Guía de introducción al derecho primera parte

1. N°. 3531
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CURSO PRIMERO D-D .
LECTURAS COMPLEMENTARIAS
PRIMER PARCIAL
•...•. •...... 1

2. TOMADO DE: Recaséns Siches, Luis (1999). Introducción al Derecho. México: Editorial
Porrua., S.A. Pp. 41-47.
,. "., ~/

3. CAPrrULO 111.
LA REAIlDAD DEL DERECHO
SUMARIO
l. C.UAcn.JUClOH INICIAL D~L DEU.CHO y Drn:UIINAClON D~ su REA·
LIDAD. PJl!LJUIN,RU SOBR~ LA TRIDIMIEHSIONALlDAD DEL DERECHO.
1. ALUSlON TANGENCIAL A LA 'DIFERENCIA ENTRE DERECHO POSITIVO Y
DUlCHO NATURAL.-J. DJn:UNCIA ENTRE LA !SVCClA Y LA REALIDAD DEL
DD.lCHO.-4. JHDEIIlDOS ~M'UOS DE LA PALABRA DERECHO. LA ESIEHCIAL
. TRIDIMEH5IONALJDAD DEL D!RECHO
1. CAltACTERIZAOÓN INICIAL DEL DEIlEOIO y DETERMINACIÓN DE SU IlEALIDAD.
Plu!UMINAIlES SOBRE LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL DEIU!CHO
[El Derecho se presenta como un conjunto de nomus elaboradas por los hom-bres,
bajo el estimulo de determinadas n~uliJ4tles sentidas en su vida social, y con
el propósito de satisfacer esas necesidades en su existencia colectiva, de acuerdo
con unos especlficos vlllo,.,! (justicia, dignidad de la persona humana, autonomla
y libert2d individuales, igualdad, bienestar social. seguridad, cte.)]
En la realidad del Derecho se dan, ,.U/P'Olll e ináisolllbl,mmt, t,ab4tlas mi"
sí tres JimmsiontJ: hubo, norma y valor, El Derecho es un hecho, una ob,.1I hll.
mans, estimulada por la conciencia de unas necesidades m la vida sociiiI; Obra pro-
~ bajo forma normativa; y que en su {unción para satisfacer esas necesidades
intenta hacerlo de acuerdo con la realización de unos valores espedñeos. O, dicho
con otras palabras: d Derecho aparece como un conjunto de especiales formas
colectivas de vida humana, gt!ltaJlIJ in Id existencia social, con [orm« normativa, y
encaminadas intencionalmente al cumplimiento de unas txig~lIríllJ ,s/;matÍt'as o Jt
valor, Así pues. el Derecho se presenta como una realidad tridimensional' (hecho.
norma y valor), El estudio de esa realidad tridimensional del Derecho será des-envuelto
en el capítulo siguiente.'
Pero para captar coo rigor la esencia y la realidad de lo jurídico, será necesario
llevar a cabo otros dos tipos de averiguaciones, Primero, es preciso determinar con
toda nitidez cuáles son las diferencias esenciales entre el Derecho. por una parte, y,
por otra parte, las normas morales, las reglas del trato social (mal llamados con-vencionalismos)
y los mandatos arbitrarios, Y, segundo, es necesario además inda-gar
también las funciones esenciales de lo jurídico, las funciones formales que todo
Derecho realiza en la vida humana por el mero hecho de existir y de operar de
modo efectivo. .
1 Vúse R!AL!, Migud, Teori•• TriJi",t~Ji""41 do Direito, I:di{ao S.rovio, Soo Poulo, 1968.
Yo he introducido m h fl!'oria tridimensional algunos rc.tjustc:s y rigoriucioot"s.
~o
.1 ii •.......
PRELIMINARES 501llE LA TRIDIMENSIONJlLlDJlD
En el capítulo precedente hemos encontrado el Derecho en el ámbito de la vida
humana, Se produce por los hombres, bajo el estímulo de unas ciertas urgencias en
su vida social, ron el propósito de: remediar esas necesidades, para lo cual establece
el logro de unas finalidades, de acuerdo con lo requerido por unos valores (por
ejemplo, justicia. dignidad de la persona hlimana. autonomfa y libertades de ~ta.
bienestar genera~ seguridad, ctr.) en una determinada situaci6n histórica. Y dentro
de la humana existtncia, el Derecho se engendta inicWmente en acciones vivas,
que responden a aquellos estlmulos, y que $e encaminan a la realiuci6n de dicho
propósito, es decir, a la satisfacción de unas necesidades sociales, esto es, a la solu-ci6n
de conflictos 1 dificultades en !as relaciones entre: los hombres, mediante la
produccióo de normas jurfdicas.
El Derecho apa.rea! como un conjunlx> de especiales fomw de Yida hWJW12..
Tales formas de existmcia hwnana, las fomw jurldicas, pueden ser engendradas. lo
SOn de hecho, ora de: un modo 'IP'1ntJn,o --mediante un tipo especffico de ces-lumbres;
ora de modo rt!f1~xifli1, mediante él dictado de: leyes, r~glamentos. resclu-cienes
administrativas. sentencias judiciales, etc.
Esa obra humana, que el Derecho es, adopta la forma de normas, dotadas de
cólrmerlsticas especificas y esenciales que las distinguen de otras normas, como por
ejemplo que las diferencian de las normas religiosas, de las morales, de las del trato
social (o convencionaJismos). y de los mandatos arbitrllrios.
En el capItulo siguiente me ocupad de expocer con toda nitidez cuiles son las
diferencias qu~ distinguen al Derecho frente a la moral, frtnte a las reglas de trato
social y frente a los actos de arbitrariedad.
- Pero en este momento conviene ya antiCipar que una de las notas c.uactensticas
de la normatividad juridica consiste en que los preceptos de Derecho esÚll dotado!
de itnpolililliá4tl inrxo,.ablt, es decir de. lo~tili"iJIIIl. lo cual significa que St1
cumplimiento puede ser impuesto por la !ii~añdo así resultase necewio,
Cuando las normas jurldicas SOn prodlicidas mediante conductas originales, so
en la generalizaci6n de los actos que se convierten en costumbres, sea en el obnJ
del legislador, o en el obrar del jUC7.,constituyen, en ese momento de ser creadas
unas [armes J, lliJ4 hllmaJld ";1111,esto es, unos actos presentes. Pero una vez qu.
las normas han sido ya producidas, y estin formuladas en leyes, re81amcntoJ, sen
tencias, resoluciones, entonces constituyen objctívaciones de vida humana,' "Mil hll
IIt.IJltI objrli,,4I1l1, cultura ya creada.
Pero cuando esas normas (formas objetivadas de vida humana) son cumplida
una y otra vez por sus sujetos, o cuando son interpretadas e individualizadas re
los órganos jucisdicdonales -jueces o autoridades administrativas-. entonces VIU,
ren 11 conrenirr« e» rid« hNmalld viva, en la cual los anteriores esquerrus obj,
t¡"ados son reproducidos, cumplidos y, frecuentemente, incn:mentados r modificad<
por su adaptación singular a los casos particulares, y en virtud de nuevas remodr
I~ri"nes hechas por los órganos competentes.
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"
3
41

4. 42 DERECHO POSITIVO Y DERECHO -NATURAL
2. ALUSIÓN TANGENClAL A LA DIPIWiNClA li.NTIlB DERECHO POSmvo
y DlIllECHO NATUIlAL
Ea seatido propio, estricto, se entiende por Derecho el Derecho f.bricado por
los hombres, que habitualmente es llamado D..ff.!.(~_I'p!'jlí"o, es decir, puesto o esta-blecido
por los seres humanos. Claro que ese Der~itivo, obra. realizada por
los hWIWlOs.cootiene inu1nsccamente 1&intencionalldad no sólo de satisfacer un&S
nc:ccsidades sociales, sino de hacer esto según lu pautas que se derivan de unos
valores, del valoc justicia y de los· dc:mú valores implicado¡ por 11. justicia, como
son, verbigracia, la digaidad Y autonomIa de 1&persona humana. la igualdad ante
la 1~, 1&igualdad de oportunida.des. la seguridad, el bienestar general o bien co-mún,
etc.
Sucede, sin embargo, que, de otro lado, 6C habla también de D""hu ,,41l1rlll,
Se ha hablado de Derecho natural desde las orígenes de la Antigüedad Griega
Oisica. hasta nuestros días, ininterrumpidamente. Y precisamente en nucstlo tiempo
vivimos una enfática y vehanente .teafinnaci6n de eso que se suele JJama.rDerecho
natural. -
¿~ es eso que se suele designar con el nombre de Derecho natu.tal? A tra-vé$
de la historia toda del pensamiento filosófico.se han elaborado divCtSa$doctri-nas
de Derecho natural, diferentes teorías' illJnalllralislaJ. En la octava parte del
presente libro me refer~ a esas varias doctrinas. Pero, por de pronto, conviene aqul
darle al lector una idea genérica de lo que esta expresión Derecho natural si8nif1o
generalmente en todas las doctrinas. -
En táminO$ generales. Derecho natu.ta1 quiere 'decir los principias ideales in-trícsecameote
válidos -derivados de unos valores con inhercotc valldcz objetiva-,
según los cu.a1esprincipios debe ser fabricado el Derecho humano, el Derecho po-sitivo.
Se entiende que tales principios constituyen aquello que la razón, referida a
la esencia del hombre. & la llamada naturaleza humana, requiere respecto de las
relaciones entre los humanos y respecto a las estructuras de la colectividad. Se en-tiende
que esos primeros principios ideales normatlvos tienen una validez en si
mismos y por 51 mismos. independientemente de que los hombres. en especial los
legisladores. obedezcan O no obedezcan, sus exigencias. Son principios no puestos
por los hombres, antes bien. son criterios dotados de intrlnseca validez, la cual, por
lo tanto, no depende del arbitrio humano.
S<:entiende que esos primeros principios o criterios de razón, ellos, por si mis-mos,
aún no contienen una regulación apta para la organiu.ci6n de la vida social.
Para conseguir tal regulación idónea, viable y eficaz, es preciso rellenar esos prin-cipios
con los contenidos de cada realidad social histérica; es preciso deriva.r
consecuencias concretas de tales principios en la medida en que sean proyectados a
los hechos sociales que se trate de normar; y es preciso, además, determinar por
acto de prJldtn/~ arbitrio humano, otras reglas concretas que no están albergadas
ni desenvueltas en tales principios o criterios ideales, reglas que resulten adecuadas
a las necesidades y a 1.1$ circunstancias.
DERECHO I'Osmvo y DERECHO NATURAL 43
Se entiende, también, que bajo la luz de tales criterios o principios iusoaturalis·
tas, pueden y deben ser enjuiciadas las normas del Derecho positivo, esto es, del
Derecho elaborado por los humanos.
Y, asimismo, se entiende c¡ue los hacedores o productores de normas de Derecho
positivo deben inspirarse en esos criterios o principios iusnatu.talistas, cuando crean
Derecho. Y. que de igual manera, deben didgit$C por tales criterios en 1.&incesante
tarea de la aforma progresiva del Derecho.
Todas esas tesis están s6lidamcnte fundamentadas, están. satisfactotiamente jus-tificadas.
Ahora bien. d llamado Derecho natu.ta.l propiamente no .:s Derecho en
el sentido especifico de esta palabra. sino que es sólo la normativa fuente idca1 de
inspiración para producir Derccbo positivo. Tanto es asl, que, cuando tropezamos
con una norma de Derecho positivo que nos parece injusta, decimos que eso "0 J,.
bier" ser Der-ccho; con lo aW estamos reconociendo que ~I Derecho aunque no
debería serlo. Y añadimos que lo que ¿,ber'" ser Derecho no es eso, sino otra cosa,
a saber: lo qlle se dedvarla de la. inspiración de los criterios valorativos ideales
(llamados Derecho natura.I); con lo cual estamos reconociendo que los aiterios de
Derecho natural, ellos por si propios, antes de su positivización por los hc..mbrcs,
aún no son propiamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra.
3. DISTlNCÓN ENTRJI LA IiSJ!NCJA Y LA IUiALIDAD DliL DEP.ECHO
.~.;
Con lo que hasta este momento he mostrado sobre lo jurídico, aún no tenemos
la esencia del Derecho, sino tan sólo el descubrimiento de que el Derecho es un
conjunto de modos de vida humana (objctivadosj y revividos en la medida en que
se cumplen) normalvos, '1 de Indolc colectiv«; es decir: el descubrimiento de que el
Derecho es una obra normativa realiuda por los hombres para satisfacer necesida-des
sociales, mediante unas normas de índole colectiva, las cuales se inspiran en unos
valores. Para completar el descubrimiento de la esencia del Derecho, sed. necesario
poner en cl.&rolas distinciones entre éste, por una pacte, y la moral, las reglas del tra·
to social y los mandatos albitrarios, por otra. parte; y también descubrir las funciones
cumplidas por el Derecho en la vida humana social. Al término de todas esas inves-tigaciones,
podremos delimitar con precisión y plenitud la esencia del Deeecbo.
Ahora bien, lo juridico puede ser una realidad efectiva, o puede ser un Derecho
meramente imaginado '1 posible, que no tenga realidad efectiva: puede ser un De-recho
histórico del pretérito que ya no rige; o puede ser un proyecto de Derecho.
