Este documento presenta una guía metodológica para la auditoría de la contratación realizada por las contralorías. En primer lugar, resume el contexto normativo aplicable al régimen de contratación estatal, incluyendo artículos de la Constitución Política, leyes principales como la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, leyes complementarias y normatividad sobre control fiscal. Luego, describe los principios de la contratación, las condiciones comunes a los diferentes procedimientos de selección de contratistas y las modalidades y procedimientos
1. AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA
Guía metodológica para la auditoria de
la contratación realizada por las Contralorías
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
Presentación
Capitulo 1.
Contexto normativo del Régimen de la Contratación Estatal
1.1. Artículos de la Constitución Política
1.2. Leyes principales
1.3. Leyes complementarias
1.4. Normatividad sobre control fiscal
1.5. Principales decretos reglamentarios
1.6. Regímenes especiales de contratación
1.7. Regímenes de inhabilidades e incompatibilidades.
Capitulo 2.
Principios de la contratación
Capitulo 3.
Condiciones comunes a las distintas modalidades de selección
3.1. Condiciones generales previas a los procedimientos de selección
3.1.1
Competencia para contratar
3.1.2
Autorizaciones
3.1.3
Principios sobre inhabilidades e incompatibilidades
3.1.4
Estudios previos
3.1.5
Presupuesto
3.1.6.
Prepliegos
3.1.7
Pliegos de condiciones
3.2.
Condiciones generales aplicables a los procedimientos de selección
3.2.1
Convocatoria pública
3.2.2.
Acto de apertura del proceso de selección
3.2.3.
Pliego definitivo y adendas
3.2.4
Acto de cierre del procedimiento de selección
3.2.5
Recepción de ofertas
2. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
3.2.6
3.3.
Evaluación de ofertas
Condiciones generales para la culminación de los procedimientos de
selección
3.3.1
Acto de adjudicación
3.3.2
Adjudicación con oferta única
3.3.3
Declaratoria de desierta
3.3.4
Legalización del contrato
Capítulo 4
Modalidades y procedimientos de selección del contratista
4.1.
LICITACIÓN PÚBLICA
4.1.1
Preparación del proceso licitatorio
4.1.2
Desarrollo del proceso licitatorio
4.1.3
Conclusión o culminación del proceso licitatorio
4.2.
SELECCIÓN ABREVIADA
4.2.1.
La adquisición o suministro de bienes y servicios de
características técnicas uniformes y de común utilización
4.2.2.
La contratación de menor cuantía
4.2.3.
La celebración de contratos para la prestación de servicios de
salud
4.2.4.
La contratación fruto de la declaración desierta del proceso de
selección
4.2.5.
Enajenación de bienes del Estado
4.2.6.
La adquisición de productos de origen o destinación
agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos
legalmente constituidas
4.2.7.
Los contratos que tengan por objeto directo las actividades
comerciales e industriales propias de las empresas
industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de
economía mixta
4.2.8.
Los contratos de entidades a cuyo cargo se encuentre la
ejecución de los programas de protección de personas
amenazadas, desmovilización y reincorporación, población
desplazada, protección de Derechos Humanos y población
con alto grado de exclusión
4.2.9.
La contratación de bienes y servicios que se requieran para la
defensa y seguridad nacional.
4.3.
CONCURSO DE MERITOS
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3. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
4.3.1.
4.3.2.
4.3.3.
4.3.4.
Concurso de méritos abierto
Concurso de méritos con precalificación
Concurso de méritos para seleccionar intermediario de
seguros
Concurso de méritos de arquitectura
4.4.
CONTRATACIÓN DIRECTA
4.4.1.
Urgencia manifiesta
4.4.2.
Contratación de empréstitos
4.4.3.
Contratos interadministrativos
4.4.4.
Contratos de bienes y servicios sector defensa y DAS, que
necesitan de reserva para su adquisición.
4.4.5.
Contratos para el desarrollo de actividades científicas y
tecnológicas.
4.4.6.
Contratos de encargo fiduciario de las entidades territoriales
4.4.7.
Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes
4.4.8.
Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo
a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo
puede encomendarse a determinadas personas naturales.
4.4.9.
Arrendamiento y adquisiciones de inmuebles
4.4.10. Desarrollo de la contratación directa
4.4.11 Otros procedimientos directos
4.5.
CONTRATACIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA
4.6.
GENERALIDADES DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN
4.6.1
Sistema de Información para la vigilancia de la Contratación
Estatal (SICE)
4.6.2
Registro Único de Proponentes (RUP)
4.6.3
Manuales de contratación
4.6.7
Menores cuantías
Capitulo 5
Contrato estatal
5.1
5.2
5.3
5.4
5.5
Titulo
Cuerpo
Cláusulas
5.3.1
Comunes
5.3.2
Cláusulas especiales
5.3.3
Cláusulas excepcionales
Multas y cláusula penal pecuniaria
Clases de contratos
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4. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Capítulo 6
Guías metodológicas de auditoria.
Diagrama – Estructura de las Guías
6.1
Guías comunes a los distintos procedimientos de selección de
contratistas
6.2
Guías para la licitación pública
6.3
Guías para la selección abreviada
6.3.1
Guía para la adquisición de bienes y servicios de
características técnicas uniformes y de común utilización
6.3.1.1 Guía para la subasta inversa
6.3.1.2 Guía para bolsas de productos
6.3.2
Guías para la menor cuantía
6.4
Guías para el concurso de merito
6.5
Guías para la contratación directa
Capitulo 7
Matriz de evaluación al desempeño en los procesos de contratación
– Indicadores
Hoja de vida del documento
PRESENTACIÓN
El Régimen de la Contratación Estatal fue modificado por la Ley 1150 de 2007 por
medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la
Ley 80 de 1993 y se reglamenta parcialmente por el Decreto Nacional 2474 de
2008 dictándose disposiciones generales sobre la contratación con recursos
públicos; haciendo necesario que las Entidades sujetas a estas normativas
adecuen sus procedimientos pre-contractuales, contractuales y post-contractuales
al espirito de la reforma.
Esta modificación pretende darle al principio rector de transparencia de la Ley 80
de 1993 la supremacía necesaria inclusive en sus excepciones, para evitar los
casos de corrupción que se han detectado no sólo a nivel Nacional sino también
Local.
Esta Guía metodología se diseñó para efectuar el proceso auditor de control de
legalidad a la contratación realizada por las Contralorías y establece un
procedimiento con papales de trabajo que permita a la Auditoria General de la
Republica, contar con una herramienta útil para ejercer el control fiscal
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5. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
estandarizando criterios y realizando un proceso sistémico que mide y evalué el
proceso contractual en concordancia a la normatividad aplicable y vigente.
La Guía metodológica determina el nivel de eficiencia en la administración de los
recursos públicos, la eficacia con que se logran los resultados y su
correspondencia entre las estrategias, operaciones y propósitos de los sujetos de
control, accediendo a un procedimiento de control de legalidad que conceptué en
un tiempo determinado sobre la gestión y resultados del proceso de contratación.
La Auditoria General de la Republica como operador fiscal en desarrollo del Plan
General de Auditoria – PGA 2008 y en guarda al mandato consagrado en el
numeral 2 del artículo 268 de la Constitución Política, Ley 42 de 1993 y Decreto
272 de 2000, verificará el cumplimiento de la norma aplicable a la contratación
pública, la cual esta orientada al cumplimiento de los cometidos y fines del Estado,
garantizando la buena calidad en la prestación del servicio y la óptima utilización
de los recursos públicos.
El procedimiento contractual que efectúan las Contralorías se expresa a través de
las actividades y operaciones conducentes a los estudios de pre-factibilidad,
factibilidad y operatividad del proyecto, pliegos de condiciones, selección objetiva
del contratista, perfeccionamiento y legalización de los contratos su ejecución
terminación y liquidación, este proceso comprende básicamente tres etapas, tales
como: Pre-contractual, Contractual y Post-contractual, concurriendo en el campo
de aplicación de esta metodología.
En consideración de lo anterior la Auditoria General de la Republica como Entidad
fiscalizadora superior, actualizó la metodología permitiendo a los auditores
afianzar sus conocimientos y contar con una herramienta eficiente y eficaz para
ejecutar las labores propias de su gestión en el contexto del control de legalidad a
la contratación realizada por las Contralorías, evaluando y efectuando un
seguimiento en cumplimiento de la normatividad aplicable a la contratación con
recursos públicos.
El Plan estratégico de la Auditoria General de la Republica denominado “Control
fiscal con enfoque social” proyecta con está Guía metodológica dentro del objetivo
estratégico de transformación, modernización de los órganos de Control fiscal,
brindarles el apoyo mediante la transferencia de conocimiento en procura de
mejorar la calidad del ejercicio del control fiscal en Colombia.
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6. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
CAPITULO 1.
CONTEXTO NORMATIVO DEL RÉGIMEN DE LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
Este capítulo contiene la normatividad aplicable a la contratación Estatal. Ella
comprende las disposiciones de la Constitución Política, las Leyes 80 de 1993 y
1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, así como otras leyes y decretos
complementarios y regímenes particulares de contratación.
1.1.
Constitución Política.
Artículo 150:
En su último inciso le otorgo la competencia al Congreso de la Republica para
expedir el “Estatuto general de contratación”, denominación que no significa que
se trate de una ley estatutaria o que se tramite como tal. Su naturaleza no tiene
rango superior al de otras leyes de la Republica.
La Corte Constitucional ha considerado que el estatuto es general pero no único ni
integral, sobre todos los aspectos contractuales (C.C., sent. C-949/01)
Solo recoge las normas fundamentales en materia contractual cuyo adecuado
acatamiento se erija en la única limitante de la autonomía de la voluntad. De esta
forma el estatuto esta concebido como un conjunto normativo de aplicación
general, de obligatoria observancia para todos los entes y órganos del Estado.
La contratación debe asegurar la prevalecía del interés general en todos sus
diferentes procedimientos valor fundamental del Estado Social de Derecho y
principio rector de la actuación pública, el cual garantiza la aplicación de los
principios de la contratación estatal.
Artículo 352:
Establece el contenido de la ley orgánica del presupuesto en la que se define “la
capacidad de los organismos y entidades para contratar”.
En desarrollo de la disposición constitucional, el Dto. 111/96: Ley orgánica del
presupuesto define los distintos “los órganos que son una sección en el
Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y
comprometer a nombre de la persona jurídica de la cuál hagan parte”, (art. 110).
La Corte Constitucional ha explicado el alcance de esta autonomía presupuestal
(C.C., sent. C-101/96). Esta disposición permite completar la enumeración de las
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7. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
entidades estatales de la L-80/93 (art. 2) con todo órgano presupuestal que tenga
capacidad de ordenar el gasto. Ver acápite competencia para contratar
Artículos 150.9; 300.9 y 313.3
Establecen el régimen de autorizaciones para contratar para el Gobierno
Nacional, los gobernadores y los alcaldes, por parte de sus respectivas
corporaciones de elección popular, Congreso, Asamblea y Concejo.
