Teoria general de la prueba judicial Tomo II - hernando devis echandia

HERNANDO DE VIS ECHANDIA
Profesor de la UMVm-.ridad Libre, de Bogotá (Colombio)

. TEORIA GENERAL
DE LA
PRUEBA JUDICIAL
TOMO II

VICTQR P. DE ZAVALIA-Editor
BUENOS AmES

CAPÍTULO XXII

DEL JURAMENTO OOMO MEDIO ESPECIAL DE PRUEBA

178. La. llamada prueba de juramento (decisorio, supletorio
y estimatorio)

En sentido general, entiéndese por juramento judicial la afirma-
ción solemne que una persona hacc, ante un juez, de decir la verdad
en la rleclaración que rinde. Esa solemnidad puede estar rodeada de
cierto sentido religioso, cuando se utiliza una fórmula que ponga a Dios
por testigo o algo similar; pero no siemprc es así y se trata de un
punto de simple política legislativa.
El juramento tuvo carácter religioso en sus orígenes y durante un
largo período que llega hasta el siglo XIX pues solamentc en algunos
códigos surgidos después de la R,evo!ución Francesa, se le asignó un
carácter estrictamente civil, al despojar su fórmula de toda invocación
a la divinidad, para couvertirlo cn un compromiso legal de decir la
verdad. ante un funcionario del Estado. En este sentido decía LESSONA,
a principios del presente siglo 2, quc jurar no implica rcconocer divinidad
alguna y que por tanto, el juramento debe ser considerado, con prescin-
dencia de toda creencia religiosa. como un acto puramente civil, tal como
estaba regulado en las leyes italianas y francesas vigentes entonces y
como lo regulan los actuales códigos de procedimiento civil y penal.
Hay juramento también ante autoridades administrativas (como
en las dcclaraciones de renta y patrimonio) o de policía.
'fomado en este sentido genérico, el juramento no es una prueba,
sino un requisito para la práctica de ciertas pruebas, como la testi-
monial, la de posiciones, la de dictamen de peritos. Estos juramentos
son, en nuestro sistema procesal, actos puramente civiles 3, porque no
se exige solemnidad religiosa, sino la promesa de decir la verdad (en
los dos primeros casos) o de desempeñar fielmente el cargo (a los
peritos) .

1 SI:NTÍS MI:LENOO: Teoria y práctica del proceso, lls. As., 1959, págs. 303-304.
2 CARLOS LESSOKA: Teoría general de la pruelJO, en derecho ciliil, trad. a la
3;< ed. italiana. ed. Rcus, Maurid, 1929, t. II, nÚms. 4, 10, 11 Y 34-, págs. 10·20.
3 RoCHA: Derecho probatorio, cd. cit., 1964, pág. 436.

8 HERN"ANDO DEVIS ECHÁNDlA

Pero en este capítulo queremos explicar una modalidad de decla_
rarión de parte, bistóricamente conocida como juramento y que aún
subsiste en algunos códigos de procedimiento civil, como el colombiano
(arta. 625 a 629).
Nos limitaremos a una breVÍsima referencia sobre sns orígenes his-
tóricos, su naturaleza, su objeto, sus requisitos, ya que es un medio
de prneba en desuso, salvo el llamado juramento estimatorio.

179. Las varias clases de juramento
El juramento puede ser decisorio o est·imaforW. El primero ocurre
cuando una part'O! o la ley defiere a la declaración juramentada de la
otra, la decisión sobre la existencia o las modalidades de uno o varios
hechos discutidos en el proceso; es decir, cuando el juez debe estarse
a lo declarado por quien ]0 presta. El segundo se presenta cuando
la ley acepta como prueba el juramento de la parte beneficiada por tal
acto, para fijar el monto o valor de una prestación exigida al adver-
sario u otra circunstancia que debe ser objeto del proceso, mientras
ésta no pruehe lo contrario.
Se babIa de juramento legal cuando es diferido directamente por
la ley. El juramento decisorio toma la denominación de supletorio,
cunndo es deferido por el juez y suple una prueba que por renuencia
de la otra parte no puedE' ser practicada; por ejemplo, cuando en un
litigio ent.re comerciantes, uno ofrece estarse 11 lo que conste en los
libros de contabilidad del contendor y éste rehusa exhibirlos, en cuyo
caso el juez podrá "deferir el juramento supletorio a la parte que
hubiere exigido la exhibición" (C. de Comercio colombiano, arlo 46);
otro caso especial de juramento supletorio lo consagra el art. 328 del
C de Comercio, para la prueba de los objetos entregados al trasporta-
dar, y no restituidos por éste.
Ejemplos de j1/ramento estimatorio los encontramos, en la legis-
lación colombiana, en el juicio ejecutivo por incumplimiento de obli-
gaciones de hacer o no hacer o de entregar cuerpos ciertos o géneros,
cuando subsidiariamente o en forma principal se demandan los per-
juicios, sin que aparezcan est.imados previamente en el título. Al tenor
de los artículos 987 a 995 del C. de P. C. colombiano, el ejecut.ante
los estima bajo juramento, especificándolos en cantidad mensual en
dinero para efectos de la simple mora o en una suma concreta que sus-
tituya la cosa debida o como capital (en el último caso, si no hay
estimación periódica por la mora, se señala otra suma mensual como
intereses), y el juez libra la orden de pago con base en tal estimación
juramp.ntada; pero el ejecutado puede solicitar en cualquier tiempo,
antes de que se realice el pago, que dicba cantidad sea regulada por
el juez, previa una articulación en la cual le corresponde al actor la
carga de la prueba, que consistirá especialmente en UD dictamen de

TEORIA (]ENERAL DE LA. PRt'EBA JUDICIAL 9

peritos sobre el valor de los perjuicios que se establecen por otros
medios.
Tanto en el derecho griego como en el romano anterior a la Re-
públiea, existió el llamado ju.ramento de ca11tmnia, por el cual el actor,
si el demandado lo exigía, debía afirmar que su acción tenía finalidad
seria de conseguir su derecbo y no la de molestar o perjudicar al ad-
versario 4.

180. Antecedentes históricos del juramento decisorio

En el derecho romano se practicó el juramento voluntario y el
necesario, iusiurand1tm in jure, en el proceso formulario ~. El segundo
estaba limitado a ciertas acciones y el demandado tenía necesidad de
jurar o de deferir el juramento al actor, pues de lo contrario perdía el
pleito; si se prestaba, el magistrado quedaba ligado a la declaración.
El voluntario podía deferirse únicamente por acuerdo entre las partes
y en toda clase d~ procesos, pero no podía una de ellas obligar a la otra
a rendirlo; el juez, sin embargo, conservaba sn libertad de apreciación
respecto de lo declarado, de conformidad con el sistema entonces vigente.
'T!1mbién existió en Roma el juramento in iltdicimn o iudicialú;,
que tampoco eliminaba la libertad de valoración del juez. Las partes
podía!) defcrirlo al adversario. pero éste era libre de rehusarlo. El juez
podía exigirlo, sin que adquiriera pI carácter de prueba tasada.
En el proceso justiniano se reorganizó la institución del juramento
judicbl en forma similar a la que se adoptó en los códigos del siglo XIX.
En el derecho posterior a la caída del Imperio Romano de Occi-
dente, y principalmente en el germano, existió el juramento judicial
con funciones muy importantes. El demandado dehía jurar por la divi-
nidad qne no era cierto el hecbo que se le imputaba o el derecho del
actor, si qup.ría oponerse a la demanda, y a falta dc otras pruebas se
le debía absolvp.r con base en él. Algunas leyes, sin embargo, le per-
mitían al actor sustituir ese juramento de su demandado, provocando
un "juicio de Dios".
En el derecho longobardo se reforzaba el juramento del deman-
dado (~on el de otras personas, que ratificaban la verdad de lo afirmado
por aquél, conocidas con el nombre de cojum.dores o sacramentari,os.
El demandante debía entonces obtener otros sacramentarios, en núme-
ro por lo menos doble a los del demandado, que reforzaran sus propias
afirmaciones, o debía atenerse a nn "juicio de Dios" para solucionar
el litigio. A partir del siglo XIII comienza a decaer el juramento con

4 LESSOl>'A; Teoría gcn.cral de la prueba en derecho ciril, cd. Heus, Madrid,
1929, t. 11, núm. 41, pág. 42.
5 LESSO:SA; Ob. cit., t. n, núms. 35-39, págs. :;6·39.

10 HEBNANOO DEVJS EC:a.!NDIA

sacramentarios y se extingue en el siglo XVI, al generalizarse las prue-
bas del derecho romano.
En el antiguo derecho español (Partida tercera, título XIII), se
encuentra el juramento decisorio, con la carga procesal de rendirlo a
solicitud del adversario. La ley española de enjuiciamiento civil de
1830 Jo consagró también y luego la de 1855, de la cual pasó a nuestro
anterior Código de Procedimiento Civil y luego al actual, 10 mismo
que a los de otros países de América latina. En forma similar
existió en los códigos del siglo XIX adoptados en Francia, Italia y otros
países de Europa.
Como muy bien lo observa PIETRO CASTRO 6, este juramento equi-
vale a entregar el fallo del negocio a la conciencia de la contraparte.
Por tal moti,·o quedó en desuso a partir del momento en que se adopta,
por ...·ía jurisprudencial o legislativa, la prueba de posiciones, con la
denominación de juramento indecisorio, es decir, estándose quien
lo pide solamentc a lo favorable de la declaración de quien lo rinde.
Dieha prueba se encuentra ya en la ley española de enjuiciamiento
de 24 de julio de 1830, y se contemplaba mucho antes en el título XIII,
l, 1<l Y 2<l, de la partida tercera.
Las posiciones reemplazaron con gran ventaja el juramento deei-
5O:oio, puesto que de existir una falsa declaración en aquéllas segura-
mente la habría en éste y quien las solicita se encuentra defendido
contra tal posibilidad, porque no prueban en favor del absolvente (sin
embargo, como expnsimos en los números 148 a 151, cn el dcrecho
contemporáneo se manifiesta una firme tendencia a dejar al juez en
libertad de reconocerle a la declaración de parte cierto yalor probato-
rio, con fuerza de indicio, en favor del declarante, cuando le merezca
credibilidad, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en con-
currencia con las demás pruebas allegadas al proceso).
En algunos códigos, como el alemán de 1933 y el austríaco que
le !<irvió de modelo en e~te punto a aquél, se suprimió el juramento
decisorio e inclusiVe se dejó al juez en libertad de exigir o no el simple
juramento para el interrogatorio de las partes con fines de prueba.
En realidad, no existen razones qUe justifiquen la superviyencia
del jUl"amento decisorio, que es hoy un verdadero fósil jurídico. Si las
partes quieren resolver el litigio por 1m acto de su voluntad, pueden
utilizar el allanamiento a la demanda, la transacción o el desistimiento,

181, Naturaleza. jurídica. del jU'amento

Mucbo se ha discutido sobre este punro. Hasta principios del pre-
sente úglo fue muy frecuente sostener la teoría, basada en la in ter-

6 PRIETO CAsno: Estudias y comentarios para la teori-a y la práctica procesal
ruil, ed, Reus, Madrid, 1950, t. l, pág. 210.

TElORIA GE....-ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 11

pretac!ón, muy discutida por cierto, de algunos textos romanos 7, de
que el juramento es una especie de transacción. Tal .:fue el concepto
de LAuRENT, DURAXTON, TOULLIER, DEMOUlMBE y BONXIER en Fran-
cia 8. En Italia, lIATTIRQUl considera que son instituciones análogas,
pero :;JO idénticas 9; GIORGI adopta un concepto similar 10; Jo mismo
RICeI 11 . En Colombia, Luis ALZATE NORE?lA 12, la acepta.
Posteriormente se sostuvo la tesis que le asigna al juramento el
carácter de acto dispositivo del derecho controvertido. Esta tesis .:fue
defendida en Italia, a principios de este siglo, por BIONOI 13 y más
recientemente por FERRARA, nEDENTI, SATTA y PAJARDI H.
La mayoría de los autores contemporáneos recbazan las dos tesis
anteriores y consideran el juramento como un medio de prueba, de
naturaleza testimonial, es decir, como una declaración de ciencia, si-
milar a la confesión.
LESSONA estudia ampliamente este pnnto y considera que la tesis
transaecional se basa en una equivocada intcrpretación de los antece-
dentes romanos, debido a quc se unieron y confundieron las normas
aplicables al juramento voluntario, con las relativas al juramento de-
cisorio. originando así una errada tradición. Explica LESSONA que las
dos instituciones tienen distinto origen, pues el juramento decisorio
nace de la voluntad de una de las partes, en tanto que la transacción
es un eontrato y por tanto un acuerdo de dos o más personas; que sus
naturalezas son diferentes, porque aquél es un medio de prueba y ésta
un contrato; que el juramento tiene por objeto sólo hechos, al paso
que la transacción tanto becbos como el derecho; quc el primero ocurre
siempre en el curso de un pleito, y la segunda en camhio, sirve para
evitar un litigio; que sus fines son también diversos, porque el del jura-
mento es demostrar la verdad del hecho, que no es el de la transacción,
pues en ésta se pretpnde sacrificar algo para salvar algo, y que sus
efectos tampoco son iguales, porque los del juramento consisten en

7 LESSOKA: Tcorfa. general ae la pruoba, ell. cit., t. II, núms. 113·115, lJágs.
109·113.
8 LAUREKT: XX, págs. 230-231; Dumnton: VII, núm. 571; rOULLI~R: V,
núm. 365; DJ;;M(lLO;IDE: XXX, núm. 580; citas de LJ;;SSONA; Ob. cit., t. Il, nú-
mero 114.
) MATXIROf.,(): Trattato di diritto giudiziario cidle, Torino, 1902, t. n, núm.
829, nota. 2".
10 GIQl«lI: Teoría dolle obligazioni, ed. Fircnze, 1884, t. [, p!l.g. 533.
11 RICC!: Diritto oivile, ed. Torwo, 1886, t. VT, pág. 605.
12 ALZATE: Pruebas jooioiGles, ed. Bogotá, ]944, págs. 172-173.
13 BroNDI: 11 giummento decisorio nol prooesso romano, oo. Palermo, 1913,
págs. 122·135.
14 FEKR.ARA: n giufI.Jmento non é un mezzo di prova, en Foro it., 1941, J,
págs. JO y sigs.; REDE~TI: Diritto processv.ale civilc, :Milano, 1953, t. n, pág. 76;
8.A.TTA: Commentario al codicc d; procadura civ;le, ell. Milano, 1959-1960, t. II, 1,
pá.g. 228; PAJAB.DI: 11 gúuamen/o decisorio del cumtorc fallimentarc, en "Rivista
diritto civile", 1957, n, plÍ.gs. 353 y sigs.; citas de SCARDACCIOKF.: Le p,-ot'li, ell.
eit., infra, Torino, 1965, págs. 325-326.

