1. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Ejercicio oportuno de la
acción. Caducidad de la acción. Computo del término de
caducidad desde que se conoció el daño / CADUCIDAD DE LA
ACCION DE REPARACION DIRECTA - Computo del término
desde que se conoció el daño
De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de
reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados –
decía la norma en la época de presentación de la demanda- a partir del
acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación
temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos. En
el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la
demanda se originó en los daños sufridos por la señora Alfaro Ulchur el
día 28 de febrero de 1996, al dejar en su cuerpo una compresa cuando
fue sometida a una cirugía, la cual le fue retirada en otro procedimiento
quirúrgico el día 5 de septiembre del mismo año, lo que significa que la
parte demandante tenía hasta el día 5 de septiembre de 1998 para
presentar oportunamente su demanda, y como ello se hizo el 2 de
octubre de 1997, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro
del término previsto por la ley, máxime que en la contabilización del
término de caducidad se tiene en cuenta la fecha de conocimiento del
daño, no así el de la ocurrencia del hecho que dio origen al mismo.
NOTA DE RELATORIA: Sobre la caducidad de la acción de reparación
directa, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero
de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO -
Cláusula general. Elementos
El artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de
responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo
cual se desprende que para declarar responsabilidad estatal se requiere
la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de un daño
antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad
pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, V.
gr. la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, etc.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 90

2. FALLA MEDICA - Falla probada del servicio / FALLA DEL SERVICIO
MEDICO ASISTENCIAL - Falla probada / RESPONSABILIDAD
MEDICA - Falla probada del servicio / RESPONSABILIDAD DEL
ESTADO POR PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Falla
probada del servicio
En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los
establecimientos prestadores del servicio de salud la Sección ha
establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando
una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada,
constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta
materia aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de
imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal
por la actividad médica hospitalaria.
NOTA DE RELATORIA: Sobre el título de imputación aplicable a casos
de responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial,
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de agosto 31 de 2006,
exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa; octubre 3 de 2007, exp. 16402, C.P.
Mauricio Fajardo Gómez; 23 de abril de 2008, exp. 15750; 1 de octubre
de 2008, exps. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, exp. 16270, C.P.
Myriam Guerrero de Escobar; 28 de enero de 2009, exp. 16700. C.P.
Mauricio Fajardo Gómez 19 de febrero de 2009, exp. 16080, C.P.
Mauricio Fajardo Gómez; 18 de febrero de 2010, exp. 20536, C.P.
Mauricio Fajardo Gómez; 9 de junio de 2010, exp. 18683, C.P. Mauricio
Fajardo Gómez.
DAÑO ANTIJURIDICO - Noción. Concepto / IMPUTACION JURIDICA -
Noción. Concepto
El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni
en la ley, sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor
Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias
desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio provocado a
una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. (…) La
Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública
del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio
estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de
imputación, bien sea a través del régimen subjetivo (falla en el servicio) o
del objetivo (riesgo excepcional y daño especial).

3. NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de daño antijurídico, Consejo
de Estado, Sección Tercera, sentencias de 27 de junio de 1991, exp.
6454, C.P. Julio César Uribe Acosta y 6 de junio de 2007, exp. 16460,
C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
FALLA MEDICA - Oblito quirúrgico / FALLA DEL SERVICIO MEDICO
ASISTENCIAL - Oblito quirúrgico / RESPONSABILIDAD MEDICA -
Oblito quirúrgico / OBLITO QUIRURGICO - Concepto
Cabe destacar que eventos como el descrito se encuadran dentro de los
llamados de "oblito quirúrgico", los cuales han sido considerados por la
doctrina y la Jurisprudencia de esta Corporación, como una mala
ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una
culpa o falla probada en la prestación de servicios de salud. (…) De
conformidad con los anteriores precedentes jurisprudenciales y citas
doctrinales, resulta claro que el olvido de una compresa en el abdomen
de la señora María Liliana Alfaro Ulchur durante el procedimiento
quirúrgico que se le realizó el 28 de febrero de 1996 en el Hospital
Universitario San José de Popayán, remanente textil que le fue extraído
el 5 de septiembre del mismo año a través de otro procedimiento
quirúrgico que se requirió, constituyó por sí mismo una falla en la
prestación del servicio médico imputable a la entidad asistencial.
NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de oblito quirúrgico, Consejo
de Estado, Sección Tercera, sentencias de 23 de junio de 2010, exp.
18348, C.P. Gladys Agudelo Ordoñez y 8 de julio de 2009, exp. 16451.
PERJUICIOS MORALES - Tasación. Arbitrio judicial. Prueba.
Magnitud del daño / PERJUICIOS MORALES - Función satisfactoria /
PERJUICIOS MORALES - Parámetros jurisprudenciales. Reparación
integral
En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la
Corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un
daño moral calificado como antijurídico tiene una función básicamente
satisfactoria y no reparatoria y que los medios de prueba que para el
efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no
una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo que corresponde al
juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en
cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del
dolor puede ser apreciada sin duda por sus manifestaciones externas y
por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba; debe