La Corte Constitucional ha definido el significado y alcance de estas
autorizaciones para contratar, que no se necesitan sistemáticamente para todo
contrato. (C-086-95). Juzgando la exequibilidad del art. 32.3 de la L-136/94 sobre
los municipios, la Corte explicó en otra providencia el poder reglamentario de los
concejos para determinar los tipos de contratos o las cuantías que requieren
autorización del concejo municipal (C-738-01).
Artículo 355. Prohibición de auxilios. Contratos con entidades privadas sin ánimo
de lucro y reconocida idoneidad. Reglamentación Dto. 777/92. Ver alcance, casos
excluidos de la excepción y exigencias particulares para ciertos contratos.
1.2.
Leyes Principales:
Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública. Dispone de las reglas y principios que rigen los contratos
de las Entidades estatales.
Ley 1150 de 2007. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y
la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales
sobre la contratación con Recursos Públicos.
1.3.
Leyes complementarias
Decreto 222 de 1983. Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación
y sus entidades descentralizadas.
El art. 81 de la Ley 80 de 1993 derogó este decreto salvo los artículos 108 a
113, y que el Artículo 112 había sido derogado por el Artículo 124 de la Ley
9 de 1989.
Decreto 1222 de 1986. Régimen departamental
Control fiscal posterior sobre los contratos (art. 313), publicación de los
contratos (art. 315); inembargabilidad de las transferencias de la Nación
(art. 318)
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8. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Decreto 1333 de 1986. Régimen municipal
Contratación para funciones municipales (art. 12), suspensión de obras (art.
42), prohibición de celebración de contratos para concejales (art. 88).
Autorizaciones para contratar (art. 92). Ver régimen general de
AUTORIZACIONES. Contratos (art. 273)
Ley 105 de 1993, Sobre transporte
Contratos de concesión a operadores de transporte público (art. 3); obras
por concesión (art. 30 y ss).
Ley 128 de 1994. Por la cual se expide la Ley Orgánica de las Áreas
Metropolitanas.
Ley 136 de 1994. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la
organización y el funcionamiento de los municipios
Ley 190 de 1995. Estatuto anticorrupción
Creación del Diario Único de Contratación (art. 59)
Decreto 1818 de 1998. Por medio del cual se expide el Estatuto de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos.
Ley 489 de 1998. Por la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional.
Principios de la función administrativa (art. 3) Desconcentración (art. 8) y
delegación (art. 9 y ss) de funciones, convenios de desempeño (art. 23),
asociación entre entidades públicas (art. 95), asociaciones y fundaciones
con particulares (art. 96), convenios para la ejecución de planes y
programas (art. 107), ejercicio de funciones administrativas por particulares
(art. 110 y ss)
Ley 527 de 1999. Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de
los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales.
Ver complemento de leyes, decretos, resoluciones y sentencias de la
Corte Constitucional.
Ley 599 de 2000 (Código Penal), Capítulo cuarto. De la celebración indebida de
contratos.
Art. 408. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e
incompatibilidades
Art. 409. Interés indebido en la celebración de contratos
Art. 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
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9. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Ley 617 de 2000. Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el
Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto,
el Decreto 1421 de 1993, se dicta otras normas tendientes a fortalecer la
descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público
nacional.
Ley 643 de 2001. Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de
juegos de suerte y azar.
Operación mediante terceros (arts. 7 y ss, 23-25)
Ley 678 de 2001. Por medio de la cual se reglamenta la determinación de
responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la
acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.
Ver sentencias de la Corte Constitucional C-484-02. Y C-100/01
Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único)
Deberes del servidor público (art. 34.26), prohibiciones (art. 35), faltas
gravísimas (art. 48), sujetos disciplinables (art. 53), Inhabilidades,
impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses (art. 54), medidas
preventivas (art. 160)
Ley 816 de 2003. Por medio de la cual se apoya a la industria nacional a través de
la contratación pública.
Criterios objetivos de selección que permitan apoyar a la industria nacional.
Para los efectos de esta Ley, se entenderá por Entidades de la
Administración Pública todas aquellas que la integran, de acuerdo con la
Ley 489 de 1998, sin que la existencia de regímenes especiales pueda ser
obstáculo para su aplicación. Se exceptúan las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios que se regirán por las normas de Derecho
Privado de conformidad con lo preceptuado en la Ley 142 de 1994 y la Ley
689 de 2001.
Ley 819 de 2003. Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de
presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal.
Pasivos contingentes (art. 3), Reglamentación a la programación
presupuestal (art. 8), vigencias futuras (art. 10, y ss), normas sobre
endeudamientos presupuestal (art. 15 y ss)…
Ley 828 de 2003. Por la cual se expiden normas para el Control a la Evasión del
Sistema de Seguridad Social.
Ley 850 de 2003. Por medio de la cual se reglamentan las veedurías ciudadanas.
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10. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Ley 863 de 2003. Por el cual se establece normas tributarias, aduaneras, fiscales
y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las
finanzas públicas.
Ley 962 de 2005. Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de
trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades de
Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios
públicos.
Divulgación y gratuidad de los formularios oficiales (art. 4), supresión de
cuentas de cobro (art. 18), Presunción de validez de firmas particulares en
documentos privados (art. 24), unificación de formularios para la obtención
de permisos, licencias , concesiones y/o autorizaciones sobre recursos
naturales (art. 70)
Ley 996 de 2005. Ley de garantías electorales.
Restricciones a la contratación pública (art. 33), prohibición de suscripción
de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos en
los sectores central y descentralizado territorial (art. 38, par).
Ley 1089 de 2006.
Por medio del cual se regula la adquisición de bienes y servicios destinados a la
defensa y seguridad
Ley 1106 de 2006
Sobre contribuciones de los contratos de obra pública o concesión de obra pública
y otras concesiones.
Decreto 3461 de 2007. Por medio del cual se reglamenta el artículo 6° de
la Ley 1106 de 2006. La contribución a que se refiere el artículo 6° de la
Ley 1106 de 2006, en los eventos en que implica un nuevo hecho gravado,
se causará sólo en aquellos casos en que los contratos con Entidades
públicas o con organismos multilaterales se suscriban como resultado de
licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con
posterioridad al 22 de diciembre de 2006.
Ley 1296 de 2009. Por medio de la cual se modifica el artículo 1o de la L-1148/07.
Creación de incompatibilidad cónyuges y parientes de gobernadores, diputados,
alcaldes y concejales.
1.4.
Normatividad sobre control fiscal:
Decreto 1222 de 1986. Régimen departamental
Control fiscal posterior sobre los contratos (art. 313)
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11. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Ley 42 de 1993. Sobre la organización del Sistema de control fiscal financiero y
los organismos que lo ejercen.
Ley 87 de 1993. Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control
interno en las entidades y organismos del Estado
Decreto 111 de 1996. Compilador de leyes orgánicas del presupuesto.
Ley 598 de 2000. Por la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia
de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS,
y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de
uso común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.
(Ver C-384-03 que declara inexequibilidad de varios artículos)
Reglamentada por:
o Los decretos 3512 de 2003 (organización, funcionamiento y
operación del Sistema para la Vigilancia de la Contratación Estatal
(SICE); 2178 de 2006 (Sistema electrónico de contratación pública
(SICOP); 485 de 2009
o Resoluciones de la CONTRALORIA 5604 de 2004 y 5712 de 2006
Ley 610 de 2000. Por la cual se establece el trámite de los procesos de
responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.
Ley 617 de 2000, art. 24: Funciones de veedor de tesoro público de los
personeros municipales. Atribuciones para la vigilancia de los principios rectores
de la contratación y en la evaluación de obras en los municipios donde no exista
contraloría municipal
1.5.
Principales decretos reglamentarios
Decreto 2811 de 1974
Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de
Protección al Medio Ambiente.
En particular los modos de adquirir derecho a usar los recursos naturales,
arts. 51 y ss
Decreto 1222 de 1986. Régimen departamental,
De los contratos. Arts. 211 y ss. Concesión de obras públicas (art. 227);
inhabilidades incompatibilidades y responsabilidades (art. 294)
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12. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Decreto 2681 de 1993. Por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones
de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y
la contratación directa de las mismas.
Decreto 2283 de 2003. Por el cual ser reglamentan algunas operaciones
relacionadas con el crédito público
Decreto 679 de 1994. Por el cual se reglamenta parcialmente la L-80/93.
Unos de los principales decretos reglamentarios de la ley
Decreto 1477 de 1995. Por el cual se reglamenta la publicación de contratos en el
Diario Único de Contratación Pública
Decreto 1550 de 1995. Por el cual se reglamenta parcialmente el manejo
presupuestal de los recursos públicos a través de los negocios fiduciarios
Decreto 2326 de 1995. Concursos para la selección de consultores de diseño,
planos, anteproyecto y proyectos arquitectónicos.
Decreto 287 de 1996. Por el cual se reglamentan los artículos 24, 25, 29 y 30 de
la L-80/93.
Decreto 26 de 1998. Por el cual se dictan normas de austeridad del gasto público.
Decreto 1737 de 1998. Por el cual se expiden medidas de austeridad y eficiencia
y se someten a condiciones especiales la asunción de compromisos por parte de
las entidades públicas que manejan recursos del tesoro público
Contratación de servicios personales (art. 3 y ss)
Decreto 1738 de1998. Por el cual se dictan medidas para la debida recaudación y
administración de las rentas y caudales públicos tendientes a reducir el gasto
público.
Información sobre financiación de gastos con recursos del tesoro nacional.
Decreto 626 de 2001. Por el cual se reglamenta parcialmente la L-80/93
Venta de armas y municiones inservibles u obsoletas.
Decreto 2170 de 2002. Por el cual se reglamenta parcialmente la L-80/93
Pocos artículos vigentes, luego de anulaciones del Consejo de Estado y
derogatorias del artículo 83 del Decreto 66 de 2008, salvo sus artículos 6o,
9o y 24 la L-1150/07 (art. 34)
Decreto 3816 de 2003. Por el cual se crea la Comisión Intersectorial de Políticas
y de Gestión de la Información para la Administración Pública
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13. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Decreto 1145 de 2004. Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el
desarrollo del Sistema General de Información Administrativa del Sector Público,
SUIP.
Decreto 2788 de 2004. Por el cual se reglamenta el Registro Único Tributario de
que trata el artículo 555-2 del Estatuto Tributario.
El Registro Único Tributario - RUT, establecido por el artículo 555-2 del
Estatuto Tributario, constituye el nuevo y único mecanismo para identificar,
ubicar y clasificar a los sujetos de obligaciones administradas y controladas
por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Decreto 3620 de 2004. Por el cual se crea la Comisión Intersectorial de
Contratación Pública.
Decreto 2178 de 2006. Por el cual se crea el Sistema Electrónico para la
Contratación Pública (SECOP)
Decreto 1957 de 2007. Por el cual se reglamentan normas orgánicas del
presupuesto
Decreto 066 de 2008. Reglamentario de la L-1150/07
Decreto derogado, salvo el artículo 83 "Derogatorias y vigencias" por el
artículo 92 del Decreto 2474 de 2008
Decreto 1170 de 2008. Por medio del cual se reglamenta parcialmente el literal e)
del numeral 2 del artículo 2 de la L-1150/07, en lo relacionado con la enajenación
de bienes que formen parte del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y
Lucha contra el Crimen Organizado, FRISCO.