12 HERXANOO DEVIS ECHANDIA

definir el litigio por su méritD probatorio, para que el juez pueda fallar
acogiéndolo, mientras que los de la transacción son el ponerle fin por
el acuerdo de volunt.ades, sin necesidad de sentencia. Concluye el ilustre
autor italiano, diciendo que "el juramento es un medio de prueba
es,ecial si se quiere (como lo es todo medio probatorio, que siempre
tiene algún earácter propio); pero no es una transacción, ni con esta
tiene analogía alguna" 1(;.
También ANDRIOLI refuta de manera contundente las dos primeras
teorías 16. Lo mismo opina Aurelio SCARDACCIO!'E n, quien dice, con
mucha propiedad, que el juramento es "una declaración testimonial,
entendida C!n sentido Jato: bajo tal aspecto es indudablemente una
prueba, la qne en su signifieado jurídico es, justamente. la representa-
ción o demostración de la rerdad formal del becho controvertido, al-
canzada mediantr. este particnlar instrumento legal". Su objúto inme-
dieto es la fijación de los hechos declarados, de los cuales depende la
decisión de la litis independientemente de su verdad; esta decisión es
apenas su efecto mediato, a través de la sentencia, en la cual se examina
la decisoriedad de los hechos. La jurisprudencia de casación italiana
se ha definido firmemente por la doctrina que considera el juramento
como un medio de prueba, según puede verse por las numerosas citas
que trae SCARDACCIONE, de sentencias proferidas en los últimos veinte
años.
Adoptan también esta tesis, entre otros, CHIO'E:'DA 18, CAR:'ELUT-
TI 1I', CAPPELLETTI 20 , Jean SICARD 21, GENTlLE 22, COUTURE 23, Antonio
RoCIlA 24, ALLORIO 25 Y Ottorino TENTOLINI 26 .

15 LESSOXA: Ob. cit., t. II, núm. ]l8, págs. 114·117.
16 ANDRIOLI: Gil/ramento, en ::U(lvissimo Digp~to Italiano, Torino, 1961, t.
VII, págs. 943 y sigs.
17 SCARDACCIO:>IE: Le prot'e, colección Giurisprudenza sistemática. ci... ile e como
merciule, ed. Unione Tipografico Editrice '1'orine8(", 1965, págs. 325·326.
18 CHIOVK:'DA: Principi08 de derecho procesal civil, eu. Madrid, 1941, t. 1I,
núm. 62, pág. 300.
19 CARNELUTTI: La pruoba civil, ed. Arayu, Buenos Aires, 1955, núm. VIII,
nota 56, págs. 37·38.
20 MAURO CAPpJl,r,r,J;TTI: Giuramtmto, en Enciclopedia forense, Milano, 195f1,
t. III, págll. 965 Y sigs.; La testimvniallza del/a prJ,fte nel si.l:terna deU' oralitá, ed.
Giuffrc, Milano, 1962, t. 1, págs. 6-7, nota 4", págs. 209-211 y 259-261.
21 SICA¡¡'D: La preuve en justice, ed. Comment Faire, ]960, pág. 209.
~2 FRAXCESCO SILVIO GE-:>iTILE: La. pro¡;a civile, Ja.ndi Sapi Edit()ri, Roma,
1964. pág. 935.
23 CoCTURE: Estudie8, ed. Rdiar, Bnenos Aires, 1949, t. II, pág. 280.
24 RoCHA.: De la prueba en dereohQ, ed. Universidad "Kacional, Bogotá, 1949,
pág. ::65. y Derecho probatorio, ed. Facultad de Derecho del Colegio del Rosario,
1962-1963. págs. 442·444.
25 ALWRiO: La revoca del giuTamento e un'inelristente que$t;<me di metodo,
t'n l'1 libro L'ordinamente g-iurillieo nel prisma dell'aecerhimento giudi7.iale, ed. Giuf·
tri'. Yil8.llo. 1957, págs. 452-455.
=-- TE:'<1'OLl-:>iI: La prom administmtit'a, Frateli Boca Edit., Milano, 1950,
pág.1S;.

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 13

Adoptamos sin vacilación esta última tesis, porque la circunstancia
de que un acto jurídico tenga valor formal de prueba tasada, es decir,
que produzca la fijación formal del hecho, no excluye su naturaleza
de medio de prueba, como sucede con la confesión en los sistemas pro-
cesales que le aSÍb"llan el valor iasado dc plena prueba. Una cosa es
la libertad o vinculación para valorar los medios de prueba, y otra
muy diferente la naturaleza probatoria de un medio. Para nosotros, el
juramento (decisorio, supletorio o estimatorio), es un medio de prueba
de igual naturaleza a la confesión, es decir, es una declaración de cien-
cia de la parte que lo presta j por esto, lo declarado puede corresponder
o no a la realidad de los hechos. Sólo la acción de jurar o el mani-
festar que se jura, es, como lo observa atinadamenre CAPPELLETTI 27 ,
un acto de voluntad.

182. Diferencias entre la confesión y el juramento

No obstante su idéntica naturaleza, entre estas dos instituciones
existen notables diferencias:
a) El juramento tiene cabida únicamente en el curso de un juicio,
sea para dccidirlo, cuando es decisorio (el supletorio es una especie de
éste, como vimos en el núm. 179), o para establecer hechos que le sirvan
de fundamento a la actuación, si es estimatorio (cfr., núm. 179), mien-
tras que la confesión puede ocurrir también extrajudicialmente 28;
b) El juramento decisorio exige que quien lo defiere tenga el
ánimo específico de que el hecho quede probado con ese medio, de
conformidad con lo que su contraparte declare, mientras que en la con·
fesión puede estar ausente t.odo ánimo de suministrar una prueba o
de reconocer una obligación, pues que basta el carácter consciente del
acto (cfr., t. 1, núm. 152, punto (J);
c) Los efectos probatorios del jnramento recaen sobre bechos pre-
cisamf'nte favorables al declarante, esto es, a quien se defirió el jura-
mento o lo presta, en tanto que la confesión versa sobre hechos des-
favorables al confesante, y cn 10 favorable a fste es una simple
declaración, sin perjuicio de lo expuesto sobre su indivisibilidad (cfr.,
t. 1, núms. 152, punto d, 168) 29;
d) El juramento es siempre provocado cuando es decisorio, o ne-
cesario si es estimatorio, mientras que la confesión puede ser absolu-
tamente espontánea (cfr., t. J, núm. 159);

27 CAPPELLE'l"I'I: Jm·amento, /Jn Enciclopedia Forcns~, Milano, 1958, cit.
28 LESSONA: Ob. cit., t. Il, núm. 103, pág. 99; S('ARnAccloKE: 01,. cit., pá-
gina 327.
29 SCAII.DACClOKE: Ob cit., p. 327; GE)/TILE: La prova c!vile, el!. Jandi Sapi,
Roma, 1964, pág. 536,

14 HERN"AXOO DEVrs ECHANDIA

e) El hecho objeto del juramento es siempre decisivo y por tanto
principal, y no basta que sea relevante, inclusive cuando es estimatorio
y eOll mayor razón en el decisorio, sea provocado por la parte contraria
o i':upletorio por iniciativa del juez o por mandato de la ley, y, en
cambio, la confesión puede versar sobre hechos tanto principales como
secundarios o accesorios 30 ;
f) El juramento puede ser necesario, si la ley lo exige como único
medio de prueba, o voluntario, mientras que la confesión nunca es
necesaria, puesto que siempre puede ser reemplazada por otros medios
de prueba (documentos, indicios, testimonios, dictámenes de peritos, ins-
pecciones judiciales) ;
g) El .fundamento del valor probatorio de los dos medios es dife-
rente, debido a quc en el juramento el hecbo es favorable a quien lo
presta, y, por tanto, ya no operan esas razones sicológicas y lógicas
que justifican el mérito probatorio de la confesión (cfr. t. I, núm. 162),
sino úuicamente la solemnidad de que la ley lo reviste y la garantía,
muy relativa por cierto, de la sanción penal en caso de perjurio 31 ;
cuamh es deferido por la parte contraria, puede agregarse la voluntad
de esta a someterse a sus resultados, con pleno conocimiento de causa
sobre los riesgos que corre al depender exclusivamente de la rectitud
y moralidad de quien lo presta;
h) En la confesión puede existir acuerdo de las partes en el he-
cho, mientras que en el jura.mento decisorio hay siempre desacuerdo
entre aquéllas, y por este motivo se recurre a deferido.

183. SemejaIUlas entre la confesión y el juramento

I~as
semejanzas entre ambas instituciones son también varias:
a) Las dos son medios de prueba;
b) Tienen idéntica naturaleza de declaración de ciencia (cfr., t. I,
núm. 157);
e) Su objeto es uno mismo: los hechos y no las cuestiones de dere-
cho (cfr.) 1. 1, núm. 152 e);
d) Su fin es ig-ual: fijar los hecbos para los efectos del proceso
(cfr., 1. 1, núm. 151 y 163), aún cuando las facultades del juez para
Sil valoración, son menores en el juramento (cfr., t. 1, núms. 163 y
167) ;
e) Sus sujetos son unos mismos: deben provenir de parte y están
destinadas al juez, para fi,jar los hecbos que debe tener en cuenta en
su decisión;

30 SCARDACCIONE: Ob. dt., pág. 331; GEN'rII,E: Ob. cit., p. 934; LESSONA:
Ob. cit., t. Ir, núm. 44, pág. 47; AJ,LORlO: El gi-uwmento o1e la fiarte, ed. Milano,
1937, págs. Hi3 y 206.
31 SCARDACQIONE; Le p-rove, ed cit., pág. 327.

TEQRTA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 15

f) Sus efectos son idénticos; no le ponen fin al proceso, sino que
sirven para determinar el contenido de la sentencia. SCARDACCIOYE
considera quc el fin inmediato del juramento decisorio cs la fijación
de los becbos, y el mediato, la decisión del litigio 32; el concepto del
ilustre juez del 'l'ribunal de Bari es, en el fondo, correcto, pero cree·
mas que es mejor hahlar de que aquél es su fin y éste su efecto sobre
la sentencia, cs decir, que el juramento decisorio determina el cante·
nido de la sentencia, pero es ésta la que le pone fin al litigio;
g) Tanto la citnción a absolver posiciones para provocar la con-
fesión, cumo la citaci6n para prestar el juramento que la parte con-
traria o el juez difieren, imponen una carga procesal de cumplir el
acto y no una obligación (cfr., t. J, núms. 174).

