FUENTES DEL DERECHO

1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Abg. NÉSTOR AVENDAÑO UCHUYA
Doctor en Derecho
UNIDAD 1

3. ETIMOLOGÍA
“Directum”, participio del verbo latino
“dirigere”: dirigir, encauzar, alinear.
Lenguas latinas:
Droit; diritto, direito, drep

4. Acepciones
Como ciencia del
derecho:
Se utiliza para hacer
referencia a la
ciencia del derecho.
Como justicia:
Se confunde el término
asimilándolo a una idea
axiológica, identificándolo con
lo justo

5. Acepciones
Como pretensión:
Se refiere al derecho
subjetivo, a la
posibilidad de llevar
adelante una
pretensión
Como hecho social:
Se lo vincula a una
experiencia o hecho
social, ejemplo, “el
derecho es más
individual que en la
década del setenta”
Como norma:
Conjunto de
normas que
rigen la vida
humana en
sociedad

6. EGIPTO Y EL
REINO HITITA
1291A.C
se consolida el
pacto de no
agresión acordado
entre ramsés II y
HATTA SULLI
CODIGO MANU
200 A.C
código moral
social, presentaba
ciertas reglas para
la batalla
GRECIA
ANTIGUA
se establece la
figura del proxeno
o cónsul y se
destacan
mecanismos
rudimentarios de
derecho
ROMA Y EL
GENTIUM
estructuración de
leyes para
cobijar a los
extranjeros
LAS CRUZADAS
impulsaron leyes a
favor de la
dinamización del
comercio internacional
-roles de oleron
-tablas de amalfi
consulado del mar

7. GUERRA DE LOS
30 AÑOS
1648
aparición de leyes
permanentes que
paulatinamente
darían pie a la
creación de
ministerios
REVOLUCIÓN
FRANCESA
1789
ratifican los principios
del derecho y la
autodeterminación
del pueblo
CONGRESO DE
VIENA
1814
estableció los
sistemas
gobernantes de cada
nación
SOCIEDAD DE LAS
NACIONES
1919
se crea mediante el
tratado de versalles un
ente de cooperación y
arbitraje para mantener
la paz
ORGANIZACIÓN DE
LAS NACIONES
UNIDAS
1945
surge después de la
segunda guerra
mundial , cuyo fin es
mantener la paz y la
seguridad dando
noción del derecho

8. concepto
El derecho, como bien dice Torres Vásquez, no es
solo una conducta humana y, es más, no toda
conducta humana es derecho en el sentido de que
no siempre dicha conducta está regulada por el
derecho, pero sí lo está por la religión, la moral, etc.
El derecho es el sector de la conducta humana
social regulada por normas jurídicas. Por ser
conducta humana, el derecho pertenece al mundo
de la cultura. Es vida humana social tanto auténtica
(vida humana viviente) como objetivada (norma
jurídica).

9. Se refiere a aquello sobre lo que se actúa
o a lo que se refiere algo
Objeto del derecho es la conducta
humana en su relación social o
interferencia intersubjetiva
Se refiere a aquello para lo que se hace algo o
para lo cual existe
El fin del derecho debe ser la justicia
Objeto
Fines

10. OTRAS DEFINICIONES
El romano Celso dio esta definición: “lus est
ars boni et aequi” (el derecho es el arte de lo
bueno y de lo justo). Este concepto unifica los
valores morales y sociales que lo jurídico
implica para el ser humano, para el jurista que
redacta las leyes y para el juez que las
interpreta y aplica.
Para Santo Tomás, el
Derecho es la ordenación
de la razón encaminada al
bien común.
Según Marx , el
Derecho (y el
Estado) es un
instrumento de
dominación de una
clase sobre otra

11. Stucka, en su obra La función
revolucionaria del Derecho y del
Estado, escrita en 1921, da la siguiente
definición: “El Derecho es un sistema
(u ordenamiento) de relaciones
sociales correspondiente a los
intereses de la clase dominante y
tutelado por la fuerza organizada de
esta clase” Desde la perspectiva sociológica,
George Scelle dice que “el derecho es
un imperativo social que traduce una
necesidad nacida de la solidaridad
natural”
OTRAS
DEFINICIONES

12. Caracteres del Derecho
1. Es esencialmente humano
2. Tiene una finalidad social
3. Coactivo y sancionatorio.
4. Busca soluciones y dirime
conflictos.
5. Cierta finalidad de legitimación del
poder.
6. Protege al ciudadano de ese poder,
limitándole.