Decreto 2474 de 2008. Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de
1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad,
selección objetiva, y se dictan otras disposiciones.
Principal decreto reglamentario de la ley, reglamenta las modalidades de
selección y señala disposiciones generales en materia de publicidad,
selección objetiva y otros aspectos relacionados con los procesos de
contratación pública.
Decreto 3460 de 2008. Por el cual se establecen los parámetros par el
otorgamiento de concepto previo favorable del Conpes para la prórroga o adición a
contratos de concesión de obra pública nacional.
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14. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Decreto 4444 de 2008. Por medio del cual se reglamenta parcialmente el literal e)
del numeral 2º del artículo 2º de la L-1150/07
Decreto 4533 de 2008. Por el cual se reglamentan las iniciativas privadas de que
trata el parágrafo 2º del artículo 32 de la L-80/93.
Decreto 4637 de 2008. Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 8º de la
L-708/01 (transferencia gratuita a otras entidades de los bienes fiscales sin uso)
Decreto 4828 de 2008. Por el cual se expide el régimen de garantías en la
contratación de la administración pública.
Decreto 851 de 2009. Por el cual se reglamenta parcialmente la L-141/94, se
modifican los decretos 450/96 y 4814/08
Interventorías técnicas con recursos del Fondo Nacional del Ahorro de
Regalías
Decreto 1690 de 2009. Por medio del cual se modifica el artículo 29 de Dto.
393/02.
Tarifas del RUP
Decreto 3806 de 2009. Por el cual se expiden disposiciones sobre la promoción
del desarrollo de las Mipymes y de la industria nacional en la contratación pública.
En procesos de licitación, selección abreviada y concurso de méritos
Decreto 1464 de 2010. Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 1150 de
2007 en relación con la verificación de las condiciones de los proponentes y su
acreditación para el Registro Único de Proponentes a cargo de las Cámaras de
Comercio
1.6.
Regímenes especiales de contratación
IMPORTANTE: Regla general de aplicación de los principios de la función
administrativa y del control fiscal pese a los regímenes especiales de contratación
(L-1150/07, art. 13)
Ley 29 de 1990. Por la cual se dictan disposiciones para el fomento de la
investigación científica y el desarrollo tecnológico
Decreto 393 de 1991. Por el cual se dictan normas sobre asociación para
actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y cración de
tecnologías.
14
15. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Decreto 585 de 1991. Por el cual se cra el Consejo Nacional de Ciencia y
Tecnología
Decreto 591 de 1991. Por el cual se regulan las modalidades especificas de
contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas
Decreto 777 de 1992. Por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a
que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución (contratos con
entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad).
Ley 30 de 1992. Por la cual se organiza el servicio público de la educación
superior.
Régimen particular de contratación las Universidades públicas, (art. 93 y ss)
Ley 31 de 1992. Régimen del Banco de la República.
Régimen particular de contratación (art. 52)
Decreto 1421 de 1993. Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito
Capital de Santafé de Bogotá. Aplicación del Estatuto general de contratación (art.
144)
Ley 98 de 1993. Por medio de la cual se dictan normas sobre democratización y
fomento del libro colombiano.
Contratos para la edición e impresión de los medios de comunicación
impresos de las entidades estatales. (art. 33)
Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral.
Afiliación obligatoria de contratistas de prestación de servicios (art. 15 y ss,
modificados); Régimen especial de contratación de las empresas sociales
del Estado (art. 195)
Ley 142 de 1994. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios.
Régimen especial de contratos de las empresas de servicios públicos
domiciliarios (art. 31 y 32 ). Contrato de concesión de áreas (art. 39.1)
contrato de condiciones uniformes con los usuarios (art. 128)
Ley 226 de 1995. Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política
en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal.
Ley 397 de 1997. Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 de la
Constitución Política.
15
16. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Régimen especial para contratos para el desarrollo de proyectos culturales.
(art. 36)
Ley 418 de 1997. Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda
de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones.
Caducidad especial (art. 90); contribución especial en contratos de obra
(art. 120 y 121, mod.)
Ley 489 de 1998. Por la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional.
Ejercicio de funciones administrativas por particulares (art. 110 y ss)
Ley 555 de 2000. Por la cual se regula la prestación de los Servicios de
Comunicación Personal, PCS
Concesiones para la prestación de los servicios PCS
Decreto 626 de 2001. Por el cual se reglamenta parcialmente la L-80/93
Venta de armas y municiones inservibles u obsoletas.
Ley 680 de 2001. Por la cual se reforman las leyes 14/91, 182/95, 335/96 y se
dictan otras disposiciones en materia de Televisión.
Contratación de concesionarios de televisión, art. 1º y ss
Ley 685 de 2001. Código de Minas
Título I, Capítulo II. Derecho a explorar y explotar. (arts. 14 y ss), concesión
de minas (arts. 45 y ss)
Ley 963 de 2005. Estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia.
Ver reglamentación, resoluciones y jurisprudencia
Ley 1097 de 2006. Por la cual se regulan los gastos reservados.
Ley 1219 de 2008. Por la cual se establece el régimen de contratación con cargo
a gastos reservados
Ley 1122 de 2007. Por la cual se hacen algunas modificaciones al Sistema
General de Seguridad Social en Salud
Las entidades deben seleccionar por concurso su ARP, si es distinta del
Seguro Social. (art. 24).
Régimen contractual particular para las EPS públicas (art. 45)
16
17. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Ley 1150 de 2007. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y
la transparencia en la Ley 80 y se dictan otras disposiciones generales sobre la
contratación con recursos públicos.
Régimen particular de contratación con organismos internacionales (art. 20)
o Decreto 1896 de 2005. Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la
Ley 80 de 1993 (mod. Decreto 2166 de 2004)
o Los contratos o convenios financiados con recursos provenientes de
empréstito y donación celebrados con organismos multilaterales de
crédito, personas extranjeras de derecho público u organismos de
cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a
los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con
procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de
ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.
o El mismo tratamiento se dará a los recursos de contrapartida
vinculados a estas operaciones.
o Decreto 4660 de 2007. Reglamentación del artículo 58 de la L-863
de 2003. Información que deben suministrar las entidades públicas o
privadas que celebren convenios de cooperación y asistencia técnica
con organismos internacionales.
Ley 1286 de 2009. Por la cual se modifica la L-29/90, se transforma a
Conciencias en departamento administrativo, se fortalece el Sistema Nacional de
Ciencia, Tecnología e Innovación en Colombia.
Régimen contractual privado del Fondo Nacional de Financiamiento para la
Ciencia, la Tecnología y la innovación, Fondo Francisco José de Caldas
(art. 23).
Régimen contractual particular de las actividades de ciencia, tecnología e
innovación (art. 33)
Ley 1369 de 2009. Por la cual se establece el régimen de servicios postales.
Régimen especial de operadores postales (art. 8)
Ley 1341 de 2009. Por la cual se definen principio y conceptos sobre la sociedad
de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones –TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras
disposiciones.
Permisos para el uso del espectro radioeléctrico (art. 2 y ss), inhabilidades
particulares (art. 14), manejo de recursos de la agencia nacional del
espectro por fiducia (art. 32), régimen de proveedores (art. 55), servicio de
la radiodifusión sonora (art. 57 y ss), asignación del espectro con pluralidad
de interesados (art. 72), derogatorias expresas (art. 73)
17
18. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Legislación sector defensa
Ley 1089 de 2006. Por medio de la cual se regula la adquisición de bienes y
servicios destinados a la defensa y seguridad nacional.
Decreto 660 de 2007.Reglamentario de la L-1089/06
Ley 1097 de 2006. Por la cual se regulan los gastos reservados
Ley 1219 de 2008. Por la cual se establece el Régimen de Contratación con cargo
a gastos reservados.
Contratación estatal. Se entiende que las contrataciones de bienes y
servicios que hagan las Entidades y organismos de la comunidad de
inteligencia, relacionadas directamente con el cumplimiento de la función de
inteligencia, constituyen adquisiciones relacionadas con la defensa y
seguridad nacional por lo que están cobijadas por el literal d) del numeral 4
del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, siempre y cuando no se hagan con
cargo al presupuesto de gastos reservados, caso en el cual se aplicará lo
dispuesto en la Ley 1097 de 2006, "por la cual se regulan los gastos
reservados", o las normas que la modifiquen o complementen.
1.7.
Regímenes de inhabilidades e incompatibilidades.
Régimen general de L-80/93, arts. 8 y 9
Prohibición a los diputados de celebrar contratos (Dto. 1222/86, art. 50.4 y
parágrafo). Nulidad de las actuaciones contrarias a la prohibición (art. 53)
Excepción por cumplimiento de deber legal, (art. 52). Inhabilidades
incompatibilidades y responsabilidades (art. 294).
Prohibición a los concejales de celebrar contratos (Dto. 1333/86, art. 88, lit
a) b)
Inhabilidades e incompatibilidades particulares de los concejales del Distrito
Capital de Bogotá (Decreto 1421/93, art. 28.3 y 29.1). Régimen de
inhabilidades del Presidente aplicable al Alcalde mayor de Bogotá (art. 37).
Inhabilidades (art. 66) e incompatibilidades de los ediles (art. 68)
Incompatibilidades de los concejales (L-136/94, art. 45 nums. 2, 4 y 5).
Parágrafo 2º: Sanción disciplinaria por violación de prohibición.
Incompatibilidades de los alcaldes (art. 96) y los miembros de juntas
administradoras locales (art. 126).
18
19. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Inhabilidades e incompatibilidades en servicios públicos domiciliarios (L142/94, art. 66)
Inhabilidades e incompatibilidades en las entidades privadas encargadas de
funciones administrativas. (L-489/98, art. 113)
Inhabilidades particulares de los gobernadores (L-617/00, art. 30 y ss),
inhabilidades e incompatibilidades de los diputados (art. 33 y ss),
inhabilidades de los alcaldes (art. 37 y ss), inhabilidades e
incompatibilidades de los concejales y de los miembros de las juntas
administradoras locales (arts. 40 y ss),
Inhabilidades especiales para contratar concesiones de juegos de suerte y
azar y obtener autorizaciones para explotarlos u operarlos. (L-643/01, arts.
10)
Inhabilidades e incompatibilidades especiales para contratos de concesión
minera (L-685/01, Código de Minas, art. 21)
Inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses del
Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), art. 54
Inhabilidad especial por corrupción para contratos de estabilidad jurídica (L963/05, art. 9º)
Ley 1296 de 2009. Por medio de la cual se modifica el artículo 1o de la L1148/07.
Creación de incompatibilidad cónyuges y parientes de gobernadores,
diputados, alcaldes y concejales.
Inhabilidades particulares en Ley TIC (L-1341/09, art. 14).