4. entenderse, entonces, que los medios de prueba que para el efecto se
alleguen al proceso, sirven para demostrar la existencia de la afectación,
pero en ninguna forma constituyen una medida del dolor que de forma
exacta pueda adoptarse, por ello la jurisprudencia ha establecido que con
fundamento en dichas pruebas, corresponde al juez tasar de forma
discrecional, que no arbitraria, el valor de tal reparación. Ha dicho la
Corporación, que respecto de los perjuicios morales el pretiumdoloris, se
determina conforme al prudente arbitrio de los jueces. Se ha establecido
con claridad que si bien esta Corporación ha señalado pautas a los
Tribunales para facilitar la tarea de determinar el perjuicio moral, aquéllas
no son obligatorias. Igualmente se ha determinado que viene a ser
razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la
compensación por el perjuicio moral y que para el efecto, han de tenerse
en consideración los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley
446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contencioso
administrativos: "la valoración de daños irrogados a las personas y a las
cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad."
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 18
NOTA DE RELATORIA: Sobre perjuicios morales, Consejo de Estado,
Sección Tercera, sentencias de 2 de junio de 2004, exp. 14950 y 5 de
diciembre de 2005, exp. 13339, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
PERJUICIOS MORALES - A favor de hijos menores de un año.
Derechos fundamentales de los niños
Por todo lo anterior, respecto del reconocimiento de indemnización por
perjuicios morales a la hija de la directamente afectada, considera la Sala
que le asiste razón al apelante por cuanto no puede fundarse su negativa
en la mera circunstancia de tener siete meses de edad para la época de
los hechos, pues tal situación implica una vulneración de los Derechos
Fundamentales del niño y configura un trato discriminatorio inaceptable
por razón de su edad, situación que está totalmente proscrita por el
ordenamiento Constitucional conforme a los artículos 13 y 44 de la Carta
Política , al igual que por los Tratados internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos de los niños. Encontrando
debidamente acreditado que la niña GreithNathaliaDagua Alfaro es hija
de la Víctima directa María Liliana Alfaro Ulchur, se le reconocerán
perjuicios morales en la cantidad de treinta (30) salarios mínimos
mensuales legales vigentes, valor que se considera razonable en
consideración a las circunstancias que tuvo que padecer a tan corta

5. edad, que le implicaron separarse de su madre mientras era atendida
quirúrgicamente en el Hospital y los inconvenientes que las reglas de la
experiencia enseñan implica una recuperación posoperatoria,
inconvenientes que sin duda se reflejaron en la atención de la madre a su
hija menor.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 13 /
CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 44
LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION -
Régimen legal. Presupuestos. Requisitos. Finalidad / ACCION DE
REPETICION - Régimen legal. Presupuestos. Requisitos. Finalidad
El artículo 90 de la Constitución Política consagra en su inciso primero
una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado frente a
sus víctimas y en el inciso segundo estipula la responsabilidad personal y
patrimonial de los agentes estatales, la cual se estructura a título de dolo
o culpa grave cuando por su actuar el Estado es condenado a la
reparación de daños, por lo que recae en éste la obligación de repetir
contra aquellos. (…) En desarrollo de este segundo inciso se expidió la
Ley 678 de 2001, por la cual se reglamentó la determinación de la
responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del
ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con
fines de repetición. No obstante, antes de esta ley la acción de repetición
era regulada por los artículos 77 y 78 del Código Contencioso
Administrativo, en los que se consagró la posibilidad de que la entidad
que resultare condenada pudiera repetir contra el funcionario que con su
conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado la condena.
(…) De acuerdo con lo establecido en tales normativas, para que una
entidad pública pueda ejercer la acción de repetición deben concurrir y
reunirse los siguientes presupuestos y requisitos: a) Que una entidad
pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados
a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la
suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se
haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de
un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones
públicas. Como se dijo, la ley 678 de 2001 regula la responsabilidad
patrimonial de los agentes del Estado bajo dos mecanismos judiciales: la
acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición.
(…) La misma norma determina su finalidad, la obligatoriedad de las
entidades del estado en promoverla, sus aspectos procesales, el

