TUTELA

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Consulta 61723
Incidente de desacato
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE
TUTELAS
Magistrado Ponente:
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta número 281
Bogotá. D.C., treinta y uno de julio de dos mil doce
Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la consulta de la
providencia proferida el 9 de julio de 2012 por la Sala Penal
del Tribunal Superior Cali, por medio de la cual fue
sancionada por desacato la Jefe Seccional –Valle- de la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional -Teniente
Coronel ADRIANA CASAS ARCINIEGAS-, por el presunto
incumplimiento de la orden de tutela proferida por la misma
Corporación el 14 de noviembre de 2008 a favor de LUZ
NANCY FRANCO TRUJILLO.
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ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA PETICIÓN INCIDENTAL
1. Mediante sentencia de tutela proferida el 14 de
noviembre de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior
de Cali, dentro de la acción constitucional promovida por
LUZ NANCY FRANCO TRUJILLO contra la “Policía Nacional y
su Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca”1
, fueron
amparados los derechos fundamentales a la vida digna,
salud y seguridad social de aquélla; para lo cual la
Colegiatura precitada: i) ordenó a la accionada, que “en el
término de 10 días (…) proceda a pronunciarse por medio de un grupo
multidisciplinario (…) sobre la conveniencia o no de la cirugía bariátrica
a realizar a la señora LUZ NANCY FRANCO TRUJILLO; si luego de la
valoración se estima médicamente conveniente y esta se ajusta a los
procedimientos médicos, debe la Dirección de Sanidad de la Policía
Nacional dentro de un término de 48 horas siguientes (…), proceder a
disponer la realización de la CIRUGÍA BARIÁTRICA TIPO SLEEVE
GASTRICO (sic) al igual que la atención médica integral que
demanda este procedimiento”; y ii) “Facultar a la Dirección de
Sanidad de la Policía Nacional Seccional Valle del Cauca para que
obtenga el reembolso de lo gastado en cumplimiento de la orden. En
consecuencia podrá repetir contra la subcuenta correspondiente del
Fondo de Solidaridad y Garantía (…) en todo aquello que no esté
incluido en el Plan Obligatorio de Salud”2
.
1 Folio 50 del cuaderno original contentivo del proceso de tutela.
2 Folios 57 y 58 ibídem.
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La providencia atrás indicada fue confirmada por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 20 de
enero de 2009 –radicado interno número 39748-.
2. Señaló la demandante en el líbelo incidental, que si bien
le fue practicada la cirugía denominada “manga gástrica” el
11 de febrero de 2010, está padeciendo de complicaciones
por “exceso marcado de piel con deformidades, alteraciones
dermatológicas, colgajos en –su- contorno corporal que hacen pliegues y
–le- causan alergia/sarpullido, gran cantidad de piel sobrante (sic) (…)
en brazos y región axilar, en región abdominal y en muslos, (…)
alteraciones de la piel debido al roce excesivo (...); –por lo cual- esta se
-le- escalda como si fueran quemaduras” con “lesiones” que le
generan “infecciones”; las cuales no ha podido evitar, no
obstante su habitual práctica de ejercicios, la aplicación de
diferentes productos y el uso de fajas.
Indicó que su médico tratante perteneciente a la Dirección
de Sanidad de la Policía Nacional Valle del Cauca –doctor
DIEGO IVÁN BARONA ÁNDERSON-, le diagnosticó
“lipodistrofia” y ordenó “reducción de tejido adiposo para remover el
exceso de piel”. Sin embargo al presentar las órdenes médicas
ante la entidad precitada, fue informada que tal “cirugía es no
pos, que no podía ser aprobada por el Comité porque el procedimiento
es considerado como cosmético y estético”.
3. Por la negativa atrás mencionada de la Dirección de
Sanidad de la Policía Nacional –Seccional Valle del Cauca-,
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FRANCO TRUJILLO estimó que la misma entidad no ha
dado cabal cumplimiento al fallo de tutela proferido el 18 de
noviembre de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior
de Cali, pues en el mismo no sólo se ordenó la realización de
la cirugía bariátrica, también “la atención médica integral
que demanda este procedimiento” a fin de restablecer
satisfactoriamente sus derechos fundamentales amparados.
4. Por lo anterior solicitó la libelista al juez de tutela,
sancionar al “representante legal de la Dirección de Sanidad
Seccional Valle del Cauca” con “6 meses” de arresto y multa de
“20 salarios mínimos”.
TRAMITE
1. El Tribunal Superior de Cali el 13 de marzo de 2012
ordenó oficiar a la “Dirección de Sanidad Seccional Valle del Cauca”,
para que informe cuáles han sido las diligencias
adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela objeto
del incidente.