19
20. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
CAPITULO 2
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN
El Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública basa su actuar
en tres principios fundamentales de obligatoriedad y de rigurosa aplicación, no
obstante los principios generales y particulares del derecho administrativo y de la
función pública deben ser observados en todos los procedimientos precontractuales, contractuales y post-contractuales. Más aún, siguiendo las
orientaciones jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado como de la Corte
Constitucional la L-1150/07 (art. 13) estableció que los principios de la función
administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades del estatuto contractual serían aplicados a todos los contratos,
aunque no se rijan por la L-80/93.
Transparencia:
Es el deber ser de la contratación, que se orienta en la selección objetiva
atendiendo al interés general, y se fundamenta en:
La igualdad, de oportunidades a los proponentes.
La Publicidad: de todos los procedimientos y actos del proceso de
contratación y por regla general se realizaran por convocatoria pública.
El respeto por los procedimientos: Cumplir con la ritualidad de las
modalidades de selección, dar a conocer y controvertir los actos de la
Entidad y tener reglas claras precisas, completas y objetivas.
Economía
Eficiencia y eficacia en el proceso contractual y se estructura en:
Eliminación de trámites que dilaten el proceso.
Resolución de controversia expedita.
Cumplimiento de ciertos requisitos y deberes pre-contractuales
contractuales y post-contractuales que aseguren la ejecución correcta.
Responsabilidad.
Se centra en las conductas que debe tener presente la Entidad, funcionarios,
oferentes y contratistas, y se observa en:
La contratación debe atender al interés general de la Entidad.
20
21. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Los servidores, oferentes y contratistas deben responder por sus
actuaciones y omisiones.
El Representante legal de la Entidad, será el director y responsable de la
actividad contractual.
Las actuaciones contractuales se orientan por la transparencia, la economía y la
responsabilidad, como reglas de comportamiento que hacen parte de un marco
normativo para el ejercicio de la función pública, a fin de satisfacer los propósitos y
cometidos del Estado.
Los principios de la contratación estatal se concretan en actividades dentro del
trámite de la contratación, que en términos generales debe orientarse por la
igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía e imparcialidad y publicidad.
Por lo anterior, es importante que exista la mayor visibilidad y transparencia, el
respeto de los principios de la contratación pública, y el reforzamiento del
compromiso de adelantar de la manera más eficiente y responsable los procesos
contractuales, para defender los intereses, derechos y bienes públicos.
21
22. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
CAPITULO 3
CONDICIONES COMUNES A
LAS DISTINTAS MODALIDADES DE SELECCIÓN
El proceso de contratación administrativa comienza a partir del momento en el
cual la administración pública establece la necesidad de satisfacer una necesidad
que atiende al interés general, determinando previamente el diseño de un estudio
que lo justifica y esta acorde con la misión y visión institucional de la Entidad. Los
estudios y análisis previos indican también la modalidad de contratación
pertinente, lo que determina la realización de procedimientos particulares en cada
paso, respetando los principios esenciales de la contratación para lograr un
proceso de selección objetivo, consistente en la selección del ofrecimiento más
favorable para la Entidad sin tener en consideración motivaciones de carácter
subjetivos.
La L-1150/07 determino cuatro modalidades de selección del contratista de cuya
regulación nos ocuparemos en el Capítulo 4. No obstante, existen condiciones
comunes a todas ellas, pese a algunas variantes particulares. A su vez, estas
condiciones comunes se pueden clasificar en tres etapas sucesivas de los
procedimientos, esto es, la preparación del procedimiento de selección, su
desarrollo y su culminación. La verificación de estas condiciones debe así realizarse
en cada una de ellas.
Condiciones generales previas a los procedimientos de selección
Condiciones generales aplicables a los procedimientos de selección
Condiciones generales para la culminación de los procedimientos de
selección
3.1.
CONDICIONES GENERALES PREVIAS A LOS PROCEDIMIENTO DE
SELECCIÓN
(Ver ficha guía exigencias previas)
Estas condiciones existen para todo procedimiento de selección, por lo que debe
siempre verificarse su cumplimiento. En este acápite se indican las condiciones
generales aplicables, haciendo algunas anotaciones particulares. En la descripción
de los distintas modalidades y procedimientos de selección del Capítulo 4 se
22
23. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
incluyen las condiciones
determinado procedimiento.
complementarias,
exigidas
puntualmente
para
Competencia para contratar
Autorizaciones
Principios sobre inhabilidades e incompatibilidades
Estudios previos
Presupuesto
Prepliegos
Pliegos de condiciones
3.1.1 COMPETENCIA PARA CONTRATAR:
A nivel externo, la L-80/93 regula la contratación de las entidades estatales
enumeradas en su artículo 2.1. La Corte Constitucional estableció la capacidad
de contratación de entidades sin personería jurídica (núm. 1º, b) del artículo)
(Sent. C-374-94). Además, de las enunciadas, el artículo prevé una fórmula
general que cubre “los organismos o dependencias del Estado a los que la ley
otorgue capacidad para celebrar contratos”, por lo que es necesario verificar en las
normas presupuestales los órganos del presupuesto que tienen capacidad
contractual (Dto. 111/96, art. 110).
En cuanto a la competencia interna, la L-80/93 establece en el director de la
entidad la competencia para dirigir las licitaciones y para contratar (art. 11). Para
los funcionarios no previstos en el artículo es necesario determinar quién es
ordenador del gasto en la entidad (Dto. 111/96, art. 110)
Delegación.
La L-80/93 permite delegar la contratación en los servidores públicos que
desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes (art. 12).
El Dto 679/94 autoriza además la desconcentración de todos los actos y trámites
de los procedimientos contractuales a los mismos servidores públicos (sin incluir la
adjudicación) (art. 7) y la delegación para celebrar los contratos (art. 14). El
parágrafo de este artículo reenvía al Dto. 1042/74 para la definición de los niveles
directivo, ejecutivo y asesor o sus equivalentes (art. 4, subrogado por el art. 4 del
Dto. 2503/98).
El Dto.2150/95 extendió la delegación a la realización de licitaciones y concursos
(art. 37).
23
24. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
La Corte Constitucional ha establecido el régimen de responsabilidad de la
delegación (C-693-08) y distinguiendo el significado de la delegación de firma y de
competencia, previsto en la L-489/98 (art. 12) (C-372-02). Igualmente ha definido
la solidaridad entre delegante y delegatario en las acciones de repetición (L678/01, art. 2 par. 4) (C-484-02)
Se debe entonces verificar quien es el responsable original de la gestión
contractual, por ser ordenador del gasto. Luego, es necesario establecer las
formalidades de la delegación, previstas de manera general en la L-489/98, (arts.
9 - 12).
Normatividad complementaria:
Delegación de funciones del alcalde municipal (L-135/94, art. 92)
Delegación especial para contratos de investigación histórica, recuperación
y/o conservación de antigüedades y valores náufragos (Dto. 1200/94)
3.1.2 AUTORIZACIONES: La contratación debe respetar el régimen general y
particular de autorizaciones para contratar.
Autorizaciones constitucionales para contratar
Las entidades estatales tienen una competencia general para contratar derivada
de la L-80/93, por cuanto el inciso final del artículo 150 de la Constitución previó el
estatuto general de la contratación. Además, el artículo 352 de la Constitución,
establece que la ley orgánica define la capacidad de contratación de las entidades
públicas. (Ver notas del artículo 352).
Pero además, la Constitución también establece unas autorizaciones especiales
para contratar, que deben ser obtenidas previamente por los gobiernos nacional
(art. 150.9), departamental (art. 300.9) y municipal (art. 313.3). Para el alcance de
estas autorizaciones es necesario recordar la jurisprudencia de la Corte
Constitucional (C-086-95; C-738-01) y del Consejo de Estado (C.E. sec. III, sent.
10/08/05, Rad. 13602) que explican su exigencia SOLO en los casos en que las
Corporaciones de elección popular (Congreso, asambleas y concejos) las hayan
exigido para ciertos contratos). En igual sentido, a nivel municipal, la L-136/94 (art.
32.3) prevé la reglamentación de las autorizaciones por el concejo y la L-128/94,
orgánica de las áreas metropolitanas, establece como competencia de las juntas
metropolitanas fijar los límites, naturaleza y cuantía de las autorizaciones (art.
14.1). El numeral 2º prevé la autorización al gerente para negociar empréstitos,
contratos de fiducia pública y la ejecución de obras por el sistema de concesión.
24
25. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
La L-80/93 se refiere a estas autorizaciones, para especificar que son
excepcionales, por cuanto la regla general es la ausencia de autorizaciones
administrativas. Cuando se exigen, es necesario obtenerlas antes del
procedimiento de contratación (art. 25 núm. 7 y 11).
En el caso de las entidades descentralizadas, serán los órganos de dirección los
que habitualmente imponen una autorización previa. Por consiguiente, es
necesario remitirse al respectivo reglamento.
También existen algunas autorizaciones especiales, como en contratos con
entidades sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad (CN. art. 355), celebrados
por entidades descentralizadas y contratos de fiducia (Dto. 1403/92, art. 4, 5), así
como los contratos de la Nación de más de 5000 SMLM (Dto. 777/92, art. 1º,
modificado).
Fuera de estas autorizaciones la L-80 abolió de manera general los distintos
controles de tutela administrativa para contratar, prohibiendo expresamente la
intervención de las corporaciones de elección popular y a los organismos de
control (art. 25.11) y centralizando la responsabilidad en el Jefe de la Entidad
Estatal contratante, quien no puede trasladarla a las juntas ni a los comités,
asesores, corporaciones de elección popular u organismos de control (art. 26.5).
Igualmente, el régimen del Distrito Capital de Bogotá establece la prohibición de
interferencia de las distintas juntas distritales (Dto. 1421/93, art. 58).
Licencias
Además de las autorizaciones constitucionales para contratar, distintas
disposiciones imponen la obtención de licencias particulares, que también es
necesario obtener, por regla general, antes del proceso de contratación:
Para obra pública: licencia de construcción, exigida por el Dto. 2150/95,
(art. 49), ampliado por la L-388/97 (art. 99).