En el uno y en el otro ha.l1aremospresente la esencia de lo jurldico, pero aJllm/~ !si
realidad del Derecho. Porque, por ejemplo, el Derecho romano de las XII Tahlu
es algo jurídico, pero no es Derecho que tenga realidad hoy en dia. Y un proyecto
de ley es algo juddico, pero aún no es Derecho que tenga realidad. El primer
ejemplo, el de las XII Tablas denota un Derecho que tuvo realidad, que tuvo
vigencia, pero que ha dejado de ~enCrla.Tales son los casos de un código abrogado,
las leyes de un Estado desaparecido, cte. En el segundo ejemplo, el de un proyecto
de ley, se trata de la objetiva.ción de un pensamiento jurídico, pero que no coas-tituye
un Derecho que tenga ya realidad, porque aún no ha sido establecido por
,
'-t

5. 44 DISTINCiÓN ENTRE ESENCU. y REALIDAD PEl. DERECHO
quien posee autoridad o competencia para producir normas jurídicas; y, así, aunque
posea las características formales del Derecho, no tiene realidad jurídica, no tiene
ni validez formal, porque no ha sido consagrado por la autoridad imperarite, ni
tiene tampoco vigencia, esto es, cumplimiento efectivo.
y a propósito de lo que a.cabo de decir, es necesario distinguir entre la v4lian
formal de una norma de Derecho positivo, y la lIiglnda ~f~('liva O pdctica del
mismo.
Se entiende por va/hit: form41 de una norma el hecho de que esa norma per-tenezca
al orden juddico imperan te, esto es, el hecho de que haya sido dictada o
reconocida por la. autoridad que dicho orden jw:!dico determina con competencia
o facultades para ello, •
La vig,nfi" es la realidad sociológica efectiva que una norma tenga: el hecho
de que una noma no s6lo sea formalmente válida, sino que ademis, sea cumplida
por la mayor parte de sus sujetos, y que en caso necesario sea impuesta inexorable-mente
por los órganos jurisdiccionales. Pues sucede, a veces, que hay algunas
normas formalmente válidas, pertenecientes al orden jurldico imperante, que no
obtienen cumplida realiución ni en la conducta de sus sujetos, ni en los actos [uris-diccionales.
Más adelante me ocuparé del tema de cómo el desuso de una norma
jurídica, por los sujetos obligados y sobre todo por los órganos encargados de im-poner
su cumplimiento, no sólo implica [alta de v:igencia, sino que destruye la 'Va-lidez
formal de la regla, que fue antes Derecho, pero que, por masivo incumpli.
miento reiterado y por 12 no imposición de su observancia, deja de serio.
4. INDEBIDOS EMPLEOS DE LA PAl.ABRA DERECHO. LA ESENCIAL
TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERIICHO
Algunas veces, y por ciertos autores, se ha llamado Derecho, solamente al De-recho
justo, es decir, a las normas dotadas de una intrlnseca validez ideal según
los valores respectivos.
Otras veces, y por diversos pensadores, se ha llamado Derecho al conjunto de
preceptos que son elaborados e impuestos por la comunidad política, es decir, por
el Estado, independientemente de que sean o no justos.
Y, por fin, otras veces han sido consideradas como jurídicas solamente las re-glas
que real y efectivamente rigen la vida de una colectividad en un momento
dado de su historia, sea que provengan de los poderes legislativos o que tengan
su origen en la jurisprudencia o la costumbre, en suma, las normas que han con·
seguido efica.cia de hecho.
Yo no creo que se trate de tr~ a.cepciones diferentes de la palabra Derecho,
antes bien del indebido empleo unilateral de este vocablo. Indebido, porque pro·
piamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra, lo es tan sólo el conjunto
de normas dictadas o reconocidas por el Estado, que obtienen real eficacia, y que se
encaminan a la realización de los principios valorativos de justicia.
Con esto no identifico en modo alguno el concepto del Derecho con la idea
de la justicia y la teoría de los valores juridicos. Por de pronto, nótese que no ha
~...,.~
...~
." i, v 5
TRIOIMENSIONALlDAD DEl. DERECHO 4~
habido, no hay y probablemente sea imposible que haya, un Derecho posi;ivo que
sea absolutamente justo. Lo que encontramos es Derecho más o menos justo, pero
nunca plenaria ni absolutamente justo. Aplazo para páginas posteriores el estudio
del problema de cuando'una enorme y radical dimensión de injusticia, priva de ea-rácter
jurídico a unas normas que pretenden presentarse con la apariencia de
Derecho.
lo que importa, por de pronto, en este momento de la exposici6n, es consta-tar
el punto de que en verdad eso que se llama Derecho, eso que es propiamente
Derecho, no consiste exclusivamente en ÚIla sola (aceta de los tres aspectos indi-cados:
intrlnseca validez desde el punto de vista de los valores; validez formal en
tanto que dimanante de la autoridad polltiéa que impera; y realidad de cumpli-miento
e imposición efectiva. Por el contrario, eso que se llama Derecho es un
objeto que esencialmente contiene Ir'! dimmrionu rulpr(J('ttm"'/~1I11idiIJ, de un
modo Intimo e inseparable, a saber: ,,) validez formal otorgada por la autoridad
polltica: bJ referencia intencional a unos valores; e) sealidad en cuanto a su origen
en unos específicos hechos sociales, y en cuanto a su efectivo cumplimiento.
El Derecho es una obra hllma/ld, uno de los productos de la cultura. Por consi-guiente,
el Derecho se produce en unos especiales hechos de la realidad humana
social. Con esa obra humana, que el Derecho es, se intenta guantiur la satisfac·
cién de unas especificas necesidades sociales; y paca garantizar ese cumplimiento,
tal obra hwnana se produce bajo la [arm« a~1111" norm"riviJaJ ('0~rdliIl4. Pero,
a la vez, esa obra humana de forma normativa inexorable intenta (}rí~"/4TJ' hiUia
Id r~alirt1ci6nIÜ unos flaloru, por ejemplo, l:t justicia. Y tal obra hum:ma se logra,
t.rn sólo en la medida en que adquiere 1if4d" r~dl en la sociedad.
!si pues, el Derecho es una ob,." hllmdllt/ con forma de normalilliáttd impoJi-tiua
inexorable, para satisfacer unas necesidades sociales, de acuerdo con las exigen-cias
de unos 1I"lo"J, y que obtiene ~/i(,driJ en la realidad colectiva.
Resulta, pues, según esbocé ya antes, que el Derecho tiene tres dimensiooes:
A) Dimensión de h~(ho, la cual comprende los hechos humanos sociales en
los que col Derecho se gesta y se produce; ~í COCTl<l 1.15 conductas humanas resles
en las cuales el Derecho se cumple y lleva 1 cabo.
D) Dimensión normetlr«, de una nonnatividad especifica, caracteriuda por
unas notas propias, entre las cuales figura la de iml'0sitiviJad inexorable o caer-citividad,
e) Un¡ dimensión de ""'or, ~JI¡'n41Í1'do, dxioló.~ir4, consistente en que sus nor-mas,
mediante las cuales se trata de satisfaCer una serie de necesidades humanas,
esto intentan hacerla de acuerdo CIIn las exigencias de unos valores, de la juslíci:l
y de: los dmlis v.lvres que ésta implica, entre los que Ciguran la aulonoRÜ' de la
persona, la seguridad, el bien común y otros.
Cabe distinguir entre esas tres dimensiones; pero debemos percalarnos de que
las tres se hall;¡n rtrlpr(J(tI"'tII/~NlliJaI de un modo inescindible, vinculadas por tri-pies
nexos de esencial jmplica~i6n mutua,
Por poseer esas tres dimensiones, aunque unidas inseparablemente por una triple'
reciprocidad, el Derecho puede: y debe ser estudiado desde tres puntos de vist;l .

6. 46 TRIDIMENS10NALIDAD DEL DERECHO
Puede ser estudiado como un conjunto de hechos sociales generadores de las
normas y de otros hechos sociales en los que las normas son realizadas, lo cual sus-cita
una comideraci6n so(io/6gi(a, ,
Puede '1 debe ser estudiado ademis en su dimensión de una normali"itlaJ I¡P"
dfira, en cuanto a los caracteres especiales de ésta.
y puede y debe adcnW ser estudiado como valor, es decir, desde el punto de
vista de la nlillUliud o de la axioJogJa,
Pero, aunque se reconozca la poSibilidad de estos tres diferentes estudios, re-salta
que no puede existir una total independencia entre esos tres ingu1os. antes
bien. cada uno de dios necesariamente aparece enlazado con los otros dos. Esto es
asl, porque el Derecho, en el sentido propio y genuino de esta palabra., y, por tanto
de este concepto, es una obra hllmana, es un producto de la cultura, y por ende es
histórico; de forma normasio», con validez dada por el poder públko; obra humana
que aspira a realizar en la vida social unos detenninados tia/ores, y que consigue
eficacia en la conducta de sus sujetos. l;sas tres dimensiones no serán como tres
objetos yuxtapuestos, sino que, por el contrario, son tres aspectos esencialmente
entrelazados, de modo indisoluble y recíproco,
Cuando se estudia el Derecho como hecho, como obra humana, y se toau. en
cuenta la eficacia del mismo, aunque se enfoquen predominantemente las dírnen-sienes
fáctica.s, no se puede prescindir de tomar en consideración la dimensi6n nor-mativa
y la referencia a valores, Por ejemplo, el estudio sociológico del Derecho,
para escoger y delimitar los hechos que ~n objeto de su consideración, tendrá que
valerse de la definición del Derecho como conjunto de normas de un tipo especial.
Es decir, estudiará la gesblción y los efectos solamente de un tipo especi~l de hechos
sociales, de los hechos que producen n?rmas con validez formal apoyada y mano
tenida. por el poder público, y que Incluyen esencialmente una refen:ncia a valores,
Cuando se contempla un conjunto de normas humanas dotadas de validez for-mal
por el poder público, en escorzo aparecerá la referencia esencial a los hechos
de los cuales brotaron tales normas 'y hacia los cuales éstas se encaminan; asl como
apareced. también la necesaria referencia a las valoraciones en que tales normas
se inspiran.
Cuando se investiga filosóficamente los valores en los cuales el Derecho debe
inspirarse, no nos moveremos dentro de toda la región de las ideas valoradoras pu-ras,
sino que, por el contrario, consideraremos tan sólo aquellos valores que pueden
servir como guías para elaborar precisamente los contenidos de unas normas huma-nas
con especiales características, que los hombres elaboran para su vida social. Y
como quiera que los contenidos de esas normas en los que deben encarnar las exi-gencias
estimativas o valorativas se refieren no a generalidades abstractas, antes bien,
por el contrario, a situaciones sociales históricas y particulares, la estimativa jud-dica,
o sea la teorla de la valoración íurídica debe tener en cuenta esta relación de
-las normas, cuya elaboración quiere orientar, con las realidades paca las que dichas
normas son proyectadas.
Antes de terminar este capítulo es conveniente insistir en que inherenternente
al Derecho le pertenece la funci6n de crear y mantener un orden ético en la vida
1
~, .•.f1~ A~;
·,·~0
i,
11,
6
TRLD1MENSIONIILIDAD DEL DERECHO
humana, Cuando a Alejandro Magno le preguntaron a quién debla más, si a su pa-dre
Filipo o a su maestro Arist6teIes, contest6: "il. mi padre le: debo el hc:cho de
que yo viva; a mi maestro le debo el hecho de que viva de un modo humano,"
Quien quiera vivir como ser humano debe cumplir unos deberes ~icos, eotre los
cuajes figuran 10$ cstablecidO$ por el orden jurídico, Los análisis posteriores que
presentaré confirmadn esta a{jmuci6n,
La vid, orgánica es UD fenómeno biológicoj pero la vida o existencia humana
es mucho mis que esto. La vida humana implica una participaci6n en el reino de
los valores, " entre ~ en 10$ valores éticos, El hombre se halla ligado por debe-res
éticos, entre los cuales figuran 10$ de carácter estrictamente moral, por un" parte.
)', por otra, los deberes juddicos en el sentido propio de esta paIabrL

7. ,
TOMADO DE: Alvarez L. Mario I. (1998). Introducción al Derecho. México: Editorial
Mc. Graw Hill, serie jurídica. Pp. 3-118.
.. , •.•./ '! ••.,¡ 7

8. l. Ubicación, función,
valor y caracteres
del Derecho
SUMMUO 1.1 Derecho, sociedad y conducta. 1.1.1 La presencia cotidiana de! Dere-cho.
1.1.2 LafunciDn tÚ/ Derecho. U.2.1 La funcián original del Derecho. 1./.3 El
k"guajuJeIDerecho. 1.1.4 El Derecho como knguaje del Estado. 1.1.5 El Derecho y el
poder polúico. 1.1.5.1 Soberania Y legitimidad. 1.2 El valor del Derecho. 1.2.1 Orden
juridico. 1.2.2 Seguridad juridica: 1.2.3 Igualdad jutidica: 1.2.4 El doble esuindor
valonuivo del Derecho. /.1Los caracteres de! Derecho. 1.3.1 El Derecho como fenó.
meno social, culsurol, histórico y polñlco. Resumen.
SINOPSIS INTRODUCTORIA
En este capCtulo se pretende. a un mismo tiempo. identificar nuestro objeto de
estudio. a saber. el Derecho y justificar la razón de ser de dicho estlldi.o.
Paca cumplir con tal objetivo procederemos de la siguiente mane~-
..mconocecemos la foma en que el Derecho se manifiesta en n~v.id¡¡s. es
decir. 1lti!1t:.Il!ffi...Clfi:moS..J..!'!1i~~'!as...~r de lo~9ato!!.gu~ .s!!s_Q~'p!'~en·
cia nos aporta, con éstos. podremos deducir 11IS.~~~}.ªclIS 9~ ~i!!g~!Iri·
un y. a la.'f.!<Zd..is!Ín&!!ende otros fenómenos de naturaleza similar. como por
..ejemplo. la mOrnl o los conveocionalismoS ~iales. '-- ------
9En segundo lugar. una vez ubicado e identificado el Derecho, será factible
determinar cuál es la función que cumple y el1'9.!'9uéde su presencia e imP.Q!"-
. ffi.~ill, esto es, el valor'o valores que comporta. Asfjuslificaremos la motiva-ción
de este trabajo y el esfuerzo que implica introducimos y ayudar a otros a
introducírse enel oonocimiento.del Derecho. Tal es, entonces, el fin perseguido
en e ftulo inicial, el cual recisamente en . objetivo se denorni-n
. Ubiazción,/unción, valor y CIJIYlCteres del Derecho;.