6. llamamiento en garantía y las medidas cautelares procedentes. Incluye
también las definiciones de dolo y culpa grave y sus presunciones.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 6 /
CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 90 / CONSTITUCION DE 1991 -
ARTICULO 95 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 121 /
CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO / CONSTITUCION DE 1991 -
ARTICULO 122 / CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 124 / LEY 678
DE 2001 - ARTICULO 30 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
- ARTICULO 77 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -
ARTICULO 78 / DECRETO LEY 150 DE 1976 / DECRETO LEY 222 DE
1983 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 63 / CODIGO CIVIL - ARTICULO
2341 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULOS 65 A 70 / LEY 80 DE 1993 -
ARTICULO 54 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 31 / LEY 446 DE 1998 -
ARTICULO 44 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 40 / LEY 446 DE 1998 -
ARTICULO 42
NOTA DE RELATORIA: Sobre la normatividad de la acción de repetición
y la aplicación de la ley 678 de 2001, Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 17482; 5 de
diciembre de 2006, exp. 22056; 2 de mayo de 2007, exp. 18621; 20 de
septiembre de 2007, exp. 26708; 3 de octubre de 2007, exp. 24844 y 4
de diciembre de 2007, exp. 26709.
LLAMAMIENTO EN GARANTIA CON FINES DE REPETICION -
Tránsito legislativo / ACCION DE REPETICION - Tránsito legislativo
Ahora bien, en tanto que dicha Ley entró a regir a partir del 4 de agosto
de 2001, se plantea un conflicto con los hechos ocurridos antes de su
vigencia, a los cuales les sería aplicable el marco normativo que reguló la
acción antes de la ley 678 de 2001. (…) en el sub judice, si los hechos
que dan lugar a la acción de repetición son posteriores a la vigencia de la
Ley 678 de 2001, son aplicables sus definiciones y presunciones de dolo
y culpa grave; pero si los hechos son anteriores a la Ley 678, en lo
referente a dolo y culpa grave se debe aplicar la normatividad vigente al
momento de la comisión de la conducta. En esta última situación se
aplican las reglas del Código Civil, artículos 63 y 2341, las cuales en su
momento fueron armonizadas por la jurisprudencia de la Corporación con
las disposiciones del artículo 6 y 91 de la Constitución. (…) En los
aspectos procesales, dado su carácter de orden público, la Ley 678 de
2001 se aplica para los procesos que estuvieran pendientes o en curso al

7. momento de su vigencia, sin perjuicio de la ultractividad de las normas
anteriores sobre actos procesales iniciados antes de su vigencia.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 6 /
CONSTITUCION DE 1991 - ARTICULO 91 / LEY 678 DE 2001 /
CODIGO CIVIL - ARTICULO 63 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 2341
NOTA DE RELATORIA: Sobre el tránsito legislativo de la acción de
repetición, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de
agosto de 2006, exp. 17482; 20 de septiembre de 2007, exp. 26708.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCION A
Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON
Bogotá, D. C, doce (12) de mayo de dos mil once (2011)
Radicación número: 19001-23-31-000-1997-01042(19835)
Actor: JESUS MARIA ALFARO PEÑA Y OTROS
Demandado: HOSPITAL UNVERSITARIO SAN JOSE POPAYAN
Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA
Decide la Sala el recurso de apelación presentado por las partes
demandante y demandada, en contra de la sentencia de 2 de noviembre
de 2000 proferida por la Sala de Descongestión- Sede Cali, en la que se
resolvió lo siguiente:
"PRIMERO. Declárase administrativamente responsable al HOSPITAL
UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN por las daños ocasionados
a la señora MARIA LILIANA ALFARO ULCHUR el día 28 de febrero de
1996, al dejar en el interior de la señora una compresa cuando fue
sometida a una cirugía de cesárea.

8. SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración condénese al
HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN a pagar a la
señora MARIA LILAINA ALFARO ULCHUR, la suma de setecientos (700)
gramos de oro fin, al señor DEYRO DAGA TROCHEZ la suma de
cuatrocientos (400) granos de oro fino y a los señores JUAN BAUTISTA
ALFARO PAJA Y LILIA MARIA ULCHUR CASTAÑEDA la suma de
doscientos cincuenta (250) gramos de oro fino para cada uno al precio
que certifique el Banco de la República a la fecha en que quede en firme
esta sentencia".
I. Antecedentes
1. Mediante demanda presentada el 2 de octubre de 1997, los señores
Jesús María Alfaro Peña, Juan Bautista Alfaro Paja, Lilia María Ulchur
Castañeda, Juan Bautista Alfaro Ulchur , Carmen Maritza Alfaro Ulchur,
María Liliana Alfaro Ulchur y DeyroDaguaTrochez, quienes obran en
nombre propio y los dos últimos también en representación de su hija
menor de edad Greith Natalia Dagua Alfaro y el señor José Eloy Alfaro
Ulchur, por quien el apoderado ejerce agencia oficiosa, solicitaron se
declarara administrativamente responsable al Hospital Universitario San
José de Popayán de todos los perjuicios materiales y morales causados
a los demandantes por la falla en el servicio presentada a raíz de la
inadecuada atención médica brindada a la señora María Liliana Alfaro
Ulchur, en hechos ocurridos el 26 de febrero y 5 de septiembre de 1996.
2. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones después de hacer
referencia a las relaciones de parentesco en síntesis señalaron que el 26
de febrero de 1996, en el Hospital Universitario San José de Popayán la
señora María Liliana Alfaro Ulchur fue intervenida quirúrgicamente,
practicándosele una cesárea. El día 5 de septiembre de 1996
nuevamente fue intervenida quirúrgicamente procedimiento en el cual se
le practicó una laparotomía exploratoria, obteniéndose un diagnóstico de
preoperatorio de remanente textil. Sostuvo la parte demandante que las
lesiones infringidas a la señora Alfaro Ulchur comprometieron varios
órganos de vital importancia, pues le fue extirpado un ovario, parte del
colon y sufrió otros daños de menor importancia (fol. 1 a 6 C.1)
3. El libelo demandatorio fue admitido por el Tribunal Administrativo del
Cauca mediante providencia de 5 de marzo de 1998 (fol. 26 y 27 C.1),
providencia que fue notificada al Ministerio Público y a la entidad
demandada el 27 de abril de 1998 (fol. 32 y 33 C.1).

9. 3.1. Dentro de la oportunidad legal el Hospital Universitario San José de
Popayán contestó la demanda para oponerse a todas las pretensiones y
señaló que no existió inadecuada atención médica por parte de ese
Hospital el día 5 de septiembre de 1996, por cuanto en esa fecha lo único
que se realizó fue una cirugía con el propósito de corregir el error
cometido el día 26 de febrero del mismo año, cirugía que además no
generó ningún tipo de gasto médico ni hospitalario a la paciente,
brindándosele en esta última cirugía toda la atención médica necesaria
para su pronta recuperación (fol. 43 a 45 C.1).
3.2. El Ministerio Público solicitó llamar en garantía a las señoras Virginia
Hurtado de Bornex y Lida del Carmen Trujillo Sánchez, Auxiliares de
Enfermería del Hospital Universitario San José de Popayán, para que
conforme a las pruebas que se recaudaran, se estableciera su posible
responsabilidad patrimonial en caso de comprobarse que su actuación
hubiere sido gravemente culposa (fol. 40 a 42 C.1), llamamiento en
garantía al cual se accedió por el Tribunal de instancia, mediante auto de
18 de agosto de 1998 (fol. 51 a 54), siendo notificadas las llamadas el 15
de septiembre de 1998 ( fol.57 y 58 C.1).
La señora Lida del Carmen Trujillo negó cualquier tipo de responsabilidad
porque consideró que en su cargo de Circulante (cargo interno) cumplió a
cabalidad sus deberes, siendo realizados con celeridad, cuidado y
prudencia sus funciones e indicó, además que a quien correspondía
manipular las compresas y el material quirúrgico es a la Instrumentadora
(fol. 59 a 65 C.1).
Por su parte Virginia María Hurtado Cortés se opuso al llamamiento en
garantía porque consideró que no hubo de su parte ninguna conducta
dolosa ni gravemente culposa, mencionó que la labor de contar las
compresas utilizadas o contaminadas es de la Auxiliar de Enfermería
llamada Circulante y no de la Instrumentadora, porque se contaminaría y
que como para cuando tal cosa ha de hacerse, no se ha cerrado aún la
paciente debía continuar en su labor propia, suministrando los elementos
y materiales finales que necesite el cirujano. Propuso la excepción de
caducidad de la acción porque fue llamada en garantía después de dos
años de ocurridos los hechos (fol. 68 a 75)
4. Concluida la etapa probatoria iniciada por auto de 11 de marzo de
1999 (fol. 82 a 84 C.1), se dio traslado a las partes para alegar de
conclusión por auto de 6 de diciembre de 1999 (fol.94 C.1), término
durante el cual las partes guardaron silencio.