13. SOCIEDAD Y DERECHO
Nos basamos en el brocardo jurídico del “ubi
societas, ibi ius”, donde hay sociedad hay derecho,
y en el “ubi ius, ibi ratio", donde hay derecho hay
razón.
El ser humano no puede vivir aislado, por ser un
conjunto de relaciones sociales. El hombre desde
la sociedad primitiva se organizó en tribus, clanes
y fratrias; y al pasar a la sociedad se organizó en
Estado y derecho. Aristóteles señaló que sólo Dios
o los necios pueden vivir aislados. El derecho en la
feliz expresión de Luis Recasens Siches es “vida
humana objetivada en normas”

14. No puede haber Derecho sin sociedad,
ni sociedad sin Derecho.
es necesario hacer algunas
precisiones sobre el concepto
y evolución de la sociedad, a
fin de establecer qué tipo de
sociedad es la que interesa en
relación con el Derecho
es también condición esencial que, para posibilitar y
garantizar la convivencia social pacífica, existan
normas o reglas que pueden ser impuestas, si es
necesario coactivamente, a cada uno de los
miembros integrantes de la sociedad

15. EL SER HUMANO
El ser humano en cuanto a su naturaleza individual
se caracteriza porque “es la única esencia que es
persona” (Xavier Zubirí) Es única porque puede
tener conciencia simultánea del propio yo y del
entorno que le rodea, y el único que puede hacerse
“su propia vida” (José Luis del Hierro. Introducción al
derecho).

16. Es necesario estudiar a Paul Vinogradoff en su
“Introducción al derecho”, sobre las normas sociales y
la frase de Aristóteles en la política, los maestros en la
Introducción al derecho de San Marcos: los doctores
Juan Bautista de Lavalle y Mario Alzamora Valdez
expresaban que ni siquiera Robinson Crusoe logró vivir
aislado en una isla pues los alimentos que tomaba y
otros objetos provenían de la sociedad
“El ser humano y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”.

17. El profesor Antonio Octavio Piccato Rodríguez explica que se
identifica
“al derecho por el carácter normativo que implica su función
reguladora de las relaciones humanas. Sin embargo, adoptar
una perspectiva diferente nos permite sugerir que el derecho
no sólo regula relaciones humanas -lo que en buena medida
implica crearlas- sino que es o está constituido por relaciones
humanas convertidas en expresiones de sentido normativo”
(Piccato Rodríguez. Op.Cit.Pág 1)

18. LAS NORMAS DE CONDUCTA HUMANA
La conducta humana y su organización social e institucional
se regulan por conglomerados normativos que los hombres
han ido reproduciendo a través de su vida, desde que los
usos crearon la costumbre, y las costumbres a su vez el fuero
o derecho.
Entre estas normas de conducta para los romanos estuvieron
en primer lugar los “mores maiorum” o costumbres de los
antepasados y la “lex” como expresión del “ius” o derecho,
pero antes estaba el “fas” o ley divina.

19. LENGUAJE DEL DERECHO
El maestro y jurista argentino Genaro R.
Carrió, en su obra Derecho y Lenguaje, nos
explicaba la importancia de la precisión en el
manejo de la terminología jurídica y como los
juristas romanos fueron tan exigentes en este
aspecto, por eso se han mantenido a través
de los siglos y se han proyectado los
continentes.

20. Toda ciencia tiene su propio lenguaje para
la comunicación en una determinada
comunidad científica, por eso Aristóteles
distinguía entre conocimientos esotéricos
y exotéricos, creando una terminología en
el liceo para los grandes iniciados. El
derecho también como las ciencias
naturales ha creado un lenguaje y se ha
convertido en la ciencia de las
definiciones.