~

9. 4 APROXIMACiÓN AL DERECHO
1.1 DERECHO, SOCIEDAD Y CONDUCTA
1.1.1 La presencia cotidiana del Derecho
1. Quizá la forma más característica de comunicación humana es el lenguaje,
con éste manifestamos nuestro modo de pensar, nuestras emociones y, en gene-ral,
nuestra visión del mundo. Precisamente en nuestro lenguaje coloquial utili-zamos
con frecuencia la palabra 'derecho'. Asf, se han vuelto comunes
expresiones del siguiente cuño: "Tengo derecho a "; "No hay derecho ... ";
"Es conforme a derecho ... ": "Por derecho propio "
2. Esta circunstancia revela que el Den:cho es una.real~q~!<~_encuen-trapresente
en [I_u~traviQ.~r ello nuestro lenguaje la al~d_e,.ten~_~~s_ o no
cO,n'?i~!!~ d~ ~I~ ~ 2.1!.'!io. que el .~~_ho y'.cQ!!~.!.e ~ fen~'!!.~p's ju_~icos
(dellatfn iuridlcus, lo que atañe o se ajuste al Derecho) afecten directamente
nuestra existencia. La pregunta ahora es: ¿cómo la arectan?'" ...- .
3. En una primera aproximación, notariiosqüe-el~().se P!~~1!~~Q!!10
una realidad a la que el ienguaje alude, y en la que de forma constan/e consi-deramos
un hecho la presenc[Q e interaééMi1 co,iiOi detRás. OOfq~do
.'l.O~!~r~¡'¡iñ'QÚr~;;sC'k~mopre: o casi siemp~,.qllc:.~~mos ~!!l1!!ª"J¡J.1!l_$j-t!!~<;
iºn o estad!l_~s~!~c~. de nuestra persona denlrO.<!.el.g~~ social al que
.pertenecemos .. De ahí que cuando decimos 'tener derecho a algo', estamos
considerando que podemos actuar de una forma determinada o disponer como
mejor nos parezca de determinados objetos o bienes; de igual manera, cuando
señalamos que 'algo es conforme a derecho', estamos haciendo referencia a
acciones que se justifican o legitiman enfuncián de parámetros que nos indi-can
que esa acción es posible o correcta.
4. Sin embargo, <;QI1Vi~ne.pe~~.taJ:s~e!:'.!lU~..t.Q43S_wauitllacjQnes tienen
~'!.~arácter relacional. ~fi,!!)!!!i~~ !~.i!a<:emosa diario en nuesga vida y_en
n.~~stJ:.acomunicación con los demás, que se tiene derecho a algo o que alguien
pued~.~t;tUfl~ uil-ocüOiiñOdé: nOeS-iliá$·quejii:s'if1!E.arY-iegfjjjjiár r¿i~f.rES
acciones o comportamientos en relación con los otros. Es decir. quelel Dere- .;¡;;!.-;,!!...."!!fi..ms¡;;,.pre. en forma directa o indirecta, a acciones u oiñfiiOñi¡
humanas que implicl3,n...,!n4n~cesai'ii.iref(JciOnconToi7jiie-ñes-JVifiiiii:-_· ..·
5. En tal entendido..lM2J_a expresi6n 'derecho' nos indica variis ¿o~: que
hay una realidad a la cual se alude y que esa realidad se manifiesta en nuestra
vida sodai:es deCir, ~n ~~iñi-rcl~4~i~~ñiPortami~iO co;;-i~~~riír4e-,
afiT71!án.dos.~!...I~J,resencia cotidiana e Ineludible del Derecho. <,
6. Cados Sanliago Nino denomina a esta constante manifestación de lo
.J!-ff!iif..!.!~.n.n.l!~!!!ISvidas, cQg¡g,Ja omaipm.ell.da..dd.lhucbo,1 omnl-pre-
'Cfr. cmos S:lDtiago Nino: l"''''~tl6n dAn4IIslsid De,ulco;AñeJ, Ban:dona, 1987, p. 2.
Hay. y DOdebemos olvidado, ciettos 4mbllos de la vida del hombre, por ejemplo, el de su
conciencia individual, que IOn j~bIes para el Denocho. CIsaDdo hablamos de la omoi¡xuen-cia
de lo jurídico aludimos a ciett.,. aspcdoI de lá vida soeialY. por tanto, COIl<tÍtwda de -.
UBICACIÓN, FUNCIÓN, VALOR Y CARACTERES DEL DERECHO 5
senda que se manifiesla en los aCIOsm4s simplg~YESre.cjernkJ. en impor-rancia
a medida que éstos pueden afectar o involucramos de una forma deter-mindLÍa
co.n íOsdeñiás. ¡;~~1llii.!Qel,solo1iécño ifesiiIii'lOOOSlOSOías-de
nues¡m'i:8ü$'y d'irigiñlOs hacia el trabSjo; el hacer uso del transporte público o
de U~i?Prop~'iy#l~iiü~~an~-¡Xiiet¡iiiliájCi:"'l.ue ~s, SO:ntOdas':"~¡(}-
nes af.ectadas por el Derecho.
7. EstuitllJl~Q!!!los,sob~ ~<?! cuaM:o.~J!gi!imJdm! de nues-tras
(lCclone, le pone ~n dUf!a o IU realWzdón eapeligro, entonces nos referí-
!'!os a ellas utilizando. la ex'p~~~"idere~!W":Eñ esOs-casos las aludimos del
modo siguiente: tengo derecho a trabajar y a transitar libremente por las calles;
como ciudadano me asiste el derecho de hacer uso del transporte público; como
propietario de mi automóvil puedo; por derecho propio, utilizarlo en mi trasla-do,
y los demás no p<>ddn disponer de éste, no tienen derecño a usarlo sin mi
consentimiento; es conforme a derechorecibir un pago o percibir un salario por
el tmbajo realizado.
8. Conviene subrayar que AA.C~lÍlo_s.r~f!.re.I!~!!.a,IIt1~!4reOr..ec!!.l!..a<l?Dere:.,
cluLe~~l..~~~ !l<?~_~'E~~!I.l!l..~~.Qedele!l!1e.El!!:!1.t.!g~-
zir algún bien (cosa o hecho) de las acciones o cuestionamientos de otros
.!!!!.C:I!I~!!d'sel ~po soci~ o tlClpoder socialmente organizado (cosas o aeonte-cimientos
en apariencia nimios o comunes, como poseer y vivir en nuestra casa
o circular por las calles). Es evidente que en la medida en que ese bien pueda
afectar o vene afectado por los demás no.s acercaremos cada vez más al Dere-cho.
incluyendo el solo empleo del lenguaje. Considérese, verbigracia, sccio-ll~.
4e tanta.~!I~~~~.~!B:I.E.~.!...~as, com~_cg~.!.~~~?nio,
~~~.!I'.I!l~~~,~lIgJ.¡ijg!....~los o.J.!!Qrlr,.llit_~~d,ItJ!I!A.P.~.
se~.ci~_~~~ntuada de lo jurfdico, aunque ignoremos el ~~.
1.1.2 La función del Derecho
9. Sabemos ya que l!l sola presencia de la palabra 'derecho' en el lenguaje
_1;9.~'ª-aJ.~ Í!!'!~qa'lue existe un hecho o fenómeno al cual aludimos, estemos
conscientes o no de su existencia. que éste es de naturaleZ:!!soc<il!l.Y.que su
~'!~!a.se ~enta.~ la mear~~~r la ~~~I!~-
~ ~ ~rdarJ!'!! de unct!Lº~_.modo ean lo, dem4.t.m.~..JIe1
&nIpO rockd. Sin embargo, estas afmnaciones de hechos O realidades no res-ponden
por sí solas a nuevos cuestionamientos que surgen junto con aquéllas.
Entre tales cuestionamientos.es menester plantear, al menos, dos fundamenta-les:
¡POI' gui,paraqú vivimosen sockdad?¡Qrd tlinculac16" erisú entr«
nllestnJ vI44'It IOCÚdad,,¡ Dtncho'!
;'. -,
~~ CD los que, IUD iportDdolo, csIin ¡qIdo& por las 'normas jwfdlcas. Pocque
hay bIInbI6I ~ plVIdoc de la.vIda Iwmau ea lOdcdad que ""'* CII lIDIo DOafcdca •
teroeroa o DO c.ipl ••• 1a !licitud .,......."..,. wdadoo panI d DmdJo. auaoque ~ 101proIeja.
PlbIsese, -"ip-acIa. •••la vida rnlima de las penoIIQ.
9

10. 6 APROXIMACiÓN AL DERECHO
10. "Que el hombre no puede vivir más que asociado a sus semejantes no
es, desde luego, señala Giuseppe Lumia, lUI4 constatacián reciente, como tam-poco
lo es la conciencia de la variedad y complejidad de los problemas susci-lados
por su naturaleza social'? Efectivamente, nuestra vida se da y se
desenvuelve en sociedad, en asociación, querida o no, con nuestros semejantes.
l L El hombre, cabría afirmar, está "contÚmulo" 11 Plvir en socled4d, esa
es su dimensión existencial, dado que, como explica Recaséns Siches, el ser
humano requien de una interpreúu;¡¿n inicial del mundo en que se halla y es
inCllpaz de satisfacer por sí mlsmo todas sus necesidades? Ambas circunstan-cias
nos constriñen, más allá de nuestra conciencia y voluntad, a desenvolver-nos
en el mundo colectivo dentro del cual nacemos o nos desarrollamos.
12. En el mismo sentido se expresa Trinidad García, cuando afinna: "Nor-malmente,
la vida del hombre se desarrolla en sociedad, porque as! lo imponen
las leyes de la naturaleza a que está sujeta nuestra especie. La vida humana es
vida de relación; las actividades de los hombres se desenvuelven las unas al
lado de las otras, bien tendiendo a alcanzar propósitos independientes entre st,
o un común objeto, bien persiguiendo por medios encontrados fines opuestos y
dando nacimiento a inevitables conflictos".'
13. La explicación del porqué y pata qué de la vida en sociedad tiene, evi-dentemente,
un carácter antropolégico: el hombre para ser y desarrollarse como
tal requiere de la sociedad. De hecho, su concepción del mundo y su mera
supervivencia están dados siempre e inicialmente por aquélla. El hombre, en
este sentido, es un ser social por necesidad.
14. En consecuencia, la vida del hombre en sociedad se rige por circunstan-cias
que tienen que ver con necesidades derivadas dela misma condicion huma-na.
De ahí, que en párrafos anteriores, al referimos a la vida en comunidad como
una especie de "condena", no lo hicimos utilizando el carácter peyorativo de la
expresión, sino en su sentido de irrenunciabilidad, de necesaria realización. Esto
ha dado pie para elaborar una explicación más específica de esta necesaria reali-zación
y de lafunci6n original, gen ética o primigenla que el Derecho viene a
desempeñar en la sociedad. Con ello se intenta dar respuesta a la segunda de las
preguntasconlasqueiniciaesteinciso,esdecirJsaberaqut!~eI!!acil!!i~Q.-
(o del Derecho y cuál es la función original que cumpl~.enJ.Oda..sociedad.l
, Giuseppe Lumla: Principio. de T.orlil.ltúowg(n túl DuuluJ (Trad. Alfooso Ruiz Migucl);
Debate, Madrid. 1985, p. 9.
'Cfr. Leis Recaséns Sicbes:lrúrodu<:ci6" aJEJúuljqdulHruluJ; Ponúa,MtWco, 199I,p. 21
y ss,
'Trinidad Gan:ía:Apunú.tú fnlroducci6l1 oJ EJUUlú>túfDer.cM; Pon1la. M6xico.I99I, p. 9.
, GioIgÍo del Vecc:hio ha expresado en este 5CIlIido <p>c: "La '''Ullón mrt los ong •••• de!
de •• cno posuivo ofeaa a la T<a/ivu;i6. ,mpfrica o[tnenlÍlÚCIJ; aq"~ pues, túlHmes prescindir d.
lodo modelo especu/aJivo (salvo. bien Colendido. el respeto túbüJo Q Ialorma /6gica del Derecho)
y observar tan ,610 c6nw .1Derecho "''8' y se tksarrolla his/6ricanwtle. di Ittc/w. En coara d.
es 1<1a. menudo fue confundido dorigen túl o.rtc/w con .ljiuu/tuncolD racional túl mismo (elll,.
otras causas. por la ambiglitdad tú la paJobra 'principio'). 'd. la cual cor!fu,i6n rtsui/6 prtju¿ga·
do ti estudio tú wnbos probkmas." Vt&se: Giorgic del Vcoc:hio: FIIa'''fla túl Derecho; (T1lId.
Luis Recaséns Sicbes) Bosch, Barcelona, 1980. p. 465.
USICACIÓN, FUNCiÓN, VAlOR Y CARACTERES DEL DEREQiO 7
1.1.2.1 La.f"!!fión original del Derecho
15. En primera iDstancia.JJJ.¡Q!!Iyre requiere de la soc!!..~J!f?!:.la me!!!.!!!E!:...
sidad de superv¡~tncla. A esta inicial e insoslayable dependencia se han referí-
..do"ñdltiples autoCCs:' Tal circunstancia constriñe al hombre a una vida
comunitaria que no solo se limita a la existencia blolágica, pues desde los
primeros contactos de éste con su entorno recibe una serie de influencias cultu-rales
dadas por el lenguaje y la convivencia que establece con los demás desde
el mismo seno matenw; esto, evidentemente, dota al ser humano de elemeruos
para inkrprtW el mundo en que se encuentra.' La necesidad de superviven-cia
es un aspecto que la sola existencia del hombre impone y su condición no
permite satisfaga por sí mismo, produciendo una obvia dependencia respecto
de los otros. La constatación de este hecho explica, en primera instancia, la
presencia de la dimensión social del hombre como una necesidad impuesta en
función de 5U existencia biológica, condición sine qua non para realizar (hacer)
su vida.