10. 4.1. El Ministerio Público rindió concepto de fondo en el que consideró
que se debía declarar responsable a la entidad demandada porque no
logró demostrar que hubiera actuado con diligencia y cuidado en la
intervención quirúrgica practicada a la señora Alfaro Ulchur el día 28 de
febrero de 1996, falta de diligencia y cuidado que obligó a que se le
practicara otra cirugía el 5 de septiembre del mismo año para extraerle
una compresa que se le dejó en el organismo en la primera intervención.
En relación con la responsabilidad de las llamadas en garantía consideró
que la señora Lida del Carmen Trujillo Sánchez se limitó a registrar en
las notas de enfermería, el número de compresas que contó
manualmente la Instrumentadora y que por lo tanto no tuvo ningún tipo
de responsabilidad y respecto de la señora Virginia Hurtado de Bornex,
Instrumentadora, sostuvo que el error en que incurrió en la
contabilización de las compresas no puede tenerse como gravemente
culposo y menos como doloso (fol. 98 a 104 C.1).
II. Sentencia de primera instancia
La Sala de Descongestión Sede Cali en la sentencia de 2 de noviembre
de 2000 declaró administrativamente responsable al HOSPITAL
UNIVERSITARIO SAN JOSE DE POPAYAN, por las daños ocasionados
a la señora MARIA LILIANA ALFARO ULCHUR el día 28 de febrero de
1996, al dejar en el interior de la señora una compresa cuando fue
sometida a una cirugía de cesárea, condenando al pago de los perjuicios
morales en las sumas señaladas en la parte inicial de esta providencia,
absolvió de responsabilidad de las llamadas en garantía y negó las
demás pretensiones de la demanda (fol. 144 a 159 C.2)
III. Recurso de apelación
Inconforme con la decisión la parte demandante impugnó parcialmente la
sentencia porque no se reconocieron perjuicios morales a los hermanos
de la directamente afectada ni a su hija menor de edad por el hecho de
tener escasos meses de nacida y además porque no se reconocieron
perjuicios materiales en favor de la víctima directa (fol. 163 a 164 C. 2).
Por su parte la entidad demandada mediante escrito del 19 de diciembre
de 2000, impugnó la decisión que le fue desfavorable (fol. 165 C.2) y lo
sustentó mediante escrito del 19 de febrero de 2001 en el que señaló que
si las personas vinculadas a la entidad y que fueron llamadas en garantía
fueron absueltas porque no cometieron el hecho con un actuar doloso o

11. culposo, mal se podía derivar responsabilidad de la institución que es
una persona jurídica y solo actúa a través de personas naturales.
Solicitó se revoque la sentencia y se niegue la declaración de
responsabilidad administrativa de la entidad o, en su defecto se
determine la responsabilidad y la consecuente solidaridad en el pago de
los perjuicios mediante la acción de repetición en contra de los
responsables directos, de igual manera solicitó se modificara la
cuantificación de los perjuicios por considerar que fueron exagerados.
IV. Trámite de la segunda instancia
Por auto de 1° de febrero de 2001, el Tribunal Administrativo del Cauca
concedió el recurso de apelación interpuesto por las partes (fol. 168 C. 2,
siendo admitido por el Consejo de Estado por auto del 4 de abril de 2001
(fol. 178), por auto de 4 de mayo de 2001 se corrió traslado a las partes
para alegar de conclusión (fol. 180), término que transcurrió en silencio.
V. Consideraciones:
1. Competencia
Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación dado que la
providencia recurrida fue proferida en un proceso de doble instancia,
pues la pretensión mayor correspondiente al perjuicio moral reclamado
en favor de los demandantes se estimó en $ 13.500.000, mientras que el
monto exigido para el año 1997 para que un proceso adelantado en
ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda
instancia era de $ 13.460.0001.
2. El ejercicio oportuno de la acción
De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de
reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados –
decía la norma en la época de presentación de la demanda- a partir del
acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación
temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos.
En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la
demanda se originó en los daños sufridos por la señora Alfaro Ulchur el
día 28 de febrero de 1996, al dejar en su cuerpo una compresa cuando
fue sometida a una cirugía, la cual le fue retirada en otro procedimiento