184. Consideraciones adicionales sobre el juramento decisorio

El actual Código Civil italiano contiene, en su arto 2736, una defi-
nidón muy exacta del juramcnto decisorio, que nosotros adoptarnos:
"el que una parte defiere a la otra para hacer depender de él la
dí'cisión total o parcial de la causa".
Gf'neralmente se condiciona su procedencia a que no existen otras
pruebas, de mancra que, si las hay no puede imponcrse a la otra parte
la carga de prestarlo (C. de P. C. colombiano, arto 626; el mismo texto
exige otro requisito para su trámite: que quien lo defiere ratifique
la verdad del hecho bajo juramento).
La consecuencia de no satisfacer la carga de prestar el juramento
deferido consiste en que se entiende que esa parte citada acepta como
v0rdaderos los hechos materia del juramento, y nsÍ lo declara el juez,
si,-.mpre que los referidos hechos puedan ser probados por medio de
confesión, según la ley.
E!:I decir, se consideran los bechos favorables a quien defiere el
juramento, tal como fueron alegados por éste, lo cual equivale a una
admisión tácita de tales hechos.
Los efectos del juramento euando existen litisconsortes, son los
mismos quc la doctrina y la jurisprudencia le asignan a los de la con-
feJúón en esos casos. Vale decir, que si todos los litisconsortes lo defie-
ren o lo rinden o designan a uno de éstos para que lo preste por ellos,
sus efl'ctos los vincula a todos; pero si apenas es deferido o rendido
por uno o por varios individualmente, sólo a éste o éstos vincula, si es
litisconsorcio voluntario; pero si cllitisconsorcio es necesario, no tendrá
efectos probatorios el juramento, porque no es jurídicamente posihlc
adoptar una decisión diferente para unos que para los demás (cfr., t. T,

32 SCARDACCIO:-<t:: Lo pI'Ot'6, ed. eit., págs. 325·330.

16 HERXANDO DEVIS ECHANDIA

núm, 169). Este concepto lo expone admirablemente Mauro CAPPEL-
LETI1 83 .
Los efectos decisorios del juramento pueden recaer sobre toda la
causa o únicamente sobre parte de ella; esto depende de las consecuen-
cias jurídicas de los hechos sobre que verse.
El fin del juramento decisorio es probar plenamente o fijar obli-
gatorhmente hechos controyertidos; no define la controversia, sino que
determina el contenido de la sentencia que la resuelve. Este es su
efecto y aquél es su fin.
Debe versar sobre hechos objetivos y concretos, no sobre opiniones
o apreciaciones subjetivas de las partes, ni sobre cuestiones de derecho.
y deben ser hechos decisivos para la cuestión sustancial debatida. ALLO-
RJO acepta que pueda versar también sobre hechos determinantes de
la relación procesal, eomo la competencia 34; pero la jurisprudencia
italiana y la mayoría de los autores exigen que 'verse sobre la relación
sustanciaI3~. Estamos de acuerdo con la segunda tesis.

185. Requisitos para la validez del juramento (decisorio, supletorio
o estima.torio)
Para la validez del juramento se requieren los mismos requisitos
que p<:.ra la validez de la confesión (cfr., t. 1, núm. 153), es decir:
a) Capacidad general para disponer del derecho o contraer la
obligación que surge del hecho objeto del juramento, sea para deferirlo
o para prestarlo; los menores adultos, el quehrado o concursado, el
interdicto por dilapidador y los representantes legales, gerentes, ad-
minist.radores y mandatarios en general, podrán deferir el juramento
y se les podrá deferir a ellos, cn los casos en que pueden confesar 36;
b) Lihre voluntad para deferir o prestar el jurameuto, es decir,
la ausencia de toda clase de coacción;
e) Cumplimiento de las formalidades procesales de tiempo, modo
y lugar;
d) Ausencia de otra causal de nulidad.
Nos remitimos a lo expuesto sohre estos puntos en materia de
confesión.

33 CAPPELLE'!:TI; II givramento della parte lid proC8SS0 litisconsortile, en
Eivista trimestrale di diritto e proceuure. civile, Milano, 1955, IV, pAgs.1l51·1195.
También en Giwamento, en Enciclopedia. ForeWle, Milano, 1958, III, págs. 965 Y sigs.
3~ ALLOJ<IO; Cita de SC.ARDACCIO"¡;;, oh. cit., pág. 208.
35 SCARDACCJQ.:<rE: Ob. cit., pág. 208; GENTIl,E: Ob. cit., pág. 539.
36 SCARIIACC10~E: Le prove, eu. cit., pág-. 334; CAPPELLE'l"l'l; Gi-uram.cnto, en
Eneidopedia. Forense, Milano, 1958, III, pág. 973, Y Il .qiuramento del/a parte
nel proceso liti,soonsortile, en Rivistu 'l'rimestrale, 1955, págs. 1177·1178; L¡';SSO~A;
Teorw general de la pl'ueba, ed. cit., t. II, núm. 125; GE~TILE: La prova civile,
cit., pá.gs. 585·586.

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA Jl.JDlCIAL

186. Requisitos para. la eficacia. del jura.mento

Como sucede en la confesión, es conveniente distinguir los requi-
sitos para la validez y para la eficacia del juramento; la ausencia de
aquéllos vicia la nulidad del acto, mientras que la de éstos únicamente
impide que se surtan sus efectos probatorios.
Estos requisitos son también, por 10 general, los mismos que para
la eficacia de la confesión, por lo cual nos remitimos a 10 expuesto en
el sitio respectivo sobre cada punto (cfr., t. I, núm. 154), pero con algu-
llaf; pf!culiaridades, a saber:
a) Disponibilidad objetiva del derecho o de la obligación que se
deduce del hecho objeto del juramento, tal como se exige para la con-
fesión, esto es, que no basta la capacidad general para disponer de
toda clase de derechos, sino es indispensable que el derecho concreto
de que se trata sea, en sí mismo, disponible, pues los hay cuya dispo-
nibilidad cstlÍ expresamente consagrada en la ley o se deduce de su
naturaleza de orden público (el arto 2739 del actual C. C. italiano
prohíbe el juramento decisorio cuando la causa versa sobre derechos
no disponibles)
b) Legitimación para el acto, es decir, que se trate de una parte
o de su representante o apoderado con facultades para ello; pero si
bien el apoderado puede deferir el juramento si está facultado para
confesar, debe prestarse, en cambio, personalmente por la parte a quien
se defirió, a menos que la otra parte consienta en que se baga por
apoderado, como ocurre con la absolución de posiciones, o que la ley
lo autorice cuando es supletorio (el estimatorio lo puede prestar el
apoderado sin mandato especial, en la demanda y SD contestación) ;
e) El becho objeto del juramento debe ser pertinente, y, si se
trata de juramento decisorio, debe tener además el carácter de decisivo
para la solución del litigio (en lo cual se distingue de la confesión);
d) Que el hecho haya sido alegado por las partes como fundamento
de sus pretensiones o excepciones, pues de lo contrario no podría ser
decisivo, a menos que la ley autorice al juez para considerarlo oficio-
samente;
e) Que sea un medio conducente de prueba del hecho sobre que
'ver!a, porque si la ley exige otro especial ad sokmnitatem o simplemen-
te ad probationern, como un documento público o privado, no podría
sustituirse por el juramento; debe entenderse que es conducente el
juramento, cuando lo es la confesión (O. de P. O. colombiano, arto 628,
parte final; el art. 2739 del actual O. C. italiano, lo excluye cuando
la ley exija prueba escrita para el hecho) ;
n Qne el hecho sea metafísica y físicamente posible, pues de lo
contrario, como ocurre con la confesión, el juez no puede reconocerle
ningún mérito probatorio, pues incurriría en manifiesto absurdo;

18 HERNANDO DEVIS ECHANDIA

g) Que no adolezca de objeto o causa ilícitos, en el sentido que
para la confesión expusimos (cfr" 1. 1, núm. 154, f, 173, b), es decir,
que si bien el juramento prueba el acto cuya causa o cuyo objeto sea
ilíl!ito. de tal prueba no se deducen efectos jurídicos materiales, de-
bido a esa ilicitud (el arto 2739 del actual C. C. italiano, prohíbe el
juramento deferido sobre hechos ilícitos, el arto 605 del C. de Pro C.
colombiano también) A diferencia de lo que ocurre COIl la confesión,
si el juramento es deferido por una de las partes, no es admisible la
pruehl!. en contrario, ni la del dolo o fraude de quien lo presta, para
dt'svirtuar su valor probatorio, pues, como hemos visto, quien lo defiere
se somete prácticamente a la conciencia de su adversario, con el riesgo
de sufrir las consecuencias de su perjurio; si éste ocurre y puede pro-
barse, queda únicamente la vía penal para efectos punitivos y la civil
de iniemnización de perjuicios;
h) Que la ley no prohíba investigar el hecbo, pues de lo con-
trario la prueba es inadmÍsible, y si se recibe por error, el juez no la
puede tener en cuenta;
i) Que el hecho objeto del juramento no sea contrario a otro que
goce de notoriedad, pues en tal caso éste se considera cierto y debe
aplicarse la conclusión que rige cuando existen otras pruebas del hecbo;
el juez debe negarse en este caso a admitir el juramento decisorio, pero
si por error lo permite, no puede surtir efectos probatorios;
j) Que el becho objeto del juramento no sea contrario a las má-
ximas generales de la experiencia, porque este caso es análogo al an-
terior y debe tener igual solución; en el derecho moderno dcbe limi-
tarse el efecto absoluto del juramento, como se hace con la confesión;
k! Que el hccho objeto del juramento sea jurídicamente posible,
por no existir presunción de derecho o cosa juzgada en contrario; lo
primero, porque el juez no puede considerar ninguna prueha en contra
de esa presunción, y lo segundo, porque no le es lícito desconocer esa
cosa juzgada, ni resolver siquiera sobre lo que fue objeto de ésta 37;
l) Que no exista prueba en contrario, antes de deferirse el jura-
mento, porque se autoriza únicamente a falta de otras pruebas; cuando
es estimatorio puede impugnarse mediante prueba posterior j el deci-
sorio por voluntad de las partes o por deferirlo el juez o la ley, no
pnede ser impugnado mediante prueba posterior de la parte perjudi-
cada. El arto 2738 del actual C. C. italiano dice expresamente que no es
admisible la prueba en contrario, ni la revocación de la sentencia por-
que se pruebe la falsedad, en cuyo caso queda solamente el camino para
reclamar indemnización de perjuicios, inclusive cuando la condena penal
no tenga lugar por baberse extinguido el delito. Creemos que esta
norma es aplicable perfectamente, sin necesidad de consagración le-
gislativa;

37 DEVIS ECHA~DíA: Tratado, ed. cit., t. lIT, núm. 453, '/ Nociones generales
de derecho procesal, ed. Aguila.r, 1967, núm. 256.

TEORIA GENERAL DE LA PRGEBA JUDICIAL 19

m) Que S0 prupbe oportunamente, cuando tuvo lugar en otro pro-
~; se le quiere trasladar;
('p.'>o
I!) Que se preste en la oportunidad procesal apropiada, cuando
se trata del juramento estimatorio (cuando el juramento es decisorio
o supletorio, la oportunidad procesal de la prueba es requisito para
su validez).
Cuando una parte está formada por varios litis consortcs nece-
sarios, es indispcnsable que de consuno lo provoquen o que se defiere
a todos, para que surta efectos probatorios normales, debido a que
no es posible adoptar una decisión diferente para unos que para los
demás (cfr., 1. 1, núm. 169); si son litis consortes 'voluntarios puede
deferirse o prestarse separadamente, en cuyo caso sus efectos proba-
torios plenos se limitan a esas partes, sin perjudicar a las demás. En
el primer caso, el juramento valdrá como testimonio, libremente valo-
rado por el juez. En este sentido se pronuncia también la doctrina 38;
Q) Que verse sobre un hecho propio o sobre el conocimiento que se
tiene de un hecho ajeno, lo mismo que la confesión; no puede versar
sobre cuestiones de derecho, ni sobre opiniones personales, pero sí sobre
la cantidad o calidad () características de los hechos. Cuando versa
sobre los hechos propios, se denomina juramento de 'verdad, y cuando
es sobre el conocimiento de otros hechos, juramento de not-icia o de
ciencia. En el primero, la declaración de que se ignora el hecho o no
se recuerda, significa rehúsar el juramento con la consecucncia de que
se tenga por cierto el hecho favorable a quien lo defirió; en el segundo,
en cambio, cuando se afirma que se ignora o se niega que se conozca, se
está cumpliendo el juramento y, por tanto, el juez debe considerar co-
mo heebo cierto esa ignorancia. En este sentido se han pronunciado
la doctrina y la jurisprudencia italianas 39.
Para que sea procedente deferir cl juramento sobre el conocimien-
to que se tenga de un hecho, es indispensable qlle tal conocimiento sea
decisivo o suficient.e para la resolución dcl litigio, en su totalidad o cn
parte, pues de lo contrario dejaría de ser" cpcisorio" 4.0.
El arto 2739 del actual C. C. italiano, exige que el hecho "sea
común a ambas partrs", punto que se ha prestado a discusiones. aCl'rca
de si rige o no exdusiYamente para el juramento de verdad y si puede
deferirse sobre el conocimiento que la parte que lo presta tenga dl'l
hecho, cuando no sea propio de ésta, pero sí dc quien lo defiere 41.
El C. de P. C. colombiano no exige comunidad del hecho y crcemos

38 CAPPl."J,T.ETTI: El giuramento della parte ",el proceso liti.lco'/I..'JoTtile, en
Rivista. Trimestral ¡Ji dllitto e proe€dura eivile, 1955, 4", págs. 1151·1195; ALI.O¡¡W;
El gim'umento della parte, citado.
39 SCARDAeClO~E' Le prot'e, ed. cit., págs. 366·367, y jurisprudencia de la
casación italiana que allí se cita.
40 GEKTlLE: La prora civile, cd. cit., pág. 63!.
H CApPELLETTI: Giufumento, en Eneiclopedia Forensf', Milano, 1958, nI,
pág. 973; SCAImACclOKB: Le prove, ed. cit., págs. 354·355.