16. Las causas biológicas vinculadas con la necesidad de supervivencia.
por las que el hombre se desarrolla en sociedad no bastan pata explicar su di-mensión
social. Otra razón propia de la condición humana determina con enor-me
fuerza tal dimensión, y es que la vida del hombre no se presenta como algo
predeterminado, sino que ésta se va dando gracias al hacer humano, La vida
---<>plnaRecaséns Siches- "... es un hacerse a st misma, porque la vida no
'AristóI<:es lbonIaba la dimensiÓ<1 nece.sariamenle social del hombre"" estos tlnninos: -... eI
hombrt n por lI4IIUr1IaJzIUI Q/lima/ pol/tico oSOCÚJ/;y";' IIombrt qut por lIIJJuroklJl y no mera-
_111. poul_ropolfticooúuocl4blt. obien tslr!f.riortnla esClJlad.1a hulOOllidado bitn u/d
por tnc/trJIJ de ella. .. Y la mzdn por la que ti hanrbrt '1 UIl Q/limal polflico en mayor grado qut
cualquier abe}4 t> cuaJqllier tJJÜmIllgrrgario es aJg/) nidtnJ •• La NQ/I¡ralaa. en t/tcu>. stglln
túcimós, no .'lIIuI;Ui1Iw.[rndeunniMdo; y el Iwnrbrc udlÚÚCOtlllrr wanilMlu qu<posu
.1 don tkl kR&"4I" La simple V"" es verdad; pude Wlicar pena Y plDar y. por kWo. la po see n
lamblln '" dcm4s OIIinIQÚs-)'<1 que su lIO/urrJltlA St ho dt.sarrol/adt> baua ti P"1Il0 de /tna
sensad01>U ik lo qUl es ptllt>S()" grtláDbk y de podtr signi/ic"r esto los IalDS a los otros-«: 1"'"
el /engua}t liOle ,Ifin tú indiCtJr ID p",,,,,,hoso y /o /IOCiv" ~ por cOlUiguiMIt. lambU4 /o juslo y
lo injuslo, 10 que U porlicular propjuJad del homb,.. qUilo dÍJlingu. d. /os dem4s animalcs •• 1
ser .11ÚIicO que IkM la ptrtepci6n túl bien y del mal. tú lo justo y /o injusto y d. ku túm4s
cuaJi<loJu "",rala. y ti la COII1JUIitIoJ Y parlicipaci6n en estas cosas lo que hace una[amiliD y una
ci~". V~: Arislótel es : Polúka. Ubro primero. capitulo 1 (Trad. Francisco <le P.
Samarucb);A¡uilar.Madrid, 1973, pp. 1412-1413.
Gu¡1iclmo Fem<o le a>enIa, 1lIllbiá>, entre los CSIIIdio_ que ¡c han referido. esta nc<:<WÍa
<lepeodeaciadel bombre paI& vivirCllIOCÍcdad. de cuyo ~to Ocstw.:a d miedo ala muec-te
y Jac:ooocaJCGle acccsidad <le&II¡>CfVÍYaI<:ia como mDIOCinicial <lela &OCicdad. Puede consult&tS<:
de CSIe aucor su obcadwca: Poún-I G.1I1IIIr1slbilJ túlúJ CiU-; Collana Al¡omcnti, Suga¡Co
Edilioni. MUaoo. 1986.
HoenItt, por Al panc. ha dicllo que: "En prindpio. como .njoqut tú ftuul<Jmtlllación. bastan
los ÚIIeruu de ...".,..iYUlc/a d. ku ptrsonas rtaJu y la inul.ceidll es to« ""dios tmp(riclJlfttnlt
ad.CIM14ol porG la ~ tú UOS ÍlUtrt'u", V6ase: Norbett HoeaICr. Ea 114"114 dtI poslJi·
rlslMjllff4i&o (ThwI. Jorge M. SdIa); Gedi" Editores. Baroc:lona, 1992, p. 27.
, Vú,s,c: 1.. Rtcas6l¡ Sichos: op..cit, pp. 35 Y 36.
j ;i

11. 8 APROXIMACiÓN Al DERECHO
nos es dada hecha; es tarea; tenemos que hacérnosla en cada instante cada
uno de los seres humanos".1
17. Efectivamente, Lavida es un hacer permanente, hacer que implica, a
su vez. una permanente toma de decisiones, inclusive la decisi6n de no hacer.
Es este constante decidir hacer o no hacer lo que permite identificar el libre
albedrio humano, capacidad de optar, que está dada singularmente a la raza
humana?
18. Este hacer, o mejor aún, este decidir u optar que es característico de la
vida humana, se convierte en una necesidad que no se agota en el hacer para
sobrevivir. Porque el tercer elemento que nos impulsa a lo social es otra carac-terística
singularmente humana: Lacapacidad de proponemos fines propios e
individua/es, esto es, Un hacer distinto del que está motivado por la supervi-vencia,
un hacer que nos diferencia, como casi ninguna otra cualidad, del resto
de los animales que habitan el mundo, es un hacer no impulsado por el instinto
de vivir, sino por el vivirpara algo. 10 En consecuencia, si bien el hacer inmedia-to
tiene que ver con nuestra sola supervivencia como condición de la que de-penden
el resto de las actividades humanas, todo otro hacer es de forma obligada
la realización de fines, mayores o menores, que son creaci6n humana: cuüura.
El hombre y sólo él es hacedor de cultura.
19. Las necesidades de sobrevivir, decidir (libre albedrlo) y proponerse
fines pr'O,n;;slQüiOno~~.i~~.!=~Y~~=~~mri~L«:q~~ la ~edad aY.i.~.a
realizar y que nosotros hemos caracteri~.~0'1l? intuesel.primigelÚOr. Es
decir, situaciones que con independencia de cualquier otra condición hacen
del hombre un ser social y que se producen. reproducen y presentan en toda
sociedad, sea ésta primitiva o compleja."
20. Estas necesidades se han caracterizado como intereses en la medida en
que son situaciones objetivizadas por el hombre, es decir, han sido concebidas
como provechosas y, mejor aún, como convenientes. Giorgio del Vecchio en
'1.. Recastns Sic""': op. cil. p. 17.
• Puede oonsultarse ,oIxc este tema el capitulo titulado "I1brr: Albtdrlo '/ De/trminirmo" de l.
obra de D. D. IUp/IIel: F/lD.ojflz M.rol (Trad. Juaa }os¿ Utrilla); Fondo de Cuhura EcoOOmiea.
Mtxlco. 1986, pp. 199-225.
,. Jaime Balmos, rdirh!ndooe ea este se "'ido alas aspiraciones del alma humana. más .114dela
mero supet'<i""ncia. escribe: "Poro IDti'¡""" SIlS necesidad •• '1 o~tvllIT o la cOllUrYdCl6tt dtt
indiviCÚlo y <k la e~cit li.,.. t1 honrb", stlUfJC/OfILS'/'tnl/miefllm qw U dlrlg'" " obje/M delu-mlMdos;
JHro 011Dt/. <k.1aS a¡eCCÍ<JMS,/imi/4dtu" la n/era en que U lralla dIClUISCrlJo, ~-
rimenta smlimJentOs m4s elewulos que k arm}allfutra <k su 6rb1/4 '/ qa e, porIkeirlo as(. obtorlHn
su indivldua/ldad DI tipillago dellnfinilo ." Fllooofla Fundamental; BiblioleU deAutores Cató-licos.
Madrid, 1980. p.• ,8.
lO Al respecto opino R~ Siches: "La sociedad nos da reseeltos una "rle <k probkmas.
CM lo CIIol no. JHnrúle <kspm1CUpornCl de ell<Js,y de /DI manera nos!GCiü/D J¡zpaslblUdad de
otras tareas a cyrDllitr por propia cw"'a y la posibilidad <k In_ar _ CO$O.l(lwmildu o
tgrr:g/a.r); ola u. M' proporr:lona 0CflSÚmes y liempo poro v;';rpor nueam propia au"'a y
rltsgo. Eso 110seria IrDctd."" Ii "",I~ qve rtlo/m; C4daqllltll por " mIsmo..U>d.n los
probltmas dt J¡zexistencia." V&se: op. cit, p. 36. .
.v J.
U8ICACIÓN, FUNCIÓN, VALOR V CARACTERES DEL OERECHO 9
este sentido ha afirmado: "Ante todo, Laevolución jurídica representa el paso
de la elaboracl6n espontánea, bÍstintiva e inconsciente (o semiinconsciente),
a la elaboración deliberada, reflexiva y consciente. El derecha nace de mane-ro
espontánea casi como un producto orgánico, sin ser precedido por una deli-beraci6n
consciente. ""
21. Resumiendo lo dicho hasta aquf podemos establecer que: el hombre
~ee n~.!.<!..a~.E.rim!~ni~~~_!!a5!~er ~ial, éstas tieneñQUevef
CC?!!_~u~tlP:«".i~~~II:.:.!.~~~~~e d~idir ¡Í~ hacer su vida y la realización
de fines propiO.'l,que tales necesidades al objetivi~ se convierten en lntere-
~~pr!J.njgenios. eSiOes.eñs¡tiiiíé¡Oñ~ -;"~nv~~i~ntes para el homb~e la
convivencia social ayuda 8haCérposTb1eS:Eiñ¡iero:eu(Propio hbmbre en lo
iíüJjviíl@J. socilififque,paroJJjicamenfe, puede ¡'~-';~r;;' p;Ügro'uos inú..... .~iin7iPlIJ:a ~v.iw.lo.las_~k.d_~~_ in~.t!yr:..n ;:¡L~.t!i_é(jmpórlliñ:i.ento 9~-
faciliten una convivencia social que asegure sus intereses primigenios.
--22. La sociedad regulará entonceS,-de ñlOOo especiiiJ;"aquelis- conductas
soaiales que pudieran afectar o interferir la realizaci6n de tales intereses. AsC,
en una primera aproximaci6n,_IaJ~ión original del DeTfcho nOl permite
conc,birlo COIftO un instrumetüo que regula la conlÚlcf4 o el comportamien-
··iO·~OCfii-¡;lOIliómbns para/acililar una convive"cia que asegure ,uslnú- n," prlmigeRJOS. . .__ ._-~
23•.E!..Derecho no e' Laúnica forma de regular CO~uC!~S. mas_es
!~q,!!:.!Clu~nosinteresa, y IX>!" sf misma nos ir(mostrando las peculiaridades
<i..uclo distinguen de otras regulaciones de conducta q~en..a la
veZ,;,¡i-aCiiiü de Intereses. rfosreferimos a.s.l:!.te~_4.~f!!.":4!lc~_q~f.e reali-ltln
de un modo distinto al Derecho,.f'!J.!.ru.J. St!!.!.uobl~til!..op'rinciP'!!g~antizaL
lQ$.1ñ{é~~ªP.rj¡ñlgeñ-iOSdé; iüimbre en sociedad.
24, Estamos haciendo alusi6n a oroenamientos que, v.!!!.P.rec.eptos religio-sos
o de moral individual o social, que si bien es cierto, son tambitn reglas ~
_t;9_~.~~.Y_~.!C ~imilan al Derecho, en vir!J!dde la f~:.
lIan, ~&een un modo de rcalizaci6;, distinto al ~ las reglas jurídicas. No obs-tante
ello. es posible, como de líeCliOSuCe4~tas.reglas.de_l:onduc-la
9OÍ1Jfidal¡ .Y._t¿onviVOel!n.. la realidad social. No debe dejar de mencionarse
que en sus primeras manifestaciones era difIcil distinguir al Derecho de las
,. O. del Vecchio: op.dI., p. 411. E.!e mllIIIO IUtor abuDdo: "TDdoest« Induce a udlll, la
posibIl/JaI de qu<! /raya lliJbidJJ 11M /p«Jl ~. J¡z cual 1M r-rbrn uhWi~_ priYadM de toda
utnlCfllra}arl4iaJ. EllHr«kJ u .~fllt """ tsf/nMd6lo M tapcnOftQ••• ,.1ad6ft con
olrllSpc_ ('MIIIÚflS "" 1oDMbt_ ,...,¡HHtiq' se,411 /JJ definki6lo det Dant.~ En aula/ase de
la vida_-. t:oIUf,N~, por 1" _IN rwdbwllltnIÚllHIoclto, ello ~•• Ioa/la·
IMltÚg_ eootrIi•• d6lo t1I1re IrDmbre .,hombrr:. por lo _,.",dmtroM ••• dena ,rupo. en ravSn
de paslbllldadu, iIyoslbllidadu rtcfp"roau. La obsuvac/6ft IlisI<1rlCilIlDl_atra s6/o hombrr:s
que 1:0"""""" /JJ ~ I{W ••••U lIi pwM ur IIIIIlIIIpk CIItn, inlpliCII )llllUIlIIIIlw ., """
n'''' •••·1Gpr4ctka rtdprrx:a. """ ••• rlgúrtm j¡u{dim por ", __ urbrlONlrlD ." v..lbId.
•. DCIi:.t..dao Fd/icaaI:.~ 1 ~ (TrId.S •••••CIrios Bayóll); ea SIstaa ••
No. 74, MadrId, sepdc:mIxc de19M, pp.3. 11•
11

12. 10 APROXIMACiÓN Al DERECHO
reglas de conducta religiosa, y tocaba a los ministros de culto la aplicación de
ambas." .
25. lal",-~~4n.o..rigfn~.lA!IJ}~~!:.1!.a_~~ca l~ ~ción de éste en cu~l-
5l18~r socied~~rim.!.ti~~"'pleja, asegu~!!!!:ok}s in~e.'!~~!'~Ü!!~8!.~i~~e
~V~mbrc ~see.i~!e~_que ~rgen ~v~~ de las ~e<:~i~~~u~~~~
POf l.a.prOP¡ILC9~di<;.i~!lhumana ..G.aS son .fl:S: J¡~.s~p.¡;rY.il!e.nc~ila.l,ibr~albe-qrf!
