1. CUARTA UNIDAD DIDÁCTICA
TEMA 1: LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS: PROCESO CIVIL Y
ARBITRAJE
1. FUNCIÓN Y DESARROLLO HISTÓRICO DEL PROCESO
En el procedimiento civil romano se dan naturalmente los dos
componentes que inciden siempre en la organización procesal de la defensa de
los derechos. Por un lado el elemento privatístico, el interés particular del
titular, representado en la acción y por otro la intervención política del órgano
adecuado.
Históricamente el procedimiento civil presenta dos épocas perfectamente
diferenciadas:
- Ordo iudiciorum privatorum: aquí debemos distinguir dos
periodos: el sistema de las acciones de la ley y el
procedimiento formulario o per formulas.
- Procedimiento cognitorio: Éste no supuso nunca la derogación
de lo anterior, ni una ruptura abierta y manifiesta con el
sistema clásico.
A) ORDO IUDICIORUM PRIVATORUM
A.1) DE LA VENGANZA PRIVADA A LAS ACCIONES DE LA LEY
El sistema de las acciones de la ley es el procedimiento propio de la
época arcaica, basado sobretodo en declaraciones solemnes o gestos rituales.
El sistema de las acciones de la ley cuenta con una serie de
características que lo definen, tales como que la acción se manifiesta como el
elemento más importante y característico; la segunda característica es la
trascendencia de la litis contestatio, verdadero punto neurálgico del litigio y eje
central de toda su tramitación. Por lo mismo, la sentencia y su valor como
afirmación jurídica que sirve de base a la futura ejecución, tiene su principal
apoyatura en la litis contestatio, verdadero acuerdo o convenio privad que
existe siempre en todo litigio; la tercera característica es la bipartición que se
da en el litigio, de tal manera que encontramos dos fases: la fase in iure, que
constituye propiamente el inicio del litigio y está presidida por el magistrado
iusdicente, auténtico representante del poder político y del interés público que
todo proceso de algún modo lleva implícito, y la fase apud iudicem, presidida
por el iudex, cuyo carácter tanto difiere de los jueces actuales, ha de tener
lugar la prueba de los hecho como base para la futura sentencia.
Debemos señalar también otras características como que fue entendido
de modo nacionalista y propio, presentaba un formalismo rígido y peligroso,
precisamente por su carácter eminentemente sacral, y es además un sistema
pobre de acciones. En este sistema además, en el ámbito de la prueba lo más
importante sería el número de testigos que se tuviera, no el qué dijeran.
Este sistema además estuvo vigente hasta el siglo II a.C cuando fue
sustituido por el procedimiento formulario.

2. A.2) EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
El sistema per formulas, que es la segunda subetapa del ordo iudiciorum
privatorum se caracteriza, además de por las tres primeras citadas en el
sistema de las acciones de la ley (importancia de la acción, importancia de la
litis contestatio y bipartición en fases del proceso) por otras características
como: el carácter universal que poseía, es decir, a diferencia de el sistema de
las acciones de la ley que era nacionalista, éste se propuse que fuera aplicable
para todos, característica que encuentra su fundamentación en el Edicto del
pretor que comenzó a publicarse para dar respuesta a cada problema o
pretensión que surgía. En cuanto a las exigencias formales, el procedimiento
formulario ofrece unos requisitos más humanos y técnicos que en el sistema
anterior. El procedimiento formulario además, aún partiendo históricamente de
una analogación de las viejas acciones, logró un rico y amplísimo sistema de
vías litigiosas tan variado y una base procesal tan extensa que a él
prácticamente se le debe toda la admirable riqueza del Derecho Romano
clásico. Ahora, además, en lugar de ser relevante el número de testigos,
ganará importancia la fase probatoria del proceso y el contenido de las
declaraciones de los testigos.
Las acciones o vías para reclamar que se dan son dos: acciones de
carácter declarativo y acciones de carácter ejecutivo.
La primera son acciones que buscan una declaración/opinión del juez
que ponga fin a un estado de indefinición o incertidumbre. El juez puede sin
embargo condenar o absolver al reo (demandado), sin poder condenar al actor
(demandante). Si se condena al reo caben dos posibilidades: que cumpla la
condena o que no, en cuyo caso se aplicará la segunda acción.
B) LA COGNICIÓN EXTRAORDINARIA
Congnición oficial, proceso extra ordinem o procedimiento cognitorio son
los nombres con los que se suele designar al sistema procesal del bajo imperio.
Su característica más importante es sin duda su tramitación en una sola
fase, lo cual supone necesariamente que la iurisdictio deberá estar presente no
sólo como antes, en la previa preparación del litigio, sino también en el
momento de dictar la correspondiente sentencia.
En este procedimiento prevalece por tanto el carácter público del
proceso (al no aparecer el iudex privatus), siendo por ello la jurisdicción y la
presencia del poder político su nota más peculiar.
Se pierde además la clásica tipicidad de las acciones, quedando
reducida la acción a una petitio, transformada desde el punto de vista procesal
en una mera reclamación fría y aséptica frente a la organización jurisdiccional.
Por último debemos citar que aquí prácticamente desaparece la litis
contestatio, al menos con la significación que tenía antes y que daba al
procedimiento formulario su punto de apoyo más típico como litigio basado en
el acuerdo procesal de las partes.
En cuanto a sus orígenes debemos decir que no es fácil concretarlos,
debido a que existen diversas tesis:
- algunos autores creen que posiblemente su origen pudiera
fijarse en los llamados actos magis imperii quam iurisdictionis,

3. que ya se dieron en el procedimiento formulario, y en los que
la magistratura manifiesta la facultad decisoria que ofrece una
cierta semejanza con la que tenían los jueces en la segunda
parte del proceso.
- Otros autores piensan sin embargo que habría que buscar la
génesis historia del proceso extra ordinem no dentro del propio
sistema litigioso de Roma sino más bien fuera, en las
provincias y concretamente en las provincias imperiales.
TEMA 2: LAS PARTES EN EL PROCESO
1. CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN
Para que pueda incoarse el proceso tienen que darse necesariamente
dos partes litigantes: el actor o demandante y el reo o demandado.
Como sabemos, tanto el sistema jurídico romano, como la religión o la
vida política, fueron atributos exclusivos de la ciudadanía por la cual sólo los
cives romanos reunían los necesarios requisitos de aptitud o capacidad
procesal.
No toda persona por el mero hecho de ser ciudadano y libre era ya sin
más un ente con capacidad procesal.
En un principio el único que era sujeto verdadero de derechos era el
paterfamilias, como representante además de su famila.
Sin embargo, pronto se fue quedando superada en la práctica dicha
estricta concepción, de tal forma que los pretores admitieron en las acciones in
factum que participaran también los filiafamilias, los hijos de familia. Por otro
lado, al admitir esto, surgía un problema, y era que los filiafamilias carecían de
capacidad patrimonial, por lo que no podían responder con dicho patrimonio al
dictarse una sentencia en su contra, por ejemplo. Esto fue solucionado sin
embargo con las acciones adiectitiae qualitatis, que son unas acciones con
trasposición de personas y en donde por un mero cambio de nombre se
permitía al juez que a la hora de condenar o absolver, sometiera al
paterfamilais en lugar de al filiafamilias.
Más tarde, en la época clásica, fueron también admitidos a litigar los
peregrini, al menos bajo la jurisdicción del pretor.
También no solamente las personas físicas pudieron ser partes
litigantes, sino que también a las personas jurídicas o colectivas se les
reconoció la capacidad litigiosa.
Por otra parte la legitimación es la capacidad concreta para poder
actuar legítimamente en un litigio dado. Tanto el actor como el reo necesitan
respectivamente disponer de esta especial capacidad que se le conoce hoy con
el nombre de legitimación activa y pasiva. Para determinar mejor la naturaleza
de la legitimación es necesario distinguir según se trate de un asunto litigioso
sobre derechos reales o bien una controversia sobre derechos crediticios o de
obligación:
a) la legitimación activa en los derechos reales la
constituye lo que actualmente recibe el nombre de
título, es decir, la causa jurídica que justifica que una
persona tenga derecho a reclamar el objeto litigioso.

4. Por el contrario la legitimación pasiva en los derechos
reales la tuvo siempre el poseedor.
b) La legitimación en las acciones in personam actúa
necesariamente de modo distinto. Así en el caso de un
delito el legitimado activo sería la víctima o persona
dañada, mientras que el legitimado pasivo sería el
delincuente y sus cómplices. En cuanto a las
situaciones no delictivas: si se trataba de un préstamo
el legitimado activo fue el que da y el pasivo el que
recibe.
Finalmente en las obligaciones nacidas de contratos lo
que determina la legitimación del actor y el reo será
siempre el consensus.
2. PLURALIDAD DE PARTES EN EL PROCESO
- El litis consortium: es un supuesto especial de legitimación
plural que puede ser a su vez activa, pasiva o mixta, según
que dicha pluralidad afecte a los actores, a los reos o bien a
las dos partes litigantes:
a. acciones in rem: en las acciones reales, el litis
consortium activo nace necesariamente de la
cotitularidad, es decir, cuando el derecho llevado al
litigio pertenece a más de un sujeto.
b. Acciones in personam: aquí se produce
voluntariamente. Su fuente más normal son las
obligaciones in soludum o solidarias nacidas como
consecuencia de las promesas conjuntas, aunque
también puede darse la solidaridad por la parte pasiva.
Puede originarse también un litis consortium a causa de
la naturaleza indivisible de una obligación. Aunque son
muy pocas las obligaciones que no pueden dividirse.
Finalmente también puede originarse un litis consortium
a causa del delito cometido por un esclavo común de
varios dueños
- Otro supuesto de pluralidad litigiosa se da en la acumulación
de acciones: no se da la unidad en el vínculo procesal, sino
que por el contrario se acumulan varias relaciones procesales,
como si se tratara de varios litigios unidos entre sí. Unas veces
se trataba de litigios por causa de delito, donde se litigios
contra todos los delincuentes a las vez; y en ocasiones se
determina que necesariamente ciertas obligaciones plurales se
deberán tramitar procesalmente dentro de un régimen de
acumulación, como es el caso de la cotutela y de la
cocuratela.
- Finalmente como pluralidad de partes litigantes debemos citar
la situación peculiar de los sujetos procesales en las acciones