Licencias ambientales previstas en la L-99/1993 (título VIII), que incluye
varios temas, descritos en el Dto. 2150/95, (art. 132)
Permisos ambientales y sanitarios en contratos de concesión de servicios
públicos. (L-142/94, art. 25)
Licencias de urbanismo, construcción (Dto. 2150/95, art. 49) y ambiental
(art. 132)
25
26. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
3.1.3 PRINCIPIOS SOBRE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
Los distintos regímenes de inhabilidades e incompatibilidades reseñados en el
acápite normativo, cuya consulta se recomienda, se rigen por ciertos principios
que han sido definidos por la jurisprudencia:
Naturaleza. La Jurisprudencia ha establecido que constituyen limitaciones a
la capacidad de contratación justificadas en la protección del principio de
transparencia e imparcialidad. Ellas son la consecuencia de sanciones por
comportamientos previos contrarios a los principios de la correcta gestión
pública o responden a situaciones que no garantizan la imparcialidad del
agente público en la gestión contractual.
o C.C., sent. C-489/96
o C.E., sec. III, sent. 20 sep. 2001, Rad. 10989
Origen legal. Las inhabilidades e incompatibilidades constituyen
restricciones a la capacidad de contratación. Por consiguiente, tan sólo
pueden estar consignadas en la ley. No es posible crear inhabilidades e
incompatibilidades mediante normas reglamentarias ni a través del pliego
de condiciones
Interpretación restrictiva. Constituyendo una excepción a la regla general
de capacidad (Código Civil, art. 1503), las inhabilidades e
incompatibilidades deben identificarse concretamente, por lo que no es
posible aplicarla a casos análogos.
o C.C., sent. C-489/96
Aplicación generalizada. Los regímenes de inhabilidades e
incompatibilidades aplican incluso a los contratos que no están sometidos a
L-80/93 (L-1150/07, arts. 2.4.c) y 13
Efectos.
o La inhabilidad y la incompatibilidad generan prohibición para
participar en los procesos de contratación y para suscribir los
contratos (L-80/93, arts. 8). Por ello, es una obligación de la entidad
separar al proponente incurso en cualquiera de los regímenes de
inhabilidades e incompatibilidades
o La suscripción del contrato violando cualquiera de los regímenes de
inhabilidades e incompatibilidades da lugar a la nulidad absoluta del
contrato (L-80/93, art. 44.1) y
26
27. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
o la entidad tienen la obligación de terminar unilateralmente el contrato
que haya sido suscrito en violación los regímenes de inhabilidades e
incompatibilidades (L-80/93, art. 45)
o La inhabilidad y la incompatibilidad que sobreviene durante el
procedimiento de selección, se excluye al contratista y si aparece
luego de la suscripción del contrato, obliga al contratista a cederlo (L80/93, arts. 9)
o La inhabilidad que aparece después de la adjudicación de la licitación
o concurso y antes de la suscripción del contrato, obliga la
revocatoria de la adjudicación (L-1150/07, art.
3.1.4 ESTUDIOS PREVIOS
(Ver ficha guía estudios previos)
La ley exige la realización de estudios previos que soporten la estructuración de la
contratación que se lleva a cabo. Constituye una manifestación del principio de
economía el realizarlos antes de la apertura del proceso licitatorio (L-80/93, art. 25
núms. 7 y 12). La realización de los estudios se encuentra hoy reglada por
diferentes disposiciones. Entre ellas deben tenerse presente las referidas a los
siguientes temas:
Plan de desarrollo: Determina la misión, visión, metas y planes de corto
mediano y largo plazo de la Entidad.
La contratación que apunta a objetivos estratégicos institucionales debe
sustentarse en el plan de desarrollo y fundamentase en las directrices de la
oficina de planeación o las que hagan sus veces.
Plan de compras: Instrumento de planeación y presupuestación en el cual
se determina los bienes y servicios que la Entidad requiere adquirir en la
vigencia.
Estudios previos técnicos específicos: Es el soporte documental que
determina los requerimientos de la Entidad para la elaboración de los
pliegos y Justifican la necesidad.
Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de
manera simultánea con el proyecto de pliego de condiciones por orden legal (L1150/07, art. 8 y Dto. 2474/08, art. 9), por lo menos durante el desarrollo del
proceso de selección y se consideran definitivos al momento de la elaboración y
publicación del prepliego, sin perjuicios de los ajustes a los mismos.
En virtud del Dto. 2474/08 art. 3, los Estudios previos: comprenden:
27
28. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Descripción de la necesidad: Que se pretende satisfacer con la
contratación.
Viabilidad técnica: Esta debe ser expedida por la Oficina de Planeación
cuando se trate de proyectos que cumplan con algún objetivo, estrategia o
meta del plan de desarrollo.
La L-80/93 establece como primer requisito esencial de la contratación el
análisis de la conveniencia de contratar (25 (núm. 7)), para lo cual es
necesario verificar la pertinencia con el plan de desarrollo de la entidad, para
los proyectos de inversión, así como los gastos de funcionamiento, teniendo
en cuenta los reglas de austeridad del gasto (Dtos. 26/98; 1737/98; 2209/98
y Dto. 4274/08, arts. 3.1)
Estudios técnicos respectivos: Para los contratos de obra y selección
abreviada determinando: ficha técnica de cada producto: denominación del
bien o servicio, unidad de medición y descripción general.
Objeto a contratar: Con sus especificaciones esenciales y la identificación
del contrato a celebrar.
Certificado de disponibilidad presupuestal: Documento que avala la
existencia de recursos para la contratación.
La disponibilidad presupuestal es esencial en la planificación contractual,
sobre la base del Análisis que soporta el valor estimado del contrato.
El no cumplimiento de este requisito constituye un riesgo alto para la entidad
tanto por la frecuencia de su omisión como por las consecuencias graves
para la ejecución del contrato.
Deben verificarse además las vigencias futuras si la ejecución del contrato no
se realiza en varios años (L-819/03, art. 10) y en general las distintas
particularidades que se describen en acápite posterior destinado al
Presupuesto.
Si bien el C.E considera hoy que la disponibilidad no es requisito de
perfeccionamiento del contrato, si es de ejecución, como lo establece la L80/93 (art.41). El ejecutar contratos sin disponibilidad presupuestal genera
graves problemas e impide pagar la prestación ejecutada. Además la
jurisprudencia citada es hoy exigente con los requisitos del enriquecimiento
28
29. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
sin causa y restringe el alcance de la indemnización (C.E, sec. III, sents.
30/03/06, exp. 25662 y 7/07/07, exp. 14669).
Además, la disponibilidad presupuestal es una regla básica de la ley orgánica
del presupuesto (Dto. 111/96, art. 71)
Fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.
La L-1150/07 prescribe la regla general de la licitación pública (art. 2.1). Por
consiguiente, cualquiera de los otros tres procedimientos previstos por la
misma ley (art. 2): selección abreviada, concurso de méritos y
contratación directa, exige una justificación explícita, que es necesario
verificar (ver art. 2 parág. 1º)
o Para la modalidad de selección es importante consultar las tablas de
menores cuantías.
Ver Dto. 4274/08, arts. 3.3
Análisis que soporta el valor económico: El precio es un elemento
esencial del contrato estatal. Su valor debe ser el fruto de un estudio
específico, como complemento de las Condiciones técnicas de la obra, bien o
servicio a contratar, que permiten concretar el alcance del bien, servicio o la
obra objeto del contrato.
En los contratos a precios unitarios, se debe soportar los cálculos sobre el
valor de las unidades y sus cantidades previstas (Dto. 4274/08, arts. 3.4). Un
correcto análisis de estas unidades evita revisiones de precios y contratos
adicionales.
El precio debe responder a la valoración precisa de la prestación. Un precio
deficiente estimula las adiciones de contrato que se podrían evitar. Él es
determinante para establecer un buen presupuesto del contrato y la
consecuente disponibilidad presupuestal descrita en el acápite consagrado al
Presupuesto.
El precio debe, además, consultar el mercado, por lo que son necesarios los
precios de referencia del SICE. Un precio excesivo genera sobrecostos en el
contrato y detrimento patrimonial. Pero un precio artificialmente bajo genera
riesgo de problemas de ejecución del contrato. (Ver L-598/00 sobre el SICE y
sus decretos reglamentarios)
En el concurso de merito no será necesario el detalle del análisis.
29
30. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Verificación de los precios en el Registro Único de Precios de Referencia,
RUPR, de acuerdo con los parámetros de codificación del Catálogo Único de
Bienes y Servicios, CUBS en la Página: http://www.sice-cgr.gov.co/ de
conformidad con el Dto. 3512/03
Regla particular de avalúo comercial del bien y precio mínimo para la venta
en proceso abreviado para la enajenación de bienes del Estado (Dto.
4444/08, art. 3)
Determinación de los factores de selección: Debe ser justificados, de tal
suerte que permitan a la Entidad identificar la oferta más favorable. La L80/93 prescribe que los pliegos deben definir de manera clara los factores de
calificación (art. 29) y la L-1150/07 reforzó este deber al reemplazar el
artículo por un sistema de habilitación de proponentes y valoración de
propuestas (art. 5). El Dto. 2474/07 reglamenta la materia para determinar el
ofrecimiento más favorable para la entidad (art. 12)
Ver más adelante, Requisitos de habilitación de los proponentes y factores de
evaluación de las ofertas.
Riesgo previsible que pueda afectar el equilibrio económico de la
contratación.
Dentro de la política del análisis de la gestión de riesgos por parte de las entidades
estatales, la determinación de los riesgos del contrato, prevista por la L-1150/07
(art. 4) debe estar integrada a los estudios previos (Dto. 4274/08, arts. 3.6). El art.
88 del Dto. 2474/08 define la noción de riesgo (Ver suspensión parágrafo: C.E.
sec. III, auto 27/05/09, exp. 36054).
Los riesgos contractuales deben establecerse de acuerdo a las
particularidades de cada contrato. Aunque la L-1150/07 art. 4 impone su
análisis y distribución en todo contrato, en realidad, el análisis exhaustivo es
significativo sobre todo en los contratos complejos y de larga duración, como
las concesiones.
Es importante tener en cuenta que los riesgos contractuales son distintos de
las garantías que respaldan las obligaciones contractuales, también
contenidas en los estudios previos.
Garantías: Análisis de coberturas que garantice las obligaciones del proceso
de selección, que ampare los perjuicios de naturaleza contractual o
extracontractual derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato
30
31. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
según sea el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas de
acuerdo con la reglamentación sobre el particular.
Diferentes a la determinación de los riesgos del contrato, para los cuáles los
estudios previos deben contener el soporte de la tipificación, estimación y
asignación de los riesgos contractuales previsibles, las garantías amparan
el correcto cumplimiento de las obligaciones de los contratistas frente a la
administración, así como el de otras obligaciones, como las obligaciones
laborales que tienen el contratista con sus trabajadores y las surgidas de su
responsabilidad extracontractual frente a terceros.
Otras garantías son exigibles a todos los proponentes, para la seriedad de
sus ofertas.
El régimen tiene amplia reglamentación en el Dto. 4828/08. En particular es
importante verificar, según la particularidad del contrato:
Tipos de riesgo a amparar por incumplimiento (art. 4)
Cubrimiento de otros riesgos (art. 5)
Cláusula de indemnidad (art. 6)
Factores para determinar la suficiencia de la garantía (art. 7)
Posibilidad de dividir la garantía (art.9)
Verificar casos especiales:
Posibilidad de NO exigir garantía en contratos de empréstito, los
interadministrativos, los de seguro y los de cuantía inferior al 10%
de la menor cuantía (L-1150/07, art. 7); (Dto. 2474, art. 8)
Posibilidad de NO exigir garantía de seriedad de propuesta técnica
simplificada (PTS) en concurso de méritos (Dto. 2474, art. 74)
Exigencia de contratos con entidades sin ánimo de lucro y
reconocida idoneidad Dto. 777/92, art. 5
Garantía particular en los concursos de arquitectura (Dto. 2326/95,
art. 17)
Garantía de seriedad de oferta en la contratación de Servicios de
Comunicación Personal PCS del Ministerio de Comunicaciones (L555/00, art. 9.7)
Procedimientos para adquisición de bienes y servicios de
características técncias uniformes y de común utilización (Dto.