D.J!.E9Pfl.'iidi!!.q'!.l! ¡¡;;¡el hombre de proponerseflnes, mismas que se
suscitan en la vida social. Cabe recordar que el Derecho es sólo uno de los va-rios
modos de regular la conducta social, pues existen otras reglas de conducta,
como las religiosas o los convencionalismos sociales que también rigen el como
portamiento humano, pero cabe diferenciadas de las jurídicas porque no persi-guen
como tin principal el aseguramiento de los intereses primigenios a los que
antes hemos hecho alusión. Aunque, convendría continuar pregunt.ándonos:
¿ Cuál es el modo característico de las reglas que constituyen el Derecho?
1.1.3 El lenguaje del Derecho
26. Sabemos ya que el Derecho se ubica en el.mundo de la vida social y cum-pie
la funclán original de regular conductas que pudieran comprometer los
intereses primigenics del hombre, es decir, las necesidades que su condición
bloláglca (supervivencia) y psicológica (libre albedrío y autonomía) imponen.
Estos intereses pare concretarse han menester de lo social, de la presencia, co-laboración
y panicipación de los otros. No debemos olvidar que entre mayor es
nuestra retacián con los demás la presencia del Derecho se acrecienta.
27. El Derecho se ocupa de facilitar la necesaria vinculación o colabora.
~ª'-Ya.P.2! supuesto, el garantlml' q~eño~}~ej{iCf.¡~~o..li·!.~ real~ión
de tales intereses prim~i~. Esta garantía implica una regulación, el estable.
cimiento de un determinado orden que formalice con precisión las facultades y
los límites de quienes conviven en sociedad. ¿De qué medio se vale el Derecho
para facilitar la vinculación o colaboración social necesaria, y garantizar la no
interferencia entre los fines e intereses individuales y/o colectivos? Pues bien,
el Derecho utiliza un lenguaje, es decir, posee un modo de expresarse, al igual
que sucede con las otras formas de regular conductas (la religión, la moral, los
convencionalismos sociales, etc.)...E.stc lenguaje común es el de las normas, es
Un&"aje oormQlÍl1.Cl.
.·28. La palabra norma, en una primera acepción, significa: "escuadra para
arreglar y ajustar maderos, piedra u otras casas". Por extensión, una nonna es
"la regla. la pauta que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas,
" Del V=hio "" escrito que: "En las fases primitivas, roda ti Derech» tien« "" carácter
sagradl>: <1úu se confund, ccm tlfas; as! como ÚJ clase Ik /os juristas ~ confuM' con la ctase
sacerdotal. La normajvrldica u considera como un mandato de lo Divinidad J por ende el tnJ••er-
10jurídico cOIUIÍlU)'C IUI(J ofensa a ta Divinidad misma •.y u. además Ik Injuria. pecado. Dtaqu(.1
significado upÚllDrÜJ que le alribuy' a la pena." Véase: op. ch., p. 47S.
I,
UBICACIÓN, FUNCIÓN, VAlOR Y CARACTERES DEL DERECHO 11
tareas o actividades"." AsC, .el, De(CC.bº.-ªL.!I.9m~Ijija, establ§!!J-EÍ!S.!!1..1a
conducta so~lfll que pue~ ~f~E~~ los .ÍI!!ereses~,-!s primlgenlos. En suma:
~I Derecho a travésde lasnormas jurídicas es!á.!~cO!jjll!, p'.'!sc.TfliíeñifjJ;:qu¿
~!!LfP.fl!!!!!uctas sociales deben seguirse. El Derecho no describe cuáles son
las conductas que son o se dan de hecho en la realidad. Las normas j urídicas,
señala Carlos S. Nino, son un caso del uso prescriptivo del lenguaje. ,.
29. García Máynez apunta que la palabra norma suele utilizarse cn dos
sentidos, uno amplio (lato sensu) y otro restringido (stncto sensu) . 11 El uso de
la palabra norma en sentido amplio recibe el nombre de regla práctica y consls-te
en la prescripción de determinados medios a efecto de realizar ciertos fines.
As!, cuando se dice, según Garcfa Máynez "c..que para ir de un punto a otro
por el camino más corto es necesario seguir la línea recta.formularé una regla
lémica".ll Contrariamente, cuando en sentido restringido utilizamos la palabra
nOrmll, nos referimos a las reglas de comportamiento cuyo cumplimiento tiene
un carécter obligatorio -y no potestati vo como las reglas técnicas-, esto es,
imponen deberes o conceden facultades. "Si afirmo ~ntinúa el autor cita-do-:
'debes honrar a tus padres', expresaré una norma. nI'
30. Las reglasprácticas se expresan fonnaJmentecomojuicios enunciasivos,
porque, segün indica su nombre, describen lo que es, denotan el carácter con-tingente
o necesario de los fenómenos sucedidos en la realidad; en cambio, las
normas en sentido estricto son juicios normativos, es decir, son reglas de con-ducta
'1'"¡"'poR~n un modo determinado de comportamiento, o sea, se ocu-pan
IÚltübultr, del deber ser de alguien." AquC nos topamos con otro dato
que nos subraya el carácter relacional y, por tanto, social del Derecho: la norma
t~IJumlido,n la medida Que Da:scrib~J!~..E!8El!'1:_
3 J. En consecuencia, .el modo característico de las reglas ~bo.es..el
~rmativo, o sea, o.rrJenar;determinar; prescribir /as conductas s2E..iE.l!!g:ue
los hEmbl'e!!!eben adoPJfP:._e.n.f!i..'!Ei.É.'!..t!.c.PI!Sf.pTrJo.<tu;.'~r:(..gs.ime ••iIIJ.<M·_
~. De tal suene, el lenguaje del Derecho al ordenar impone conductas, no
sugiere, determina lo que debe o no hacerse. Sin embargo, toda regla de con-ducta
hace uso de las normas, del lenguaje normativo. Las normas morales, al
igual que las jurídicas, ordenan, prescriben, determinan un comportamiento
debido, ¿En qué, por tanto, se distinguen unas de otras?
32.. Tenemos la certeza de que las normas de Derecho prescriben las accio-nes
que deben hacerse o no hacerse en función de facilitar la convivencia social
u Manío Alonso: EIocido~di4 IklldW"",; Tomo lll, Aguilar. Madrid, 1982, p. 2987.
•• Cfr. C. S. Nino: op, cit .• p. 63 Y ss, Aunque al estudio particular de las normas jurídicas
dedi<:aR:1IlO5mú adeIanIe un iJK:iso cui boc, conviene remitirse. para una visién gencrnl sobre este
punto, al capitulo segundo de la obn del autor en cuestíéc.
"CIr. Eduard<¡.García Máyncz: llJlJT/dJ;cci4n ¡¡J EsJudio IkIOtru:Jw; Pornia, Méxko, 1992.
p.4.
•• B. Garáa Ml1yncz: op, cit., p. 4.
•• lbid ...
" Cfr. Ibld, p, 8.
1 '1

13. 12 APROXIMACiÓN AL DERECHO UBICACIÓN, FUNCIÓN, VALOR V CARACTERES DEL DERECHO 13
y, con ella, asegurar los intereses primigenios que propicia la cooperación entre
los hombres. En cambio, otras normas de conducta, las morales, por ejemplo,
garantizan fines individuales que pueden o no generalizarse y cuando se adop-tan
en la forma prescrita por el propio sistema de Derecho (vfa el proceso legis-lativo),
se convierten en jurídicas. Por eso, ciertas normas religiosas o morales
coinciden en contenido con las normas de Derecho. Pero ¿de qué modo singu-lar
~i lo hay-los intereses que cuida el Derecho se garantizan y en qué se
diferencia esa garantía de la que es propia de las normas no juridicasl
33. La notma juridica garantiza la efectividad de sus prescripciones a tra-ves
de la amenaza del posible uso de lafuerm, La fuerza organizada y legiti-mada
de la sociedad se denomina poder político, esto es, la institucionalizaci6n
de la fuerza y potencia que, aplicada al cumplimiento de las normas jurídicas,
recibe el nombre de coacci6n. El Derecho así garantiza por via de la coacción
el cumplimiento de sus normas, Por lo tanto, la caracteristica más acusada del
Derecho es la coercibilidad, es decir, el reforzamiento de la observancia de las
normas jurídicas a través de la posible utilización de la fuer<.a socialmente
organizada e institucionaiizada (el poder).
34. ¿Cómo distinguir de manera más precisa estos dos fenómenos fuerza y
poder? ¿A quién queda encomendada la aplicación de la coacción en el caso de
incumplimiento de las normas jurídicas? Contestaremos a la primera pregunta
a través de la explicación que de tales conceptos lleva a cabo Elfas Canettl, para
luego resolver la segunda interrogante en el siguiente subinciso.
35. Dice textualmente Canetti: "Con/atroz se asocia la idea de algo que
está próximo y presente. Es más coercitiva e inmedlaia que el poder: Se habla,
con mayor énfasis, de fuerza fisica.. A niveles inferiores y más animales, es
mejor hablar de fuerza que de poder. Una presa es agarrada por la fuerza y
llevada a la boca confuerza: Cuando lafuerza dura más tiempo se convierte en
poder. Pero en el instante crítico, que llega de pronto, en el instante de la deci-sión
y de lo irrevocable; es otra vezfuerza pura. El poder es más general y más
vasto que lafuerza; contiene mucho más, y no es tan dinámico. Es más compli-cado
e implica incluso una cierta medida de paciencia. La palabra Macht,
poder; deriva de llna vieja rai; gótica, magan, que quiere decir 'poder; ser
capaz', y no está relacionada en absoluto con la ra(z machen: 'hacer' ." 1
36. Para el Derecho el podes se manifiesta como la posibilidad de que las
normas jurídicas vean garantizado su cumplimiento por vía de la coacción, es
decir, la aplicación de la fuerza. Otras normas de conducta social que no sean
lasjuridicas carecen de esa posibilidad y ven reducida su observancia sólo a la
voluntad de las personas. Puede afirmarse en este sentido que las normas jurí-dicas
sonjulcias normativos dotados de coacción.
37. En este mismo tenor, respecto de la coacción como característica ex-clusiva
de las normas juridicas, sé expresa Hans Kelsen: "Otro nota común de
los sistemas sociales designados como 'derecho', es que son órdenes coactivos
en el sentido de que reaccionan con un acto coactivo [esto es: con un mal).
como la privación de la vida, de la salud. de la libertad, de bienes económicos
y otros, ante ciertas circunstancias consideradas indeseables. en cuanto 50-
cialmente perjudiciales, en especial ante la conducta humana de ese tipo; un
mal que debe ú¡J1igirsecontra la voluntad del que la padece, inclusive, de ser
necesario, recurriendo a lafuerza fisica; es decir; coactivamente. Que el acto
coactivo que funciona como sanción it¡flige un mal al que lo padece, debe en-tenderse
en el sentido de que ese acto normalmente es percibido por el paciente
como un mal", 22 El mismo autor agrega: "Puede aceptarse que el acto de coac-ción
que funciona como sancián, normalmente será sentido por el que lo sufre
como un maL En este sentido, los sistemas sociales designados como 'derecho'
son órdetu!.rcoactivos de la conducta humana. ••2)
38. Puede afirmarse. según todo lo anterior, que los intereses primigenios
que asegura la vida social se regulan por normas jurídicas, cuya obligatoriedad
puede ser garantizada hasta por el Usode la coacción con que el poder (fuerza)
social cuenta. No obstante ello, bien se podría apostillar que hay normas que
sin pertenecer al mundo de lo jurídico pueden hacerse cumplir a través de la
fuerza, EnIOoces. cabría cuestionamos: ¿Toda fuerza social es poder? De no ser
así, como preguntábamos antes: ¿A quién en particular se encomienda su apli-cación?
1.1.4 El Derecho como lenguaje del Estado
39. Por'pdocípío, podemos sostener que, desde el punto de vista de los fenóme-nos
jurfdlcos. el poder es la fuerza social que puede aplicarse paro garantizar
"Ellas Canetti: Mas••, P""er(Tntd. Horst Vogd)¡ Muchnik Editores. Barcelona, 1981,p. 271.
Mú adelanto este mismo autor establece coa 1M interesante lIICIMora l. distinción en/te ruerza y
poder: "La djfe,."t:/lJ enu« jIltT"llJ Ypoderu pueik e}mrplificor d. """,era nidtnl. por liJ.",/0..
d6n tn("'1l1li<J yrat4 •. El rat6 •• 1UIlJvez atrapodo, esrd bajo el 'iglmt"dt/rUr:.a ikl '010: Istt lo
agarNJ. lo marrlÍOlt "I'rtsado. su ÜlI.nci6. es ma,,,,to. Pero apenas com/ellnJ a Jugar con 11.
agrega algo ""evo. Lo ."ell4 yl. permile correr 1mtreebo. No bien tI ,at6n se _/ve 'J corre,
escapa ik su ,I,/1fWt dt ¡'t= Pero tsld enel poik, dtl fOlo el Iwcem ,.".= Si It ik]a ",.
deflnJlivantLlllt. IDluJ dtsptdido ik SIlfuer:.a dopoder. ~ ikl ,atlJO ." qw p«<ik alcantPflo
ea" ceneza pt/l1lafltct ttI su poder. El espacio g/U d gato controla; 101 vislwttbru de upUIJltQol
que cOII,eik al ratmt. vipldldolD rtteliculo~nte. 1mpenkr ni Inttrú por l/y por su dntrJIC-ci6n,
lodo tUO rtllllido -espado, tSpWJJlUl, vigilarocliJ t in/trÚ tlulnli:liw>- podr(iJ tlulgnaru
como ,,/ CUtrpo ptr1pÍlJJltDlledie"" dd podo o ImdlkImtrrle cómo 01 poder l!ÚmI<L -
V~ ~ CD tomo .Ia idea do poder la obra clWca de Mu Weber. &O""""", S«k-dIIII.