' .. -


que así es mejor, porque para que tenga el carácter de juramento de
verdad basta qne el hecho sea propio de quien jura, y si se pide sobre
el conocimiento de un hecho no propio, lo mismo da que sea personal
de la parte que defiere el juramento o de un tercero, o que se trate
de un hecho de la naturaleza, siempre que ese conocimiento de quien
debe jurar sea decisi'o para la controversia, total o parcialmente.
p) Que quien prestó el juramento nlfr lo revoque posteriormente
(cfr., núm. 188).

187. El reenvío del juramento decisorio
En doctrina suele aceptarse qne la parte a quien se defiere el
juramento, pneda a su vez deferirlo a quien se lo solicita, en cuyo
caso a ésta le corresponde la carga de prestarlo, sin que pueda insistir
en que lo haga aquélla. También en las legislaciones se contempla
el reenvío del juramento. Cuando el citado no comparece a jurar, se
consideran ciertos los hechos tal (,O!llO los juró o alegó (según el siste-
ma colombiano vigente) quien hizo la solicitud, por lo cual es una
especie de reenvío tácito.

188. La revocación o retractación del juramento
Dada la cireunstancia de que el juram~nto recae sobre hechos favo-
rables a quien lo presta, a primera vista parece que no fuera posible su
revocación, ya que, en materia de confesión, aquélla tiene cabida cuando
el confesante desvirtúa su declaración desfavorable a sus intereses, en
los casos que examinamos en utro Jugar (cfr.,1. 1, núms. 171.173).
Sin embargo, como enseña Enrico ALLORIO en su breve y brillante
monografía sobre este tema ~~, una cosa es la incontrovertibilidad del
juramento, mientras subsistr, y otra muy distinta su irrevocabilidad.
La parte contraria no puede impugnarlo, pero la misma partc sí puede
revocarlo. Mientras el juramento subsiste, no puede desconocerse, ni
discutirse, pero esto no significa que m) pueda revocarSe, porque es
algo diferente, a saber: retirar la afirmación o negación favorable,
por la misma parte que la hizo. La circunslaneia de que esa afirma-
ción s<': haya hecho bajo juramentu, no impide que se deje insubsistente
por quien con ella se favorecía.
Recuerda el ilustre jurista italiano que el juramento es una de-
claración unilateral, favorable a quien la hace, y que con arreglo a la
dodrina aceptada generalmente, las declaraciunes unilaterales son revo-
cables, como el testamento, la oferta de contrato, la delación del jura-
42 ALLORIO: ¡,a rcroca del giuramcnlo e m¡'inesisteJllp, questiOlle di mctodo,
en el libro L'ordinarnento giuridico ud priSIllH deU'arrertamento giudiúale, ed.
Giuffre, Milano, J957, p~gs. 4'15·458.

TEORIA (lENERAL DE LA PRUEI:IA J"L'DICIAL 21
mf'oto, la demanda judicial o administrativa; excepto cuando el adver-
sario RdqlliE're un derecho, mediante su aceptación. Y advierte qne
el carácter indudable de prueba que la doctrina moderna le reconoce
al juramento, exige también esta solución, porque al ser revocado por
quien lo prestó, deja de ser prueba en su favor.
ALLORlO presenta tres casos: a) quicn juró retira su aseveración
jurada de ser cierto el hecho; b) declara que retira la afirmación o la
discusión del hecho mismo, pero sin confesar que sea yerdadera la afir-
mación contraria; e) confiesa que la verdad es contraria a su jura-
mento. En el primer caso se revoca el juramento; en el segundo, se
revoca la afirmación; en el tercero existe una confesión.
Aceptamos el conccpto de ALLORIO, porque nos parece ilógico e
¡njurÍdico mantener el valor de plena prueba a un jnramento, rcvo-
cado por la misma parte que lo prestó en su favor.
En el primer caso que presenta ALL(lRIO, el resultado equivale a
retirar el juramento favorablc, de manera que debe aplicarse la solución
prcyista en la ley para cuando la persona a quien se defierc no lo
presta, es decir, que debc considerarsc cierto el hecho favorable a
quien lo defirió.
En el segnndo caso, al reyocarsc la afirmación misma del hecho
o ~u negación, según que lo favorable a quien juró sea aquélla o ésta,
no sób queda insubsistente el juramento, sino admitida implícitamente
la oposición o la afirmación contraria de la otra parte, motivo por el
cual Jos efectos deben ser ignales.
En el terccr caso, debc prevalecer esa confesión, como ('s obvio, y
el juramento queda insubsistente.
Estamos partiendo de la base de que quien revoca el juramento o
confiesa en contra del hecho jnrado, goza de capacidad gcneral y de la
especial para disponer del hecho o dcl derccho que de aquél emana,
puesto que para prestar el juramento era indispensable que las tuviera.
Cuando el juramento revocado ('s el estimatorio, como este admite
prueba en contrario de la otra parte. la rcvocación de quien lo prestó
equivale a admitir la oposición quc ésta haya formulado, total o par-
cialmente, según el alcance de la reyocaciÓn. Sus efectos son todavía
más claros que cn los casos dc juramento decisorio o supletorio.
La nueva declaración puede ser hecha sin juramento, en memorial
pr~sentado personalmente por la parte o por su apoderado con facultad
expresa para el acto o general para confesar.
Los efectos penales dc la rcvocación del juramento decisorio, su-
pletorio o estimatorio, son los mismos que los del retracto de falso
juramento en general; por ello IlOS rcmitimos a las opiniones de la
jurisprudencia y de los autores de derecho penal 43.
43 Lers CARWS PÉIlEZ: Derecho Penal. ('d. Temis, Bogotá, 19 .. , t. T, pág.
314; JESÚS BERNAL PINZÓN: Delitos contra la administrocwn pública, ed. Temis,
Bogotá, 1965, págs. 356-361.

22 BERNANDO DEVIS ECHANDIA

Mamo CAPPELLETTI comparte 108 anteriores conceptos y aclara
que la incontrovertibilidad del juramento opera mientras éste existe,
pero no cuando desaparece por la revocación; advierte igualmente que
quien prestó el juramento puede renunciar a la pretensión (o excep-
ción, agregamos) o al reconocimiento del derecho que con la acción se
pretende hacer valer, en cuyo caso el juez no puede tener en cuenta
la prueba ni el juramento, de manera que el perjuro puede obtener
por este medio el mismo resultado que revocando el juramento, sin
necesidad de confesar su delito. También puede quien juró, renunciar
a poner el hecho jurado como fundamento de su propia demanda o
exeepción, Jo cual ('8 diferente a renunciar a éstas, pues aquéllo mira
simplemente al hecho, y ésto al derecho sustancial; las alegaciones de
bechos son actos de voluntad, DO de simple información, por lo que
esa renuncia es perfectamente 'álida y el juez no puede tener en cuenta
tal hecho para su decisión de mérito, con lo cual se obtiene el mismo
resultado que con el retracto del juramento. La retractación no es un
simple acto de información, como la confesión, ni un medio de prueba,
sino un acto unilateral de voluntad 44. Estamos totalmente de acuerdo
con el ilustre profesor italiano.

H CAPPI!:LLETTI: BetrattaziOlle del gi1lramento, en Anuo.li deHa UniveTsitll. di
Maeerata, vol. XXII, 1958, Y ALLORIO, Fu~"o y otros cit!ldos por aquél en las citas
10 a 13 de dicho trabajo.

CAPÍTULO XXIII

EL TESTIMONIO DE TERCEROS

189. Breve3 consideraciones históricas sobre el testimonio

La prueba testimonial es tan vieja como la humanidad y puede
decirse que la más antigua, junto con la confesión. El documento, la
peritación, la inspección judicial, los indicios, requieren cierto grado
de cultura para su aplicación y entendimiento, mientras que aquéllas
se deducen lógica y espontáneamente del uso del lenguaje como medio
de comunicación entre los seres humanos.
Resulta apenas natural que durante muchos siglos, en la antigüe-
dad en el derecho egipcio, babilónico, griego y romano, en el judío y
el hindú, en la llamada edad media y en gran parte de la moderna, se
hubiera considerado al testimonio (lo mismo que a la confesión) como
la prueba principal para administrar .Justicia, debido a la falta de
divulgación del documento; se consideraba entonces como indiscutible
el yiejo principio, recordado por Francisco RICeI 1: in ore duorum veZ
trium stat omne verbum, es decir que el testimonio de dos o tres personas
es suficiente, y el antiguo proverbio francés: temoim passent letres (tes-
tigos priman sobre escritos). De ahí que BEXTHAM dijera: "Los testigos
son los ojos r los oídos de la justicia 2. Pero a medida que el uso del
documento se fue generalizando, especialmente a partir del movimiento
codificador generado por la Revolución Francesa en el siglo XIX, se fue
restringiendo la aceptación del testimonio para los asuntos de mayor
importancia económica, familiar o social, hasta el punto de que algu-
nos consideran que hoy constituye la excepción 3; afirmación ésta que
peca por exagerada aún para el proceso civil y con mayor razón para
el penal (en el segundo continúa siendo quizás la prueba más utilizada
yen muchas ocasiones la única). Es interesante recordar que en Roma,
el gran JUSTINIANO prefirió la prueba testimonial a la escrita 4.
1 RICCI: Trataao de las pruebas, ed. La España )loderna, ~fadrid, sin fecha,
t. r,
núm. 149, pA.g. 367.
:1 BENTHA}f: Tratado de las prlleuas j!ldiciales, cd. Ej",a, Buenos Aires, 1959,
t. J, libro r, caps. VII-IX.
3 RICC!: Oh. nUID. y pág. cit.
4 Justin;ano: Nov. 73, cap. nI.


En el antiquísimo Código de :Manú, lo mismo que en la Biblia
(Antiguo Testamento) se encuentran normas expresas sobre la prueba
de testigos, 10 mismo que en las Constituciones griegas y en el derecho
romano de todas las épocas; la influencia de este último en la obra
cidlizadora de la justicia a finales de la Edad Media, contribuyú
notablemente a su restauración como prueba principal, tanto en el
proceso inquisitorio como en el acusatorio (cfr., t. l, núms. 17-18.
Durante la época de las pruebas bárbaras, en la Edad Media, el
empleo de las decisiones a base del juicio de Dios, las ordalías, el duelo
judicial y el juramento, relegó a segundo lugar el testimonio de ter-
ceros, pero al caer en desuso aquellas se generalizó el uso de éste, lo
cual constituyó, como acertadamente observa FWRIAN 5, un gran pro-
greso en la evolución de las pruebas judiciales. Así ocurrió en Francia
desde el siglo XIII y más tarde en Alemania, Italia y España (Parti-
da 3ª', Título 16).
Las primeras restricciones a la prueba testimonial en el derecho
moderno, se presentaron en Italia, en un estatuto de Bolonia en el
año 1454 y otro de :lIilán de 1498, en razón especialmente del valor
de las obligaciones 6; más tarde, en Francia, la ordenanza de Carlos IX
de 1566 exigió el documento en los contratos cuyo valor excediera de
cien libras, norma reproducida en la ordenanza de Luis XIV de 1667,
que luego pasó a formar parte del arto 1341 del Código Civil Francés 1.
Actualmente existe en materias civiles, comerciales, administrati-
vas y fiscales, la tendencia a exigir prueba documental o al menos un
principio de prueba por escrit-o o confesión, para muchos actos jurÍ-
dicos; sin embargo, debe tenerse buen cuidado de no exagerar las res-
tricciones a la prueba testimonial, sino de someterla a una crítica
cuidadosa y científica, utilizando la moderna técnica para su apre-
ciación, basada principalmente en las reglas generales de la experiencia
y las enseñanzas de la sicologia y siquiatría forenses, que tendremos
ocasiÓn de estudiar más adelante (cfr., núm. 242-243).