21. Fuentes del Derecho
La palabra fuente proviene de las voces latinas fons, fontis, que
significan manantial de aguas que brotan de la tierra, es decir, la
fuente es fundamento u origen de algo.
Conscientes de su importancia, diversos autores han escrito al
respecto, entre ellos, el jurista Marcial Rubio Correa. Este autor
define a las fuentes del derecho como el procedimiento a través del
cual, válidamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo de
obligatoriedad propio del derecho y, por lo tanto, la característica de
ser impuestas legítimamente a las personas mediante los
instrumentos de coacción del Estado

22. Fuentes del Derecho
En los párrafos siguientes abordaremos las fuentes de mayor envergadura con las que
coinciden los autores de la doctrina:
● La ley
● La jurisprudencia
● La doctrina
● la costumbre
● la constitución

23. 1. La Ley
La ley es una prescripción dictada por el órgano competente del Estado, según formas prefijadas en la
Constitución. Estas mandan, prohíben o autorizan algo en consonancia con la justicia y para el bien de
todos los miembros de una comunidad
El esquema de separación de poderes
comprende que el Poder Legislativo tenga la
facultad de dictar las leyes, por las cuales se
rige la comunidad. Este poder del Estado lo
integran los representantes elegidos por los
ciudadanos. Así, la aprobación de una ley
constituye la expresión de la voluntad
general de los ciudadanos. En eso consiste
el concepto formal.
Concepto formal:
Todas las regla de derecho,
todo precepto normativo escrito
y creado por los órganos
estatales dentro del límite de
sus respectivas competencias.
Concepto material:

24. 1. La Jurisprudencia
Según Ulpiano, la jurisprudencia entraña el
conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la
ciencia de lo justo y de lo injusto. La jurisprudencia,
en términos de fuente del derecho, implica que un
juez resuelva casos análogos con la misma
decisión.
Sin embargo, cierto sector de la comunidad jurídica
cuestiona que se incorpore a la jurisprudencia como
una fuente del derecho peruano, pues la
Constitución no la considera.

25. 3. La Doctrina
La doctrina refiere a obras
significativas sobre cada
tópico desarrollado en cada
caso en concreto, es decir, las
teorías desarrolladas en torno
a posiciones dominantes o no
dominantes de un tema.

26. 3. La Doctrina
Sobre el trabajo con la doctrina caben las siguientes recomendaciones:
● Estudiar doctrina exhaustivamente sobre cada problema, no solo sobre los más importantes.
● Estudiar cada problema en su contexto. Por ejemplo, un problema de accidente automovilístico
está enmarcado dentro de la teoría general de la responsabilidad civil, sea extracontractual o
contractual. El alumno no puede limitarse a la primera de ellas y tiene que conocer sobre la
responsabilidad en general. Si se trata de un delito de parricidio, tiene que conocer los problemas
globales del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, lo que incluye no solo los homicidios sino
también lesiones, especialmente las seguidas de muerte; si se trata de acumulación de acciones,
debe conocer la teoría procesal de la acumulación en sus diferentes clases, y así sucesivamente.
● Resumir en fichas o en un cuaderno los aportes doctrinales más significativos sobre cada
problema y las divergencias doctrinales que encuentre.

27. 5. La Costumbre
Nuestra Constitución Política del Perú reconoce a la
costumbre como fuente de derecho en el numeral 8
del artículo 139:
Artículo 139.- Principios de la Administración de
Justicia
8. El principio de no dejar de administrar justicia
por vacío o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales
del derecho y el derecho consuetudinario.
La costumbre es una práctica general, uniforme y
constantemente repetida de una determinada
conducta por los miembros de una comunidad, con la
convicción de que se trata de una regla obligatoria.

28. 6. Constitucion
La Constitución es fuente de derecho en el ámbito formal
y en el ámbito material. En el ámbito formal en tanto
define cómo es que el Estado puede válidamente crear el
derecho, es decir, como nacen las expresiones normativas
La Constitución establece los parámetros o
estándares respecto de los cuales deben
encuadrarse las normas. La constitución
contiene principios y derechos que no
pueden ser vulnerados por normas de
inferior jerarquía

29. La Constitución es el marco dentro del
cual deben ubicarse todas las otras
fuentes del Derecho, fuera del marco
constitucional no existe norma jurídica
que valga.
Como orden jurídico fundamental del
Estado y de la sociedad, posee una
validez jurídica formal de naturaleza
superior.

30. La Constitución establece que:
● en qué forma,
● observando que procedimientos, y
● Con qué contenido se puede producir normas jurídicas, establece el ordenamiento
jerárquico de estas.
Señala que ella prevalece sobre toda otra norma legal; la ley sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente (art. 51).
Como norma jurídica suprema, constituye el fundamento de validez de todo el ordenamiento
jurídico, de modo que toda persona o institución, pública o privada, debe guardarle lealtad y
fidelidad.