5. de división de las cuales, al menos en el procedimiento
formulario, parece que hubo tres modelos: actio familiae
erciscundae, actio conmuni dividendo y actio finium
regundorum.
3. REPRESENTANTES PROCESALES
La representación procesal se produce siempre que una tercera
persona interviene en el litigio en nombre de los realmente interesados, bien
sea del actor o del reo. Al representante que actúa en el proceso le afecta
directamente la sentencia, ya que al intervenir procesalmente, se hizo de algún
modo parte litigante, debiendo por ello soportar las consecuencias, gravosas o
no, de la sentencia.
La auténtica representación procesal se da solamente con el cognitor y
en el procurador, siendo el primero una figura mucho más antigua que el
segundo:
- el cognitor debía ser nombrado (según Gayo) cumpliendo dos
requisitos: una designación certis verbis, es decir,
solemnemente y cumpliendo un concreto rito oral y además
coram adversario, es decir, frente a la otra parte litigante.
El cognitor, al ser nombrado de tan solemne modo, se hacía
parte litigante, marginando en cierto modo al dominus litis
(actor o reo representado), que empezaba a desempeñar un
papel secundario a partir de la designación.
- El procurator: es una manera más moderna de representar
procesalmente, ofrece una tipicidad muy distinta y en parte
contraria a la del cognitor. También cabe aquí la posibilidad de
nombrar procurador tanto por parte del actor como del reo,
pero, a diferencia de lo que sucedía con el cognitor, no era
necesario ni un nombramiento solemne con palabras
concretas, ni siquiera que en el acto de la designación
estuviera presente la otra parte litigante:
a) El procurador del actor. Aquí, a diferencia de con el
cognitor, cabe la posibilidad de reclamar un nuevo
litigio, por lo que el reo nunca quedaría satisfecho con
la sentencia. Así antes de que el reo aceptase al
procurador como litigante, debía invitarle
oportunamente a prestar una cautio, con la que se
comprometía a que el dominus litis (su representado y
demandante) no intentaría ningún otro litigio.
b) El procurador del reo: aquí también el representante
actúa desprovisto de una asignación solemne y sólo se
convierte realmente en parte litigante en virtud del
carácter fijatorio de la litis contestatio. Por ello, al asumir
a partir de ese momento el papel de reo y quedar así
legitimado para la futura actio iudicati, el actor
adversario debe prudentemente exigir al procurador la
oportuna caución (cautio) en la que éste recompromete

6. formalmente y con fiadores a que en cualquier caso la
sentencia será satisfecha si en el litigio resultase
perdedor.
TEMA 3: LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
1. MAGISTRADOS
Antes de que existiera una magistratura urbana, el pretor, como órgano
específicamente jurisdiccional, eran los cónsules los que tenían adjudicada la
concreta misión de dirigir litigios en la República más antigua.
En 367 a.C aparece el pretor como collega minor de los cónsules,
dotado de un poder político idéntico al de estos últimos, desempeñando en la
urbe la función jurisdiccional solamente en aquellas controversias que se
plantearon entre ciudadanos. El magistrado encargado de los litigios no podía
desplegar su jurisdicción más que inter cives et peregrinos. El nuevo pretor
peregrinus creado en 242 a.C. se añadía a la lista de magistrados que gozaban
de jurisdicción para presidir y organizar el proceso en aquello su primera parte
formal, previa a la intervención del iudex. Igualmente y dentro también de
Roma fueron aptos los ediles, que al igual que los pretores, publicaban
anualmente su edicto para anunciar las acciones propias de su jurisdicción que
podían ser solicitadas por los litigantes.
De igual modo, tanto los municipios itálicos como las colonias romanas,
contaron con sus propios magistrados a escala local.
Loa magistrados municipales, al igual que los pretores, preparaban y
presidía los litigios en su primera parte in iure, aunque con una competencia
menos que la que tuvieron lo magistrados romanos.
También existían unos praefecti iuridicundo, que seguramente fueron la
solución política y constitucional para los núcleos urbanos mayores, que eran
nombrados directamente por el propio pretor romano, gozando de una
competencia análoga a la del magistrado delegante.
Más tarde con la gran expansión territorial romana, se necesitaron una
serie de magistrados nuevos a fin de poder atender en las distintas provincias
la organización jurisdiccional. Estos gobernadores, antes de su nombramiento
debían haber sido cónsules o pretores.
2. JUECES
A) DESIGNACIÓN Y TIPOLOGÍA.
Lo más original del litigio romano es que los jueces no se identifican
exactamente con los funcionarios tal como los que hoy conocemos. Por el
contrario, los iudices, nombrados especialmente para cada proceso, sin
ninguna misión política propiamente dicha, fueron hombre particulares cuya
tarea terminaba en el mismo momento de la sentencia.

7. En un principio sólo desempeñaron esa función los senadores.
Para la elección concreta del iudex privatus, encargado de dictar la
sentencia, se publicaba anualmente una lista con los nombres de todas
aquellas personas que podían desempeñar esa misión. Si los litigantes se
ponían de acuerdo inicialmente y elegían a uno de ellos era ya suficiente, y
sólo quedaba el pequeño requisito de incluir su nombre dentro de la fórmula
preparatoria del litigio. Si por el contrario, no había tal acuerdo se solía acudir
entonces a un sortiti, es decir, a una elección por sorteo entre todos los
nombres que aparecían en la lista.
Debemos señalar además distintos tipos de jueces:
- decemviri: en la ley de las XII tablas aparecen como
legisladores, de su propio nombre parece desprenderse que
actuaban en grupos de diez
- centumviri: colegio corporativo de jueces, formado por ciento
cinco miembros. No asistían todos ellos juntos al litigio, sino
que formarían probablemente un grupo menor tal vez de 20 ó
30 personas.
- El iudex y los árbitros: se dieron e la época clásica. Unas
veces se trataba del unus index unipersonal y otras veces
actuaban en su lugar los árbitro. No es muy clara la diferencia
entre ambos.
- Recuperatores: constituían un órgano judicial colegiado que
seguramente tuvo su origen en los conflictos surgidos en las
relaciones de Roma con las demás ciudades itálicas. Para
dirimir y resolver estas controversias se creaba al efecto un
tribunal de personas prestigiosas y peritas que pudiesen dictar
un laudo especial para cada supuesto.
B) OFFICIUM IUDICIS
La misión del juez supone una actuación libre no sometida a ningún tipo
de limitación. Solamente su misión de conocer y decidir, tiene los límites que le
impone en cada caso la propia estructura lógica de la fórmula. El deber
estrictamente jurídico y procesal, vincula al iudex, obligándole simplemente a
no salirse del marco exacto que le marca la fórmula.
Este curioso deber, que no llega a ser nunca jurisdiccional ni puramente
jurídico y que de alguna manera queda salvaguardado solamente por la propia
honradez del juzgador, es al que las fuentes califican de officium iudicis.
C) RESPONSABILIDAD
Tal vez sea esta peculiar naturaleza de la obligación propia del iudex lo
que explique la existencia de una misteriosa acción dentro del edicto pretorio,
la actio si iudex litem suma fecerit, que podía usarse contra el juez que hace
suyo el litigio o, con otras palabras, contra el juzgador que asume la
responsabilidad de la propia controversia en que interviene. Según el
planteamiento de esta acción se presume que el iudex, que perjudica a una de
las partes con su actuación incluso no dolosa, se hace culpable de tal daño,
pudiendo el litigante lesionado exigir al juez una responsabilidad de contenido
idéntico al perjuicio que se hubiera producido con la intervención judicial.

8. Lógicamente exigía una contrapartida a favor de los jueces, jurando
iurare sibi non liquere.
TEMA 4: LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO
1. CITACIÓN Y COMPARECENCIA
En el procedimiento cognitorio, tanto la citación como la comparecencia
de los litigantes, aparecen como obra directa y decisiva del magistrado,
habiendo desaparecido para siempre aquellas fórmulas privadas de la in ius
vocatio y del vadimonium ideadas por los pretores del ordo iudiciorum
privatorum.
La citación se suele identificar con la orden del magistrado invitando al
demandado a comparecer ante él, orden que puede ser verbal o escrita,
utilizando entonces una evocatio edictal por medio de proclamas públicas o
bien una litis denuntatio (llevada a cabo por el actor).
Mientras que en Roma se procedía de este modo, en las provincias, el
requerimiento hecho por el demandante a fin de lograr la comparecencia del
reo lo llevaba a cabo aquél mediante un documento privado, garantizado por
varios testigos. Este escrito cumplía el papel de la postulatio actionis, ya que
iba dirigido igualmente al magistrado para solicitar de él la apertura del
iudicium.
En Derecho justinianeo sin embargo el sistema fue mucho más sencillo:
se conoce con el nombre de libellus conventionis y consistía en que el
demandante debía presentar su documento o demanda por medio de los
funcionarios u oficiales subalternos del magistrado-juez, solicitando la
correspondiente tutela jurídica con una somera indicación de los fundamentos
en los que se apoyaba su pretensión.
El demandado debía darse por enterado de la denuntiatio litis igualmente
por escrito, garantizando en él su futura comparecencia por medio de una
cautio indicio sisti. La presentación del reo había de tener lugar dentro de los
cuatro meses siguientes a la citación, intra quattuos menses.
2. LA ACCIÓN
TEMA 5: LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO (II)
1. DESARROLLO DEL PROCESO
A) LA LITIS CONTESTATIO

9. En el nuevo orden procesal quedaba suprimida la antigua bipartición del
litigio in iure y apud iudicem, por ello, aunque todavía se siga hablando en la
tramitación postclásica de la litis contestatio, ésta conserva un significado
meramente formal, como momento procesal que separa el inicio y la prueba.
Este inicio, initium o primeros trámites del iudicium podía incluir la confessio del
demandado si este último espontáneamente se allanaba a la pretensión del
demandante.
La litis contestatio del procedimiento cognitorio queda reducida a un puro
momento procesal difícil incluso de concretar dentro de la incolora tramitación
del litigio postclásico. Lo más probable es que ese instante del iudicium al que
ha quedado reducido la litis contestatio se diera entre la narratio del actor y la
contestación o contradictio del demandado, post narrationem propositam et
conradictionem obiectam.
B) LA DEFENSA DEL DEMANDADO
C) LA PRUEBA
La prueba en el procedimiento cognitorio se ha sustraído a la iniciativa
de las partes sometiéndose totalmente al dominio de la ley que es a quien en
definitiva corresponde determinar su contenido y desarrollo-
Además de la confessio y del juramento, en la cognitio extra ordinem
aparecen otros medios para probar las alegaciones, la ley admite una serie de
elementos probatorios típicos en esta época tardía:
- las declaraciones de los testigos: aparecen subordinados a
la prueba documental, sin embargo, una vez desaparecida la
igualdad procesal de los testigos en su papel probatorio, los
tribunales tienen en cuenta a la hora de calibrar sus
testimonios, la clase y calidad de éstos, y el número de los
mismo, más que el fundamento de sus alegaciones.
Avanzando en los procedimientos, y llegados al procedimiento
cognitorio, esto no será así, pues ahora se tendrá más en
cuenta el contenido de las declaraciones de los testigos que el
número que son o su procedencia, cargo…
- la prueba documental: es la preferida siempre en el
procedimiento extraordinario, y va adquiriendo cada vez
mayor importancia, como consecuencia de la influencia
oriental que sufre todo el ordenamiento jurídico y
probablemente también a causa de la desconfianza creciente
que tienen los jueces hacia el testimonio oral.
Entre estos documentos debemos distinguir aquéllos de
naturaleza pública, como los redactados por los scriniarii y
officiales, y aquellos que no provenían de una oficina pública,
pero que era igualmente considerados como instrumenta
publice confecta, es decir, documentos redactados por
tabelliones, personas cuya profesión era precisamente la de
dar fe de ciertos hechos o declaraciones.
- Las presunciones: No se trata propiamente de medios de
prueba, ya que precisamente vienen a sustituirla. Sin embargo
es una novedad dentro del procedimiento extra ordinem que la