EÚIal.tIdI S«WT#tfac-v-1IIIwz (T1Iod. J,.Medina Echavanía"Juan Rowa Pozdla, Eugenio
tm&%Bd,tWdo OaráaMáyna Y JostFcmd.er M••.•); Fondo de Cultura Económica, Mi!xlco. 1984.
l'IIede~eaespecW, la p&rteprimcn de dichaob;a. capitulo l. en SU> apartados S.6 y 7;
os! como lodo el c:apftulo ni de esa misma primen! pmc dedbda a los üpos do dominación.
l¡uaImcoIe.,IIl¡ieteeJ cexlo de Heiorich PopII%:F~ del PoIu'e (Trad. 1'I0Io Volcnlt);
nMaliDo, BoIopa. t99O.
•• llana KeItc:a: ""'" ,."". ikl lÑnw (Trad. Roberto J. Vemeneo); Unlv=idad N..,ionaI
A~dotMsIco,~ 1986,pp.~7.
"1bId1 p. 47. .
13

14. 14 APROXIMACIÓN Al DERECHO
el cumplimiento del Derecho, cuyas normas facilitan la convivencia social. El
poder, además, se distingue de otras clases de fuerza que conviven con él en la
sociedad en función de un elemento que es, a la vez, una de sus condiciones
esenciales: el sujeto que lo detenta y lo aplica, es decir. a cargo de quien queda
legñlmamerue encomendado.
40. La distinción entre lo coactivo del Derecho y de otras fuerzas sociales
(como una banda de ladrones o la mafia. por ejemplo) es establecida de forma
acertada por autores como Kelsen, Lumia y Kriele, entre otros. ,. ¿En qué con-siste
tal distinción? Las normas jurídicas prescriben una conducta específica
que, de no darse, implicará una sanción la que podrá ser impuesta coactivamente.
Lo prescrito por la norma jurídica y la fuerza con que ésta se impone está deter-minado
como un deber ser. En cambio, la acción de un delincuente y la fuerza
que impone o con que amenaza a su víctima no pretende ser vista como 'algo
debido', es decir, como correcta o justificada. La persona agredida por un asal-tante
se ve forzada a, y por lo tanto tendrá que, mientras que aquella otra coac-cionada
por el Derecho se verá obligada a, y por lo tanto deberá de. Dicho en
otros términos, la presión física del asaltante podrfa expresarse en juicios des-criptivos
y no normativos, como seda el caso del Derecho, al que le supone
legitimado, justi,fICado para exigir un determinado comportamiento. Es ob-vio,
por supuesto, que también existe una distinción clara entre el sujeto apllcador
de una coaeción jurídica y quien es protagonista de una acción violenta contra
otra persona. Veamos.
41. Toda sociedad experimenta un proceso evolutivo, Lumia lo explica así:
.•Como consecuencia del nacimiento del fenómeno del poder; es caracterlstlca
de los grupos sociales estructurados la insütucionoüzacion de la reaccionfrente
a la desviación. Esto no quiere decir que todas las reacciones a cualquier com-portamiento
desviante estén instltucionalizadas: continúan subsistiendo for-mas
no institucionaliuidas de reacción al lado de lasformas institucionalizadas,
las cuales. por lo demás, no afectan a cualquier comportamiento desvianie,
sino sólo a aquellos comportamientos que amenazan intereses considerados
como merecedores de una especial tutela por quienes detentan el poder." ~
42. Este proceso de institucionalizaclón implica la discriminación de ro-les,
esto es. defunciones sociales. A ciertos miembros del grupo social se asig-na
la tarea de aplicar aquellas normas que son consideradas como obligatorias,
como consecuencia se crea la au.toridad, que es la Instltucionalización de la
[unclén coactiva. La tnstitucionaíizacián de lafuerza socialmente organizada
da lugar al nacimiento del Estado, en tanto fenómeno cultural e histórico que
busca dar respuesta a una problemática social, en este caso, la relativa al de-pósito
y ejercicio del poder, de lajuerza social que puede aplicarse en el caso
de que las normas jurídicas no sean observadas.
,. Véase: H. Kelsen, op, cit. p. ~1 Yss. o. Lumia: op. cit., p. 17 YM. Krielc: Imrothu:ci4n Q /¡¡
r.orla de! &tUa (Trad. Eugenio Bulygin]; Depalma. Buenos Aires, 19&0, p. 11 Y&S.
"G. Lumia: op. cit., p. 16.
U6lCACIÓN, FUNCiÓN, VAlOR V CAAACltRES DEL DERECHO 15
43. La aparición del Estado aporta Iluevos elementos al análisis del Dere-cho
y de su función primigenio, porque en la medida en que las sociedades se
van haciendo más complejas, las normas jurídicas pasan de ser un lenguaje
puramente social-en cuanto medio original de regulación de las conductas (a
veces confundido con la moral) que pudieran atentar contra sus intereses
pdmigenios=- a ser el lenguaje del Estado, de la autoridad. Es decir, se produ-ce
un avance que hace del Derecho no sólo un lenguaje que prescribe las COII-ductas
debidas entre individuos, sino que legitima y justifica los actos de la
propia autoridad.
44. Esta circunstancia tiene una significación mayúscula, ya que los intere-ses
primigenios que protege el Derecho si bien son originalmente determinados
por una necesidad vital y psicológica del hombre en sociedad, tal determina-ción
pasa, con el fenómeno de institucionalizacién del poder, a la autoridad y al
Estado. L. S. Yavich afirma a este respecto: "Son principalmente los intereses
de aquellas que ejercen el poder del Estado los que se apresan en el derecho.
Hasta donde coinciden con los intereses de los miembros de la sociedad y con
el interés público depende tÚ la etapa histárica de desarrollo. '>lO
45. Entonces, es evidente que laforma en que se estructura, otorga y deter-mina
el ejercicio del poder estatal es condición del tipo de Derecho que cada
Estado produzca.Así, un Estado fascista, autócrata o monárquico, producirá un
Derecho de la misma naturaleza, lo mismo que un Estado democrático produci-rá
un Derecho democrático. Nos encontramos asf con la expresián polútca del
Derecho. el Derecho entendido como lenguaje del Estado y el Estado como la
forma en que la sociedad. a partir de un momento histórico determinado,
iflstitucionaliza el ejercicio del poden"
1.1.5 El Derecho y el poder político
46. El poder político se revela, según hemos visto, como un factor clave en la
realización y efectividad del Derecho, toda vez que gracias a él es posible otor-gar
a las normas jurídicas su singular característica: la coaccián, Eusebio
Femández acota a este respecto lo siguiente: "La conexión Derecho-fuerza se
ve claramente si la analizamos desde la perspectiva de la relación Derecho-poder
soberano o Estado (entendido como el monopolio del uso legítimo de la
fuerza) ." uAnalicemos, pues, tal relaci6n.
47. La organizacwn de.la sociedad determina el tipo de Estado que ésta
tendrQy "i., la condición de/funcionamiento de un Estada es la obligatorie-
"L s. Vavlcll:,t0d4·a.ntr..J dd Derecho. Probe/roS sociales y filosóficos (Trad. Alejnndra
Arroyo M. SoIosnay()(); Nucouo TICIllPO, México. 1985. p, 242.
P Cfr. Aessandro Passerin O'l!nIJéyes: lA /)(JllTÍIUI ddJqSlaJo: G. Gillppichelli Editcre, Torino.
t967.
" Eusebio FenWldez García; Ttorla tú la JUSIicÚl y Dutclws Humano»; Debate, Madrid.
1987, pp. 23-24.
, ,
I

15. 16 APROXIMACiÓN AL DERECHO
dad de sus decisiones ." 29 Por ello, antes se caracterizó al Derecho como el
lenguaje del Estado. Este lenguaje se expresa a través de las normas jurídicas
en tanto formas de conducta social acompañadas de la posibilidad de imponer-se
con el uso de la fuerza. Las normas jurídicas, en efecto, son coactivas. El
Estado no aplica tal coercibilidad a ningún tipo de normas mientras éstas no se
hacen jurídicas, como las morales o los convencionalismos sociales. ¿Qué es,
entonces, lo quejustificn que algunas normas.Jasjurfdicas, sr vayan acompaña-das
de la coacción y otras, como las morales, religiosas o de trato social, no?
48. En principio, las normas de conducta social que aplica y garantiza
coactivamente el Estado son las que adquieren, precisamente por tal circuns-tancia,
el carácter dejurldicas. La diferencia entre las normas jurfdicas y otra
clase de normas es de tipo formal: las normas aplicadas por el Estado son jurf-dicas,
independientemente de su contenido. Recordemos que la determinación
de los intereses -<jue a más de los primigenios-« garantiza el Derecho, estará
en/unción de la organización de cada Estado, del tipo de Estado. Por eso, en
los Estados monárquicos o en los fascistas o autocráticos, era el rey -Q el
tirano- a quien correspondía dicha determinación, junto con la aristocracia o
los miembros del aparato gobernante, según el caso; es decir, el grupo en cuyas
manos se encontraba el poder. Un poder que se manifiesta en normas de con-ducta
obligatorias y coactivas, que se sabe eficaz en la medida en que puede
imponer sus decisiones.
49. Empero, cuando el Estado y con él sus normas jurídicas a través de las
cuales funciona. desconocen la funcién original del Derecho, esto es, la satis-facción
de intereses primigenios, se provoca un primer cuestionamiento de su
validez. Por esto, Yavich afirma: N ••• el derecho y el Sstodo nunca pueden igno-rar
totalmente los asuntos comunes, ni mantener y defender las condiciones de
existencia de l/1Ii% sociedad dada, aunque sea únicamente a causa de los intere-ses
dequienes manejan el poder:" 30 .
50. Esta circunstancia nos permite' desarrollar varias conclusiones: el Dere-cho,
corno medio de regular conductas sociales comienza a ser cuestionado si
no cumple, al menos, su función original, esto es, satisfacer los Intereses
primigenios de! hombre en sociedad; por tanto, la validez del Derecho no se
agota en la coacción, sino que requiere de su obliga/()riedad, la que est4 dada,
en principio ---$e esté conscienie o no de estacircunstancia; según ya vimos-por
lafunción que éste rra/iza. La conciencia social que se tiene del Derecho,
como algo obligatorio, surge de presupooer que su presencia garantiza, al me-nos,
sus intereses primigenios, El papel o función original que el Derecho apor-ta
como contribución a la corivivencia social, al norm:ar las conductas humanas
que pudieran impedir la realilaCl6n de ciertos intereses, lo denominaremos el
valor del Derecho, el valor de lojuridico. 31
,. aro M. JCridc; op. cít., p. 14.
•• L S. yoMclt: op. eit., p. 244.
1I El inciso sobre el va)()( del Demcho de este mismo copftulo cst; dedicado cntcrnnenle a este
ttna.
: .... '
UBICACIóN, FUNCiÓN, VALOR Y CARACTERES OEL OERECHO 17
51. También es posible deducir que el Derecho no se agota en la satisfac-ción
de los Intereses primigenio! del hombre, ya que en la medida en que las
sociedades se desarrollan aparecen nuevos y más complejos ituereses que
ameriten ser también garantizados, Decíamos antes que la determinación de
esos nuevos intereses está en funci6n de la manera en que la sociedad pueda
organizarse y expresarse. Entonces, el Estado se legitima y el Derecho se val ida
--es decir, se justifican-- sólo.en la medida que reflejen y se conviertan en
garantes y reguladores de ciertos intereses fundamentales. Por eso Kriele afir-ma:
"s.,lafuerza de imposición del poder estatal s610 existe mientras es consi-derada
como justificada en términos generales por lo menos por los miembros
del poder estatal:" 12
52. De tal suerte, la obligatoriedad del Derecho JJ está dada por su IJOUdez
y ésta a su vez por razones de orden moral, la primera de las cuales estaria
determinada por el cumplimiento de lafunciáti original del Derecho, a saber,
garanJiz,ar tanto los intereses primigenlos como aquellos otros que se establez-can
COIllO futu:Iammtales. Circunstancia esta tíltima que estará condicionada
por el lugar, el momento histórico y el modo de organización social que los
hombres se den.l.,a coac:cl6u., corno se ve, sólo asegura la eficacia del Derecho,
es decir, IU efectiva observancia, pero DO su obUgatoriedad, la cual está en
fw1ción de otras razones no vinculadas a la fuerza.
53. El Derecho, entonces, juega el papel de legitimador del poder polftico,
porque además de regir la conducta social norma la conducta del propio Esta-do
para con sus gobernados. Estamos ante la presencia del Estado de Derecho
••M; KrIeIc: op. cit~ p. 13.
. "~puDIO Je adeode COGparticuIoi aridado al abordar el problema de la obediencia al 0=-
cho ••• la....,... ~ de eIIe libro.
SavaDdo Loaa deflne la obIl¡alA>riecbd como: - ... ta Ikcesidod" vúu:vJo morol que ala la
yoÚUll4d 1uuna1ta. la olmrwlN:/4 de cusa delenrthtada t<WlJu:ta. /4 CJUJ1pude COftSistir ert IIJIQ
acriIII ,,""" 0II0ÚJ6ILAl MbI4r tÚ ~ _Nl ••1DIfWI tJ!,.,!ÜMoti la ~iar., ~CI"'Ue-
_e ~ lIVC4nJcD tÚ o¡Mrud6.r de /411OÚDfkJdiIIonaM. qw dlfi.re pro~lII. de
lal_ Mtlpfrr1d6c M'" ~"tÚl,dlU;'Gpetiw ÚTddDIJaJU.IA MCuidDd _rol • ohU,tJ&11ÑI
M~."'-"IIMIJ&""-'lwud,wll<ulqufWrit •••"ducribetJ.ll»MpOn-lmlO
tÚ 1M _ tÚ" ~ lID doItJdtn de ÚlkU~/a., ~-_q..w¡.._,,-," 'ohligaJOrilJ',tUo6iflllíaJfWW>"h'~ItuUIJIda•.b• kEJcJ/OdQtrl~UrpdaiJco"b"ru. clUV_ld_o _a«uldad IIIONlo-, ntkd" d Uwbrrll#H oburwuua ~
,.ro"'NIIIIIfUIJlD.a aUt.allO qw I*dt hfqNJirla ~ de dicIta ~ tu 'alfO'.