31. LA PIRÁMIDE DE KELSEN
El derecho se organiza por normas
jerarquizadas que se expresan a
través de la siguiente pirámide.
Esta figura expresa la prelación de
normas que deben respetarse para
fines de sometimiento de normas
de inferior alcance o referencia, con
normas más generales o de
carácter más amplio.

32. Las fuentes del derecho
reconocen a la ley en primer
lugar, de manera que la
Constitución, entendida como ley
de leyes, se erige en lo alto de la
pirámide y le siguen las otras
normas jurídicas adscritas a la
ley como fuente de derecho. Es
decir, la pirámide de Kelsen
organiza las fuentes de derecho.
¿Qué relaciones guardan las fuentes del derecho con
la pirámide de Kelsen?
El profesor Enrique Varsi Rospigliosi
señala:
que los magistrados deben tener en cuenta
los principios generales del derecho al
resolver una causa, entre ellos destaca: la
ley, la jurisprudencia, la doctrina, la
costumbre y los principios generales del
derecho.

33. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del Derecho, son el origen o el
fundamento de las normas, y participan de la idea de
principalidad, que les otorga primacía frente a las
restantes fuentes del Derecho. Se fundan en el respeto
de la persona humana o en la naturaleza misma de las
cosas . Por ello, se ha destacado que todo principio del
Derecho lleva consigo la necesidad de su estricta
observancia .

34. 1º Son “principios”, por cuanto constituyen los soportes primarios
estructurantes del sistema jurídico todo, al que prestan su
contenido. Ello es de esta forma porque en todo sistema
jurídico hay cantidad de reglas de gran generalidad,
verdaderamente fundamentales, en el sentido de que a ellas
pueden vincularse, de un modo directo o indirecto, una serie de
soluciones expresas del Derecho positivo a la vez que pueden
resolverse, mediante su aplicación, casos no previstos, que
dichas normas regulan implícitamente.

35. 2º
“son reglas de carácter general”, porque trascienden un
precepto concreto y no se confunden entonces con
apreciaciones singulares o particulares. Dicha cualidad,
permite que tales principios puedan acomodarse mejor
a la realidad, que se presenta siempre como nueva y
cambiante .

36. 3º Los principios generales “son de Derecho”, ya que se trata de
fórmulas técnicas del mundo jurídico y no de simples criterios
morales, buenas intenciones o vagas directivas. A pesar de que no
se presentan habitualmente con la estructura típica de una regla
del Derecho, ninguna duda puede existir acerca de que revisten el
carácter de tal .

37. Principio de interés público (res publica)
Es un principio general referido al hecho de que todo
acto del derecho debe contemplar el bien de la
sociedad, no del Estado o de una parte de este. Esto
implica que los intereses colectivos están por encima de
los derechos individuales, y los derechos públicos están
por encima de los derechos privados.
Por ejemplo, si un Estado estudia la posibilidad de
cambiar un artículo de la Constitución, ese cambio debe
ser para el beneficio de los gobernados, no para el
beneficio de un sector político.

38. Principio de los actos propios (non venire contra
factum proprium)
Este principio establece que no es posible retractarse de un acto
hecho con anterioridad solo por el beneficio propio. Por ejemplo,
una vez que se ha firmado un contrato, no es posible alegar
incumplimiento porque las cláusulas no son favorecedoras. Se da
por supuesto que al firmar el contrato la persona conocía las
consecuencias del acuerdo, por lo que ahora no puede ir en contra
de su propio acto.

39. Principio de la autonomía de la voluntad
Es la libertad que tienen las personas naturales o
jurídicas para celebrar contratos con quienes quieran,
siempre y cuando los términos sean acordados por
ambas partes y no sean contrarios a las leyes.
Por ejemplo, cuando una persona está buscando un
departamento en alquiler, ejerce su autonomía de
voluntad cuando decide dónde quiere vivir y está de
acuerdo con los términos del contrato de alquiler
(cantidad a pagar, medios de pago, tiempo de
arrendamiento, cláusulas especiales, etc.).