10. ley impone que dichas presunciones se incluyan
imperativamente. Su papel es de
invertir la carga de la prueba, ya que el litigante que tuviera en
su favor la ficción no quedaría obligado a probar su derecho,
permitiéndose sin embargo, a la parte contraria defenderse
probando ad casum la falta de fundamento en la pretensión
del adversario. Por el contrario, las presunciones
iuris et de iure son aquellas en las que por no admitirse
ninguna prueba en contra, supondrían en todo caso la victoria
del litigante que disfrutase de estas presunciones.
TEMA 6: LA SENTENCIA Y SU EJECUCIÓN
1. EFECTOS
Una vez terminada la prueba y registradas oportunamente todas las
actuaciones judiciales si ninguna de las partes solicita nada más, el juez se
encontraba ya en situación de emitir su fallo. Normalmente era el propio juez
quien había de dictar sentencia tras escuchar al consilium o al adsessor,
pudiendo en algunas ocasiones remitir el pronunciamiento del fallo al
emperador cuando, por tratarse por ejemplo de un asunto dudoso, no se
atreviera a decidir por sí mismo.
Teniendo en cuenta su contenido, la sentencia podía ser absoluta o
condenatoria. La absolución del demandado normalmente tenían un carácter
definitivo, si bien podía ser a veces meramente provisional como sucedía en
aquellos casos en que el reo hubiera opuesto a la pretensión del demandante
una cuestión dilatoria, ya que en estos casos el fallo judicial favorable había de
ser lógicamente temporal.
En el procedimiento de la cognitio postclásica también sería posible en
algún supuesto que el propio demandante pudiera salir condenado en el litigio
que el planteó.
2. EJECUCIÓN
Una vez dictada la sentencia firme ya puede decirse que terminó el
litigio, teniendo lugar entonces la preclusión procesal que antes en cambio era
la consecuencia principal de la litis contestatio.
Si el demandante obtuvo fallo favorable, el iudex puede pedir la
ejecución de la sentencia de inmediato, por medio de una acción ejecutiva a la
cual se le denomina actio iudicati.
Si por el contrario el demandado se hubiera allanado a la pretensión del
actor, se daría entonces la actio pro iudicato ya que en definitiva estaríamos
ante una situación que simplemente equivaldría a sentencia, según la tradición
praxis procesal, abriéndose entonces otra modalidad de ejecución.

11. La ejecución se da entonces en dos ámbitos:
- sobre la persona del iudicatus
- sobre el patrimonio: ésta es evidentemente más importante
que la otra. Aquí sin embargo debe distinguirse cuando la
tramitación que se solicita provenga de un único acreedor o
por el contrario se trate de un concurso con pluralidad de
peticionarios
3. REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA
A) LA APELACIÓN
El fallo emitido por el juez dentro del procedimiento cognitorio fue
siempre susceptible de ser revisado por otro magistrado-juez que ostentase
una categoría superior al que había dictado la sentencia originaria.
En el nuevo orden litigioso, las sentencias empezaron a ser vistas y
contempladas como meros actos decisorios dimanados de una autoridad y por
tanto sometidos como todos al supremo mando imperial. Como es lógico, esta
concepción nueva del proceso y del fallo judicial, abría la puerta a la
admisibilidad del recurso (apellatio o provocatio), desde el momento que la
sentencia podía ser legítimamente revisada por la autoridad superior.
El recurso de apelación debía tramitarse por escrito como en la cognito
altoimperial, si bien en la época postclásica fue posible también hacerla
verbalmente, según parece desprenderse de una constitución de Constantino.
Era deber de la autoridad judicial, tras la aceptación del recurso, plasmar
por escrito las razones alegadas por el apelante, remitiéndolas al magistrado
encargado de la revisión del asunto litigioso.
El juicio apelatorio terminaba naturalmente con un nuevo fallo, en donde
el juez había de decidir y pronunciarse sobre los fundamentos de la apelación o
bien rechazar los argumentos del apelante. Si la apelación fuera rechazada, el
apelante perdedor debía pagar las costas a la parte contraria imponiéndosele
además duros castigos por ley, sin duda por entender el legislador que la
apelación infundada suponía un atentado contra la propia administración
imperial de la justicia.
B) REMEDIOS FORMULARIOS: La restitutio in integrum
Aunque es un remedio litigioso previsto dentro de un planteamiento
general como recurso revocatorio contra actos jurídicos válidos, fue utilizado
frecuentemente para intentar la anulación de aquellas sentencias firmes que en
algún caso supusieran un injusto daño patrimonial al solicitante. La restitutio in

12. integrum era concedida exclusivamente en aquellos supuestos que venían ya
previstos en el ordenamiento procesal.
Por otra parte se hacía siempre necesario para el solicitante, una vez
obtenida la ficción pretoria, el obtener a su vez una acción recuperatoria que
lógicamente abría un nuevo litigo en donde el peticionario lograba por fin la
traslación posesoria o la reintegración patrimonial correspondiente. En época
postclásica, por el contrario, la restitutio in integrum sin más y sin necesidad de
utilizar ninguna otra vía procesal cumplía la doble función anulatoria-
recuperatoria equiparándose por tanto así a las acciones, simplificación muy de
acuerdo con el espíritu de vulgarismo jurídico propio de la época.
UNIDAD DIDÁCTICA QUINTA
TEMA 1: EL DERECHO DE LAS COSAS
1. CONCEPTO Y OBJETO: LAS COSAS
Cosa (res) en sentido propio es todo objeto del mundo exterior sobre el cual pueden
recaer derechos. El campo de las cosas se limita a los objetos materiales o corpóreos y
no a todos, sino a aquellos que son jurídicamente comerciables.
Podemos diferencias distintos tipos de cosas atendiendo a diversos criterios:
a) Res in patrimonio / res extra patrimonio, según si la cosa está comprendida en el
patrimonio de la persona o no.
b) Res in commercio / res extra commercium, posibilidad o imposibilidad legal de
que la cosa sea objeto de negocio jurídico patrimonial. Dentro de las res extra
commercium encontramos las res divini iuris: res sacrae (templos, aras, bosques
sagrados), res religiosae (sepulcros, destinadas a los dioses manes), res sanctae
(colocadas bajo la protección de los dioses, puertas y muros de la ciudad). Y
encontramos también otra categoría de res extra commercium: res comunes
omnium (cosas que por derecho natural pertenecen a todos, como el aire o el
mar) y res publicae (cosas pertenecientes al populus, a la comunidad organizada
del estado).
c) Res mancipi / res nec mancipi: cosas más necesarias al grupo familiar primitivo
(fundos in solo italico, esclavos…) son las res mancipi, el resto son nec mancipi.

13. d) Res mobiles / res inmobiles: la anterior distinción es sustituida por ésta.
e) Cosas consumibles / no consumibles: aquellas cuyo destino lleva aparejada la
destrucción o transformación física o económica (alimentos y dinero) o aquellas
que son susceptibles de un uso repetido.
f) Cosas fungibles / no fungibles: cosas que pueden sustituirse por otras de la
misma categoría ( vino, dinero…) o cosas apreciadas por sus características
individuales (esclavos, fundos…)
g) Cosas divisibles / indivisibles: cosas que sin merma de su valor pueden
fraccionarse o cosas que no admiten que se fraccionen sin que se deprecie su
valor.
h) Cosas simple / cosas compuestas / universalidades de cosas: cosas que perciben
los sentidos como singularidad, independiente de los elementos que la integran;
cosa formada por la unión física y coherente de cosas simples; las
universalidades de cosas no están unidas entre sí por lazo material, pero pueden
ser consideradas jurídicamente como entidades objetivas, bajo un solo nombre y
en concepto de unidad.
i) Cosas accesorias / partes de cosa: cosas que no son determinantes pero que
contribuyen a facilitar la función principal del objeto (marco del cuadro); partes
de la cosas con aquellas que son totalmente necesarias para cumplir la función
del objeto.
j) Frutos: productos naturales que suministran las cosas sin disminuir su esencia.
2. LAS ACCIONES REALES
Dentro de los derechos patrimoniales se distinguen en dos categorías fundamentales: los
derechos reales y los derechos personales, de obligación o de crédito.
El derecho real atribuye facultades positivas sobre la cosas. Establece la relación
jurídica entre el titular y los no titulares. La relación no es inmediata, como lo es la
relación contractual, sino mediata, por obra de la norma que fija los límites dentro de los
cuales la libertad de acción de uno no se ve impedida por los demás.
Se distingue por tanto entre actio in rem y actio in personam (acción sobre cosas o
sobre persona). Diferencias entre ambos:
- El derecho real recae sobre una cosa corporal, atribuyendo una acción más
amplia; el derecho personal recae sobre actos ajenos.

14. - El derecho real puede hacerse valer frente a cualquiera, o por lo menos, frente a
persona no individualizada de antemano; el derecho personal sólo puede
ostentarse contra una persona determinada.
- El derecho real otorga un disfrute permanente; el derecho personal fenece en el
momento que es satisfecho.
Tipos de derechos reales que el derecho romano reconoce y regula: propiedad, los iura
in re aliena, servidumbre prediales, superficie y enfiteusis, prenda e hipoteca.
TEMA 2: LAS SITUACIONES POSESORIAS
1. POSESIÓN INTERDICTAL Y POSESIÓN CIVIL
Possessio es la señoría o dominación de hecho sobre una cosa.
Entre possessio y propiedad media la diferencia que corre entre el hecho y el derecho.
El ius civile no conoce la possessio que es hija de la práctica social; no la conoce ni la
protege, porque cae fuera del campo de los derechos. Pero el ius civile se sirve de esta
señoría socialmente sancionada, tomándola en consideración a los efectos de la
adquisición de la propiedad por usucapión.
La posesión no es un hecho, ni acto, sino acción del sujeto. Es una situación de hecho
jurídicamente protegida por métodos extraordinarios y de forma temporal.
El término possessio adquiere varios significados, que nos hacen llegar a la posesión
civil, que es la verdadera:
La possessio a secas es la tenencia de la cosa, y se caracteriza porque el poseedor tendrá
corpus (disponibilidad física de la cosa) y animus ( intención de actuar sobre el objeto).
Cuando poseemos estos dos requisitos llegamos a la posesión interdictal, de tal forma
que si únicamente tuviéramos corpus seríamos simples detentadores.
Toda possessio es amparada por el pretor y sólo tiene importancia aquella que es
adquirida por possessio iusta, es decir, sin violencia, precariedad o clandestinidad (nec
vic, nec clam, nec precario). En este punto nos encontramos en la posesión interdictal.
Tras esto, podemos llegar a adquirir la possessio civilis, que es la real, la que obtenemos
por usucapión. Para ello, además de los requisitos anteriores, debemos contar con otros
dos, que son la buena fe y la justa causa. Este tipo de posesión es defendida además de
con los interdictos con la acción publiciana.