12. quirúrgico el día 5 de septiembre del mismo año, lo que significa que la
parte demandante tenía hasta el día 5 de septiembre de 1998 para
presentar oportunamente su demanda, y como ello se hizo el 2 de
octubre de 1997, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro
del término previsto por la ley, máxime que en la contabilización del
término de caducidad se tiene en cuenta la fecha de conocimiento del
daño, no así el de la ocurrencia del hecho que dio origen al mismo2.
3. El hecho generador de la responsabilidad
A través de la presente acción pretende la parte demandante que se
declare la responsabilidad del Hospital Universitario San José de
Popayán por los perjuicios morales y materiales causados a los
demandantes por la falla en la prestación del servicio médico en la
intervención quirúrgica de la señora María Liliana Alfaro Ulchur, a quien
se le dejó un remanente textil en su organismo.
El artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de
responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo
cual se desprende que para declarar responsabilidad estatal se requiere
la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de un daño
antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad
pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, V.
gr. la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, etc.
Teniendo en consideración que ambas partes atacaron la sentencia de
primera instancia, la Sala en consecuencia procede a estudiar en su
orden, el régimen de responsabilidad aplicable al caso, el daño
antijurídico, la imputabilidad de la responsabilidad, de ser el caso, los
perjuicios sufridos por los demandantes y la responsabilidad de los
llamados en garantía.
4. El régimen de responsabilidad
En casos como el presente en donde se discute la responsabilidad de los
establecimientos prestadores del servicio de salud la Sección ha
establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando
una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada,
constituyendo en la actualidad posición consolidada de la Sala en esta
materia aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de

13. imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal
por la actividad médica hospitalaria.3
5. El análisis del caso concreto
5.1. El daño antijurídico
El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni
en la ley, sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor
Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias
desde 19914hasta épocas más recientes5, como el perjuicio provocado a
una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.
En relación con el daño antijurídico obra fotocopia auténtica de la Historia
Clínica de la señora María Liliana Ulchur Alfaro llevada en el Hospital
Universitario San José de Popayán, ( fol. 410 C. P. 2), en donde se
consignó:
"Descripción de los hallazgos operatorios y del procedimiento
Hallazgos.
Plumeninstestinal de intestino delgado
Trompas derecha ligamento ancho
Pared abdominal dentro del cual se encuentra compresa con material
purulento
Utero con adherencia a pared pélvica
Anexo izquierdo normal
Intervención practicada: laparotomía, recesión intestinal, salpinguectomía
derecha" (fol. 151 C. p 1)
5.2. La imputabilidad
La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad
pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en
principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los
títulos de imputación , bien sea a través del régimen subjetivo (falla en el
servicio) o del objetivo (riesgo excepcional y daño especial).

14. Según se desprende de la misma Historia Clínica, en la nota de
enfermería de febrero 28 de 1996 se consignó:
"8: 45. Ingresa paciente a sala de cirugía No. 4 en camilla, está conciente
(sic) y orientada, viene para cesárea T.P.E
9+50. Previa asepsia inicia acto quirúrgico por el Dr. Fernández y el
Interno Dr. Alvarado, Con 19 compresas…" (fol. 151 vto.)
Cabe destacar que eventos como el descrito se encuadran dentro de los
llamados de "oblito quirúrgico", los cuales han sido considerados por la
doctrina y la Jurisprudencia de esta Corporación, como una mala
ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una
culpa o falla probada en la prestación de servicios de salud.
En relación con este tipo de falla en la prestación del servicio médico en
precedente jurisprudencial de esta Sección se condensan los siguientes
apartes doctrinales6:
"Entendemos por oblito quirúrgico aquellos casos en los cuales con
motivo de una intervención quirúrgica, se dejan olvidados dentro del
cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados por los
profesionales intervinientes. Por lo común los elementos olvidados son
instrumental quirúrgico (pinzas, agujas, etc.) y, más frecuentemente,
gasas o compresas.
"Este tipo de irregularidades quirúrgicas - a veces justificadas - por lo
general ocasionan un daño al paciente, quien con seguridad deberá
como mínimo someterse a una nueva intervención al solo efecto de la
extracción del material olvidado...
"Estos supuestos, en consecuencia, se han transformado en frecuente
causa de responsabilidad civil médica, por lo que han sido objeto de
tratamiento por la doctrina en forma reiterada7.
Así mismo, en situaciones donde se han dejado objetos al interior de los
pacientes cuando son sometidos a intervenciones quirúrgicas, la
Sección, en sentencias de 3 de septiembre de 1992, expediente Nº
72218, y de 3 de noviembre de 1992, expediente Nº 73369, ha señalado:
"El hecho de haber dejado una aguja quirúrgica en el cuerpo de la
paciente, constituye sin lugar a dudas una evidente falla en la prestación