M <ItWIIIcI_14 flOIICq1CJ4n tnuIldOfIOl. el ,11ibrt ~ 11IIbotr4d pI/a1l4,/aJ lit la lIOIIutJGd
__ o. SeMado Locn Moreoo:"¡üUt •• 1 ~ Nonuu/1"; ea am.ta JwidIca de la
kaeItJ deDendaode la UamnlcllldAD6haac;AIo U,NúIero2. UalYeR(daI! Adhuc. MbI·
ee, 1983, pp: 31» y •.
Preci-, INrsMos ." laltk4de qw /4 obl/rtllOritJGd dio pIWiedaru .It .14mb/1a tÚ la
--'" clflJe. ti 1NlivI<fMa/, hay -. coma GoadIet Vacóe, qIIC lOCIicDea que loJ CXMCqIIo$
~ y 0C0II:d6a..., ~cbloc. ~ DOexl<le la posibilidad de un
flmdameaID ~ ¡wa obocIecletal DoreciIa si ~ 110ooIDCidccoa la mocaI de cada Individuo. En
coa~ •• Iikle •• autor,sólo hay." ruaclamealo~""'1uco (MItIlla cbobedlencla. V~:
PeIipe~ 'IceQ: "la tlHdUIICIa. Dnw<1w'";ea BshMIJR11#PIlorGft¡J úI 0.._; Fa-cuIIad
de Denoc:bo de la Unl~ de La l..tp>a, t 919, pp. 365 Y••.
15

16. 18 APROXIMACION AL DERECHO
y no del Derecho de Estado. ,. Esta circunstancia tiene especial importancia y
no se circunscribea sólo unjuego de palabras, toda vez que la fuente del poder
en los Estados de Derecho es el Derecho mismo; entonces la actividad y el
lenguaje estatales sólo serán comprensibles y aceptados en la medida en que
tengan fundamento en el Derecho. De otro modo, la actuación estatal será invá-lida
e Ilegítima, por lo tanto, su obligatoriedad podrá ser cuestionada, dado que
la fuerza o la coacción sólo se justifica si se aplica al Derecho y nunca para
apoyar la conducta arbitraria de la autoridad, o sea, aquélla no justificada por
una nonna jurídica. El Derecho no aplicado al poder deslegitima al Estado. :1.5
1.1.5.1 Soberanta y legitimidad
54. Antes se hizo mención del poder como soberano, ¿Qué es, entonces, la
soberanla? ¿Hay algún tipo de relación entre este concepto y el de Derecho?
¿Esta relación existe entre soberanía y legitimidad y, por consecuencia, entre
ambos conceptos y el Derecho? Hagamos un sucinto repaso de los orígenes del
concepto 'sobemnfa', porque allí se encuentran algunas de las respuestas.
55. La soberanta como propiedad o característica asignable al poder del
Estado ha sido objeto de müluples estudíos.> La generalidad de los autores la
explica como la nota distintiva del mismo en relación con otras fuenas sociales
con las que convive. El poder soberano es el poder por excelencia, el poder
suprema dentro de un ámbito geográfico, cultural y temporal determinado.
:56. El concepto 'soberania' alude, entonces, a la.fuerr.a de imposición del
poder estatal, 37 fuerza de imposición sin la cual las normas jurídicas no podrían
hacerse coactivas. Tal circunstancia es la que explica la rdación entre sobera-rua
y Derecho. Ha de subrayarse que éste es el concepto actual de soberarúa,
derivado de uno que, ~ principio, poseta un ~ mds abeolUID.
,. Para •••.• an>¡>IiAciÓCl de cola concepción. puede coosukarie: Mano L Álv ••.•••: "E&Iado de
Daecho o Dem:J>o do &ta6o"; CQElector; A1V>1. NÚIIl. 3. MWoo. Mayo-Juoio de 1994. pp. 5-9.
"SclIala teUualmenle y al respecto Manin KricJc: "Te •• lIII1s '1Meva, ptJa. COt1JUUJ confrollla·
ciDro ¡(pi~ düdictiCQ: el",", prv'fÚIUJ1141üred/.o 1 eI.t14ndlll "..'fÚM ül podu. Las
doJ proposkiOll4. qw portOtIl ud";" e; I()II, .in ell!bar¡o. /lIfIbcu•• rrlaJt.TrIL úu ór¡¡/lJIOS esta-l4hs
tkciden qui u ti tkrWto, pero .U" d.ciden gracüu lila c~jllrldktL Twnbiilllll.r
/IOrmal tk OIJ~ 4'" tkeiJul.obn la amtp<1DICi4 pMelWlur 1MÓi[1C1lÓIIJ. pero sólo por
los 6r¡¡llMI ~UIlIU Y"'" dn</flo al procedimi.nJo prcllÚlo. "Véase M. Kride: op. cü., p. 20.
M Sobre el temo do la id>muú.t la IilUatura es abuocWMc, aqol se ougicrc:o para efecto. de
ccnsulIa sobro variada!; p<lIIIIIlIi lCÓriQIs. las ,igui_ otn.; PcIioc Bala&Iia: EItudIos de T_
tú dd Eatado (TQId. de Elú& Dlu.y Pedro do Vep); Publicacioocs del Real CoIcgio doEopal&C11
Bolooia, Maatid. 1966; Henunn HeUci;u~ (Trad. Mario de la OIev.); Univmidad
Nacional AlMÓnO<J>ade Méxi<o. MtJ<ico. 1965; Teoria dd EoCado(Trad.l..uU Toribio); SeociÓCl de
Obras de Ciencia l'oIfúca. foo<Io de OIl'UllI.EooA6mica. MéUco. 19&2;Prandsco Pomla I't=::
Tcoria dd Eotado; Pomla. MWoo, 1982; AndJt HMIrlou: ~ c....tIwcioaaI e IIUtltuck>-
_ PoI{llcM (Tndl. Gonúkz c-n.,....); Ediciones Ariel, BarceIooa, 191 l.
)l aro M. KrieIc: op.ti! .. p. 13.
,. I . 1 h .LV
U61CACIÓN, FUNCIÓN, VAlOR y CARACTERES DEL DERECHO 19
57. La idea de souveraineté (soberanía) tiene orígenes hlstóricos remotos,"
aunque su desarrollo sistemático se debe a lean Bodin," quien con esta teoría
trata de ofrecer una solución a la grave descomposición que sufría el poder
monárquico francés del siglo XVI. "Se trataba,finalmente-'d.cota Pedro Bravo
Gala- de una crisis polttica que, en virtud de causas diversas, comprometió el
poder real en manos de partidos y facciones, con la consiguiente desintegra-ción
de la autoridad. ••••
58. Ante este reto y en el marco de una guerra entre dos facciones religio-sas,
los hugonotes y los cristianos, de una virulencia tal que amenazaba con
diluir el poder de los reyes franceses, un grupo de juristas, intelectuales e histo-riadores.
llamados a se mismos 16,polúiros (poUtiques), pensaban que ••...la
supenu:ión de la crisis Yo por consiguiente, la vía de la salvación, sólo podía
encOlltrarse en la constitución de una instancia inapelable capaz de instaurar
.y asegurar la concordia y la paz. lO "
59.Lospolitiques, aquienes penenecíañodin, sostenían que el objeti vo fun-damental
era terminar con la guerra religiosa, estableciendo la paz corno condi-ciónclave
para poder llevar acabo cuaJquierotra actividad humana en sociedad,
dentro de las cuales quedaba incluida, porsupuesto,la profesión yel ejercicio de
una deu:münada fe religiosa. Deesta forma, la doctrina de lasoberanCa perseguía
fonal«er la auloridad de los reyes, a un grado tal que permitiera hacer efectivas
susdecisioncs. Dichaautoridadestabacuestionadaporotros poderesoon los cuales
convivía, como el de losestamentos y el de las ciudades. Son éstas las vicisitudes
de un poder no soberano . "En la práctica -4ice Kriele- se trataba de que el
ejército realfuera lo suficientelnentefuerte para poder imponerse a ambos por-tidos
en guerra para forzar la paz. Para este objetivo era necesario crear una
base de leolúJd srificientemente.fuerte que todas las ataduras feudales y merce-narias.
A eiu objetivo servfa la doctrina de la sob¡:TWIÚl-.
60. La bale teórica que III$telIta la doctrina de la sobCI'anCade BOOines la
siguiente: la razón impone reconocer la estructurajerárr¡iúca de los imereses de
abajo hacia arriba. Por tanto, lo primero es conservar la vida, lo cual no es posi-ble
sin la paz. como convivencia civilizada que garantice la supervivencia. Una
vez satisfechas estas primeras condiciones, se hacen relevantes las convenien-
"Eacñbc ~ Bnvo GIIa CQ••• t$lUdio prclimiAar a 10&•• Jit>roj¡ de la República de BodiDo.
que.: • ••.11fin de no txlJJl.nu '" 'rwwJ4d' de '" aporIIICión bodiAúuw. u prrciso lJmNu 14 "'en·
c~ M1bn /UI pGT de lwdIOI. eo. iIIIItrioridlld allig'" xv. p.wk •• íiaIoru ,... _ .1_ tkI
W1CQb/o 'M1buwúiI'.....nq ••• ti! /UI UIlIit/o dif.rrllJ«· Cf)fljO111uisladn...u_ del cOftCeplO. si
búAtxpfUIIIIo ti /l'allÚtkotraspald",;u, En efecto aparúr de/siglo XlI.1IaJIIIntos. upecio/mnttt
.11 1M IUUII qw on¡- 111polillli", Wn '" Igluiil 1 ti Imperio. cottapIOS lIIks como
au:toriIIu y ~ q"" tnciurun aI,lUJIIS tk 1M IIDCÜ"W '1"" hDblaIltk JeT uprrsodlu MJ1s
ranU por el,¡nrúflq JOuHt'aIMII". Cfr. kM Bodin: Loo sda ilbro. de 111República (Trad. Pedro
BravoGa1a);TtaI05.Madrid.l992.p. LVII.
" Cfr.: Jcaa Bodio: op. c:it
•• P. Bravo GaLtA: op. cil, pp. XlI·XlII.
" Ibid .. p. XllL
., M. KrleIe: op. aL. p. 58.

17. 20 APROXIMACIÓN AL DERECHO
cias para la vida (construcción de herramientas, medicinas, etc.), Logrado esto el
hombre puede dedicarse al cultivo de las ciencias y, claro, de la religión."
61.La doctrina de la soberanía afirmaba que la ünica manera en que el po-dcr
era capaz de concitar y crear una base de lealtad suficiente que lo pusiera
por encima de los otros poderes, era situando en 10social la satisfoccián de las
intereses fundamentales como primigenla (la ética de la política), pues lajerar-qula
de los valores era propia de la ética individual misma que no podía, sin
graves perjuicios.ser trasIadada íntegramente al ámbilO social. Sólo de ese modo
-según Bodin- era posible crear una lealtad polftica que garantizara la paz, y
no tuviera que imponer, a costa de ella, los valores morales de un grupo.
62. Con esta sustentacién Bodin definió la soberanía como ".•. el poder
absoluto J perpetuo tk una república (Mojestas est summa i/l cives ac subditos
legibusque soluta potestas} .•••• Es evidente que este concepto original de sobe-ranía
"s.:no limitada, ni en poder, ni en responsabilidad, ni en tiempo" ., está
superada.
63. Hoy día, se comprende como poder soberano: el superior-por supues-lo
no absoluto- en U/I espacio y tiempo determinado. Más al1n, en términos
democráticos -acuñados un par de siglos después al calor de la Revolución
francesa-la soberanía reside originalmente en el pueblo: sólo en este sentido
podría ahora referirse a un poder absoluto y perpetuo, lo cual fue excluido de la
idea primera de Bodin."
~lbld.
•• J. Bodíe: op .•••• p. 47.
., lbid., p. -'9.
•• Da:fa Bodin n:<pe<to de 1M~cu del conoeptO IObcnnla; • Es necesario ckjirUrla
~I<I, J'O"IM pele G<1'" C'OtUtilV)!<eí lema principal y qw ttqui.", ur ~or CCIOpnn&dD al
tratar rk /ti rrp4b/ica. /IiIttIÚI jllrUClMSulto "ifilósofo poIIlico la M tkfW¡/D todavúL H~
dicho qw la ,.pilb/iaJ.u lUt rectofOb/tmock varlMf/Jllll/üu, yck lo r¡wla Of oolfIIÚI, 00" potúr
JoMnlIW, a",..asoaJJora acIamr 11>'1M sl8";jiC4p<>Úr60bt""",. Dl80"., Ult poder u ~rp.'
/lUJ. ptlUlo~ p<Wk oaotir que Mcoroc.oo potúralno/lIIOa ",.,,., ttdriDlpor tkmpo tkltnniM-
00, ioJ cruúu; IUIQ 'lQ.lrruucllnido ble, 110IOn mdr 1/1«s6bdl1M. Por -'IID pwrk /ID1ff4,../u
prlnc/pa Mbo"'''OJCl.IJlIdoO_1GI pockr. >"''1'" 141D"". ~odqxn/tarior, /ta.slaqu
ptace 111patblo o IIIp~ n!W1OIl1IoJ.Es /su qlllnt ~ntI41I«t!si.."",.. m posuiM ckl podu.
De! múmo MOdor¡w qlÚtrW c","" tI_ ck SIlJ blmu G -'is"""""" pr<JPklarlrn.,poln·
OOrutk 101__ tul ""iDID con«ck" tI podtr' fa _rldod tk lIIlF 11-.dar. I.a por
ti."'P" ckretMiItadtl., /boJJa4o,••• por _o tkrIrpo e_la p/au;D, ~ lID obItattIe. '"
posuUoc dd potkr., la ¡urlsdkd6tt. r¡ut los ofYtll f~rr:f!fIo f{/ldD•• ~ 11•• pttCdrio. Por
utd-.6n. la ley-.la Fd PMmockl pals," ti /aIJ'UftIÚmttMl~ ~/wJ IIIIQ_
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dif.tWJtCi4__ " ,-l1{Ici<tl ., el /H'1JIdID.lh o"" 1ItOdo,si M l14M.a sd>ttOlÚlJal potúr ab","'", "to"",*,1Il /aganDÚ_tklprillcipe.'si< Iopo4r(G 1IIi~_",p~ quiouln
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si.y jam4s u txt:IaJdock lffiJlIdar o dt mwctr por prntnc/dn,COIICUmwia G ftOacocl6l1,"ckl
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."islttu ." 1bId., op. CÍI., pp. 47-48.