15. 2. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA
▪ La possessio se adquiere corpore et animo:
a) possessio corpore: puede tener lugar por ocupación y por tradición:
- Ocupación: en relación a los inmuebles es necesario entrar en ellos y
realizar actos que denuncien su apropiación con carácter permanente. Por
los que toca a los muebles, basta una relación con la cosa que permite
actuar sobre ella.
- Tradición: para adquirir la posesión de un fundo no es menester
recorrerlo, sino que basta con pisar en él. Respecto de los bienes muebles
la jurisprudencia clásica no exige que sean aprehendidos materialmente o
que sean depositadas en su casa.
b) Animus possidendi: el possidere copore no es suficiente, junto a él debe darse la
intención de disponer de la cosa con exclusión de los demás. Dada la exigencia
del animus, no pueden adquirir la posesión los infantes y los locos, a no ser que
le infante tenga auctoritatis tutoris.
Para conservar la posesión no es necesaria una actuación inmediata y constante, sino
que basta la posibilidad de disponer libremente de la cosa en cualquier momento.
Según Gayo se puede adquirir sin violencia la posesión de un fundo ajeno, cuando está
vacante por abandono, muerte sin sucesor o larga ausencia del dueño.
El derecho justinianeo entiende, por el contrario, que el ausente conserva la posesión
solo animo.
▪ Se pierde la posesión cuando llega a faltar cualquiera de sus elementos: animo vel
etiam corpore.
a) Pérdida de la possessio corpore: se pierde la cosa mueble cuando otro se
apodera de ella, importando poco que tal ocurra con violencia o

16. clandestinamente. Pierde la posesión quien entierra o esconde una cosa,
olvidando después el lugar en que tal hizo. El derecho justinianeo considera en
cambio, que la flaqueza de la memoria no perjudica a una posesión que otro no
invadió. Cesa la posesión de los animales domesticados que pierden el animus
revertendi, y la de los animales salvajes cuando recuperan la naturales libertas.
Se pierde en general cuando resulta imposible actuar sobre el inmueble.
b) Pérdida de la posesión por defecto de animus possidendi: la invasión del fundo
no perjudica al poseedor mientras no tenga noticia de la misma y se resigne a
ella. La posesión no se pierde por caer el poseedor en demencia.
c) Pérdida de la posesión animo et corpore: Tiene lugar en los casos de tradición y
abandono voluntario de la cosa. También por la muerte del poseedor: la posesión
no se transmite ipso iure al heredero, sino que éste ha de aprehender la cosa.
3. PROTECCIÓN PROCESAL
A) LOS INTERDICTOS POSESORIOS
a) Procedimiento interdictal y procedimiento ex interdicto
▪ El interdicto consiste en una orden emanada por el magistrado en virtud de su
imperium, cuyo contenido puede referirse a una prohibición, una exhibición o
una restitución, de donde deriva la distinción entre interdictos prohibitorios,
restitutorios y exhibitorios.
Los interdictos prohibitorios imponen al destinatario abstenerse de realizar algo;
los exhibitorios persiguen la presentación in iure de una persona, una cosa o un
documento; y los restitutorios tienen como finalidad el lograr que sea restituida
una cosa a una persona determinada o la reposición de una situación anterior.
▪ El procedimiento interdictal consiste básicamente en que el magistrado
correspondiente resuelve la controversia, haciendo uso de su autoridad, a través
de decreto o interdicto (Gai 4, 139).
▪ Procedimiento ex interdicto: era posible que pese existir el mandato del
pretor o procónsul éste no tuviera consecuencias jurídicas inmediatas,
haciéndose en tal caso preciso acudir a un proceso litigioso. Cabe pensar, que el
procedimiento consistiría en una citación in iure realizada por aquél que pidió
protección del interdicto contra quien se niega a cumplirlo. De este modo se
daría inicio a un litigio que podría ser resuelto por dos vías: bien mediante

17. apuesta procesal, bien sin ella; siendo la primera forma la única posible en caso
de interdicto prohibitorio y recurriéndose frecuentemente en el resto de
ocasiones a un proceso sin pena (Gai 4, 141).
b) Interdictos de retener la posesión: Tienen por objeto obtener el
reconocimiento de la posesión en caso de perturbación o molestia por parte de
extraños. Se produce por la discusión entre las partes sobre la propiedad de una
cosa. Encontramos dos tipos (Gai 4, 149):
- Interdictum uti posidetis: “como estáis poseyendo”, defiende la posesión
de inmuebles. Aquí el pretor da preferencia a aquel en que en el
momento de darse el interdicto posee sin vicio de violencia,
clandestinidad o precariedad con respecto al adversario.
- Interdictum utrubi: “aquél en cuyo poder”, se da para defender cosas
muebles. El pretor no protege en este caso al poseedor actual, sino al que
lo haya poseído la mayor parte del tiempo sin violencia, clandestinidad
ni precariedad durante el año anterior al interdicto.
c) Interdictos de recuperar la posesión: Competen al poseedor jurídico o
derivado, de un bien inmueble que ha sido despojado del mismo, y que ha estado
en posesión pacífica, de dicha cosa raíz, o de alguno de los derecho reales,
constituidos sobre cosas raíces, encontramos dos tipos (Gai 4, 154 -155):
- Interdicto unde vi: se concede en los supuestos en los que el poseedor ha
sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o por sus
esclavos. Si el desposeído también había expulsado al invasor, éste no
podía hacer valer contra aquél la excepción de posesión violenta.
- Interdicto unde vi armata: Es concedido por el pretor en los supuestos
en que el poseedor haya sido expulsado violentamente de un fundo por
una banda de hombres armados. Se diferencia del anterior en que en su
fórmula no se incluye una cláusula de posesión viciosa ni tiene el límite
de un año para su ejercicio.
B) LA ACCIÓN PUBLICIANA
La acción Publiciana (Gai 4, 36) fue introducida por primera vez en el Edicto por el
pretor Quinto Publicio en el año 67 a. C, la cual supuso una importante transformación
en el régimen de la tutela de la propiedad en un plano distinto del contemplado por el
Ius Civile.

18. Se trata por tanto de una acción que pretende corregir el vacío legal existente en la
situación jurídica del poseedor frente a la situación jurídica del propietario.
El poseedor civil que además es dueño de una cosa y pierde su posesión puede
recuperarla mediante la acción reivindicatoria (Actio rei vindicatio). Pero, como ya
hemos dicho, el ejercicio de esta acción no está abierto para el poseedor que no es
dueño cuando dejó de poseer, por no haber adquirido la propiedad mediante la
usucapión. Para subsanar esta indefensión Publicio introdujo la siguiente cláusula
edictal: “Si alguno pide algo que le fue dado en mancipio y entregado en virtud de justa
causa y aun no fue usucapido, daré un juicio”.
La acción está construida desde luego como in rem, pero también como ficticia.
Dicha ficción no concierne ni a la posesión ni al dominio, lo único fingido es el plazo
de usucapión, ya que se supone que el demandante debió poseer la cosa un instante
siquiera, pues la fórmula exige cumplir con la tradición (traditio).
Es muy erróneo afirmar, que en la acción publiciana se finge el dominio de la cosa ya
que éste es una consecuencia a la que se llega y no una ficción de la que se parte.
En definitiva, se trata, de una acción que es, en realidad, la acción reivindicatoria
extendida en virtud de la fictio temporis a la situación jurídica que tiene el possessor ad
usucapionem, que viene a quedar protegido como si fuese propietario civil.
La acción Publiciana trata de proteger al que había poseído y a quien solo le faltaba
completar el tiempo para llegar a ser dueño por usucapión.
TEMA 3: EL DOMINIO
1. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN. SITUACIONES AFINES AL DOMINIO
▪ Durante algún tiempo la única forma de propiedad reconocida por el ius civile es el
dominium ex iure quiritium, que tenía las siguientes características:
- el sujeto ha de ser ciudadano romano. El no ciudadano, aunque goce del ius
commercii y sea paz, no adquiere la propiedad quiritaria.
- El objeto tanto puede ser una cosa mueble como inmueble. Esta última sólo es
idónea si se halla situada in solo italico. Ius italicum y dominium ex iure
quiritium se corresponden en la época clásica.
- La adquisición debe llevarse a cabo mediante un modo civil: mancipatio, para
las res mancipi; traditio para las res nec mancipi, e in iure cesio para una y otra
categoría de cosas.