15. del servicio médico, porque esa situación no puede obedecer sino al
descuido con que se actuó en tal intervención y no obra en el proceso
prueba que pueda exonerar a la administración de la responsabilidad que
le corresponde".
"Sobre el particular, encuentra la Sala que las entidades demandadas en
ningún momento desvirtuaron la negligencia que predican los actores, la
cual tuvo lugar en la cirugía de la víctima al dejar dentro de su
humanidad cuerpos extraños "gasas y agujas" (fl. 28 cdno. Ppal), que
dieron lugar a una peritonitis abdominal, shock séptico, insuficiencia renal
aguda y trombolismo pulmonar (fl. 5 cdnoppal).
En ese mismo sentido, la Sección en pronunciamiento de 8 de julio de
2009, indicó:
"Como quiera que está demostrado el olvido de una gasa en el cuello del
paciente que obligó a una intervención quirúrgica para extraerla, y
también está claro que este hecho constituye una falla, la Sala
condenará a las entidades demandadas a pagar la indemnización
respectiva por este daño10.
De conformidad con los anteriores precedentes jurisprudenciales y citas
doctrinales, resulta claro que el olvido de una compresa en el abdomen
de la señora María Liliana Alfaro Ulchur durante el procedimiento
quirúrgico que se le realizó el 28 de febrero de 1996 en el Hospital
Universitario San José de Popayán, remanente textil que le fue extraído
el 5 de septiembre del mismo año a través de otro procedimiento
quirúrgico que se requirió, constituyó por sí mismo una falla en la
prestación del servicio médico imputable a la entidad asistencial.
6. Los perjuicios
Se solicitó en la demanda condena por concepto de perjuicios morales
en favor de todos los demandantes en cuantía de mil (1000) gramos oro
y por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de
cuarenta millones de pesos ($40.000.000), en favor de María Liliana
Alfaro Ulchur, por la disminución de la capacidad laboral.
En la Sentencia de primera instancia se condenó al Hospital Universitario
San José de Popayán a pagar en favor de la señora María Liliana Alfaro
Ulchur la suma de setecientos (700) gramos de oro fino, al señor
DeyroDaguaTróchez, la suma de cuatrocientos (400) gramos de oro fino

16. y a los señores Juan Bautista Alfaro y Lilia María Ulchur Castañeda la
suma de Doscientos Cincuenta (250) gramos de oro fino y negó el
reconocimiento indemnizatorio por otros rubros.
La parte demandante apeló al considerar que se le debió reconocer
indemnización por perjuicios morales a la hija de la víctima directa Greith
Natalia Dagua Alfaro, por no encontrar razonable que el fundamento de
la negativa a tal reconocimiento se sustentara por el A Quo en que para
la época de los hechos tenía apenas siete meses de edad y, por lo tanto,
no se encontraba en capacidad de discernir. Igualmente apeló la
negativa a reconocer indemnización por perjuicios morales a los
hermanos de la señora Alfaro Ulchur y por los perjuicios materiales a
ésta.
La parte demandada en su apelación reclamó que las sumas que se
reconocieron resultaron exageradas y que por lo tanto debían ser
rebajadas.
6.1. Los perjuicios morales
En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia de la
Corporación que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un
daño moral calificado como antijurídico tiene una función básicamente
satisfactoria11 y no reparatoria y que los medios de prueba que para el
efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no
una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo que corresponde al
juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en
cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del
dolor puede ser apreciada sin duda por sus manifestaciones externas y
por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba; debe
entenderse, entonces, que los medios de prueba que para el efecto se
alleguen al proceso, sirven para demostrar la existencia de la afectación,
pero en ninguna forma constituyen una medida del dolor que de forma
exacta pueda adoptarse, por ello la jurisprudencia ha establecido que con
fundamento en dichas pruebas, corresponde al juez tasar de forma
discrecional, que no arbitraria, el valor de tal reparación12.
Ha dicho la Corporación, que respecto de los perjuicios morales el
pretiumdoloris, se determina conforme al prudente arbitrio de los jueces.
Se ha establecido con claridad que si bien esta Corporación ha señalado
pautas a los Tribunales para facilitar la tarea de determinar el perjuicio
moral, aquéllas no son obligatorias13. Igualmente se ha determinado que