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1
UBICACIÓN, FUNCiÓN, VALOR Y CARACTERES DEL OERECHO 21
64. Vistos pues los ongCIICSy finalidades de la idea de soberanía, proceda-mos
a esbozarla en términos de su vinculación con el Derecho Y el Estado:
Soberania es poder que se IIIIl1iiftestaen MS direcciones distintas, según se
exprese hacia afuera o hacia adentro del Estado. En tal virtud, cabe hablar de:
Soberanía interna.-La capacidad de que goza el Estado para actuar Iegítima-mente.
Esta capacidad, enteudida como poder, adquiere dos sentidos:
a) Soberanfa como podw pleno.-Es la fuerza mayor dentro de un ámbito
geográfico, cultural y temporal determinado ••fuerza reconocido y capaz de
imponerse a las otros ¡xxh1f!S con que conviv •••
b) Soberunla como p0d6 tl1n4mko.-Es la capacidad de ser fuente foro
mal del Derecha] hacer efectiva la obligatoriedad de las normas jurídicas o
través de la coaccién:
Soberanía extema.-Enteodida como la capacidad (poder) para conducirse
con independencia (no arbilrariedad) y ser tratado corno igual en el ámbito
internacional.
65. AsC, sólo nos restarla responder a esta pregunta: ¿Qué relscíén existe
entre soberanía y legitimidad por una parte, y sobetanfa. legitimidad y Derecho
por la otra? ·Legitimar-expresa con claridad Elías Díaz- esjustiflCOT,tratar
de justijiau y -hablaruJc de cuéstiones pollticas-« tratar de dar ra:r¡1nde la
fuerza (en este coso de la que está detrás del Derecho y del Estado) por media
de la raWn o de su valor -[J1ES/mtO o real- alegando y probando, pues, las
posibles ra1.IJrlt!S de la raWIL 00C1
66. El poder soberano requieie, necesariamente, de una justificación. ¿Por
qué? Porque dicJro poder 11() podrá imponer sus dectsiones si 110gOllJ tle lUlO
base mlnbna de aceptacl6l1, de voluntad; del querer ser obedecido en virtud de
considerdnele just(fo:tJdo. La Iegitimidad, sostiene Leví, es • •..aquel atributo
. 'de~ Estado COIIJistenu en la existencia en una parte relevanze de la poblacwn
de IUI gradIJ de consenso tDl que asegure la obediencia sin que IN necesario,
salvo en casos nÍarginales, RICIIrrira la fuerza: Por lo tanto, todo poder trata
de gQIIIJTU el consenw.parrz que se le reconozca comq leglJimo, transforman-do
la obetIiencUJ en adhesi4a. ••••..
61. En efecto;1a te¡ldmWacl como justijicación del poder polilico hace del
. Derccho,por extensióD. UDkuguaje legitimado, ~Q lIOIlIIaS prescriben con-duCtaSo
Comporwiúeill¿ii sociales dotadOs de obligatoriedad. comportamien-
"" que, de DO ser asumidol a omitidos. pueden juúificadamea~ -gracias a
dicha iegitimídad-impoocnecoilctivamente, haciendo uso do Ja fuenaque el
poder soberano les otorga. Eaevidente, que sólo.~ ~ dotado de IegitiRÚ-
" rua. [)foz: v.,.McIátI ~, ,. S<>bttUÚ I'"",w; Dcbere, tMdrid, 1984, p.21.
• Lodo Lm, 'VOZ ~ •• DúJ<uuuW ~ ~, cIúeao da Ncxberto lki>bIo e NicoIa
~; RIxIoroce 0iIIlfruc0 1'lIIqaIDo; Unioae ~ Thrioo, 1976. pp. S2O-S23.
Hay ~ apIIola de 11ola •• la Ild"If.OriaISí¡Jo ~ Uadri4. 1983.

18. 22 APROXIMACiÓN AL DERECHO
dad puede hacer uso de la fuerza para imponer sus decisiones. traducidas en
Derecho. sin ser cuesuonado."
68. En suma y con base en la ya explicada relaciónpoder-soberanÚl-legiti-midad-
derecho, puede concluirse que:
a) El poder SObUClM del Estado hace posible que las normas jurídicas pue-dan
contar con lafueruJ necesaria para, en su caso, garantizar su cumplimien-to.
La soberarda es así lafueruJ de imposición con que cuenta el Estado. El
Derecho, a su vez, el media que utiliza -legltimamenre- dicha fuen.a.
b) La legiJimidad otorga las razones quejusrijiC411alpodery a sus normas
jurídicas. Por tanto, la legitúnidDd afecta al poder político Y al Derecho, pues se
conviene enjustijicación de anJ6os.
c) La legiJimidad transforma la relación Derecho-fuerza en Derecho-po-der,
o sea, el Derecho como norma de conducta que se considera obllgatoria
por los gobernados y que en caSo de incumplimiento puede hacerse efectiva
por medio de la coacción. sin que ello afecte la estabilidad polñica del Estado.
d) Es obvio, entonces, que la obligatoriedad del Derecho no se agota en la
coacción, en la fuerta de imposición que la soberanía hace posible, es necesa-rio
que las normas jurídicos estén dotadas de una ~ material (un sustento
o motivación moral o de justicia) que las haga obligatorias. Ello permite distin-guir
también a las normas jurídicas de otras normas con las que convive en
sociedad y de otras relaciones de fuerza, como por ejemplo. la exigencia de un
delincuente o de un grupo de mañosos, que puede imponer a alguna o algunas
personas sus deseos, y en casos ocasionales la adopción de ciertos comporta-mientos
a través de la fuerza. La fuerza aplicada por los delincuentes no es
(considerada) ni soberana ni legítima, es fuerza pura que, en consecuencia.,
• Tu funcIameDIol.., pucs.1a rdacIóo CDIJCesios coJ>CqlWO que. dice Kriclc: ·Cuando u ",,,,,,,,ft'<! ~J~ de r.. k,itimidad MI pothr del ~ ""g~ la ruist_ia paslva Y
<ICÚ •••• r.. ugocúM M obtJJea, /as tlDf1fIQS ¡iufd¡CIU. ~I soboIa~. y.Jina1nwrJe la polariUJCi6n
10,," Yla g""mJ civil. '1"" tIeumboCJJ ~II tlsomaimiUllOM IUlbtwID po' el OlIO. el decir. ti 'mor,
tllla 8wcmJ c:iWl..,.....&dos poli&iaJU. La sobenulfaMI EsId40dtpende M SI< kgilimid4d. Yla
~ri,imidDd~1U411f >Ob<rDIIÚL• VéaJc M. KrieIc: op. ea., p. 13. SobR el lema de 1&IcgW·
mi<J.d "/ la cotal>iücIIId del poder poIftico puede CQII5U1w.c el tnbajo de flmc:¡Io Gamlo VaIdés:
MA<:.rca MI co""l'"l.~; enAJo.....w M DlreclwcHIUIIIUIlJ' •• Wncro.5; lnstituIo de
D=dIoo HIUIlAIlOO,FaaabI de Derecbo, &lilorial de la Uoivasidad CoI1l¡>Iut=c de Madrid.
Madrid, 19S&·J989, pp. 30·366. Ea genei-al sobIc el lema de la Icgjtimidad. doIIdc: la bibliografia
es abuudaIllc, le oo¡im: la oouuIta. en i:l1e1OCde la lqitimidld por lIOOOUOl manejado, de: !lilas
[)(u: .úrilÍlrlÍdQd dcttocnfrK:ti-yt~-k&i,imidad jíositiVÚfI¡J kgitimidad ¡/4JNWU"aJisIO"; CD
Anuario deDmd>os HIIlDIDOI..1Imero 1; m.uIUlO de ~ Humonos,l'IocWlad de Derecho,
&litorial de la UWY'CWdOd Cool¡>I- Madrid, 1981-982; 'Laftulijicoci6n de la d4/ROCra·
d,,~;eo S~ PIImero/i6.IIlIIYO. Madrid,1985;Jür¡cn HabcmJu: l'r1>bkmasde 1c¡IIIIAId6o
en el capl~ &af1I{o(Trad. Joot LW5f!lcbeveny); AItIOmIfUIeditOR$, Bueoo5 AiIes. 1913;
..f.GmMACYIUlOITIMJI1!; (ProcccdilIas oCthc eonrcr-:c bcId iD ~Junc:l ond <4,19&2):
Edil<:d by ~M04IIakU. Series C. PoIiticaJ OACSIoc:W Scieo<:<s.Eutopean l/nivcr<ity Wlitut.e.
WaIu:r de Gllyter, Bcdin-Ncw York. 1986; lUooll H~ 'kp.: l'r1>b1••••• de Le¡aUdad 7
Lqltlmadóo •• eI PodcI-; Uai-udad Vcraauzaua, Xalapa. 1986; Lcóo Olivé: Estado, LegIU-lI1Mi6a
y Crisú; Si¡Io XXIBdilOlQ, México, 1985.-
1
UBICACIÓN, FUNCIÓN. VALOR Y CARACTERES DEL DERECHO 23
"fuerza", no obliga., que implica un tener que y no un deber. Es mandato eficaz
aunque carente de validez.j(J
e) De tal guisa la coacción que acompaña a las normas jurídicas dota
al Derecho de eficacia, mientras que la l'alidet. dota al Derecho de obliga-toriedad.
f) La validez.del Derecho, es decir, su obligatoriedad. radica en la conside-ración
de que su presencia y su observancia garantizan algo bueno y valioso.
En una prirnCnl aproximación tal valor es" dado porque el Derecho facilita
la convivencia social; asegurando, gracias al orden que su normatívidad
cOactivaprocura: la m¡!irJlción de intereses prúnigenios y fundamentales que
son objeto de la vida en sociedad. Nos hallamos en presencia del valor de le
jllridJcO,
1.2 EL VALORDEL DERECHO
69. Es impor!allte baca" bincapi6 en que al plantear la explicaci6n de laflUlCión
original MI IN'"M, se trata de mostrar alfen6meno jurídiclJ del modo como
primero aparece y se presenta a la experiencla humana; es decir, en cuanto
hecho socüd y creac¡Jjncultural gestoda y vivida en sociedad. Queda claro que
la tmCiÓDoriginal del Derecho en cualquier grupo humano consiste en facilitar
una convivencia que 8aran~ la satisfacción de cicrta.s necesidades, lo cual
sólo" posible en medio de una relación social ordenada y pacífica, regulada
y asegurada por ciertas reglas que la hagan posible. Estas reglas especiales
de conducta social, difl:lClltes de la moral o los convencionalismos sociales,
se estructuru con base en un IWema de n_ coactivas que conforman el
~-
"I!& ••• n:IocióG aClta~ ~ RonaId l>wO<kia bacoailO: "/)«ir 9WC"¡JlIlÚll ti.,."
lUlO 'DblilQd<llo k,.u·~. t1fI- fW 8Jl1iIIMIci4II aJd~ •••11M IIOtma /eJla!
wWda /IIIC"obIJta tIo Marfil,., 011obIIfMrJIl M/warlo. (Olci, fW ritM/UtMr«M Ie,a/. DIUl
poduk,al" r.. dau "'" _ o••••~••. /Ut prillikgio. u ~r. ,,~. q•••
_ '"- obIi~ klQla. rm/u D /UpDttliau.M tlbnuo iÚ 1J/ukMI"U U MklJllillado.
MIJidor). &<llUClldaM /iJ -le,.u WIida./IO /tayob/iggd6olIcJ!Ol. ••"FooIaioia-. Owodrán
ampUa la Idea lIc obIiplOric:dad ••• d lIJIsID(JoeodcIo dIIado por..oaos: "CIMlIJdo lUlOpen"""
ut4 _dda tIo """ __ " lr<IlIa obIig"""- _" "" oUigadapor JinvIIe alGCd4ft. d Ilaur lo
9"" UII _ orrlota; de Q}ú la difortMia mi" UIDr n.)tlO a lUlO _ YtxpONru a "" d4iIo
,11# ~ ••••• otrlos. U".. __ di/ú,. de •••.••orrJa.. '1Im DUW 1»$4Z, por u, """"""va.
por Ul4bltccr •••••f'4I'I4M c-pona.Wuo que CA/7IIIla lUlO ai~ sobro.1 011)<109"" tnu-cw..
u de la poIibk _ p<JSD_glUClT •• CVJOIp/úniUlJO.Uf/II """"" /10,,1'6 j<urt4J obIig4lQ-rlapo,
d mtroMdtDdt q"" ••••• pu$ONJ dOlDdad.poder 1fIIJkriaJ 4Il1o rUJ.<; UQptnotJ/J /la iÚ
'UII,QJlJOrídadp<JSD tlfÚtirlo o If{) /uJbrd ¡aJ ""rma, ydichdQMloridaJ.4Iopwde provtnir M otra
__ qw oblizw JI''' 1MptmJnIJS" quienu It dirig e. Ésa es la di/<1VIC1a mllr lUlO ley w11iJa
Y/as 6nSmu M /Ut plstoklP. " V~ del ucor: "¿Enl OlrrcJw U/lIÍSltI1l4 deno""",'- (Tnod.
Javi« ~ lIc 101 Terreroc); ea PiJl>uft4 MI Dlndo (R.M. Dwoddn. compiJad«); Fondo lIc
CululIlIl!c:006mlca. B~ MWoo. 1980. pp. 76, 80 y 81.
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