2. Tras rendir informe la Teniente Coronel ADRIANA CASAS
ARCINIEGAS, el Tribunal Superior de Cali el 24 de abril de
20123
inició formalmente el trámite incidental y ofició a la
precitada autoridad para que se pronunciara al respecto,
3 Folio 135 del cuaderno original del trámite incidental.
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toda vez que no dio cuenta si se satisfizo la atención médica
integral ordenada en el fallo de tutela.
3. Por encontrar el Tribunal Superior de Cali el mismo
defecto atrás indicado, en el pronunciamiento ofrecido por
la autoridad accionada en respuesta a lo exigido por auto
del 24 de abril de 2012, el 4 de junio del mismo año requirió
de nuevo a la Dirección de Sanidad –Seccional Valle del
Cauca-, para que rindiera informe respecto de la atención
integral que le corresponde brindar a LUZ NANCY FRANCO
TRUJILLO, y le indicó que tal integralidad debe ser
entendida en los términos señalados por la Corte
Constitucional en sentencias T-940 de 2007, T-392 de
2009, T-246 de de 2010 y T 798 del mismo año, en el
sentido de que “en algunas ocasiones la realización de un bypass
gástrico trae como consecuencia un exceso de piel que puede requerir
una nueva intervención quirúrgica reconstructiva. Este tratamiento
también se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud por cuanto
tiene fines de embellecimiento. Por esta razón, en principio, su falta de
autorización constituye una limitación razonable del derecho a la salud.
No obstante, la Corte ha considerado que este procedimiento
aparentemente estético ‘cumple con fines reconstructivos funcionales’,
en aquellos casos en los que su no realización compromete el regular
funcionamiento de un órgano del cuerpo, convirtiéndose en una
amenaza actual o inminente de la salud física y mental del paciente.
Esto ocurre, por ejemplo, cuando en los pliegues de la piel excedente se
han generado quemaduras, eczemas, o infecciones, o cuando el impacto
emocional de este estado es de tal magnitud que la persona ha tenido
que acudir a servicios de psiquiatría o psicología. Cuando la Corte ha
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logrado establecer dentro del proceso que la cirugía de reconstrucción
corporal posterior al bypass gástrico cumple con fines funcionales y su
no realización amenaza con vulnerar el derecho a la salud, ha
aplicado el principio de continuidad ordenando a la entidad
prestadora garantizarle al paciente todos los procedimientos
quirúrgicos e insumos médicos necesarios para obtener la
recuperación satisfactoria de la obesidad mórbida incluida la
mencionada reconstrucción” –sentencia T-246 de 2010-.
RESPUESTA DE LA AUTORIDAD REQUERIDA
1. ADRIANA CASAS ARCINIEGAS a fin de dar contestación
tanto al primero como al segundo requerimiento, señaló
que: i) el procedimiento indicado por la libelista se
encuentra excluido del plan de servicios de sanidad policial,
y se trata de una intervención estética; ii) si bien el médico
DIEGO IVÁN BARONA ÁNDERSON -el cual ordenó la reducción
de tejido adiposo de pared abdominal a favor de la accionante-, “está
adscrito a nuestra (sic) seccional (…), es un contratista de prestación de
servicios, cuyas órdenes deben ser revisadas por esta Jefatura
Seccional y el Grupo Administrativo, Jurídico y Financiero, quien (sic)
ajusta dichas prescripciones medicas a la normatividad, esto es al
Acuerdo 002 de 2007, para poder dar viabilidad a los procedimientos,
cuidando en todo caso la legalidad de los mismos y los recursos
económicos del Estado, a la luz de lo ordenado por la Contraloría
General de la República en los planes de mejoramiento”; y iii) el fallo
fue obedecido en su totalidad, por cuanto la atención,
después del procedimiento quirúrgico ordenado en el fallo
de tutela, cumplió su función como quiera que es la misma
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accionante, quien en su líbelo manifestó haber rebajado 34
kilos de peso, “luego ello por demás habla de las bondades de la
cirugía practicada, de la excelente atención y seguimiento profesional
prestado a LUZ NANCY FRANCO TRUJILLO para la erradicación de
patología de base –obesidad mórbida-. Así como a las patologías
asociadas –apnea de sueño, artrosis de rodilla, hipertensión, etc.-”.
2. En relación con el tercer requerimiento atrás
mencionado, la autoridad accionada guardó silencio.