2474, art. 17, par.)
Subasta inversa (Dto. 2474, art. 19)
Bolsa de productos (Dto. 2474, art. 37-39)
Garantía de seriedad de la oferta en contratos para la enajenación
de bienes del Estado (Dto. 4444/08, art. 9)
31
32. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Garantías que debe prever la oferta de iniciativa privada de contrato
(Dto. 4533/08, art. 4)
Los estudios previos podrán ser modificados por la Entidad con posterioridad a la
apertura del proceso de selección siempre que se trate de ajustes que no alteren
los elementos mínimos descrito anteriormente y si implican un cambio
fundamental en los mismos, con fundamento en el numeral 2 del Art. 69 del C. C.
A., la Entidad revocara el acto administrativo de apertura. (Dto. 2474/08, art. 3
par. 2o
3.1.5 PRESUPUESTO:
La materia presupuestal es compleja, de tal suerte que no puede ser abordada
integralmente en esta guía. Nos limitaremos consecuentemente a los aspectos
más relevantes relacionados con la contratación.
La materia presupuestal tiene distintas dimensiones frente al contrato:
Planes de desarrollo: El presupuesto adoptado por la entidad pública debe ser el
reflejo de los planes y programas de desarrollo económico y social, como lo
prescribe el art 10 de la ley orgánica del presupuesto (Dto. 111/96).Las obras,
bienes y servicios objeto de los contratos, deben así desarrollar estos planes.
Presupuesto oficial de la Entidad: Este refleja los ingresos y en el se estipula los
valores que respalda los procesos contractuales. Permite establecer la menor
cuantía para procesos abreviados (L-1150/08, art. 2.2.b))
Presupuesto oficial de la licitación: Es la asignación presupuestal específica
para la licitación, es un cálculo anticipado del proceso de contratación hasta su
finalización y sirve de punto de referencia para la oferta económica de los
oferentes. La determinación del presupuesto tiene así vínculo directo con distintos
componentes de los Estudios previos¸ en particular, con los planes de desarrollo
y plan de compras (Dto. 111/96, art 10), el objeto a contratar y el análisis que
soporta el valor económico del contrato.
Principios básicos presupuestales relacionados con el contrato:
La entidad debe contar con la disponibilidad presupuestal suficiente para
contratar y, una vez suscrito el contrato, debe registrarlo. (Dto. 111/96, art. 71).
Definición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal (Dto 568/96, art.
19). Agrega la norma que éste documento afecta preliminarmente el
32
33. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el
correspondiente registro presupuestal
Definición del registro presupuestal: Dto. 111/96, art. 71
Ver. C.E., sec. III, Sent. 7 de junio de 2007. Exp. 14669. Las obligaciones
presupuestales son requisitos de ejecución del contrato y no de existencia,
de conformidad con L-80/93, art. 41.
La ejecución de los gastos del presupuesto debe hacerse con sujeción al
Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC) (Dto. 111/96, art. 73 y ss., Dto.
26 de 1998, art. 20)
El principio de la anualidad del presupuesto (Dto. 111/96, art. 14) impone
ciertos trámites particulares cuando la ejecución del contrato va más allá del
año fiscal.
Principio de anualidad: las apropiaciones tienen vigencia hasta el 31 de
diciembre del respectivo año. Para ejecutar contratos el año siguiente es
necesario respetar reglas sobre las reservas presupuestales, y sobre la
constitución de cuentas por pagar (Dto. 111/96, art. 89)
Contratos suscritos en la vigencia fiscal siguiente a la de realización de
procedimiento de selección, atendidos con el presupuesto de la vigencia se
suscripción del contrato. (L-819/03, art. 8)
Vigencias futuras: necesarias en los contratos que se ejecutan en varias
vigencias fiscales: Dto. 111/96, art. 23 y L-819/03, arts. 10 y ss (vigencias
futuras ordinarias (art. 10), excepcionales (art. 11), para entidades
territoriales (art. 12)
o El Ministerio de Hacienda tiene una concepción restringida de las
reservas presupuestales previstas en art. 8 de L-819/03 (Ver. Guía
de operación de la categoría de ejecución de reservas
presupuestales de la Dirección de apoyo fiscal)
o Trato particular de vigencias futuras para contratos que incluyan
varias obligaciones (diseño, construcción, mantenimiento) y deban
ejecutarse en distintas vigencias fiscales. Decreto 3629 de 2004
Aspectos particulares:
Contribución especial en contratos de obra (L-418/97, art. 120 y 121, mod.)
Información sobre financiación de gastos con recursos del tesoro nacional
(Dto. 1738/98)
Medidas de austeridad en el gasto público. Dto. 26 de 1998. Prohibición de
papelería navideña y de conmemoración (art. 10), pasajes en primera clase
(art. 18).
Restricciones en publicidad y publicaciones. Dto. 1737/98 (art. 6 y ss) y en
servicios administrativos: relaciones públicas, alojamiento, recepciones,
llamadas internacionales… (arts. 10 y ss)
33
34. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Ley 819 de 2003. Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de
presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal.
Pasivos contingentes (art. 3), Reglamentación a la programación
presupuestal (art. 8), vigencias futuras (art. 10, y ss), normas sobre
endeudamientos presupuestal (art. 15 y ss)…
3.1.6 PREPLIEGOS
Antes del inicio de la convocatoria a contratar se debe realizar un proyecto de
pliegos
Publicación del proyecto de pliegos. Debe ser publicado en el SECOP
(L-1150/07, art. 8, Dto. 2474/08, art. 9)
Observaciones al proyecto de pliegos: 10 días antes de la apertura: Será
el periodo dentro del cual se presentaran observaciones, las cuales se
publicaran y motivadamente se manifestaran las razones por las cuales se
acogen o rechazan las observaciones al proyecto de pliego. (Dto. 2474/08,
art. 9)
La publicación de este proyecto de pliego no genera obligación a la Entidad
a dar apertura al proceso de licitación
3.1.7 PLIEGOS DE CONDICIONES:
(Ver ficha guía pliego de condiciones)
El pliego de condiciones es calificado por la jurisprudencia como la ley del
procedimiento de contratación y del futuro contrato (C.E., sec. III, Sent. 28/04/05,
exp. 12025). En él están establecidas las condiciones técnicas del bien, obra o
servicio que se solicitan, así como requisitos de los proponentes y de sus ofertas
que permitirán la selección de la más conveniente para la entidad.
Nuestra legislación no prevé los pliegos generales, adoptados en otros países
como reglamentos que imponen lineamientos de contratación a las entidades. La
L-1150/07 previó este tipo de pliegos sólo para la adquisición de bienes y servicios
de características técnicas uniformes y común utilización (art. 2, par. 3º), pero el
respectivo reglamento no ha sido adoptado por le Gobierno Nacional.
No obstante, la L-80/93 estableció lineamientos para que las entidades elaboren
los pliegos respetando sus finalidades esenciales, para lo cual definió reglas en el
artículo 24.5 que obligan a incluir contenidos específicos en los pliegos y definir
condiciones de concurrencia y claridad que garanticen la buena selección del
34
35. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
contratista. El Dto. 2474/08, reglamentó el contenido en su artículo 6º El pliego
debe así definir:
Disposiciones relacionadas con el objeto a contratar, describiéndolo
detalladamente el requerimiento, con las condiciones y calidades
requeridas, así como ficha técnica y características esenciales.
Disposiciones relacionadas con el contrato mismo objeto del procedimiento
de selección, como las condiciones de celebración, el presupuesto, la forma
de pago, las garantías e incluso la minuta del contrato y el plazo para su
liquidación.
Disposiciones sobre los factores de selección, para lo cual determinan
reglas objetivas e imparciales sobre las condiciones de participación, las de
habilitación de proponentes y los factores de calificación de ofertas,
causales de rechazo de las mismas y de declaratoria de licitación o
concurso desierto.
Aspectos que relativos al funcionamiento de la licitación, como los
fundamentos del procedimiento seleccionado, su modalidad, los plazos,
etapas y plazos de éstas preclusivos y perentorios (L-80/93, art. 25.1)
Dentro de este contenido, las leyes 80/93 y 1150/08 reforzaron los criterios de
selección del contratista obligando la descripción y jerarquización de los distintos
factores de concurso y la distinción entre los requisitos de habilitación de los
proponentes y de calificación de las propuestas.
Requisitos de habilitación de los proponentes
Los requisitos constituyen condiciones mínimas para la participación en el
procedimiento de selección, de conformidad con el objeto del contrato. Por ello no
son objeto de calificación sino de constatación. Ellos son: la capacidad jurídica, y
las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los
proponentes (L-1150/08, art. 5.1).
El pliego debe definir las particularidades de estos los requisitos exigidos de
manera adecuada y proporcional a las condiciones técnicas y económicas
del contrato
Pero la verificación de estas exigencias de habilitación no la hace
directamente la entidad sino mediante la certificación del Registro Único de
Proponentes (RUP) de la cámara de comercio (L-1150/07, art. 6)
o Dto. 2474 estableció su verificación particular (art. 11) (Ver anulación
parcial, C.E., sec. III, sent. 14/04/10, exp. 36054)
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36. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Factores de evaluación de las ofertas
El pliego debe fijar también los factores de calificación, según los componentes
técnicos y económicos de la oferta. Para ello, el pliego debe contener la definición
clara de estos factores, así como de su ponderación que permite identificar la
oferta más favorable para la entidad. (L-1150/08, art. 5.2). Tanto la ley como el
reglamento contemplan parámetros para la determinación de estos factores:
¿Cuál es la Oferta más Favorable?
De la reglamentación se pueden establecer ciertas orientaciones para la
determinación de la oferta más favorable para la entidad
Por Regla General será la MAS ECONÓMICA y que cumpla con los
requisitos habilitantes y requerimientos técnicos definidos en los pliegos
de condiciones.
Adquisición de bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes
y de común utilización: Será aquel que ofrezca el menor precio a la
Entidad. En caso que estos bienes o servicios estén sometidos a
situaciones de control de preciso mínimos, la Entidad deberá valorar la
factibilidad de llevar a cabo una subasta inversa, o aplicar la modalidad de
selección que corresponda. (L-1150/08, art. 5.1 y Dto. 2474/08, art. 12)
Concurso de meritos: Será la que presente la mejor calidad, de acuerdo
a los criterios definidos en el Decreto 2474/08 y en los pliegos, con
independencia del precio que no será factor de calificación. (L-1150/08,
art. 5.4 y Dto. 2474/08, art. 12)
En obras: El menor tiempo no será factor de evaluación ((L-1150/08, art.
5.1)
Para la licitación pública y selección abreviada de menor cuantía
será, la que resulte de aplica la siguientes alternativas:
Ponderación de calidad – precio: De acuerdo a los puntajes y
formula de definidos en los pliegos.