19. - La tutela procesa se realiza por la rei vindicatio.
Todo lo que está en el ámbito de la antigua familia, así las personas como las cosas, se
somete a un poder soberano: el mancipium. Entre las cosas, las hay que tienen una
especial significación e importancia en el grupo familiar, cumplidoras de fines que
sobrepasan a los de simple razón doméstica (esclavos, fundos…)
Las cosas familiares están bajo el mancipium del paterfamilias, que respecto a ellas es
considerado soberano. Pero debe mantenerlas en la familia: no es dominus en el sentido
que tiene esta palabra. El paterfamilias asume una postura institucional, acorde con el
fin unitario y objetivo del grupo que gobierna.
La familia se vincula por la herencia a una continuidad. La fórmula hereditaria romana
hace posible la marcha continua de la familia. Con la misma fidelidad con que se
perpetúa el genio familiar, así se perpetúa el cuerpo material de la familia. Lo que se
hereda no es algo que se adquiere, sino algo en lo que se sucede, en lo que se sigue.
Junto a las res mancipi (elemento estático y perdurable) figuran las res nec mancipi
(ganado, mobiliario) constituyen el elemento movedizo, dinámico: lo que adquiere cada
cual, y sirve fundamentalmente para atender a las necesidades de un comercio de
trueque.
Características de la propiedad romana:
- El fundo romano tiene confines santos, como los muros de la ciudad
- La propiedad es ilimitada, en el sentido de absoluta y exclusiva. Está sometida al
propietario bajo todos los aspectos, y no admite influencia alguna proveniente
del exterior
- La propiedad romana es absorbente, todo lo que está en el fundo pertenece al
propietario del fundo.
- El fundo romano está libre de cualquier impuestos o carga fiscal
- La propiedad romana es perpetua
▪ Situaciones afines al dominio:
a) Propiedad pretoria: El pretor otorga su protección a quienes, por no haber
observado las formalidades civiles, son meros poseedores de la cosa. Frente a la
acción que puede intentar el transmitente para recobrar la cosa, se concede al
poseedor la exceptio rei venditae et traditae. La posesión se adquiere por
voluntad del dominus, se inicia válidamente la usucapión, y el poseedor se
convierte en propietario civil al correr de uno o de dos años, según se trate,

20. respectivamente, de cosa mueble o inmueble. Si durante este tiempo la posesión
de la cosa retorna de modo eventual al dominus, se concede la posibilidad de
accionar contra éste, recurriendo a una ficción. Tas es el remedio de la acción
publiciana, en cuya fórmula se finge haber consumado al usucapión. En general
la actio publiciana se da al poseedor que ha perdido la posesión de la cosa, y no
sólo frente al dominus, sino también frente a cualquier otra persona. La acción
publiciana solo prospera cuando quien posee es el propietario doloso o bien otro
poseedor de peor condición que el actor.
b) Propiedad provincial: Los fundos situados en suelo provincial pertenecen en
propiedad soberana al pueblo romano o al emperador, según se trate de
provincias senatoriales o imperiales, respectivamente.
Acabada la guerra social, extendida la ciudadanía romana a las comunidades
itálicas, salvo contadas excepciones, el suelo itálico es susceptible por doquiera
de dominio privado.
c) Propiedad peregrina: Los peregrinos no pueden ser propietarios ex iure
quiritium, aunque tengan commercium. Con la Constitución Antonina
desaparece la condición jurídica de los peregrinos, en el sentido clásico del
término, y la propiedad, por lo mismo, se unifica también bajo este aspecto
2. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
Se llaman modos de adquirir la propiedad a los hechos jurídicos que la ley declara
idóneos para que aquélla entre, como señoría general que es, en la esfera de disposición
de los sujetos particulares. La variedad con que tales hechos jurídicos se presentan da
lugar a clasificaciones diversas.
A) MODOS ORIGINARIOS: Son aquellos mecanismos adquisitivos cuyo
resultado no depende de la intervención del anterior dueño de la cosa, si es que
la cosa tenía un dueño anterior.
a) Ocupación: La ocupación es la adquisición de la propiedad mediante la toma de
posesión de una cosa que no tiene dueño. Casos de ocupación:
- Perlas, piedras y conchas en la ribera del mar.
- La caza. El cazador hace suyo el animal sin importar que esto ocurra en
finca ajena, ya que en Roma no hay cotos vedados. Además de los
animales salvajes pueden ser objeto de ocupación los animales
amansador o domesticados que han perdido el animus revertendi, es

21. decir, el hábito de volver a casa. Se excluyen de la ocupación los
animales domésticos.
- Las res derelictae, es decir, las cosas libremente abandonadas por su
dueño y no las cosas perdidas o extraviadas. Se discute el momento en
que se pierde la propiedad en este caso  según los Proculeyanos se
pierde la propiedad cuando otro se hace con el objeto y según los
Sabinianos en el momento en que el titular se despoja de la cosa. Si el
propietario no puede pagar los tributos, abandona el fundo y no retorna a
éste dentro de seis meses, según el requerimiento oficial que se le hace,
adquiere la propiedad la persona que, entrando a ocuparlo, se
comprometa a correr con las cargas fiscales.
- Las res hostium, es decir, las cosas tomadas a los hostes, sea en acción de
guerra o no. Según Gayo, los antiguos consideraban como la propiedad
más legítima la de las cosas cogidas al enemigo.
b) Accesión: Hay accesión cuando una cosa se adhiere a otra, por obra natural o
artificial, para integrarse ambas en un solo cuerpo. El dueño de la cosa principal
(la que define la esencia y la función del todo, según un criterio económico-
social se hace dueño de la cosa accesoria. La unión puede deshacerse reavivando
en la cosa accesoria su originaria individualidad, determina una adquisición
resoluble. Al dueño de la cosa accesoria se le concede en el caso de accesión
separable una actio para reclamar luego por la rei vindicatio. La accesión
presupone según principio general, la adherencia verdadera de una cosa ajena a
una cosa propia. Tipos de accesión:
1) Accesión de mueble a mueble:
- Ferruminatio: unión inmediata de dos objetos del mismo metal
- Textura: ceden a la tela ajena los hilos que se le incorporan, por obra de
bordados o entretejidos
- Tinctura: el colorante accede al paño
- Scriptura: lo escrito sobre la carta accede al papel
- Pictura: la pintura accede a la tabla
2) Accesión de mueble a inmueble:
- Satio: accede a la tierra la semilla ajena que en ella es sembrada
- Plantario: el propietario de la tierra adquiere lo en ella plantado,
siempre que eche raíces

22. - Inaedificatio: los edificios u otras construcciones pertenecen en su
totalidad al propietario del suelo.
3) Accesión de un inmueble a un inmueble:
- Avulsio: tiene lugar cuando la porción de terreno arrancada a un predio,
por el ímpetu del río, se incorpora a otro; para que haya accesión es
menester que la tierra y las plantas transportadas se unan
orgánicamente al nuevo predio, de suerte que formen con él un todo
continuo
- Alluvio: Es el incremento paulatino e imperceptible, por obra de la
corriente de las aguas fluviales, en los predios ribereños.
- Insula in flumine nata: Si nace una isla en medio de un río público, se
divide entre los propietarios de los predios de una y otra orilla; y si no
nace en medio, se divide entre los que tienen predios en la orilla más
próxima.
- Alveus derelictus: Si el río público se seca permanentemente, o
abandonado por completo su álveo natural, empieza a correr por otro
lugar, el álveo antiguo se distribuye entre los que tienen predios en sus
orillas, según las reglas señaladas para el caso de la insula in flumine
nata.
c) Especificación: Así se designa la transformación de una materia prima en una
cosa nueva, como ocurre por ejemplo cuando se obtiene vino de la uva, carbón
de la leña o un vestido de la lana.
Elaborado un producto con materia ajena, ha de decidirse acerca de su
propiedad. Según los sabinianos, la cosa nueva pertenece al dueño de la materia,
puesto que de ella deriva; los proculeyanos sin embargo atribuyen la nueva
especie al artífice.
Desde el punto de vista formal, la especificación justifica siempre un
enriquecimiento, bien sea a favor del dueño de la materia o del artífice; esto no
significa, sin embargo, que el que pierde la materia o el trabajo no deba ser
indemnizado.
B) MODOS DERIVATIVOS: Son aquellos en que el resultado adquisitivo
depende del propietario anterior de la cosa.
a) Mancipatio: Se llama así al negocio que se exige para la transmisión de
res mancipi, cumplido en la forma solemne del gestum per aes et libram.

23. Las características de la misma son: presencia de cinco testigos,
ciudadanos romanos y púberes, una persona que sostiene una balanza y
actúa de pesador o fiel contrate, el adquiriente, teniendo en la mano un
trozo de cobre que simboliza el valor de lo que adquiere.
La mancipatio de los primeros tiempos es una compraventa real, que se
sustancia en el cambio inmediato de la cosa y el precio. Más tarde asume
fisonomía abstracta y, como tal, es susceptible de varias aplicaciones.
Contribuye a ellos la acuñación de la moneda, ya que ahora no hará falta
el trozo de cobre, y las exigencias de un tráfico comercial expeditivo.
De la mancipatio surgen dos acciones que permiten que el adquiriente
reclame al enajenante (transmitente): de una parte la actio de modo agri
que podrá pedirse cuando la cosa tiene defectos y éstos no se declaran;
aquí el enajenante deberá pagar el doble de la diferencia entre lo que ha
pagada y lo que debería haber pagado si conociera dichos defectos.
La otra actio es la actio auctoritatis, que se da en los casos en los que se
reclama la responsabilidad por evicción: si el enajenante no era el
verdadero dueño de la cosa, y el verdadero dueño logra recuperar dicha
cosa, el enajenante deberá pagar al enajenado (el que compró la cosa), el
doble de lo que pagó por la misma.
A finales de la República se acostumbra a redactar un documento escrito,
firmado por las partes y los testigos, con la finalidad exclusiva de servir
como medio de prueba. En cualquier caso, si se llega a demostrar que ha
habido omisión de las palabras y ceremonias de ritual, el documento en
cuestión carece de todo valor.
b) In iure cessio: Consiste en un proceso aparente de reivindicación, en el
que sólo toman parte ciudadanos romanos y se aplica a la constitución o
extensión de los derechos de señorío sobre personas o cosas (mancipi o
nec mancipi). Si lo que se quiere transmitir es la propiedad, el
adquiriente se presenta ante el magistrado reivindicando la cosa de que
se trate. Estando ante él (in iure), sujeta la cosa y pronuncia la fórmula
de la vindicatio, actuando como actor. El enajenante, actuando como reo,
no contesta ala afirmación del adquiriente y, en vista de ello, es decir, en
vista de que se evita al lis por el abandono, el magistrado adjudica la
cosa que la reclama como propia. De tal abandono deriva la atribución

24. del dominio; la addictio (función del magistrado  adiccere) se limita a
confirmar este resultado.
La in iure cessio se aplica en los siguientes casos: transmisión del
dominio que tiene por objeto res mancipi o nec mancipi, constitución de
usufructo y derechos análogos, constitución de servidumbres rústicas y
urbanas, emancipación, adopción, transmisión de la tutela legítima sobre
las mujeres,, transmisión de los derechos inherentes a la legítima
hereditas, manumisión…
Durante la época clásica la in iure cessio es poco utilizada para la
enajenación de res mancipi, acudiéndose a la mancipatio, debido a que
no hay que acudir ante el magistrado y además contamos con dos
garantías, la actio de modo agri y la actio auctoritatis.
c) Traditio: Traditio significa entrega. La entrega de la cosa es el modo más
antiguo y natural de enajenación de res mancipi. Su eficacia traslativa
depende de que se cumplan los siguientes requisitos: la entrega misma, la
voluntad concorde de transmitir y adquirir la propiedad y el fin práctico
que motiva la entrega y es reconocido por el Derecho como fundamento
de la adquisición (iusta causa traditionis).
Aunque sean propietarios, no pueden enajenar ni los infantes, ni los
locos, ni los pródigos, y los pupilos únicamente con el concurso del tutor.
El adquiriente deberá tener commercium y la cosa deberá ser corporal
(nec mancipi) e in commercio. Tipos de traditio:
- La traditio symbolica: consiste en la entrega de un símbolo o en
la realización de un acto simbólico
- La traditio longa manu: entrega de la cosa situada a distancia
por su indicación o señalamiento in conspectu.
- La traditio brevi manu, por la cual se halla detentado la cosa
como arrendatario, depositario, comodatario… se convierte,
con el consentimiento de la otra parte, en poseedor jurídico.
- El constitutum possessorium, tiene lugar en el caso contrario, es
decir, cuando el que posee la cosa en nombre propio la enajeno
a otro, pero conservándola en su poder como usufructuario,
arrendatario, etc.

