiesen derrumbarse ante la falta de
impericia frente al caso.

7. Ángela Piedad Madrid fiscal 17 del área local, Cita la conducta
punible, descrita como hurto calificado, la cual reprime con una
pena de prisión de 8 a 16 años a la persona que se apodere de
un bien mueble ajeno con el propósito de obtener un bien para sí
o para otro. En razón a que los capturados hacen uso de arma
blanca a la altura del cuello de la víctima con el fin descrito, la
conducta punible sufre el agravante de amenaza.
El articulo 241 numeral 10 código penal capitulo 7, señala el
agravante cuando dos o más personas se hubieren reúnen o
acordado para cometer el hurto, esta circunstancia permite
aumentar la pena de la mitad a las ¾ partes. Quedando en un
mínimo de 12 años a un máximo de 28 años por hurto calificado y
agravado. Durante el lapso de tiempo en que manifiesta la
fiscalía los acontecimientos ya mencionados, los imputados, con
un evidente nerviosismo, miran con detenimiento a la fiscal, La
cual lanza imputaciones con terminología comprensible solo por
oficiosos experimentados en la materia y el estudio de las leyes.
Mientras la defensa, al parecer distraída con un bolígrafo en la
mano, mira hacia el policía dejando la impresión de una falta de
interés por defender a los detenidos, Lo cual es percibido por la
fiscal quien advierte en razón del artículo 351 del código de
procedimiento penal, que si asumen los cargos correrán con el
beneficio de reducción de hasta la mitad de la pena por
aceptación temprana de los hechos. Es así como el juez en
calidad de garante de la constitucionalidad es claro al indicar
los derechos que deben prevalecer durante la audiencia y cita
algunos como: el derecho a defenderse, a tener un juicio
público, con un juez imparcial, además menciona el derecho de
no auto incriminarse explicando que “nadie les puede pedir,
sugerir, ni mucho menos obligar a que acepten los cargos”.

8. Al preguntar a los imputados como se declaran uno de ellos,
responde afirmativamente, asumiendo la culpa y autoría de los
actos, materia de este proceso, mientras el otro acusado
rechaza los cargos con vehemencia. El juez inmediatamente
pregunta a la defensa si cuenta con alguna consideración a lo
que ésta responderá negativamente, dejando en evidencia una
falta de preparación y coordinación en el caso.
En un momento los imputados se encuentran hablando entre
si, lo cual llama la atención del juez, quien interrumpe a la
fiscal para dirigirse a los imputados y preguntarles si requieren
asesoría de la defensa, a lo cual ésta de forma apresurada
indica que no, sin embargo el juez insiste señalando que “esos
asuntos incumben a la defensa” por lo que se les brindara un
tiempo para aclarar las ideas de los detenidos, a lo que la
defensa muy a regañadientes accederá, dejando anotación de
que “ya se les ha dejado todo claro en horas de la mañana a
estos señores”.
La audiencia continua, después de la corta conversación del
acusado LEONARDO LESMES y la Dra. Miriam, quien actuando en
calidad de defensora, presuntamente ha asesorado ha dicho
individuo, el cual toma la palabra para dirigirse al juez. Precisa
no haber comprendido nada de lo explicado anteriormente por
la defensa y por el juez mismo, por lo tanto se retracta,
aceptando los cargos que minutos antes hubiere rechazado con
profunda determinación, con el fin de respaldar la decisión, la
defensa dirá “que ahora si desea aceptarlos”, observándose en
su expresión una naturalidad y cinismo sorprendentes.
Sin embargo, llamara la atención de todos en la sala, cuando
luego de que la fiscalía solicitando medida carcelaria para los
capturados, la defensa, citando jurisprudencia de la corte
constitucional, desestime esta medida, indicando que, también