Ponderación de calidad – precio que representan la mejor
relación de costo- beneficio: Teniendo en cuenta:
Las condiciones mínimas económicas y técnicas de la oferta.
Condiciones Técnicas Adicionales: Que represente una ventaja de
calidad, mayor tecnología, mejores materiales, redimiendo, etc.
36
37. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Condiciones Económicas Adicionales: Que represente ventajas
cuantificables para la Entidad tales como: forma de pago,
descuentos, mayor garantía, mayor asunción del riesgo, valor o
existencia de anticipos, etc.
La mejor relación costo - beneficio para la Entidad resultara de
comparar las ofertas y aquella que obtenga la cifra más baja.
Las propuestas artificialmente bajas deben ser evaluadas por el
comité asesor quien determinara si continúa o no.
(L-1150/08, art. 5.1 y Dto. 2474/08, art. L12)
Documentación complementaria
Los pliegos contienen información complementaria de los proponentes que debe
revisarse, tanto para el estudio de las ofertas, como para la suscripción de los
contratos, en el caso de la contratación directa. Aunque exigible para la propuesta,
esta información es esencial para la Legalización del contrato, por lo que se remite
a este acápite posterior.
Ver Legalización del contrato
De manera general NO es permitido:
3.2
Señalar taxativamente que requisitos o documentos SON subsanables.
Señalar taxativamente que requisitos o documentos NO son subsanables.
Ni circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Que se subsane asunto relacionados con la falta de capacidad para
presentar oferta.
CONDICIONES GENERALES APLICABLES A LOS PROCEDIMIENTOS
DE SELECCIÓN
Los distintos procesos de selección deben cumplir con algunas condiciones
comunes generales. Ellas serán tratadas en este acápite. Las modalidades de
selección del contratista, tratadas en el Capítulo 4, contienen algunos
tratamientos particulares que serán expuestos para cada uno de ellos.
Convocatoria pública
Acto de apertura del proceso de selección
37
38. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Pliego definitivo y adendas
Acto de cierre de licitación
Recepción de ofertas
Evaluación de ofertas
3.2.1 CONVOCATORIA PÚBLICA:
En la promoción de la transparencia la reglamentación ha ido aumentando la
publicidad de los procedimientos de selección, creando una regla general de
publicidad. Los elementos comunes a los distintos procedimientos, listados en este
acápite, se deben complementar con los específicos para cada modalidad de
selección tratadas en el Capítulo 4
Aviso de convocatoria: se pública la información sobre ella de conformidad a
las reglas definidas en el Art. 8.1 del Decreto 2474 de 2008, (para su validez) y
contiene: objeto, modalidad de selección, requisitos del oferente, presupuesto y
en donde se puede consultar los estudios previos y pliego de condiciones.
Según el caso visita a la obra.
La Entidad contratante será responsable de garantizar la publicidad de todos
los procedimientos y actos asociados al proceso de licitación. Salvo asuntos
expresamente definidos como de reserva. El art. Art. 8 del Decreto 2474 de
2008 establece los actos que deberán ser objeto de publicación en el SECOP
3.2.2 ACTO O RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DE APERTURA
Se profiere por el Entidad, no tiene recursos por ser de trámite. Es un acto
administrativo motivado de carácter general. Los actos administrativos de carácter
particular: Surtirán sus efectos a partir de la notificación y no será necesario su
publicación. (Dto. 2474/08, art. 5)
Aplicable para licitación, concurso de méritos y procedimientos abreviados.
o En contratación directa debe proferirse acto que la justifique (Dto.
2474/08, art. 77)
Contiene:
Objeto de la licitación o procedimiento de selección.
Indica la modalidad de selección.
Cronograma.
Lugar electrónico o físico donde se puede consultar los prepliegos, pliegos de
condiciones y estudios previos.
Convocatoria para las Veedurías ciudadanas.
38
39. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Certificado de disponibilidad presupuestal.
Si el objeto es obra: Estudio técnico.
Si se acude a otra modalidad de selección se debe justificar y motivar la
razón.
El proceso de selección podrá ser suspendido por un término no superior a 15
días hábiles salvo que se requiera un mayor tiempo justificado, señalando las
razones estrictamente ligadas al interés general o publico, mediante acto
motivado, igualmente podrá ser revocado el acto de apertura por estar en curso en
las causales prevista en el Código Contencioso Administrativo de que trata el Art.
69.
3.2.2 PLIEGO DEFINITIVO Y ADENDAS
El pliego definitivo recoge las observaciones presentadas en el periodo de
prepliego. Debe ser publicado en el SECOP (Dto. 2474/08, art. 9)
o 10 días antes para licitación y concurso con propuesta técnica
detallada
o 5 días antes en selección abreviada y concurso con propuesta
técnica simplificada
o Interesados pueden proponer modificaciones en estos plazos
Adendas: Modificación a los pliegos de condiciones, justificada en el
principio del interés general:
o Contiene nuevo cronograma (Si amplia términos o es necesario
ajustarlos).
o Las adendas se entienden parte integral del pliego).
o El pliego define plazos máximos para ellas. (Dto. 2474/08, art. 7. Ver
anulación parcial C.E., sec. III, sent. 14/04/10, exp. 36054)
Audiencia de asignación o verificación del riesgo: En la cual se
determinan las clases de riesgos y la asignación de las mismas entre la
Entidad y el contratista, (Ver riesgos previsibles)
o Programación de audiencia en pliegos (Dto. 2774/08, art. 5, parág. 3)
3.2.4 ACTA DE CIERRE DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCION
Instrumento mediante el cual se lleva el registro de las ofertas presentadas y en la
misma se consigna datos generales de los oferentes, como: Garantía, número de
folios, etc.
3.2.5 RECEPCIÓN DE OFERTAS: Los pliegos indican las fechas máximas de
depósito de las ofertas.
39
40. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Prórroga del plazo para depositar ofertas, solicitada por interesados (L80/93, art. 30.5, Dto. 2474/08, art. 5. Parág. 3)
CERTIFICADOS DE REGISTROS: La Entidad exigirá en la oferta los
certificados generados en el SICE, para la contratación que supere los (50)
S.M.L.M.V.
3.2.6 EVALUACIÓN DE OFERTAS
Comité asesor: Quien evaluara las ofertas presentadas.
Los pliegos fijan los plazos para realizar la evaluación (L-80/93, art. 30.7),
pero éstos pueden ser ampliados por la entidad hasta por el doble del
inicialmente fijado (Dto. 287/96, art. 4. Ver ratificación legalidad. C.E. sec.
III, sent. 01/06/00, exp. 12038).
Designación del comité en licitación, concurso y procesos abreviados(Dto.
2474/08, art. 12, parág. 2º)
La evaluación tendrá en cuenta los requisitos habilitantes de los
proponentes y los factores de evaluación de las ofertas establecidos en los
pliegos de condiciones.
La evaluación tendrá en cuenta la Capacidad residual de los proponentes:
o Definición (Dto. 1474/10, art. 2.1.) Es la capacidad real de
contratación que resulta de restarle a la capacidad máxima de
contratación la sumatoria de los valores de los contratos que tenga
en ejecución el contratista.
o Ver Registro Único de Proponentes (RUP)
La evaluación tendrá en cuenta los requisitos para la Legalización del
contrato. Aunque necesarios luego de suscribir el contrato, ellos son
exigidos normalmente por el pliego, tales como:
o Certificados de existencia y representación o cédula.
o Formato único de hoja de vida
o Obligaciones sobre seguridad social
o Declaraciones de bienes y rentas
o Antecedentes disciplinarios y boletín de responsabilidad fiscal
La evaluación tendrá en cuenta que “La ausencia de requisitos o la falta de
documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no
necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título
suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos (L-1150/07, art. 5,
parágr. 1º) y las reglas de subsanabilidad: primacía de lo sustancial sobre lo
formal (Dto. 2474/08, art. 10)
40
41. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
La evaluación tendrá en cuenta el análisis de precios para determinar si hay
ofrecimientos artificialmente bajos, de conformidad con reglamentación
(Dto. 2474/08, art. 13)
Publicación del informe de evaluación: Una vez evaluadas cada una de las
ofertas presentadas se dará traslado a los oferentes, a fin de presentar
observaciones: Dentro de los 5 días hábiles siguientes. Para ello será publicado
en el SECOP (Dto. 2474/08, art. 8.13)
3.3
CONDICIONES GENERALES PARA LA CULMINACIÓN DEL
PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN
Las etapas y momentos comunes a los distintos procedimientos, sin perjuicio de la
verificación de particularidades en las distintas modalidades de selección del
contratista, tratadas en el Capítulo 4, comprenden:
Acto de adjudicación
Adjudicación con oferta única
Declaratoria de desierta
Legalización del contrato
3.3.1 ACTO DE ADJUDICACIÓN
Es el acto administrativo motivado por el cual la Administración selecciona su
contratista como culminación del procedimiento respectivo. El acto es publicado en
el SECOP (Dto. 2474/08, art. 8.13)
3.3.2 ADJUDICACIÓN CON OFERTA ÚNICA
Sin perjuicio de lo previsto en la subasta inversa. La Entidad podrá adjudicar el
contrato cuando solo se haya presentado una propuesta, y esta cumpla con los
requisitos habilitantes exigidos, y siempre que la oferta satisfaga los
requerimientos contenidos en el pliego de condiciones.
3.3.3 DECLARATORIA DE DESIERTA: Ninguna oferta presentada cumple con
los requerimientos solicitados en los pliegos de condiciones, se emite acto
administrativo motivado que si lo justifique que admite recursos y como
consecuencia:
No se podrá realizar una segunda licitación pública con el mismo objeto.
Mediante la modalidad de selecciona abreviada se continuara el proceso
contractual sin cambiarse el objeto de la licitación.
41
42. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
No se invitara a participar a los oferentes que en la licitación presentaron
precios o plazos por debajo de los estipulados en el pliego de
condiciones.
Publicación de adjudicación o declaratoria desierta. Debe realizarse en el
SECOP (Dto. 2474/08, art. 8, nums. 15 y 16)
3.3.4 LEGALIZACIÓN DEL CONTRATO
Una vez concluidos los procedimientos de selección del contratista y suscrito el
contrato, existen requisitos particulares que es necesario cumplir antes de realizar
su ejecución:
Certificado de existencia y representación para personas jurídicas o cédula
de ciudadanía para el caso de las personas naturales:
Según lo establecido en el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, pueden contratar con
Entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces, así como los
consorcios y uniones temporales. Para la verificación de la capacidad para
contratar, en el caso de las personas naturales se hace con la cédula de
ciudadanía, mientras que para las personas jurídicas se verifica con el certificado
de existencia y representación, de conformidad con lo establecido en el artículo
117 del Código de Comercio.