190. Qué se entiende por testimonio

En la vida social existe un permanente intercambio de informacio-
nes de unas personas a otras, sobre toda clase de hechos y sucesos, sea
que se hayan conocido directamente o por conducto de relato de ter-
ceros, y es frecuente calificar de declaraciones y aún de testimonios
esos actos extraprocesales y de t.estigos a sus autores. En cualquier
~FUlfllA.N; De las pruebas pe'IUJles, ed. Temis, Bogotá, 1969, y ed. italiana.,
1961, t.n, nÚJn. 27.
6 M.l'I'I'lROw: Tratado de derecho judicial civil, núm. 329, t. II.
1 Huoo ALsmA: Tratado de derecho procesal civil, Cía. Argentina de Edito-
res, Buenos Aires, 1942, t. n, pág. 392.


invE'stigación familiar o E'scolar, para fines laborales o políticos y de
cnalquier otro orden, suele hablarse de testimonios y de testigos para
referirse a las personas que pneden dar fe sobre cualquier hecbo o
respecto a los antecedentes y cualidades o defectos de otras personas
o que han manifestado conocerlos o que simplemente se sabe que los
han presenciado u oído. Sin embargo, estas personas no son jurídi-
camente testigos, ni sus declaraciones constituyen testimonios, sino in-
formaciones o relatos de naturaleza extraprocesal.
Pero desde un punto de vista rigurosamente jurídico, el testimo-
nio es un acto procesal, por el cual una persona informa a un juez
sobre lo que sibe de ciertos hechos j está dirigido siempre al juez y
forma parte del proceso o dc diligencias procesales previas (lo último
cuando se rcciben antes del juicio o para futura memoria; (cfr., núm.
240), sin que para ello sea inconveniente que provenga de personas
que no son partes en el juicio donde deben producir sus efectos pro-
batorios, pues, como muy bien lo advierte CARXELt:TTI s, también los
terceros pueden ser sujetos de relaciones jurídicas procesales 9.
Jurídicamente bablando no toda declaración es un testimonio, sino
que es indispensable que se haga a un juez, para fines procesales. La
doctrina suele distinguir las declaraciones procesales según el sujeto que
las haga y las denomina confesiones cuando provienen de una de las
partes del proceso en que deben considerarse como pruebas y testimo-
nios únicamente cuando son de otras personas. Pero, como explicamos
en el capítulo XXI, en el derecho contemporáneo se acepta la figura
jurídica del testimonio de parte con fines probatorios y se habla de
confesión propiamente dicha únicamente cuando es desfavorable a esa
parte o favorable a su adversario j en el caso contrario, de favorecer
a la part.e declarante, es un simple testimonio cuyo valor probatorio
se niega todavla en la mayoría de Jos países y en algunos se acepta
en forma relativa o limitada (cfr., núm. 150, 193-194). Es decir, el
testimonio de la parte puede contener o no una confesión 10. Además,
en el proceso penal la noción de parte es imprecisa o se encuentra
"desdibujada", como observa SILVA MELERO 11 y, por ejemplo, la parte
civil es admitida como testigo en algunas legislaciones.
En un sentido Jato se habla de testimonio, como lo hace CAR)l"E-
8 CARN¡;;LUTTI: Instituciones, ed. Jurídica.s Europa· América, BuenoR Aires,
1959, t. 1, núm. 320, pág. 462, Este carácter del testimonio lo a.firman también,
entre otros, MARIO ALZAMOF.A V A.I,DY-Z; Derecho procesal ci'O';¡, ed. peruanas, Lima,
1966, pág'. 194.
9 RICARDO R¡¡:IJ,{UND!X: Opina, en contra, qUe es un acto de procedimi!'uto o
diligencia, pero no un llcto procesal, debido a quo limita este mimo concopto a lo~
actos de quienes son parte en el proceso; Derecho Procesal Civil, ed. Viracocha,
Buenos Aires, 1956, t. 1, pág"s. 333·334.
10 MAURO CAPPELLETTI: La testimonianza della parte nd :;istcma den'omlitá,
ed. Giuffre, Milano, 1962.
11 SILVA. MELERO: La prueba proce:;al, ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid,
¡(J63, t. 1, págs. 208-213.

26 HERNANDO DEVIS ECIIA!':DIA

LrTfI 12, para comprender tanto el de las partes como el de terceros;
sólo en UD sentido muy restringido se limita el concepto a la decla-
rae ión de terceros en el proceso civil, porque en el penal se admite
el de la parte civil o lesionada con el delito. Este concepto amplio de
testimonio, que comprende las dos especies de testimonio de parte y
de tercero, se mantuvo intacto en las varias obras de CARNELt:TTI 13 ,
BEXTBAM lo expuso antes 14.
Los peritos no narran, sino opinan o conceptúan, de manera que
no es correcto hablar de testimonio de perito para referirse a su
dictamen.
Para algunos autores, como REDES"TI 15, hay testimonio, para efec-
tos procesales, "cuando alguien, que no sea ni actual ni virtualmente
parte del proceso o de la causa, exponga en forma narrativa y con fi-
nalidad informativa, hechos o circunstancias que declare conocer (haber
aprehendido) de visu el auditu (de vista y de oído) y que pueden su-
ministrar directamente o también indirectamente (en vía presuntiva)
elementos de convicción respecto de lo que constituye tema de prueha",
Una definición similar presenta J ean SICARD 16: "declaraciones
de personas extrañas al proceso, que tienen un conocimiento personal
de los hechos litigiosos, por haherlos verificados de visu o de auditu",
Otros autores limitan la noción de testimonio a la declaración
de tereerOS 11.
No estamos de acuerdo con las anteriores definiciones, porque si
bien es evidente que el testimonio consiste en nna narración que sobre
lo que sabe de ciertos hechos o circunstancias da al juez una persona,
no es necesario, en cambio, para que exista, que tal persona declare
conocer esos hechos o esas circunstancias, o que verse su declaraci6n
sobre hechos de que tiene conocimiento, como lo exigen SILVA MELERO
Y Giuseppe FRANCHI 18 , porque puede ocurrir que los ignore y su de-
claración consista en manifestarlo así o que sin conocerlos los afirme,
Por la misma razón pensamos que tampoco se requiere, para que exista
el testimonio, que ese tercero suministre elementos de convicción res-
12 CARNEL'CTTI; La prueba civil, ed. Arayú, Buerws Aires, 1955, núm. 26,
pág. 122.
13 CAR"SELUTTI: Lezioni sm proccsso cillite, t. In, p&.gs. 424 y sigs.; Si.stema,
t. I, págs. 686·754¡ Lezioni 81>1 pr0l:6880 penale, t. I, pág. 234, Y t. n, págs. l65
Y sigs.¡ citas de AUGI>NTI; En Apéndice a La prueba civil, ed. cit., XXXI, pág. 248.
14 BE:STHAM: Tratado de las prucba,<¡ jlUliGi«lcil, ed. Jurídic!l.S Europa·Amé·
rica, Buenos Aires, t. I, págs. 177-178.
15 REDENTI: Derecho procesal ch'H, ed. Jurldicas Europa-América, Buenos
Aires, 1951, t. I, núm. 81, pág. 293.
16 S¡CARD: Lo. prcuve en justice, ed. Comment Faire, París, 19130, núm. 311,
pág. 225.
11 MOIlTARA, LESSOKA, C:¡URü;<l1 y ABELLo, Dl:.'RA.l'':T()N J otros, citas de CAB.-
;"!'f.{."M'I: La prueba civil, ed. cit., núm. 31, nota 262.
lB SILVA MELERO: Oh. cit., t. I, pág. 214; OlUSEPPE }'RA:SCHI: La periziG
cÜ'ile, Padol"a, ]959, pág. 50.

pedo a los hechos que constituyen el tema de prueba en ese proceso
y ni si(IUiera quc su declaración verse sobre éstos; son dos aspectos
relacionados con su eficacia probatoria o utilidad y su admisión en
el proceso particular en que se produce y con el fin propio del mismo,
como de toda prueba en general, pero no constituyen requisitos para la
existencia jurídica del testimonio. En este sentido debe entenderse el
concepto de CARNELl.íTTI cuando dice que el objeto del testimonio "con-
siste en lo que el testigo narre y no en lo que narre útilmente para
el juez" 19. Desde el momento en que, de oficio o a solicitud de parte, el
juez recibe la declaración de una persona que no constituya confesi6n
en ese proccso, sobre el conocimiento que pueda tener o no tenga res-
pecto de cualquier hecho, existirá un testimonio; otra cosa es que según
su contenido resulte útil o inútil, eficaz o ineficaz para el fin perse-
guido de formarle al juez el convencimiento sobre tales hechos. Además,
sólo en un sentido muy estricto cabe exigir como requisito para la
existencia del testimonio que provenga de persona que no sea parte
en el proceso, como varias -veces lo hemos dicho.
nO~NIER 20, dice que hay testimonio siempre que se trate de decla-
ración sobre hechos pasados, de terceros desinteresados. Le observamos
que puede tratarse de hechos pasados o de circunstancias o cosas que
existan en el presente, es decir, en el momento de rendirse la decla-
ración. pero cuya existencia haya comenzado antes; la percepción del
hecho y su acaecimiento deben ser siempre anteriores al testimonio, pero
aquél puede suhsistir en el momcnto de la deposición, como lo reconoce
Giuseppe FRANCHI 21 • Por otra parte, el desinterés es requisito de su
eficacia, mas no de su cxistencia, puesto que si se recibe declaración
en juicio a quien tiene interés económico o familiar o de otra índole, en
el éxito de una de las partes, habrá testimonio indudablemente y ya
hemos visto que en derecho contemporáneo se admite la noción de tes-
timonio dc parte; otra cosa es el mériro que el juez le reconozca de
acuerdo con las circunstancias de cada caso.
Más amplia y mejor, a pesar de su hrevedad, cs la definición que
trae Enrico Tulio LIEB:MAN 22: "El testimonio es la narración que hace
una persona de hechos de los cuales tiene noticia, para darlos a conocer
a otro". Se contempla el tcstimonio en un sentido amplio, que com-
prende inclusive la deelaración de la misma parte, como el mismo
LIEmIAN lo explica a continuación. El eminente profesor italiano pre-
cisa mejor su concepto cuando allí mismo define el testigo, como UDa
persona diversa de los sujetos del proceso, llamada a exponer ante el
juez "lo que sabe" de los hechos que interesan al proceso, es decir, sin
19 CARKELU'I'Tl: La prueba civil, ed. cit., nÍlm. 26, pág. 125.
20 BON::</IE!I.: Tratado de ¡(lIS p-Ntebas, eu. Reus, Madrid, 1929, t. 1, núm. 133,
pág. 218.
21 GtuSEPPE FRlo.::</cHJ: La p~rizi.(J, cit'ile, Paoo'a., 1959, pág. 53.
22 LIEBMaN: .i!IlInuale di diTittQ processuale ¡;trile, Giuffrc, Milano, 1959,
pág. 161; C/LRNELUTl'l: La prueba cidl, ed. cit., núm. 26, p6.gs. 122·124.

28 I1ERNANDO DEVIS ECIIANDIA

(lxigir qne necesariamente los haya percibido ni conocido y mucho
lllPllOSque suministre siempre una prueba de tales hechos, porque, como
ntrias veces lo hemos explicado, esto depende ya de la eficacia del
tf'stimonio, de acuerdo con su contenido, la que falta en muchos casos.
Tampoco es ciertú que el testimonio sea siempre una declaración
sobre hechos percibidos pOi el declarante, porque se trata de otro
requisito para su eficacia probawria, mas no para su existencia; cuan-
do la declaración verse sobre hechos no percibidos, sea por haberlos
oído narrar a otras personas o porque los suponga o deduzca, existirá
testimonio, pero su valor o mérito probatorio será determinado por el
juez y por regla general como muy inferior al que tendría si se tratara
de he<3hos percibidos por el testigo. En este punto se equivoca FRAN-
CRIn
Para que el testimonio sea eficaz, debe tener por objeto hechos
conocidos por el testigo en virtud de percepciones sensoriales (en el
testimonio de oídas ese hecho es la declaración del tercero y DO el
hecho narrado por éste) ; pero no es exacto decir que el objeto del tes-
timonio es siempre un hecho percibido por el testigo, porque entonces
habría que negarle tal calidad a las declaraciones recibidas en juicio, a
solicitud de las partes o decretadas oficiosamente por el juez, cuando
por contener simples suposiciones u opiniones o versar sobre hechos no
percibidos por el declarante, no sin'an para llevarle al juez el conven-
cimiento necesario para declarar la existencia o inexistrncia del becho,
sin trner que recurrir a la regla sobre la carga de la prueba. Nos
parec,= que estos son tambi<,n indudablemente testimonios. Como antes
expusimos, el contenido de la declaración determina la utilidad y efi-
cacia del testimonio, pero no su existencia.
Que la experiencia sensorial del testigo cs requisito muy impor-
tante para la eficacia de su testimonio, pero no para su existencia, se
comprueba también en los casos de falsos testimonios, cuando se de-
clara habcr visto, oído n olido algo que nunca existió o que a ppsar
de haber existido no fue percibido ni conocido por esa persona. La
prneb,l falsa no deja de ser prueba; mientras no se demuestre su fal-
sedad, produce efectos probatorios y después dejará dc tenerlos, pcro
sin quP por ello no sea testimonio, documento o confesión. CARNELUTTI
f'X;:lOnp este mismo concepto emmdo dice que "la percepción del heeho
por p.3.rte de quien lo representa no es requisito ni necesario ni sufi-
ciente para hacer del representantc un testigo" 24. No es necesario, por-
que en el testimonio de parte se declara sobre hechos realizados y no
pprcibidos por el declarante, e igual cosa sucede en muchos testimonios
de terceros sobrc hcchos de los mismos y cuando agrega deducciones
e impresiones recibidas del hecbo percibtdo. "La percepción, como la
d"ducción, no es sino la fuente del t.estimonio"; no su objeto. No es

~ FIt ......... CIH: Ob. cit., pág. 50.
2f CARXELT:TTI: La prueba civil, ell. cit., núm. 26, págs. 122·124.