9. debe valorarse la seguridad de la continuidad de la actividad
delictiva, desestimando en fundamentos los prerrequisitos
planteados por el artículo 310 del código de procedimiento
penal, exhortara al juez con base a hechos que inhiben el
escape de los imputados, demostrando arraigamiento, ya que,
cuentan con familias conformadas y no hay nada que
demuestre que no vayan a comparecer en el proceso, con la
detención preventiva.
El juez con una sorpresa no menor a la de la fiscal, se
pronuncia citando la discrecionalidad del mismo en materia de
imposición de medidas de aseguramiento, la cual se encuentra
restringida en un alto grado, en los que la norma ha puesto
parámetros precisos, basados en el marco factico, donde la ley
siendo sabia, según palabras del juez, se han realizado una
serie de estudios internacionales, en los cuales los legisladores
concretaran como necesaria la medida carcelaria, debido a que,
es claro que la conducta punitiva amerita detención preventiva,
porque el quantum punitivo mínimo es superior a 4 años y el
delito afecto bienes patrimoniales ajenos, por lo que, la medida
es procedente con base a los procedimientos legales.
Sin embargo, indica que está no es necesaria, puesto que no
interfiere con la justicia al buscar la protección de la evidencia,
ya que los implicados han aceptado los cargos, sin embargo,
denota la gravedad de los actos acontecidos en la noche del día
anterior, momento en que sucedieren los hechos punitivos, ya
que, si bien, estos están regulados por los delitos contra el
patrimonio económico, perfectamente podría estar en los delitos
contra la libertad personal o contra la vida, debido a que todos
ellos los pone en riesgo y bajo una hermenéutica deducción
basada en la experiencia, cita que si el legislador impuso una
sanción tan alta, enmarca un interés del estado en perseguir
este tipo de conductas.

10. Desde la exegesis propia de su sabiduría, el juez observa que la
pena mínima es de 12 años y teniendo presente que los
acusados aceptaron los cargos, la pena por ese ítem puede
reducirse en la mitad, debido a que la cuantía fue inferior a un
salario minino, por lo tanto la condena puede sufrir una
segunda reducción quedando en un total de tres años. Sin
embargo, el artículo 269 del código penal deja abierta la
posibilidad de una indemnización de prejuicios o daños
causados, lo cual podría reducir aún más la pena, ya que las
condenas inferiores a tres años pueden ejecutarse de forma
condicional, se estaría imponiendo una privación de la libertad
sobre un castigo que tiene una gran posibilidad de no
ejecutarse por los motivos ya expuestos. Por tal razón, el juez
decide no imponer la medida de aseguramiento porque
resultaría desproporcionada según su criterio jurídico.
Conclusión
A partir de la observación de este caso, fue posible sustraer
características propias del individuo según el cargo que
desempeña, es posible demostrar cómo algunas actitudes y
ademanes que presentan los diferentes actores que hacen parte
de la jurisprudencia, poseen rasgos como lo son el nerviosismo,
la agresión del acusador, la imparcialidad del juzgador y la
ofensiva del defensor se manifestaron en una particular
audiencia de imputación de cargos.
En este escenario se puede evidenciar la claridad con la cual el
juez emite justicia, respaldado por la seguridad en sus
gesticulaciones y palabras que son prueba de las garantías

11. avaladas por el neo-constitucionalismo y que detallan un
proceso ceñido a la ley.
Sin embargo es preciso aclarar el papel que desempeña el
abogado de oficio, el cual difiere mucho del ejecutado por un
abogado litigante, quizá debido a la experiencia, como también
el del interés que se tiene del caso, además es de considerar el
pecunio propio del mercantilismo de la defensa en el país. Si
bien, a partir de la observación de este caso, no es posible
establecer que los abogados de oficio no cumplen
adecuadamente sus funciones, lo que si puede decirse es que,
no es el primero ni el último caso en el cual por falta de dinero,
quienes necesitan un abogado, ven en peligro la defensa de sus
derechos al ser defendidos por un abogado proporcionado por el
estado, según reza el artículo 29 de la constitución, que solo
pueden esperar el ágil desarrollo del proceso en detrimento de
una sentencia justa que depende de la discrecionalidad del juez.
Aunque los resultados fueron favorables para la parte acusada,
se puede estimar que el veredicto esta enmarcado por un
razonamiento jurisprudencial del juez, mas no de la defensa,
por lo que la pregunta inicial sigue latente al cuestionarse si ¿se
puede sugerir garantías en un debido proceso donde si bien es
cierto se proporciona la defensa al acusado, este proceso se
hace a medias? Por lo que los acusados quedan bajo el criterio
del juez y bajo la observancia de la ley.
Es preciso tener presente que el neoconstitucionalismo, como
nueva doctrina que regula el derecho en el país, ha presentado
una alternativa al ya saturado sistema jurídico positivista,
vigente en la constitución política de 1986, que rigió a pesar de
los vacíos y vicios que en él pueden observarse, sin duda la
nueva carta magna, ha permitido fomentar un evidente avance
en materia jurídico-penal en cuanto garantiza, un conjunto de
derechos básicos propios de todo ser humano en sociedad.