40. Principio de buena fe (bona fides)
Se refiere a la suposición de que las partes involucradas
en un asunto están actuando con honradez. En el derecho
civil, esto se aplica especialmente en casos de adquisición
de bienes.
Por ejemplo, una persona compra una silla de madera en
una página web, pero lo que recibe es una silla de plástico
pintada de marrón. En este caso, se puede asumir que el
comprador actuó de buena fe porque hizo una transacción
pensando que iba a recibir lo esperado.

41. Principio de igualdad ante la ley
Es un principio del derecho civil que establece que
todas las personas deben ser tratadas del mismo modo
ante la ley, sin distinción de género, raza, nacionalidad,
condición social, etc. Este principio, a su vez, se basa
en el derecho a la igualdad previsto en la declaración
universal de derechos humanos.
Por ejemplo, la igualdad de la mujer y el hombre en el
matrimonio, o la igualdad de los ciudadanos para gozar
de sus derechos y cumplir con sus obligaciones.

42. Principio de prohibición del enriquecimiento sin
causa
Es un principio que establece que una parte no puede
enriquecer o aumentar su patrimonio a costa del
empobrecimiento de otro, sin que exista una justificación para
tal hecho.
Por ejemplo, una persona no puede convertirse en dueño de
una casa si la usurpó, la invadió o la obtuvo después de haber
cometido una estafa a los dueños de la propiedad.

43. Principio de responsabilidad civil
En el derecho civil, la responsabilidad es un principio general que se
invoca cuando una de las partes debe reparar el daño causado a otra.
Puede ser de dos tipos:
Contractual: cuando el daño se origina por el incumplimiento de un
contrato o acuerdo. Por ejemplo, al no pagar una cuota de una
hipoteca.
Extracontractual: cuando el daño se origina fuera del ámbito de un
contrato. Por ejemplo, una persona que atropella a otra con su auto

44. Principio de legalidad
Este principio significa que no se puede sancionar a alguien, a
menos que su conducta sea considerada un delito según las
leyes vigentes de ese país.
Por ejemplo, si un vecino genera ruidos molestos los vecinos
pueden denunciar, pero si esa conducta no está catalogada
como un delito, las autoridades no podrán hacer nada al
respecto.

45. Principio de tipicidad
Este principio general del derecho penal significa que para que
un acto sea considerado como un delito, debe reunir los
elementos típicos o característicos que hayan sido descritos
previamente en las leyes.
Por ejemplo, si una persona es acusada de robo, los organismos
legales deben demostrar que este hecho cumple con todas las
características establecidas en la ley de ese país para que sea
considerado un delito. Si falta alguno de los elementos típicos,
no se puede sancionar a la persona.

46. Principio de acto
Este principio general significa que solo se puede sancionar a
una persona por lo que hace (sus actos), no por lo que es. Las
leyes están hechas para ordenar o sancionar conductas, no la
forma de ser o la personalidad.
Por ejemplo, si una persona agresiva golpea a alguien, será
sancionada por el delito que cometió, no por su forma de ser.

47. Principio del bien jurídico
Este principio establece que no se podrá sancionar una conducta a
menos que haya lesionado o puesto en peligro un bien jurídico. Un
bien jurídico es un bien tangible o intangible que sea protegido por
las leyes, como la propiedad privada, la vida, la salud o el derecho
a la educación.
Por ejemplo, la invasión de un terreno pone en peligro un bien
jurídico, que es la propiedad privada de la persona afectada. Si a
una mujer embarazada le niegan el acceso a la salud, se estaría
poniendo en peligro su vida y la de su bebé, que están
consideradas como bienes jurídicos.

48. Principio de la separación de poderes
Es un principio general aplicado al derecho administrativo, que se
refiere a la obligación del poder público de dividirse en poderes con
funciones y limitaciones específicas. Esto garantiza el equilibrio en
el ejercicio del poder por parte del Estado.
Por ejemplo, en muchos Estados democráticos, el poder se divide
en legislativo (que aprueba o deroga las leyes); ejecutivo (que
ejecuta las leyes) y judicial ( vela por su cumplimiento).

49. Principio de moralidad
Este principio general establece que el mundo del derecho debe regirse
por un marco moral que no puede ser evadido. La expresión de este
principio requiere el establecimiento de un conjunto de normas que
regulen tanto el funcionamiento del sistema jurídico como el
comportamiento de los funcionarios.
Un ejemplo del principio de moralidad es el código de conducta
profesional de los abogados, establecido para delimitar sus deberes,
derechos y funciones.