LA DECISIÓN MATERIA DE CONSULTA
El 9 de julio de 2012 el Tribunal Superior de Cali declaró
“que la Teniente Coronel ADRIANA CASAS ARCINIEGAS, Jefe
Seccional de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional –Valle-,
incurrió en desacato respecto de la sentencia de tutela” proferida el
14 de noviembre de 2008 por la misma Colegiatura, y la
sancionó con “cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5)
salarios mínimos legales mensuales vigentes”, por cuanto consideró
que estando la precitada autoridad en el deber de adelantar
todos los trámites necesarios para satisfacer el principio de
continuidad de la prestación del servicio de salud
encaminada a brindar la atención integral que exigió la
cirugía ordenada en el fallo de tutela -a fin de restablecer los
derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social de
LUZ NANCY FRANCO TRUJILLO-, no lo hizo con base en
manifestaciones que no se observan razonables por lo que
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se constituyen en simples evasivas para no dar cabal
cumplimiento a la decisión constitucional.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con el inciso 2º4
del artículo 52 del Decreto
2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse
sobre la consulta del fallo proferido por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Cali.
Análisis del caso concreto
1. Para resolver recuerda la Sala que el artículo 27 del
Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispone:
“Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad
responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
“Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez
se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga
cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra
aquél. “Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso
contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y
adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento
4 “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será
consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si
debe revocarse la sanción”.
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del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y
al superior hasta que cumplan su sentencia.
“Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su
caso.
“En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el
caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté
completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la
amenaza. –Resaltado fuera de texto-.
De otra parte, el artículo 52 del citado Decreto señala:
“La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con
base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable
con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios
mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado
una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones
penales a que hubiere lugar.
“La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite
incidental y será consultada al superior jerárquico5
quien decidirá
dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”
Resaltado fuera del original.
5 Al respecto, la Sentencia T-421 de 2003, precisó: “La consulta es un grado de jurisdicción que
procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese
sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la
decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto
de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.” “En el caso de la consulta del
incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la
sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. Al tener como
finalidad el establecer la legalidad del auto consultado, su estudio se debe limitar a esta providencia.
Por tanto, en el caso de la consulta del incidente no se extiende al estudio de la legalidad de la
providencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida.”
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2. La Teniente Coronel ADRIANA CASAS ARCINIEGAS
allegó al presente trámite de consulta, memorial solicitando
la revocatoria de la sanción impuesta en su contra,
indicando haber cumplido el fallo de tutela, pues insiste en
que el nuevo procedimiento que la accionante pretende que
se le practique es eminentemente estético; sin embargo,
como se puede observar de las disposiciones expuestas,
contra la decisión del juez constitucional de imponer
sanciones por desacato a las órdenes dadas durante el
trámite de la acción de tutela, no procede recurso alguno,
pues la legislación no contempló esta posibilidad. Así
mismo, se entiende que las decisiones que se tomen en el
trámite del incidente de desacato, no deben ser remitidas a
la Corte Constitucional para su eventual Revisión.
En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional
en la sentencia T-766 de 1998, al decir: “la decisión de imponer
la sanción por desacato no es susceptible de apelación, ya que el
mecanismo contemplado para que el tema suba al conocimiento del
superior jerárquico es la consulta, cuyos alcances son diferentes. Si
tramitada la consulta no hay objeción del superior, la sanción queda en
firme y contra las correspondientes providencias no procede recurso
alguno. Y, obviamente, no dar trámite a una apelación, que no cabe en
el procedimiento por no estar contemplada, no constituye vulneración al
debido proceso y menos vía de hecho.”
De otra parte, la jurisprudencia constitucional señaló que la
sanción por el desacato de las órdenes dadas por el juez de
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tutela, orientadas a proteger los derechos fundamentales
invocados por el actor, tiene por objeto lograr la eficacia de
aquellas dentro del respectivo trámite de la acción:
“La sanción que el juez aplica por el incumplimiento de una cualquiera
de estas órdenes, no persigue una finalidad distinta a la de lograr la
eficacia de la acción impetrada.”6
3. En el presente caso el Tribunal Superior de Cali enteró
del trámite incidental a la autoridad encargada de dar cabal
cumplimiento al fallo de tutela proferido el 14 de noviembre
de 2008, a la que en el curso de la actuación, le precisó que
la atención integral señalada en la misma providencia debe
ser comprendida de conformidad con jurisprudencia
constitucional, la cual señala que “cuando (…) la cirugía de
reconstrucción corporal posterior al bypass gástrico cumple con fines
funcionales y su no realización amenaza con vulnerar el derecho a la
salud, ha aplicado el principio de continuidad ordenando a la
entidad prestadora garantizarle al paciente todos los
procedimientos quirúrgicos e insumos médicos necesarios para
obtener la recuperación satisfactoria de la obesidad mórbida
incluida la mencionada reconstrucción” –sentencia T-246 de
2010-.