TEORL GEXERAL DE LA PRUEBA JUDICI;L 29
suficiente la percepción, porque no basta percibir un hecho para ser
test¡~;), ni siquiera cuando interese al proceso.
Para que el testimonio sirva de prueba del hecho que representa
y no resulte ineficaz, es indispensable, como también Jo enseña CARNE-
LrTTI 25 , que ese objeto de la representación "sea nn hecho de que
trnga experiencia por haberlo percibido". Sólo así el testimonio ser-
"irá dE' prueba histórica de tal hecho. Por esto, CARNELUTTI compara,
allí mismo, al testigo con "un tubo a través del que se transmite la
impresión" del objeto percibido, al juez que no lo percibió; por lo cual
califica de re.cepticia la percepción del testigo, quien entra en contacto
directo e in.mediato con el destinatario del testimonio, es decir, con
el juez (excepto cuando se trate de testimouio documental), para re-
presentar en su presencia el hecho del que tiene experiencia por haber-
lo pr-reibido. Pero se trata de un requisito de su eficacia probatoria
y no de la existencia del testimonio.
SILVA MELERO 26, dice que el testigo "ha de deponer sobre hechos
relevantes por razón precisamente de sus percepciones sensoriales",
con lo cual parece que exigiera este requisiw para la existencia del tes-
timonIo; pero como luego agrega que' 'en general, el tcstigo sólo infor-
ma sobre hechos objeto de su percepción", creemos que se refiere a
su efieacia probatoria y no a su existencia. Más adelante aclara mejor
su concl'pto, cuando explica quc el hecbo percibido no es presupuesto
del te'ltimonio, sino su ohjeto.
En principio el testigo debe limitarse a exponer hechos, pero in-
cvitablementc emite opiniones sobre ciertas calidades dcl objeto °
sobre las condiciones en que se encontraba una persona (como su
ebriedad o la ira manifiesta) o sobrc las circunstancias en que ocurrie-
ron los hechos, o sobre lo que dedujo de los observados o percibidos,
es derir, opiniones que cumplementan la narración de sus observacio-
nes. Pero si el juez le permite exponer simples suposiciones o dar con·
ceptos que sólo corresponde a los periws, su declaración no deja por
esto de ser un testimonio, a pesar de que en esa parte carecerá de
yalor probatorio.
Además, es imposible sepllrar la declaración sobre un hecho, del
juicio que el testigo tenga del mismo. Como dice SILVA MELERO :n,
"quiérase o no el testigo juzga", pues quien declara lo que ha visto,
oído, olido o conocido por cualquier clase de percepción, necesariamente
emite un juicio sobre la identidad, las condiciones, la calidad y la sus-
tancia de tal hecho. Un eoncepw similar expone FRANCHI 28. El error
consisle en separar el juicio del hecho y admitir que aquél puede ser
objeto de prueba en general y de testimonio en partícular, indepen-
2~ CAIl.NF.LU'l"l'I: Lezioni ~tl prDi1C""O penal, t. I, págs. 214·215; cita de Au·
<JENTI en el Apéndiee de La Prueba Civil, ed. cit., XXVI, pág. 243.
26 FlILVA MELERO: Ob. cit., t. 1, pÍLg. 211.
27 SiLVA ~fEL~;IW: Ob. cit., t. 1, pág. 213.
28 FRA!':CHI: Ob. cit., pág. 5~.


diellteweDte dE' (>ste. Lo mismo sucede en la confesión y en las cons-
tam'las que el juez deja en el acta de una inspección e inclusive
en lo narrado en un documeuto. Con mayor razón en los dictámenes
de pt>ritos. que versan, pre[~isamente, sobre el concepto que tienen del
hecho Haminado. Sin que esto signifique que el hecho no sea siempre
el objeto de la prueba testimonial en abstracto y en cada caso con-
creto; el juicio subjetivo del testigo forma parte del hecho sobre el
cual yersa su declaración.
Algo similar ocurre con los juicios o conceptos jurídicos. Toma-
dos en abstracto no son objeto de prueba; pero relacionados con ciertos
hecho3, constituyen la condición o calidad de éstos, de tal manera que,
como ",nseña CARNELrTTI 2l¡, "un hccho capaz de producir consecuencias
jurídicas se puede afirmar, tanto narrándolo en sus detalles, como
indicándolo mediante su definición jurídica, o bien reconociéndolo me··
diante la indicación dc su consecucncia jurídica ", pero siempre se es-
tará afirmando el hecho; sin embargo, si el testigo define mal el hecbo
qne qniere representar, el juez debe aislarlo del juicio jurídico emi-
tido por aquél y rectificar su definición. ASÍ, es frecuente que los testi-
gos bablen de que se celebró un contrato, de que éste fue de compraventa
o de arrendamieuto o de otra naturaleza, de que una persona es dueña o
poseedora de una cosa, etc., y al hacerlo están definiendo los bechos
observados o conocidos por ellos.
Cierto es quc el efecto del testimonio se limita sicmpre a la fija-
ción de los hechos y no a la de sns consecuencias jurídicas, como enseña
el mismo CARNEL1;TTI!lQ; esas consecuencias las determina el juez, de
acuerdo con la norma jurídica de la cual es presupuesto el hecho objeto
del testimonio. Pero otra cosa es que el testigo no pucda calificar jurÍ'
dieamcnte el hecho percibido por él. Por eso GUASP 31, dice que es im-
posibl,o separar radicalmente la cuestión de hecho de la jurídica, porque
no siempre existen hechos puros, sino que, pOr el contrario, se entrc-
cruzan o mezclan frecuentemente; un concepto similar expone SILVA
~fELERO 32.
Remitimos a nuestros lectores a la abundante doctrina que citamos
y comentamos al tratar del objeto de la prueba, en relación con las
juicios en general y los jurídicos en particular, en nucstro Tratado
de Derecho Procesal ei"il, t. V, núms. 665 y 668. (Véase también
lo expuesto en los números 39 a 42 del t. 1, de esta obra).
So hay que confnndir las cuestiones jurídicas con las normas de
dere1!ho. Estas no son objeto de prueba testimonial, como regla gene·
ralo pero se exceptúau los casos de la costumbre y la ley extranjera
(en Colombia la ley acepta la prueba de ambos por medio de testigos).
~ C.Ul~ELUTT1: La pnu:ba. cit·il, ed. Arayu, Buenos Aires, 1955, págs. 133-131.
C... R~ELt:TTI: Cit. !lnterior.
"
" Gt:.!.sP: Juez y hechos en. el proceso n¡;i!, ed. Bosch, Barcelona, págs. 12
y ~igs.
~13.
" SlI.'·.!. :MELERO: Oh. cit., t. I, pág.

TEORlA GE~ERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 31
No aceptamos por esto la afirmación absoluta de CAIl.SELUTTI, de que
el testigo "no puede narrar la existencia de la regla jurídica, sino los
bechos de los cuales el juez induce su existencia" 33. En cambio, las
cuestiones de puro derecho, entendidas como principios o máximas abs-
tractas, nunca son objeto de testimonios, ni de prueba judicial de nin-
guna clase.
No es correcto decir que el testimonio de terceros deba versar
sobre hechos ajenos e indiferentes a éstos, porque puede recaer sobre
hechos propios perjudiciales o favorables. Esto influye en su valora-
ción y su mérito probatorio, pero no descarta la naturaleza de testimo-
nio d"! esa declaración 34. Lo importante es que el declarante no sea
parte en el proceso donde declara. Y pueden ser hechos presentes, que
subsisten en el momento de la declaración, pero que han ocurrido antes.
Este hecho puede existir en el lugar de la declaración, como ocurre en
ciertas diligeneia'l, o en otro lugar. Por último ese hecho puede ser
corriente o técnico; la figura del testigo técnico está aceptada en el
derecho contemporáneo, romo veremos más adelante.

191. Características del 'testimonio de terceros
Razón tiene CARXELUTTI cuando observa que en la definición de
testigo y de testimonio debe incluirse el elemento funcional de la repre-
sentación, además del elemento objetivo del hecho, porqne si la decla-
ración no es representath'a do algún hecho, no puede existir testimo-
ni0 35 . El gran jurista italiano trae estos ejemplos: "la declaración del
testigo de querer o no la indemnización (art. 245 C. Pro Civ.) o de
querer o no ahstcnerse de deponer (arts. 247 y 248 C. pro pen), no
son declaraciones testificales". Es decir, que el juez debe encontrar
en la declaración la representación de un hecho, entendido en el más
amplio sentido, así resulte únicamente de juicios, suposiciones o deduc-
ciones del testigo o de la calificación jurídica empleada para definirlo.
El testimonio, como hecho o acto jurídico, da indefectiblemente a quien
lo escnche o lea, la idea de otro hecho: el que constituye su ohjcto. Es
siempre una declaración representativa o un medio de representación
personal o subjetiva.
El testimonio puede ser objeto de prueba, por ejemplo, cuando se
reconstruye un proceso o se investiga el delito de falsedad o de per-
jurio de un testigo, y eutonces, como también lo enseña CARNELUTTI 36,
33 CAII.NELUTTI: La prueba ci1:il, ed. Arayú, Buenos Aires, 1955, núm. 20,
pág. 103.
34 Le liMemos esta observación IL ALSIS"A: Tratado, ed. 1942, Buenos Aires,
t. JI, pág. 390.
3G CARl>;EJ.,UTTI: La pnuba civil, ed. cit., núms. 21 y 22, notas 186 y 187,
págs. 103·107, y núm. 26, págs. 121-130.
36 C.'l.RNELUTTI: Ob. cit., núms. 21 y 22, págs. 103-107, y núm. 26, págs.
121·130.

32 HERNANDO DEVIS ECIIANDIA

funciona no como hecho representativo. sino como hecho por probar
o como indicio de la presencia del testigo en el lugar donde declaró.
Pero esto no significa que pierda su condición de hecho representativo
en cuanto a sn propio contenido.
También Antonio DELLEPIAXE se refiere al caráctE'r rcpresentati"vo
del tpstimonio, cuando dice que "nos proporciona una reconstrucción
más o menos completa de un hecho pasado, por medio de una serie
de afirmaciones') 31.
C,iH"ELUTTI habla de reproducción del hecho mediante el acto hu-
mano del testimonio, en vez de reconstrucción como lo hace DELLEPIANE,
pero los dos términos tienC'll d mismo significado 38. !

Katuralmentc, el testimonio es un acto posterior al acaecimiento
del hecho que se reconstruye o reproduce, sea que este todavítl. snbsista
o que debido a su transitoriedad pertenezca al pasado, es decir, que
el hecho representado tiene existencia desde antes de ocurrir el testi_
monio, pero no necesariamente antes del proceso (puede haber acaecido
después de iniciado el proceso).
Entendido de esta manera es correcto el concepto de CARNELUTTI:
""El testimonio es, pucs, un acto humano dirigido a representar un
hecho no presente, es decir, acaecido antes del acto mismo"; sin que esto
impidr. que, en ocasiones, ese hecho pueda subsistir en el momento
de la deelaración y aún con posterioridad a ella (por ejemplo, cuando
se declara sobre la situación actual de un inmueble o las características
presentes de un objeto o de una persona).
Esa reproducción o reconstrucción se obtiene gracias a la memoria
del te<;tigo, que guarda o conserva la percepción y permite recordarla
posteriormente, en el momento dc la declaración.
También para COUTURE 39, el testimonio es una prueba por repre-
s(,lltación, mediante un relato.
Razón tiene también CARXEI.UTTI cuando califica de "falso con-
cepto" el que considera que el testimonio le lleva siempre al juez la
represf'ntación de un hecho "que éste no podría conocer de otro
Tt!odo"4o; porque con frecuencia podría valerse de peritos (o de una
inspección, como para determinar las características de una casa o de
un inmueble rural, agregamos nosotros).
El testimonio es nn medio de prueba, que forma parte del grupo
de las indirectas, personales e históricas. Este carácter de medio de
prueba es aceptado en forma unánime por la doctrina.
E" prueba indirecta, en el sentido de que no se identifica con el
hecho por probar, que es su objeto, por lo que el juez llega al conoci-
3. DELLEP¡AXE: 1I11Cl"a teorw. general de la pnwba, ed. Temis, Bogotá., 1961,
!''';;!. 154.
3B C.>Jl.XE!TTTI: Ob. cit., núm. 25, pág. 119.
39 COCTl"!!.E: Rstudios de derecho procesal cidl, ed. Edi¡J.r, Buenos Aires,
1~H9, t. Ir, pág. 189,
40 C~RXE!XTTI: '"o. prueba. dril, ea. cit., núm. 26, pág. 125.