25. d) Usucapión: Es la adquisición del dominio por la posesión continuada de
una cosa durante un cierto tiempo. En las épocas antigua y clásica, esta
institución responde a la necesidad de convertir en propietario a quien no
es tal, sea porque el transmitente carece de derecho, sea porque no se ha
observado la forma requerida para la trasmisión. Según el régimen de las
XII Tablas, la propiedad se adquiere por el estado posesorio continuado
durante dos años, si la cosa es inmueble, o de uno, si es mueble.
La usucapión es un modo de adquisición del iuris civilis y por tanto solo
beneficia a ciudadanos romanos y recae exclusivamente sobre cosas
susceptibles de propiedad quiritaria. La usucapión no se aplica a los
fundos situados en las provincias. Los requisitos de la usucapión se
resumen en res habilis titulus fides possessio tempus:
- Res habilis: no son susceptibles de usucapión las res extra
commercium, las cosas furtivas, las cosas donadas al magistrado en la
provincia de su cargo, las res mancipi enajenadas por la mujer
sometida a tutela legítima sin la auctoritas tutoris, el fundo dotal, las
cosas del estado, las cosas de los menores, las cosas del ausente, las
cosas enajenadas por el poseedor de mala fe, todas las cosas
respectos de las cuales esté prohibida la enajenación.
- Titulus: Iusta causa, condición objetiva que hubiera sido suficiente
por sí misma para justificar la adquisición inmediata de la propiedad.
Las principales iusta causa son: pro soluto (cuando se paga algo a fin
de cumplir con una obligación), pro emptore (cuando el vendedor
entrega una cosa ajena), pro Donato (cuando se ha donado una cosa
por quien no es dueño, sin que haya mediado una precedente
obligación), pro dote (cuando se ha entregado en dote una cosa
perteneciente a otro), pro legato (cuando se ha entregado la cosa de
la que el testador sólo es poseedor en ejecución de un legado de
propiedad) y pro derelicto (cuando se ha ocupado una cosa
abandonada por quien no era propietario, si bien se comportaba como
tal)
- Fides: o bona fides, buena fe, creencia leal, la honesta convicción de
que no se lesionan intereses jurídicos ajenos al entrar en la posesión

26. de la cosa. Basta que la buena fe se de al iniciarse la posesión, ya que
la buena fe se presume y la otra parte será la que deba probar su falta.
- Possessio: Es la señoría de hecho, no la simple detentación sobre la
cosa. La posesión debe ser continuada y su interrupción impide que
se alcance el fin perseguido, y se hace necesaria una nueva usucapión
con todos los requisitos.
- Tempus: Según el régimen justinianeo, para adquirir la propiedad por
usucapión son necesarios tres años, si se trata de bienes muebles, diez
años si se trata de bienes inmuebles en la misma provincia y veinte
años si se trata de bienes inmuebles en distintas provincias.
e) Prescripción: También llamada praescriptio longi temporis, atribuye al
poseedor de largo tiempo la facultad de oponerse a la reivindicación del
propietario. En un principio se limita a los bienes inmuebles, siendo
sujetos beneficiarios tanto los ciudadanos romanos como los peregrinos.
Más tarde se extiende a los muebles, pero como derecho que sólo
alcanzo a los peregrinos. Los requisitos son: la justa causa, la buena fe
del poseedor prescribiente y el estado posesorio continuado durante diez
años si el prescribiente y el propietario viven en la misma provincia y
veinte años si viven en provincias distintas.
MODOS SE CARACTERÍSTICA REQUISITOS VENTAJA INCONVENIENTES
DERIVATIVOS TRANSMITE… S S
MANCIPATIO Res mancipi Balanza y trozo de 5 testigos, Tiene dos Proceso de la balanza
cobre ciudadanos acciones
romano y para que el
púberes, enajenado
balanza y pueda
trozo de cobre reclamar
IN IURE Res mancipi/nec Aparente y fingido Frente al Tanto para Dificultad de acudir
CESSIO mancipi proceso frente al magistrado el res mancipi ante el magistrado
magistrado enajenante como para
como reo y el res nec
enajenado mancipi
como actor
TRADITIO Res nec mancipi Simple entrega Justa causa No hay que Sólo para las nec

27. para la fingir mancipi
transmisión ningún
proceso
USUCAPIÓN Muebles/inmueble Posesión continuada Buena fe, Se puede Sólo para romanos y
s justa causa, llegar a ser en suelo itálico
posesión propietario
continuada y con la
no todas las posesión
cosas son continuada
susceptibles
de usucapión
PRESCRIPCIÓ Muebles/inmueble Posesión continuada Buena fe y En suelo
N s posesión romano y
continuada de provincias y
10 ó 20 años para
romanos y
peregrinos
3. PROTECCIÓN PROCESAL
La acción reivindicatoria es la acción que ampara al propietario civil (dominus ex iure
quiritium) contra el tercero que posee ilícitamente y tiende a que se reconozca su
propiedad y, en consecuencia, se le restituya la cosa. En ella ambos contendientes
afirman el mismo derecho, es decir, el de la propiedad.
La acción la emprende el propietario que no es poseedor contra el poseedor que no es
propietario. Aparte de la obligación de devolver la cosa, hay otros aspectos obres los
que tiene que responder el poseedor: el propietario estimará el valor de la cosa que
deberá ser abonado por el reo, por lo que este hará uso de la cláusula arbitraria; en
cuanto a los frutos que obtuvo de la cosa, el demandado de mala fe deberá abonar el
importe de los mismos desde que la tuvo en su poder, el de buena fe deberá abonar el
importe de los mismos que obtuvo desde que se dio al litis contestatio (momento central
del juicio); en cuando a los gastos de mejora y conservación de la cosa, el demandado
podrá reclamar que se le abone dicho gasto en que incurrió para conservar la cosa.
Lo más difícil de la acción reivindicatoria es la prueba, que recibe el nombre de
probatio diabolica, ya que el demandante debe probar que es propietario civil y que

28. obtuvo dicha propiedad civil de alguien que era propietario civil, y así sucesivamente
hasta llegar a la adquisición originaria.
La acción publiciana nace para proteger a los poseedores civiles, y se va a usar para
llevar a cabo dicha probatio diabolica.
La acción negatoria se concede al propietario para oponerse a quien se arroga un
derecho de servidumbre o de usufructo sobre su cosa, en términos de lograr la
declaración de inexistencia de semejantes gravámenes. El propietario debe suministrar
la prueba de la propiedad, mientras corre a cargo del adversario demostrar el derecho
negado por aquél. El demandado vencido puede ser obligado a prestar la promesa de
que no causará nuevas molestias o perturbaciones.
La acción exhibitoria y el interdicto quam fundum pueden ser empleados para
preparar el proceso sobre la propiedad, y está orientados hacia la correcta identificación
de la cosa que se va a reclamar. La actio exhibitoria sirve para pedir que se muestre lo
que se va a reclamar y el interdicto quam fundum sirve para la delimitación correcta de
la finca, del bien inmueble, sobre el que se va a reclamar.
4. LA COPROPIEDAD Y OTRAS LIMITACIONES AL DOMINIO
▪ La copropiedad se da cuando una cosa tiene más de un dueño. Esta pluralidad de
derechos de propiedad sobre la misma cosa, conocida por los romanos con el nombre de
communio, puede ser voluntaria o incidental, según provenga, respectivamente de la
voluntad concorde de varias personas o de un hecho que queda al margen de toda
decisión o determinación de los sujetos.
La primera figura del condominio es el consortium inter fratres o comunión universal
de bienes constituida entre los filiafamilias a la muerte del pater. Cada uno de los
consortes es dueño de la totalidad y por consiguiente, tiene el pleno poder de
disposición sobre la cosa. Todo pertenece a todos, y el poder íntegro de cada uno sólo se
ve limitado por el ius prohibendi del otro condómino. Cualquier condómino puede
enajenar la cosa o manumitir el esclavo común, con la consecuencia de transmitir la
propiedad de aquélla y declarar la libertad de éste.
Semejante concepto informa también los actos de disposición material, cuando menos
en lo que atañe a la adquisición de frutos: cada condómino hace propios los frutos de la
cosa, pero pro parte, es decir, en proporción a su cuota. En cuanto al uso de la cosa,
entendido igualmente como parte de la disposición material, rige la norma de que cada

29. condómino puede actuar con independencia, si bien queda a salvo la facultad de los
demás condóminos para oponerse.
El ius adcrescendi se da también, y consiste en que si un condómino no puede adquirir,
o si adquiriendo, renuncia a su cuota, abandonándola, acrece éste a los demás
condóminos.
▪ Limitaciones de la propiedad:
a) Relaciones de vecindad:
- El dueño de un fundo tiene derecho a entrar en el fundo vecino para
recoger la bellota del propio árbol caída en éste.
- Si un árbol proyecta sus ramas desde un edificio del vecino, puede éste
pedir la corta de aquél, y en el caso de no ser atendido, talarlo él mismo y
hacerlo propio.
- Se prohíbe que las propias construcciones oscurezcan excesivamente la
casa del vecino.
- Cualquier nuevo edificio debe ser construido a 12 pies de distancia,
cuando menos, del ya existente, o a 15 si éste es público. La altura de los
edificios no puede ser superior a 100 pies.
- El propietario de un sepulcro situado en terreno al cual sólo se tiene
acceso por el fundo vecino, no se halla asistido, en la época clásica, de
un derecho de paso forzoso, si bien le es dado pedir la entrada en forma
precaria y extraordinaria
- El propietario de un fundo debe permitir en los límites de la humana
tolerancia los humos y otras emanaciones del fundo vecino
- Las aguas deben discurrir naturalmente a través de los fundos, según la
configuración del suelo y del subsuelo.
b) Limitaciones del derecho público:
- El propietario no puede demoler un edificio para especular con los
materiales
- No existe un precepto legal que reconozca el derecho del Estado a privar
a un ciudadano, por razones de interés público, de su propiedad.
- Las minas existentes en un fundo pertenecen al propietario del mismo
- Los propietarios de dos fundos confinantes con una vía pública está
obligados a mantenerla en buen estado.