No obstante, la Jefe Seccional –Valle- de la Dirección de
Sanidad de la Policía Nacional -Teniente Coronel ADRIANA
CASAS ARCINIEGAS-, basada en que el procedimiento
requerido por LUZ NANCY FRANCO TRUJILLO: i) es
6 Sentencia C-092 de 1997.
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estético; ii) no está contemplado en el plan de salud; iii) por
lo mismo no hace parte de la atención integral ordenada en
el fallo de tutela; y iv) el médico que ordenó la reducción de
tejido adiposo de pared abdominal, si bien pertenece a la
Dirección Seccional de Sanidad –Valle del Cauca- sólo es
un contratista; se opuso a la práctica de la intervención
precitada.
4. Al respecto la Sala observa, como acertadamente lo
advirtió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que la
no inclusión en el plan de servicios de salud, no justifica de
manera alguna el incumplimiento de la atención ordenada
en el fallo de tutela, por cuanto el principio de integralidad
impone el deber de prestar la totalidad de los tratamientos y
procedimientos que sean necesarios para restablecer la
salud y la vida en condiciones dignas de FRANCO
TRUJILLO, como en efecto es el alcance del amparo,
máxime considerando que la Dirección de Sanidad fue
facultada “para que obtenga el reembolso de lo gastado en
cumplimiento de la orden” constitucional.
De otra parte, contrario a lo manifestado por la Teniente
Coronel ADRIANA CASAS ARCINIEGAS, la intervención
requerida por la afiliada, no es simplemente estética,
también es funcional, pues el exceso de piel le está
ocasionando quemaduras, lesiones, infecciones y dolor; por
lo cual el médico cirujano que la examinó --vinculado
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laboralmente a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional –Valle
del Cauca--, emitió tanto el diagnóstico –lipodistrofia- como un
concepto autorizado respecto del procedimiento que debe
practicarse a la accionante -“reducción de tejido adiposo de la
pared abdominal por liposucción o lipectomía”, al cual se opuso la
sancionada con consideraciones: i) de índole administrativo
–no estar incluido en el plan de servicios y tratarse el profesional
sanitario, de un médico contratista-, y ii) con su opinión subjetiva
según la cual la intervención ordenada sólo es de carácter
estético; las cuales no desvirtúan la necesidad de la
intervención ordenada por el profesional sanitario.
5. Por la anterior, las razones aducidas por la autoridad
accionada no resultan razonables a efecto de no dar cabal
cumplimiento al fallo de tutela, el cual contiene la orden de
brindar “la atención médica integral que demanda” la cirugía
bariátrica dispuesta en la misma providencia.
Adicionalmente, si bien en el curso de este trámite
incidental le fue indicado a la Jefe de la Dirección de
Sanidad de la Policía Nacional –Seccional Valle del Cauca-, el
sentido en el que debía ser rendido el informe, que diera
cuenta de las diligencias adelantadas para dar
cumplimiento al fallo de tutela, para lo cual el Tribunal
Superior de Cali le puso de presente diferentes sentencias
de la Corte Constitucional que señalan los principios de
continuidad e integralidad del servicio que rigen el asunto
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Consulta 61723
examinado, en el sentido de que la cirugía de reconstrucción
corporal no puede ser entendida como un procedimiento
meramente estético en tanto está afectado funcionalmente a
quien padece el exceso de tejido adiposo; aquella autoridad
en lugar de proceder a corregir su omisión y manifestar los
actos que debía disponer para ello, prefirió guardar silencio;
incluso después de emitida la sanción por desacato, solicitó
la revocatoria de la misma persistiendo obstinadamente en
sus excusas inatinentes, poniendo con ello en evidencia que
a pesar de conocer el criterio constitucional –el cual deja en
claro que la orden de “atención médica integral que demanda” la
cirugía bariátrica dispuesta en el fallo de tutela, incluye la
intervención formulada por el cirujano plástico-, se empeñó en
desconocerlo y con ello, evadir el cumplimiento del ultimo
aparte de la orden constitucional, sin consideración alguna
a que sin su satisfacción, no se restablece a plenitud la vida
digna y la salud de la accionante, y que sería ilógico
imponer a esta última la carga de ejercer una acción de
tutela por cada afectación ulterior que padezca por efecto de
la intervención inicialmente practicada, cuando para ello
precisamente se dispuso la atención médica integral.
Corolario de lo anterior la Sala advierte que la sanción por
desacato consultada está ajustada al ordenamiento jurídico
y por lo mismo, la decisión que se impone es su
confirmación.
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Consulta 61723
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA
DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE
ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre
de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
CONFIRMAR la decisión sancionatoria consultada.
COMUNICAR esta determinación a los interesados.
DEVOLVER la actuación surtida a la Sala Penal del
Tribunal Superior de Cali para lo de su competencia.
COMUNÍQUESE y CÚMPLASE
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
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Consulta 61723
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
SECRETARIA
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