TEORlA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL 33
mientCl de este de manera mediata, a través del testimonio del cual lo
indue':!, y no directamente o en forma inmediata por su propia per-
cepción, porque él percibe únicamente el testimonio (primera acepción
del concepto de prueba directa o indirecta) H.
Es prueba histórica, porque con ella se reconstruye o reproducen
becho.,. pasados o que todavía subsisten pero cuya existencia data desde
antes de producirse el testimonio, como ya lo explicamos, y representa
una experiencia del sujeto que declara. También este carácter de
prueba histórica es indiscutible, por corresponder a la función repre-
sentativa que en el proceso desempeña y dctermina precisameute la
dificultad de su critica o valoración 42.
Como el testimonio es una declaración consciente de Ulla persona,
es un acto jurídico y no un simple hecho jurídico 43.
Existen también declaraciones fuera del proceso, no destinadas
a producir efectos procesales, que no constituyen testimonios ni con-
fesiones judiciales, pero que pueden ser confesiones extrajudiciales.
Es decir, que la declaración procesal es el género, y el testimonio
y la ('('nfesión son las especies.

192. Nuestra definición

Podemos entonces formular la siguiente definición: en sentido
estricto, testimonio es un medio de prueba que consiste en la declaración
representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que
se aduce, bace a un juez, cou fines procesales, sobre lo que sabe res-
pecto a un becho de cualquier naturaleza. En sentido amplio, es testi-

41 CAIlNELU~'TI: La prueba civil, ed. Buenos Aires, 1955, núm. 12, págs. 53-55,
y Teoría general del derecho, ed. Madrid, 1955, núm. 207, págs. 491·492; FLORIAlC
Delle pro've penali, ed. Instituto Editoriale Cisalpino, Milano, 1961, y ed. 'l'emis,
Bogotá, 1969, t. I, núm. 64; FRAMARIKO D¡.;¡ MALAn;sTA: Lógica de las pruebas,
ed. TemiB, Bogotá, 1964, t. I, págs. 163·182 Y 206·223; GUASP' Derecho proces¡¡l
civil, {'d. 1962, pág. 335; BONNIER: De las prueblM en derecho civil 'JI penal, ed.
Mallrid, 1929, t. J, págs. 17·18 y 211; ~II'lTER~¡AIER: Tratado de las pruebas, ed. Ma·
drid, 11';'87, pág. 114; Ati'l'O~IO ROCHA: ITereeho probatorio, ed. Facultad del Rosa·
rio, 1962·)963, págs. 31·32.
42 CARtiELU'lTI: La critica della testi1/101l.ia.nza, en Rivista di diritto proeessuale
civile, Pauova, J929, J, págs. 170·177; Teorw general del derecho, ed. cit., núms.
209·211 e Instituoicnes, ed. Europa·América, Buenos Aires, 1959, t. 1, pág. 206;
Rocco: TraUato, t. II, pii.g. 187; GUA.SP: Derecho procesal civil, ell. 1962, págs. 335
y ~75; COUTURE: Estudios, ed. Buenos Aires, 1949, t. n , pág. 55; SI¡'VA MELERO:
La p-r-ueba procesal, ed. Madrid, 1963, t. 1, pág. 76; Ati'l'ONIO RoCHA: Derecho
pro/Jato,.io, ed. :Fa.cultad del Rosario, 1962·1963, pág. 34; FRAMA.!!.l!<"O DEI MALiI.-
TICS'l'A; L6gieo. de las prueba8, eu. Temis, Bogotá. J964, y T, pá:;s. 26·28 y 38.
4.l F&ANCESOO SILVIa GENTILE: La prova civile, ed. Jandi Sapi, Roma, 1960,
pág. 283; AURELIO SCARDACCION~;; Le provo, Uniones Tipografico editrice Torinese,
1965, pág. 211; VIT'l'OlllO DB:NTI; Note AA vizi dele volonta negli atti proces8U8zt,
eu St'lJ.di nelle 8cienz~ giU'fUiche e soliaH, Pavia, 1959, núm. 93, pág. 92; ya.utores
citados en este número.

34 BEKNANDO DEVIS ECHANDIA

monio también esa declaración, cuando proviene de quien es parte en
el proceso en que se aduce como prueba, siempre Que no perjudique
su situación jurídica en ese proceso.
Como lo expusimos antes, para que exista testimonio no es necesario
que el testigo conozca los hechos sobre los cuales declara y mucho me-
nos que los haya percibido, sino que narre lo que de ellos sepa, o mani-
fieste su absoluta ignorancia sobre los mismos. En el último caso hay
testimonio, a pesar de que carecerá de mérito probatorio para ese pro-
ceso. Si manifiesta tener conocimiento de tales hechos, pero por narra-
ciones de otras personas o por simples suposiciones, el valor que como
prueba pueda tener su declaración será muy relativo en el primer caso
(testimonio de oídas) y nulo en el segundo. Estas condicioncs influyen
tamhién en la clasificación de los testimonios.
En cambio, para que pueda decirse que un testimonio sirve de
prueba (complcta o incompleta) de un becho, es indispensable que en
él conste que proviene de quien tenga conocimiento del mi¡;mo por
haberlo percibido, que es capaz y tiene aptitud física y moral para
el act{l. Para que el juez o las partes puedan decir que en un deter-
minado proceso hay prueba testimonial o testifical de un hecho se re-
quiere, además, que por las condiciones intrínsecas y extrínsecas de
ésta produzca el pleno convencimiento dc su existencia; y lo mismo
ocurrc cuando se trata de la prucba testifical de la no existencia de
nn hecho. Y para quc en un proceso determinado pueda decirse que
hay prueba testimonial o testifical para una decisión de fondo, sin re-
currir a la regla sohre la carga de la prueba, es indispensablc que,
además de reunir las condiciones mencionadas, recaiga sobre Jos hechoS
pertinentes del litigio o de ]a pretensión de jurisdicción voluntaria.
Cuando algunos autores exigcn para el testimonio la percepción
del hecho por el testigo o que tenga conocimicnto del mismo por la
declaración de otra persona 44, razonan desdc este último punto de
vista, contemplan su eficacia probatoria, es decir, se refieren a que-
sólo así el testimonio puede servir de prueba dc un becho determinado.

193. Testimonio de terceros y confesión
No puede llegarse al extremo de considerar testimonio toda decla-
ración becha a un juez sobre cualquier clasc de hechos, porque es in-
dispensable precisar la diferencia fundamental entre aquél y la confe-
sión. Por consiguiente, creemos que debe agregarse un requisito nega-
H PRIF.T(J CASTRO: Derecho procesal civil, ed. Revista de lIere<:ho privado,
:Madrid, 1964, núm. 317, p~g. 454; RIWE:<I'l'l: Derecho procesal civil, ed. cit., t. 1,
DÚDl. "1, pág. 293; JEA:..' SICARD: La preut'e en justir.e, ed. cit., núm. 311, pág. 225;
.n.HIO SCARDAccIO::<rE: Le pr01!B, ed. cit., núm. 78, pág. 212; GUASP: Derecha pro'
awl cúil, ed. H162, pág. 375; IIeGo ALSIKJ.: Tmtado teórico y práctico d.e d.erecho
prou&al cidl y comercial, Cía. Argentina de Etlitoreg, TInenos Aires, 1942, t. II,
págs. 390-391, Y otros.

TEORIA GENERAL DE LA PRGEBA JUDICIAL 33

tivo, 3. saber: que euando provenga de quien es parte (prineipal o
secundaria, inicial o inteniniente) en el proceso en donde ocurre o se
presenta como prueba, no sea desfavorable a quien la hace o favorable
a su adversario. La sola circunstancia de provenir de quien es parte
no es bastante para eliminar el testimonio, pero sí cuando, además, el
hecho sobre que -versa le es desfavorable, porque entonces se tratará de
confesión. Igualmente el carácter desfavorable del hecho declarado no
es por sí sólo determinante de la confesión, porque si el declarante
no es parte en el proceso en donde se aduce como prueba, se tratará
de un testimonio, sin perjuicio de que la misma declaración desfavora-
hle a qnien la hace, sea jurídicamente una confesión en otro proceso
en qut" esa persona sea parte.
Solamente en sentido estricto puede limit.'ll'se la noción de testi-
monio a la declaración de quien no es parte en el proceso en que ~e
presenta o se rinda. No vemos inconyenientes para admitir el concepto
de testimonio de parte, como una especie de declaración sobre hechos
indiferentes o favorales a la misma parte, a diferencia de la confesión
que implica el carácter desfavorable a quien la hace o favorable al
adversario, del hecho sobre que versa (cfr., núm. 152, d).
Tampoco es posible identificar las nociones de declaración proeesal
y de testimonio, pues también la confesión, es una declaración pro-
cesal j pero no toda declaración procesal es testimonio ni es eonfesión,
porqne algunas veces será 10 primero y otras lo segundo.

194. Tra.nsformación del testimonio de terceros en confesión
y viceversa
L3 confesión ,iudicial provocada y rendida bajo juramento se con-
viert.e en tR.stimonio de tercero, qne nereút.a ratificación en un llllevo
proceso, cuando en este no es parte el confesante y se aduce como
prueba cont.ra un terrero que no fn" tamporo parte con el primer
proceso; pero si se presenta como prueba contra quien fue parte en el
proceso donde tUllO lugar, tendrá el carácter de testimonio judicial
controvertido y no neee~itará ratificación 45. Por ejemplo: las posicio-
nes absueltas por A en un proc<,so tramitado entre éste y B, será un
testimonio no controvertido y ratificuble en otro proceso entre U y D,
o E'utre B y un tercero euando quipn las aduce es aquél j pero serán un
testimonio judicial controvertido, que no necesita ratificación, si se
aducen contra B en otro proceso que este siga con un tercero.
El testimonio es judicial siempre que ocurn en un proceso cual-
quiera o en diligencias proecsales previas, sin que se requiera que ocurra
en el mismo proceso en que se hace v<tler romo prueha (en esto se
diferencia de la confesión).
45 DEVIS ECHAl'DfA: Trotodo de dCl'ccho procesol civil, ed. Tcmi~, 1967, Bo·
gotá, t. Y, núms. 732-743.

36 HERNANDO DEVIS ECIIAXDIA

Un testimonio judicial puede convertirse en confesión judicial o
extrajudicial, cuando es trasladado a otro proceso seguido con ese tes-
tigo, en el cual el hecho declarado entonces resulta perjudicial a éste.

195. Na.turaleza. jurídica del testimonio de terceros

l.{ucho hemos adehmtado sobre este tema, en los números ante-
riores. Contemplamos aquí el testimonio en su acepeiún restringida,
sepando de la confesión.
Sabemos ya que el testimonio tiene las signientes.haraetrrísticas:
a) Es un acto jurídico, conscientemente cjPclltado;
b) Es llll arto procesal;
e) Es un medio de prueba judicial j
d) Es una prueba indirecta, personal, representativa e histórica;
e) Consiste en una narración de hechos, entendidos estos en la
forma umplia que expusimos al estudiar el objeto de la prueba en ge-
neral (cfr., núm. t. 1, núm. 37) ;
n Es ulla declaraeión específica (una especie del género amplio
de las declaraciones); y
g) Como en seguida veremos, ('s una declaración de ciencia o co-
nocimiento.
¿ Cuál es la naturaleza de esa declaración 1 Como sucede con la
declaración confesoria, es indispensable examinar si se trata de decla-
radón de voluntad o de ciencia.
Si por declaración de voluntad se entipndc la emitida con el ánimo
de producir efectos jurídicos determinados, es obvio que el testimonio
no tiene tal naturaleza. No existe un animlls tcstimou-iandi similar al
tan criticado animus confitcndi. Son pertinentes para el testimonio
lag razones aducidas para negarle a la confesión judicial el carácter
de acto de voluntad 46, pero tienen todavía mayor fuerza, pues como
el testimonio no produee (en el proceso en que se hace valer como tal)
efectos probatorios ni jurídicos en contra de su autor (a diferencia
de la confesión), no se presta a que pueda ser ealificado de negocio
jurídico unilateral, ni de acto de naturaleza sustancial pero no nego-
cial, eomo sí ha sucedido con la confesión. Su carácter de simple de-
claración impide que sea un acto de voluntad.
El único fin que puede perseguirse con el testimonio, pero que
puede estar ansente del ánimo subjetivo del testigo, es el propio y
natural de toda prueba: servirle al convencimiento del juez sobre los
heeho?': que interesan al proceso.
)<os queda por examinar si es una declaración de tterdad o una
simpl;! declaración de ciencia.
t6 DEVlS ECHAND1A, HF.R~ANOO: Do('lIlTllción de parte y eonfesión, eu Revista
Iberoamerica.na de Derecho Procesal, Ma.drid, 1966, núm. IV.