30. - Los propietarios de los fundos ribereños están obligados a permitir el uso
público de la ribera para los fines de la navegación
- En interés de la religión y de la salud pública, se prohíbe quemar y dar
sepultura a los cadáveres dentro de la ciudad, así como fuera de ella,
hasta una distancia de 60 pies de los edificios.
TEMA 4: DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA
1. USUFRUCTO
A) CONCEPTO Y ORÍGEN
<< Usus fructur est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia>>
▪ El usufructo es un derecho real que faculta a su titular (usufructuario) a usar una cosa
ajena y percibir los frutos de la misma. La concurrencia del derecho del usufructuario
limita el contenido del derecho del propietario (nudo propietario), pero el carácter
temporal del usufructo asegura al titular del derecho de propiedad el restablecimiento
pleno de aquel contenido; este interés del propietario se preserva configurando el
usufructo como limitado por el respeto a la integridad natural y al destino económico de
la cosa.
▪ Su origen explica las características de su régimen jurídico. El origen romano del
usufructo condiciona y explica el usufructo romano y el actual. Surge en torno al siglo I
a.C. para dar respuesta a las necesidades de la mujer viuda que había estado casada sine
manu para asegurar su subsistencia sin perjudicar a los herederos.
Explicación:
Como sabemos en los matrimonios sine manu se da la separación de los bienes y
además la mujer al casarse no pasa a ser su “hija”. Por ello en este tipo de matrimonios,
al morir el marido la mujer quedará en la indigencia, al repartirse la herencia del padre
en el número de hijos que éste posea sin incluir a la madre. El usufructo nace para que
la herencia se reparta en tantas partes como hijos halla, pero para no descuidar a la
madre se le permite usar y disfrutar la herencia de los hijos.

31. B) RÉGIMEN JURÍDICO
▪ El usufructuario es el que tiene derecho al disfrute. Normalmente es una persona
física, donde el plazo máximo del disfruto es la vida del mismo, pero también puede ser
una persona jurídica, donde el plazo máximo son cien años.
Sólo pueden ser objeto de usufructo los bienes que no sean consumibles.
El usufructuario tiene que preservar la integridad de la cosa, y no sólo la integridad
física, sino la función económica de la misma.
El nudo propietario puede usar y disfrutar la cosa si no lo hace el usufructuario. El
usufructuario no tiene la condición de poseedor de la cosa.
▪ El modo más frecuente de constitución es a través de legado vindicatorio, mediante el
cual el derecho es atribuido directamente por el testador.
También puede éste imponer a un heredero, en virtud de un legado damnatorio, la
obligación de constituirlo en beneficio de un tercero; en tal caso, el negocio utilizable es
la in iure cessio, que es la forma ordinaria de constitución inter vivos del derecho real
de usufructo.
Tiene igualmente eficacia constitutiva la reserva del usufructo en un acto de enajenación
de la propiedad, así como la adiudicatio judicial en una acción divisoria.
Sobre los fundos provinciales el usufructo puede constituirse mediante pactiones et
stipulationes, al igual que las servidumbres.
El usufructo se extingue por muerte del usufructuario (a la que se equipara la capitis
deminutio), por renuncia formal en una in iure cessio, por coincidir el usufructo y la
propiedad en una misma persona (consolidatio), por el no ejercicio del derecho durante
dos años para bienes inmuebles y durante un año para bienes muebles, por resultar

32. imposible su ejercicio a causa de la destrucción o transformación de la cosa y por haber
expirado el plazo para el que fue constituido
C) PROTECCIÓN PROCESAL
La tutela procesal del usufructo se garantiza mediante la vindicatio usufructus, acción
civil análoga a la vindicación de las servidumbres, de la que dispone el usufructuario.
La vindicatio usufructus procede ante todo contra el propietario que impide el ejercicio
del derecho de usufructo, pero también contra cualquier otro poseedor. El propietario
por su parte, puede plantear la discusión sobre el derecho de usufructo a través de la
acción negatoria dirigida contra el que se encuentra de hecho en el ejercicio del
usufructo, cuyo derecho niega el propietario.
Asimismo, se atribuyó al usufructuario legitimación activa en algunas acciones que, en
principio, corresponder al nudo propietario, pero que interesan también al usufructuario
en la medida en que afectan al contenido de su derecho o al cumplimiento de las
obligaciones positivas que le corresponder en relación con la conservación de los bienes
ajenos sobre los que recae el propietario por medio de las acciones penales pertinentes
y, además, en virtud de la cautio usufructuaria.
D) EL CUASI USUFRUCTO
Desde el punto de vista del objeto, el usufructo se refiere a cosas corporales no
consumibles, que pueden formar parte de un patrimonio y ser susceptibles de
utilización. Cuando el legado de usufructo se refería, como era frecuente en la práctica,
a todos los bienes o a una parte alícuota de los mismo, el dinero y las demás cosas
consumibles quedaban fuera del contenido del usufructo, con lo que podía resultar
considerablemente perjudicado el usufructuario en beneficio del nudo propietario al que
se atribuían tales bienes. Sin embargo partiendo de la concepción económica del
usufructo, se admitió la extensión de su contenido también al dinero y las demás cosas
consumibles.
De acuerdo con el régimen jurídico resultante de esto último, el usufructuario adquiere
las cosas consumibles y hace suyo el dinero, debiendo comprometerse mediante una
cautio a restituir al término del usufructo la misma cantidad pecuniaria y el valor
estimado de los bienes consumibles.

33. 2. LAS SERVIDUMBRES
A) CONCEPTO Y TIPOLOGÍA
La servidumbre es un derecho real sobre cosa ajena. La relación de servidumbre se
establece entre personas, que serán los propietarios de dos fundos, de los cuales uno
sirve al otro, en concreto el favorecido por la servidumbre se llama fundo dominante y
el otro fundo sirviente.
Las servidumbres se distinguen en:
a) Rústicas: las que tienen por finalidad el disfrute económico de un fundo.
Distinguimos:
- Las de paso: via  permite conducir ganado y carros, así como
transportar materiales; iter  tránsito a pie o a caballo, en silla gestatoria
o en litera; actus  autoriza a conducir el ganado.
- Las de acueducto: la via, suma del iter y del actus, de modos que quien
tiene aquéllas tiene éstos.
b) Urbanas: Las establecidas para provecho o comodidad de los edificios.
Distinguimos:
- La de vertiente de aguas de lluvia desde el propio tejado de modo natural
o por conductos o canalones y la de desagüe mediante tuberías o canales.
- La de apoyo de viga, apoyo de muro y la de avanzar sobre el fundo
vecino los balcones, galerías y tejados.
- La que prohíbe elevar el edificio sobrepasando cierta altura, las que
impiden que el vecino prive a nuestro edificio de luces y la que autoriza
a abrir ventanas sobre el terreno del vecino para tener luces.
B) RÉGIMEN JURÍDICO
En materia de servidumbres rigen los siguientes principios:
- la servidumbre se establece en razón de la utilidad objetiva del fundo.
Ejercitada dentro de los límites de las necesidades del fundo al que
beneficia, no puede desligarse de él, ni enajenarse como derecho
independiente. La mudanza de los titulares, por sucesión universal o
particular, no afecta a la existencia de la servidumbre.
- La utilidad debe ser permanente

34. - Los fundos han de ser vecinos, lo que no implica que sean contiguos.
- El propietario sólo puede tener derechos sobre la cosa. No cabe ser
propietario de una cosa a la vez que titular de una servidumbre
constituida sobre la misma cosa.
- La obligación impuesta al propietario del fundo sirviente ha de ser de
carácter negativo: el propietario del fundo sirviente debe tolerar que otro
haga o abstenerse de hacer algo, pero no puede venir obligado a observar
una conducta positiva.
- La servidumbre es indivisible, porque indivisible es la situación jurídica
que la misma entraña. No puede constituirse por fracciones en el caso de
condominio. Si el fundo dominante o el fundo sirviente es dividido, el
derecho a la obligación de servidumbre corresponde por entero a cada
una de las partes resultantes de la división de la servidumbre.
- Al propietario del fundo dominante no le es permitido dar en usufructo,
prenda o arrendamiento la servidumbre de que es titular.
La constitución de las servidumbres puede darse de distintas formas según nos
refiramos a derecho clásico o a derecho justinianeo:
Derecho clásico:
- mancipatio e in iure cessio
- por reserva de la servidumbre al efectuarse la enajenación de una cosa mediante
mancipatio o in iure cessio
- por legado
- por adiudicatio en los juicios divisorios
- por usucapión
Derecho justinianeo:
- la pactio atque stipulatio, forma de constitución de toda clase de servidumbres
desaparecida la mancipatio e in iure cessio.
- La audicatio, legado
- La patientia, es decir, una quasi traditio que se sustancia en tolerar el ejercicio
de la servidumbre, con la intención de atribuir la titularidad
- Por el diuturnus usus, por el ejercicio de la servidumbre desde tiempo
inmemorial
- Por prescripción
Extinción de las servidumbres:

35. - por pasar el fundo sirviente a la condición de res extra commercium. En cambio
no se extingue la servidumbre cuando cambian las condiciones naturales del
fundo.
- Por demolición del edificio dominante, salvo que tal se haga para volver a
levantarlo.
- Por confusión, que tiene lugar cuando la propiedad sobre los fundos dominante y
sirviente viene a coincidir en una misma persona.
- Por renuncia de titular
- Por resolución del derecho del concedente. Impuesta por el heredero una
servidumbre al fundo legado bajo condición, el cumplimiento de ésta determina
la extinción de la servidumbre
- Por el non usus
C) PROTECCIÓN PROCESAL
La acción típica para la protección de las servidumbres es la vindicatio servitutis. Fue
modelada a imagen de la rei vindicatio y compete al propietario del fundo dominante
contra el propietario o poseedor del fundo sirviente que impide el ejercicio de la
servidumbre.
Con el carácter de utilis compete también al acreedor pignoraticio, al enfiteuta y al
superficiario. Tiende al restablecimiento de la condición legítima de la servidumbre y al
resarcimiento de los daños.
La tutela interdictal también asegura la protección del derecho de servidumbre cuando
éste puede verse perturbado por las obras que se realicen en el fundo sirviente. En este
caso, el titular del dominante puede denunciar el hecho, privadamente y de manera
informal, al constructor ante la misma obra; la denuncia conlleva el deber de paralizar
de inmediato las obras en curso, que sólo pueden proseguirse si el constructor da
garantía, comprometiéndose a restablecer la situación anterior o indemnizar al
denunciante, en caso de que se demuestre en el juicio declarativo ordinario que no tiene
derecho a construir; en consecuencia el ejercicio de la actio ex stipulatu que surge de la
caución, queda supeditada al resultado de este litigio.
Si el constructor denunciado no presta la mencionada garantía y continúan las obras,
procede contra él un interdicto restitutorio, denominado demolitorio, con cuya
concesión se ordena la destrucción a su costa de lo construido.