Libreta militar:
La Ley 48 de 1993, establece que todos los varones colombianos están obligados
a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de
edad, por lo que las Entidades solicitaran el cumplimiento de este requisito para la
contratación con el Estado, exigiendo la libreta militar como exigencia previa para
la contratación; a partir de 1995 con la expedición del Decreto 2150 se suprimieron
algunos trámites, dentro de los cuales se consideró como responsabilidad de las
respectivas Entidades la verificación del cumplimiento de la obligación legal de
definir la situación jurídica, así: “ARTÍCULO 36. CUMPLIMIENTO DE LA
OBLIGACION DE LA DEFINICION DE SITUACION MILITAR. <Artículo modificado
por el artículo 111 del Decreto 2150 de 1995.> Los colombianos hasta los 50 años
de edad, están obligados a definir su situación militar. No obstante, las Entidades
públicas o privadas no podrán exigir a los particulares la presentación de la libreta
militar, correspondiéndoles a éstas la verificación del cumplimiento de esta
obligación en coordinación con la autoridad militar competente únicamente para
los siguientes efectos: a. Celebrar contratos con cualquier Entidad pública; b.
Ingresar a la carrera administrativa; c. Tomar posesión de cargos públicos, y d.
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43. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Obtener grado profesional en cualquier centro docente de educación superior.”Al
respecto es importante tener en cuenta que este requisito sólo debe ser objeto de
verificación si el contratista es menor de cincuenta (50) años, por cuanto después
de cumplida esta edad, ya no está obligado a tener su situación militar definida.
Registro único tributario:
Es obligación para los contratistas estar inscritos en el Registro Único Tributario y
encuentra su fundamento en la Ley 863 de 2003 (artículo 19), el Decreto 2788 de
2004 y las Resoluciones 8502 y 8346 de 2004. La Ley 863 de 2003 incorporó al
Estatuto Tributario el RUT, en los siguientes términos: Constituye el mecanismo
único para identificar, ubicar y clasificar las personas y Entidades que tengan la
calidad de contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y no
contribuyentes declarantes de ingresos y patrimonio; los responsables del
Régimen Común y los pertenecientes al régimen simplificado; los agentes
retenedores; los importadores, exportadores y demás usuarios aduaneros, y los
demás sujetos de obligaciones administradas por la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales, respecto de los cuales esta requiera su inscripción.
La inscripción en el Registro Único Tributario, RUT, deberá cumplirse en forma
previa al inicio de la actividad económica ante las oficinas competentes de la
DIAN, de las Cámaras de comercio o de las demás Entidades que sean facultadas
para el efecto. Tratándose de personas naturales que por el año anterior no
hubieren estado obligadas a declarar de acuerdo con los artículos 592, 593 y 5941, y que en el correspondiente año gravable adquieren la calidad de declarantes,
tendrán plazo para inscribirse en el RUT hasta la fecha de vencimiento prevista
para presentar la respectiva declaración. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación
de registrarse por una calidad diferente a la de contribuyente del impuesto sobre la
renta.
Formato único de hoja de vida:
Exigido para contratos de prestación de servicios (Ley 190 de 1995, art. 1º, 3)
Obligaciones sobre seguridad social: Es obligación de la Entidad verificación y
exigir:
El proponente y el contratista deben: Acreditar estar al día en el pago
de la Seguridad Social.
En los contratos de trato sucesivo: En cada periodo de pago debe
verificarse el pago de la Seguridad Social.
Riesgos profesionales: Afiliación voluntaria al régimen (Dto. 1295/94,
art. 13 b), base de cotización (art. 17). Decreto 2800 de 2003, el
trabajador independiente manifestara por escrito si se afiliara al Sistema
General de Riesgos.
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44. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Los contratos de prestación de servicios de menos de tres meses no
exige afiliación al sistema de seguridad social. (Dto. 2150/95, art. 114,
mod.)
Período mínimo de afiliación y cotización de un trabajador independiente
(1 mes) (Dto. 1703/02, art. 22)
Obligación de cotización en contratos no laborales mayores a tres meses.
Obligaciones de descuento en cabeza del empleador. (Dto. 1703/02, art.
22)
Afiliación obligatoria de contratistas de prestación de servicios (L-100/93,
arts, 13,a), 15, 17, 19 (base de cotización) y ss, modificados)
Control a la evasión de los recursos parafiscales. Cumplimiento de las
obligaciones parafiscales a la celebración, renovación y liquidación de
contratos. Las entidades deben solicitar prueba de pago. (L-789/02, art.
50)
Base de cotización máxima de 40% del valor mensualizado del contrato
de prestación de servicios. (L-1122/07, art. 18)
Certificaciones de calidad:
No pueden ser objeto de evaluación, ni un requisito habilitante.
Declaración de bienes y rentas:
El formulario único de declaración juramentada de bienes y rentas, debe ser
diligenciado por quienes vayan a tomar posesión de un cargo público o a celebrar
contrato de prestación de servicios con duración superior a tres (3) meses, así
como la información de la actividad económica privada.
Certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la procuraduría
general y certificado de antecedentes penales expedido por el das:
Exigido para contratos de prestación de servicios, al igual que los antecedentes
penales del DAS (Ley 190 de 1995, art. 1º, parágrafo)
Boletín de responsabilidad fiscal:
En cumplimiento de la Ley 610 de 2000, la Entidad verificara en el boletín de
responsabilidad fiscal de la Contraloría del último corte, que el contratista o
proponente no este reportado en el mismo.
Impuesto de timbre:
Es obligatorio el pago de este impuesto en los contratos suscrito con el Estado
cuando su cuantía o base gravable es acorde a lo estipulado en el artículo 27 de la
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45. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Ley 788 de 2002 y según la Ley 223 de 1995 artículo 162, se exceptúa a la
Entidades públicas del pago de este impuesto.
Publicación del contrato:
En el Diario único de contratación o en la Gaceta Oficial de la respectiva Entidad
territorial o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad
administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido. Todos
los contratos que celebren las Entidades estatales sometidas al Estatuto General
de la Contratación Pública, cuyo valor sea igual o superior a cincuenta (50)
salarios mínimos legales mensuales vigentes. No se publicarán los contratos cuya
cuantía sea inferior al 10% de la menor cuantía aún cuando excedan en su valor
los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a que se refiere el
inciso anterior.
Publicación de los contratos departamentales (Dto. 1222/86, art. 315)
Publicación de los contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de
reconocida idoneidad (CN, art 355) Dto. 777/92, art. 1º
Requisito de legalización de los contratos (L-190/95, art. 60).
Reglamentación de la publicación (Dto. 1477/95)
Obligación de publicación de contratos de valor superior a 50 SMLM (Dto.
2504/01, mod. por Dto. 327/02)
Los contratos y convenios interadministrativos no requieren publicación
(Dto. 2150/95, art. 96)
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46. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
CAPITULO 4
MODALIDADES DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA
4.1
LICITACIÓN PÚBLICA
Por regla general todos los procesos de contratación se realizaran por esta
modalidad, salvo las causales determinadas para la Selección abreviada,
Concurso de merito y Contratación directa.
Procedimiento mediante el cual el Estado invita a personas para que hagan
propuestas y su selección será objetiva, imparcial y sujeta a la moralidad
administrativa.
Para una mejor compresión, los procesos licitatorios se estructuran esencialmente
en tres etapas, a saber:
Preparación del proceso licitatorio
Desarrollo del proceso licitatorio (Ver ficha guía Desarrollo del proceso
licitatorio)
Conclusión o culminación del proceso licitatorio. (Ver ficha Conclusión o
culminación del proceso licitatorio)
4.1.1 PREPARACIÓN DEL PROCESO LICITATORIO
En esta etapa se deben cumplir con las Condiciones generales previas a los
procedimientos de selección comunes a los distintos procedimientos. Además,
es necesario tener en cuanta algunas particularidades, propias de la licitación:
Antes de la publicación del pliego de condiciones, se comunica a
mensualmente a la cámara de comercio las licitaciones que se vayan a
abrir en el mes. (Dto. 2474/08, Art. 8 (parág. 4º)
4.1.2 DESARROLLO DEL PROCESO LICITATORIO
(Ver ficha sobre licitación pública)
La licitación tiene el mayor número de requisitos y pasos a seguir. Se enuncian a
continuación en orden cronológico.
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47. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Verificar las Condiciones generales aplicables a los procedimientos de selección
comunes a los distintos procedimientos.
Particularidades de la licitación:
Verificar pertinencia de Convocatoria limitada a las Mipymes. Dto. 3806/09
Para los procesos menores de 750 SMLMV, restricción del proceso a mipymes si
por lo menos 3 manifiestan intención de participar entre el aviso a convocatoria
pública y antes de la publicación del pliego definitivo.
Publicación del llamado a licitación en diarios de amplia circulación: tres
publicaciones entre los 10 a 20 días previos a la apertura de la licitación, con las
condiciones establecidas en L-80/93, art. 30.3.
En municipios o pequeños poblados que no cuente con medios
electrónicos, este se leerá y fijara por aviso en los principales lugares
públicos.
Audiencia de aclaración: De oficio o a petición de parte, dentro de los (3) días
siguientes a la apertura o en cualquier momento que así lo justifique. Con el fin de
objetar o solicitar aclaraciones (L-80/93, art. 30.4)
Subasta inversa y oferta dinámica
Puja dinámica electrónica o presencial, en un tiempo determinado, donde se
ajustan las ofertas mejorándolas. (Precio, calidad, etc.) Solo puede participar los
habilitados, una vez terminada la subasta se adjudica el contrato.
La L-1150/07, art. 2.1, previó la posibilidad de ofertas dinámicas en
licitación, según reglamento.
Ver reglamentación Dto. 2474/08, art. 14 (suspendido parcialmente: C.E.,
sec. III, auto 6/08/09, exp. 37044)
4.1.3 CONCLUSIÓN O CULMINACIÓN DEL PROCESO LICITATORIO:
Se deben verificar las Condiciones generales para la culminación del
procedimiento de selección, comunes a todos los procesos de selección
En cuanto a las particularidades de esta etapa en la licitación, se resaltan:
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48. Guía Metodológica para la Auditoria de la Contratación realizada por las Contralorías
Resolución de adjudicación: Se realiza sistemáticamente en audiencia pública el
Representante legal de la Entidad o su delegado adjudicara el contrato, por
resolución motivada que contendrá (ver reglamentación audiencia Dto. 2474/08,
art. 15):
Las exigencias previas.
Las objeciones.
Determinar la mejor oferta, segunda y tercera.
Fecha de celebración del contrato.
Señalar que es irrevocable y no tiene recursos, salvo ilegalidad antes de
la suscripción del contrato.
Y se procederá así:
En la audiencia, los oferentes podrán pronunciarse sobre las respuestas
ofrecidas por la Entidad a sus observaciones respecto del informa de
evaluación. (En ningún caso esta posibilidad implica una nueva
oportunidad para modificar la oferta).
La audiencia podrá ser suspendida por un tiempo prudencial necesario
para absolver situaciones sobrevivientes que ameriten un análisis y cuya
decisión puede influir en la adjudicación.
Terminada las intervenciones de los oferentes, el Representante de la
Entidad o su delegado adoptara la decisión que corresponda y notificará a
los presentes.
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