La declaraci{m de yerdad es un acto puramente d('darativo, en
cuanto no persigue determinados efectos jurídicos (no es renuncia o
adquisición u otorgamiento de un derecho, ni persigue la extinción de
una o!:lligaeión y ni siquiera otorgar una prueba, sino que consiste en
la simple exposición de lo que es la verdad respecto a ciertos hechos).
Por este aspecto podría pensarse que el testimonio es; 1m3 declaración
de Yerdad. Pero basta pensar en que psta implica la exclusión de
toda posibilidad de error y de falsedad en la declaración del testigo,
para rechazar tal conclusión. Son muy frecuentes los casos en que no
corresponde a la verdad sin que por esto deje de ser testimonios. Si
no cs admisible calificar la confesión de declaración de verdad, mucho
menos puede serlo el testimonio. Es, pues, una declaración de ciencia
o conocimiento.
Esa declaración puede corresponder o no a la verdad de los he-
chos; esto mira a su veracidad ya su eficacia, es decir, a su contenido
espccífico, pero en ambos casos se trata de un testimonio. Esa coinci-
dencia o ese desacuerdo con la realidad, no es requisito para la exis-
tencia del testimonio y ni siquiera para su validez, sino para su mérito
o bU eficacia probatoria. De ahí que el juez deba examinar cuidadosa-
mente su contenido, sometiéndolo a una crítica rigurosa, desde los
puntos de vista objetivo y subjetivo, extrínseco e intrínseco.
Los autorcs están de acuerdo, por lo general, en cuanto a la natu-
raleza del testimonio, como simple declaración de ciencia.
CARNELUTTI lo califica expresamente de declaración de ciencia,
que, ~omo en la confesión, puede tencr COmo resultado y hasta como
finaliiad, el determinar una actitud ajena, especialmente del juez, sin
que esto sea un rlemento, sino una con¡:;ecncncia, del acto, porque "esa
det~rminación se encuentra rnlÍs allá del inter actu.~"41, lo mismo que
de acto procesal 4~ y de prueba histórica, representativa e indirecta ~o.
Advierte, con razón, CARNELUTTI, que" no todas las declaraciones
··.hecha~ al juez por ten~eros extraños al litigio. son declaraciones tes-
timoniales, sino só:o las declaraciones rcpresurtati'i"as: por ejemplo, la
declaración del ten'ero de querer o no la inrkmniZflción o de qucrer
o no ahstenerse de deponer. nn .~on declaracioncs lesUlicalcs" "0. Ese
car~""¡r.tpr representati"o significa que cuando el juez percibe el hecho
del t~,>tiIIlonio, necf';;nrillnwntl'" se determina en él la idea de otro
hecho, el representado, sea que éste exista o no, ya que puerIe sll('.edcr

47 CAR;>;"J-:r.1:"I"l'I: Sislcma, ed. T"tehtl., Buenos Aires, t.lTI, llÚm. 431, d, pil.¡;. ::!12.
48 CAR"·F.l.~'TTl: lnstitucio">lc.~, edieion('"s jurídicns Europa·AmlÍrica, Buenos
Aires, 195H, t. J, nÍlm . .120, pág. 162.
4~ CARl'ELUTTI: La critic-a della frslimo'1llanza, en Rivista di diritto precessua-
le ci,ile, Padova, 1929. t. J, pág. 1,0; Teorw genera! del dcrrcho, ed. R.cvi~ta {]r.
derecho privado, Madrid, 1955, IIÚIllS. 209·211; La prueba oivil, ea. ArnYll, Bnenos
Aire~, 19.'i5, núms. 25·26.
MI CAIl.Xf:l,{;"I"I"I: La prueba o{vil, eu. cit., núm. 21, Ilota 187, pág. 105.

38 HERNANDO DEVIS ECBANDIA

que no corresponda a la realidad, como cuando el testimonio es falso
o equivocado 51.
Por consiguiente, el wrdadero presupuesto del testimonio es, para
CARNELUTTl, la representación de un hecho y no su percepción ni la
realidad del hecho representado, que bien pueden falüJ.r sin que por
ello d~je de ser testimonio, en lo cual tiene también razón. Por eso
cOllsidera que "el testimonio es en sí una declaración representativa y
no una dec/..aración de verdad" 52.
:Más adelante vuelve sobre el tema y examina la antítesis entre
declaración de ciencia. (o de verdad) y declaracián de voluntad 53, para
conclt:ir que no cabe desconocerla, si Se toma en su ·verdadero signi-
ficado, es decir, la primera como aquella que se limita a representar
lo verdadero (si es declaración de verdad) o lo que se narra (si es de
eiencil y aunque no corresponda a la verdad), mientras que la segunda
persigue obtener efectos jurídicos autónomos, "o sea derivantes de la
propia declaración y no del hecho (de la verdad dcl hecho) eventual-
merite declarado". Sin que esto impida que la declaración repre-
sentativa comprenda declaraciones de ,"erdad (o de simple ciencia) y
declaraciones de voluntad, e igualmente, que la declaración de volun-
tad comprenda declaraciones representativas y no representativas.
Esa declaración reprcsentatiya que caracteriza al testimonio está
dirigida, según C,RNEf.l.:TTI, "a fijar el hecho declarado" sea o no cier-
to 54 j si persigue otro fin, no es declaración testimonial. NosotroS cree-
mos que es mejor decir que el fin del testimonio, como el de toda prueba,
es contribuir a formar ~l convencimiento del juez sobre el becho rc-
presentado y no a "fijarlo", porque lo segundo liga el concepto al de
una necesaria tarifa legal que en esta materia subsiste sólo en muy
pocos países y por las razones que expusimos al estudiar el fin de la
prucba en general (cfr., núm. 53-55).
GUASP 55 lo califica de prueba procesal ~. personal, proveniente
de ter{'eroS, que consiste en Hua declaración de ciencia sobre datos no
procesales para el declarantc en el momento de la observación, cuyo
fin es influir en el conyencinüento del juez, por tener significación
probatoria.
LIEBMAN 56 lo considera como unl simple narraeión de hechos pa-
sados, para hacerlos conocer de otra persona, sin más fin que el de
conlUn~car ese conocimiento; es decir. una declaración de ciencia.
REDENTI habla también de dechlración narrativa, con finalidad

51 CAll.:';EI,UT'l'I: ihidem, núms. 21 y ~3.
52 CAll.)lLU'IT'I; ibidem, núm. ~3.
¡¡:; C.R:EITTTI: La prl!l"'ba dril. ('{l. eit., núw. '?it
r.4 CAHSEI,UTTI: núw. '?S, pág. lH.
55 GUASP: Derecho procesal cildl, cd. 1962, págs. 375 a 377 y .180.
56 LIy.ln¡A:'; :J!anuale di dirilto proaslIale oirilc, ",d. Giufré, )filo.no, 1059,
pág. 161.

TEORIA GESERAL DF. LA PRUEBA JUDICIAL 39
puramente informatin lo cual equivale a estimarlo como una decla-
ración de ciencia 57.
Valentín SILVA 1fELER0 58 dice que es "una fnente de prueba con
eficacia representativa", que consiste en nna declaración "de conoci-
miento a título de verdad". Esto no significa, en nuestro concepto,
asignarle el carácter de declaración de yerdad, sino de ciencia, porquc
si bien es cierto qne cl testigo siempre manifiesta decir la yerdad
(creemos que es esto lo que quiere explicar SILVA MELERO), en cambio
no siempre su declaración corresponde a la verdad.
BO~XIER lo califica de medio de prucba, que consiste en una decla-
ración de terceros desinteresados 59.
FLORIAK 60 ve en el testimonio un medio de prueba que consiste en
la narración de lo que el testigo sabe sobre los hechos que intercsan al
proceso; por c(¡l1siguiente, Jo considera una declaración de ciencia.
Para Mauro CAPPELLETTl 61 el testimonio es una declaración de
ciencia (scicntial declaratio), de carácter estructuralmente complejo.
Antonio DELLEPPIANE 62 dice que "la natUraleza de Jos rastros corres-
pondientes a este medio de prueba, es idéntica 11 la de los rastros de la
prueba de confesión" y que se trata de una prueba bistórica, recons-
trudiva de un hecho pasado; luego lo considera como un: simple declfl-
ración de ciencia.
Rugo ALSINA 63 expresa que "no es una declaración de 'Voluntad,
sino una manifestación del pensamiento", lo cn(11 equivale a darle el
carácter de dcclaración de ciencia, pues a continuación agrega: "No
se trata de crear, modificar o extinguir estlldos jurídicos, sino gim-
plemente de narrar al juez los hechos tal como han sido percibidos por
el testigo". Le observamos, sin embargo, que el testigo puede narrar
hecbos que no ha percibido, como en este número y en el anteriOr
hemos explicado.
Según Eduardo J_ CorTuRE, el testimonio es un medio de prueba
representativo que consiste en un simple relato a cargo de tcrccros, ~',
por lo tflnto, en una declarflción de eicncia 64.
57 REDENTI: Derecho procesal civil, ediciones jurídicas Europa-América, Hnf'_
nos Aires, 1951, t. 1, núm. 81, pág_ 293.
58 SIINA MJ;L)'.}I.O: La prueba procesal, ('d. Hevista de derecho privado, Mil.'
drill, 196.'1, t. 1, pág. 212,
59 TIONNmR.: Tmtado teórico 11 prá.ctico de las prucb04, cd. Rcu.~, Madrid,
1929, t. I, núms. 134-135, págs. 218-219.
60 }'WRIA:<r: La pr'll·cba penal, ed. cit., t. II, núm~. 3.~·.'!5.
61 CAPPELLETTI: La tcstimoMa1tza dell apnrte nel si.~lema del/'oralita, ell.
Giufré, Milán, 19132, t. 1, pág_ 244.
62 DELLEPIA:KE: NUCI'a tcorw lJeneral de la lJrueba, ell. 'l'emis, Bogotá, 196!,
págs. 151-164.
63 ALSINA: Tratado ac derecM proccsa! civil y comercial, eil. Cía. Argentina
de Editores, nnenos Aires, 1942, t. lI, pág. 391.
64 CoCTt:RF.; Estudios dc derecho procesal ci-¡;il, eJ. Buenos Aires, 1949, t. E,
pig-. 189.

40 HER~AXDO DEVIS ECHANDIA

Según Mario ÁLZAMORA VALOEZ e.'l el testimonio es una prueba, que
tiene por fin provocar la convicción de alguien, del mismo género
que la confesión y que" constituye una manifestación de conocimien-
to", es decir, una simple declaración de ciencia.
Antonio RoCHA ve en el testimonio una simple declaración sobre
hechos de que se tiene conocimiento directo o indirecto 66, sin exigir
su veracidad; por consiguiente acepta la tesis que lo considera como
una simple declaración de ciencia.
Humberto BELLO LOZAXO 61 lo califica de acto procesal que trata
únicamente de la simple exposición de los hechos y de prueba subjetiva
(es decir, personal) que tiende a provocar la convicción del juez; ad-
vierte (siguiendo en esto a Alsina) que "no constituye una declaración
de voluntad, sino una manifestación del pensamiento", que no busca
crear, modificar ni extinguir un estado jurídico, sino, simplemente,
narrar al juez los hechos, tal como los ha percibido; esto es, que le
asigna naturaleza de simple declaración de ciencia.
Comparten esta opinión Moacyr AMARA!. SA..··,TOS, PONTES DE MI-
RANDA Y GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA. 68.
En resumen, el testimonio (entendido en sentido estricto) es un
acto procesal de terceros, que consiste en una declaración de cicncia
de carácter representativo y pertenece al grupo de las pruebas histó-
ricas, personales e indireetas. Los antiguos lo incluían en el grupo de
las pruebas no artificiales.

196. Naturaleza. joridica. de la decla.ra.ción extraprocesal de terceros

Al estudiar la naturaleza jurídica de la confesión, examinamos
las diferencias que se presentan entre la judicial y la extrajudicial.
Dijimos entonces que mientras que la primera es siempre de naturaleza
procesal, la segunda, cuando ha sido hecha fuera de todo proceso y de
diligencias procesales previas, es de naturaleza similar a la del docu-
mento extraproccsal que no se requiere para la existencia o validez
de un aclo sustancial, es decir, es acto extraprQcesal pero no sustancial
(la confesión hecha en otro proceso, pero que en virtud de una norma
legal es considerada extrajudicial, tiene, como la judicial, naturaleza
procesal).
65 ALZAM{lRA VALDEZ; Derecho procesa.l ci¡¡il, teoría del proceso ordinario,
ed. peruRDas, Lima, 1965, págE. 194·1!}5.
66 ANTO~1O ROCHA: De la prueba en derecho, ed. Universidad :Kadonal de
Bogotá, 1949, plg. 98 Y Derech<! probatorio, ed. Facultad del Rosario, Bogotá, Hl62-
1963, pág. 191.
61 BELLO LoZANO: Prueba.s, ed. Estrados, Caracas, 1966, t. JI, pág. 270.
6S AMARAL SAI'"TOS: Prova judici4ria no ci1!el y comero;«l, 3'-' cd. cit., t. nI,
núms. 79·80, págs. 203-204; POKTES DE MIRANDA: Comentarios ao cJdigo de proceso
civil, ed.. Revista Forense, Río de .Tauciro, 1959, t. IH, pág. il82j GÓMEZ ORBANEJA
Y IIERCE QUEMADA: Derecho procesal civil, Madrid, l!l62, Dúm. 24, pág. 280.

Teoria general de la prueba judicial Tomo II - hernando devis echandia

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