36. UNIDAD DIDÁCTICA SEXTA
TEMA 1: EL DERECHO DE OBLIGACIONES
1. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA
▪ Cuando hablamos de derecho de obligaciones hablamos a grandes rasgos de
intercambio de bienes y servicios.
Los romanos en lugar de distinguir entre derechos reales y obligaciones
hablaban de actiones in rem y actiones in personam.
El término obligación se utiliza para designar la relación jurídica que se
establece entre un acreedor y un deudor, basada en una causa reconocida por
el derecho como fundamento del deber de cumplimiento de una prestación, la
cual es exigible mediante una acción personal que puede conducir a una
sentencia declarativa ejecutable sobre el patrimonio del deudor.
Una relación obligatoria, personal o de crédito, es una relación jurídica a partir
de la cual una persona a la que llamamos acreedor (titular activo) puede exigir
a otra, a la que llamamos deudor (titular pasivo) un determinado
comportamiento con relevancia patrimonial.
▪ Para entender el nacimiento del derecho de obligaciones debemos partir de
los delitos, y ver su evolución:
- La primera sanción de los delitos es la venganza privada, que tiene un
componente compensatorio, no patrimonial. Posteriormente esto será
sustituido por una compensación económica. De este modo el derecho
del ofendido de cobrar la compensación del deudor es lo que
conocemos como derecho de obligaciones.

37. - Después de los delitos se daban las sponsiones, promesas frente a los
dioses, donde un individuo asume una obligación de hacer algo.
- El tercer componente para la consolidación del derecho de obligaciones
es la protección procesal de la retención sin causa, es decir, la retención
a la persona que reclama algo que otro tiene injustificadamente,
excluyendo los supuestos en los que se ha dado delito o esponsiones.
- El último elemento para culminar el derecho de obligaciones es la
creación de los contratos, creados por necesidad del pueblo, y que son
convenios de voluntades que tienen la fuerza suficiente para provocar el
nacimiento de una obligación por sí solos. Podemos distinguir cuatro
tipos de contratos: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.
▪ Por otra parte debemos decir que en cualquier obligación deben darse dos
elementos:
- Schuld  el débito: El comportamiento con relevancia patrimonial que el
deudor está obligado a realizar a favor del acreedor.
- Haftung  la responsabilidad: La consecuencia del incumplimiento,
consecuencia que vendría impuesta en forma de condena tras el
ejercicio de la correspondiente acción personal. Si la acción no se ha
incumplido la responsabilidad adopta un carácter preventivo.
▪ Hay determinadas circunstancias en las que se puede incumplir una
obligación sin tener que hacernos por ellos responsables, y llevar a cabo las
condiciones que se especifiquen en el convenio; son los casos que conocemos
como imposibilidad objetiva sobrevenida, y son aquellos en los que nos resulta
totalmente imposible responder en la obligación, sin que hayamos tenido nada
que ver nosotros. Nadie está obligado a hacer algo que sea imposible, ad
impossibilia nemo tenetur. Ejemplos:
- debo entregar el caballo concreto y le cae un rayo y se muere 
imposibilidad objetiva sobrevenida. No tendría que responder, ya que es
totalmente imposible entregar ese caballo específico.
- Debo entregar un caballo blanco y le cae un rayo y se muere no hay
imposibilidad objetiva sobrevenida, ya que aquí si podría responder,
pues aunque ese caballo blanco muera, pues buscar otro caballo blanco
y entregarlo.

38. - Debo entregar un caballo y lo mato  debo responder ya que he
intervenido dolosamente.
Hay otros casos en los que el deudor se libera de la responsabilidad, tales
como su fallecimiento, por acuerdo de las partes, en caso de novación, por
condonación de la deuda, por extinción de la acción, porque el acreedor
adquiera por otro título la cosa debida
En cuanto a la mora, tanto del deudor como del acreedor profundizaremos en
el tema 3, punto 2.
▪ En cuanto al contenido de la obligación diremos que es la prestación, es
decir, el comportamiento que el deudor debe realizar a favor del acreedor;
pueden establecerse tres tipos de prestación:
- Dare: Se refiere a una prestación que implica la atribución efectiva de la
propiedad de una cosa o la constitución de un derecho real limitado
(usufructo, servidumbre).
- Facere: Son todas aquellas obligaciones que no son dare, y puede
comprender por tanto cualquier comportamiento del deudor
patrimonialmente relevante, como la entrega de la posesión de la cosa,
la devolución de algo al acreedor e incluso una abstención (non facere).
- Praestare: Se emplea con referencia a una obligación de garantía, o a la
responsabilidad específica que el propio deudor asume frente al
acreedor en el ámbito de una obligación de dare o facere.
▪ La prestación cuenta además con una serie de requisitos:
- Debe ser lícita, es decir, no cabe considerar como posibles prestaciones
comportamientos antijurídicos.
- Debe ser posible; la imposibilidad puede ser física, si el objeto de la
prestación es una cosa inexistente, o jurídica, si se trata de una res
extra commercium o que ya pertenece en propiedad al acreedor.
- Debe ser determinada, o al menos determinable conforme a elementos
objetivos fijados por las partes, pero en algunos casos se admite la
remisión de la determinación al criterio de un tercero.
2. TIPOLOGÍA DE LAS OBLIGACIONES

39. - Obligaciones genéricas y específicas: Las primeras son obligaciones
que recaen sobre objetos no determinados individualmente, que tienen
rasgos generales (un esclavo). Las específicas por tanto serán aquellas
que se refieran a una cosa concreta e insustituible. Las genéricas nunca
se extinguirán por imposibilidad objetiva sobrevenida y las específicas sí.
- Obligaciones alternativas y facultativas: Las alternativas son aquellas
que se pueden cumplir a través de distintos comportamientos (el deudor
se compromete a pagar 1000 € o entregar un caballo, con cualquiera de
las dos opciones podrá liberarse, tiene dos alternativas). Las facultativas
tienen una sola prestación (Ticio debe a Cayo un caballo, pero también
puede liberarse si le entrega 1000€) En condiciones normales si no
posee el caballo podría liberarse de la obligación entregando los 1000€,
sin embargo si el caballo muere, se dará imposibilidad objetiva
sobrevenida y se extinguirá la obligación.
- Obligaciones divisibles e indivisibles: Se dice que la prestación es
divisible cuando su cumplimiento o ejecución puede hacerse por
fracciones sin que se altere la esencia o el valor de la cosa, y en caso
contrario se considera indivisible.
- Obligaciones parciarias y solidarias
- Obligaciones civiles y naturales
TEMA 2: LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
1. LAS DISTINTAS CLASIFICACIONES
Las fuentes de las obligaciones son los acontecimientos o actos de los que
surge una relación obligatoria.
A) Clasificación de las Instituciones de Gayo:
Según el jurista, la principal división de las obligaciones comprende dos
especies, puede toda obligación o bien nace de contrato o bien nace de delito.
La bipartición se funda pues en la contraposición entre contractus y delictum.
Sólo existen tres delitos civiles: el hurto, la injuria y el daño.
Para Gayo todo lo que no sea delito será contrato. Distingue cuatro géneros
dentro de los contratos:

40. o Contratos reales (re): son los negocios jurídicos en los que la obligación
surge tras la entrega de una cosa, por eso se llaman reales, son el
mutuo el comodato y el depósito.
o Contratos verbales (verbis): son las estipulaciones, negocios basados en
una forma oral de carácter abstracto de los que surge una obligación.
o Contratos literales (litteris): Son una serie de negocios, menos habituales
que los verbales, de carácter abstracto también, en los que la causa no
es el elemento esencial del negocio.
o Contratos consensuales (consensu): Contrato y consenso es lo mismo
en realidad, por lo que los contratos consensuales son los únicos en los
que podemos hablar de contrato en sentido estricto, al ser los únicos en
los que el consenso tiene fuerza suficiente para por sí sólo provocar el
nacimiento de una obligación. Son la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato.
B) Clasificación de las instituciones de Justiniano
o Obligaciones ex delicto: los delitos tienen su raíz en el dolo, la intención
de perjudicar a otro, pero puede haber determinados actos ilícitos en los
que no interviene el dolo, y ni siquiera interviene la negligencia, la culpa.
o Obligaciones quasi ex delicto (derivadas como de delito): los cuasi
delitos serían acontecimientos de los que surgen obligaciones en los que
no hay ni dolo ni culpa, pero sí hay un ilícito, por ejemplo, la actuación
de un juez que hace suyo el litigio perjudicando a una de las partes, se
considera un cuasi delito, independientemente de que haya actuado
dolosamente o no.
o Obligaciones ex contractu: los contratos son acuerdos entre una o más
personas respecto a una prestación lícita y que exige los requisitos de
consentimiento, objeto y causa.
o Obligaciones quasi ex contractu: En este tipo de obligaciones se da un
acto lícito del que surge una obligación, pero no hay un convenio, como
puede ser la gestión de un negocio ajeno sin mandato (la casa del
vecino se está inundando y llamamos al fontanero, reclamándole a
nuestro vecino el pago de la factura del fontanero).

41. TEMA 3: RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE LAS
OBLIGACIONES
1. LOS DISTINTOS NIVELES DE RESPONSABILIDAD
En el seno de la relación obligatoria se pueden separar dos elementos: el
débito (Schuld) y la responsabilidad (Haftung).
El débito como ya hemos visto se identifica con la prestación y la
responsabilidad con las consecuencias derivadas del desarrollo defectuoso de
la prestación; ésta se dará además antes de la prestación, como medida
preventiva, de tal forma que ya en el convenio se establecen los términos de
responsabilidad que se asumen.
En Derecho Romano encontramos un tipo de responsabilidad por
incumplimiento de las prestaciones personales, ductio, que será trasladada a
un segundo plano, a favor de la responsabilidad patrimonial, y únicamente si el
deudor no cuenta con medios patrimoniales podremos acudir a la ductio.
▪ Criterios especiales de responsabilidad:
- Ad impossibilia nemo tenetur: nadie está obligado a lo imposible, es el
caso por excelencia de exclusión de responsabilidad, es decir, cuando el
cumplimiento de una obligación se hace objetivamente imposible, por lo
que se extingue la obligación y por tanto el deber del deudor de
responder ante el acreedor. En este apartado no cabria un caso de
insolvencia, es decir, de no poder hacer efectivo un pago por ejemplo
por no poseer dinero en ese momento, de modo que esto no implicaría
el fin de la relación obligatoria.