17. viene a ser razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el
monto de la compensación por el perjuicio moral y que para el efecto,
han de tenerse en consideración los lineamientos expresados en el
artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los
procesos contencioso administrativos: "la valoración de daños irrogados
a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación
integral y equidad."
Por todo lo anterior, respecto del reconocimiento de indemnización por
perjuicios morales a la hija de la directamente afectada, considera la Sala
que le asiste razón al apelante por cuanto no puede fundarse su negativa
en la mera circunstancia de tener siete meses de edad para la época de
los hechos, pues tal situación implica una vulneración de los Derechos
Fundamentales del niño y configura un trato discriminatorio inaceptable
por razón de su edad, situación que está totalmente proscrita por el
ordenamiento Constitucional conforme a los artículos 13 y 44 de la Carta
Política , al igual que por los Tratados internacionales ratificados por el
Congreso, que reconocen los derechos de los niños.
Encontrando debidamente acreditado que la niña GreithNathaliaDagua
Alfaro es hija de la Víctima directa María Liliana Alfaro Ulchur (fol. 15 C.
1), se le reconocerán perjuicios morales en la cantidad de treinta (30)
salarios mínimos mensuales legales vigentes, valor que se considera
razonable en consideración a las circunstancias que tuvo que padecer a
tan corta edad, que le implicaron separarse de su madre mientras era
atendida quirúrgicamente en el Hospital y los inconvenientes que las
reglas de la experiencia enseñan implica una recuperación
posoperatoria, inconvenientes que sin duda se reflejaron en la atención
de la madre a su hija menor.
En relación con los perjuicios morales reclamados por los hermanos, ha
de tenerse presente que el Consejo de Estado, en Sentencia del 15 de
octubre de 200814, se refirió en los siguientes términos:
"En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían
aceptando que estos se presumen para los padres, para los hijos y los
cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario
acreditar la existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de
afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo, encaminados a llevar
al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios
resarcibles. Ocurre sin embargo, que la Constitución Nacional que rige
en el país actualmente, en su artículo 2º…

18. …
Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y
la sociedad tienen como deber ineludible el de garantizar la protección
integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que "se
constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla." Y agrega que "Cualquier forma de violencia
en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será
sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos en el matrimonio o fuera
de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica
tienen iguales derechos y deberes.
…
Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial,
pues ninguna razón para que en un orden justo se continúe
discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho
de que no obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la
solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para indemnizarlos. Hecha la
corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a
una persona, causado por la acción u omisión de las autoridades
públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes,
descendientes o colaterales.
"Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada
para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de
demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado
notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han
deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio
lógico y elemental de tener por establecido lo normal y de requerir la
prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que
entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad,
(la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad,
por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y
sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por excepcional
y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por
establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y
oportunamente aportados a los autos que así la evidencien."15

19. Está, en efecto, debidamente acreditado que los señores Juan Bautista
Alfaro Ulchur (fol. 12), Carmen Maritza Alfaro Ulchur (fol. 10) y Jesús
María Alfaro Peña (fol.13), son hermanos de la señora María Liliana
Alfaro Ulchur, vínculo familiar que implica normalmente que lo que le
sucede a uno de los integrantes de la familia afecta a los demás, por lo
tanto se reconocerá en su favor por concepto de indemnización por
perjuicios morales la suma de quince (15) salarios mínimos mensuales
legales vigentes para cada uno de ellos.
6.1.2. La modificación de la condena tasada en gramos oro a salarios
mínimos mensuales legales vigentes.
Como quiera que la condena del A-Quo a indemnizar por perjuicios
morales en favor de María Liliana Alfaro Ulchur (víctima directa),
DeyroDaguaTrochez (compañero Permanente), Juan Bautista Alfaro Paja
y Lilia María Ulchur Castañeda (padres de la víctima directa), se tasó en
gramos oro, resulta necesario ajustar los valores a la pauta
jurisprudencial trazada a partir de la Sentencia del 6 de septiembre de
2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en salarios
mínimos el resarcimiento del perjuicio de orden moral, dejando de lado la
tasación que hasta la fecha se efectuaba con base en el valor del gramo
de oro, con miras a dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 16
de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo,
razón por la cual la condena por perjuicios morales a favor de María
Liliana Alfaro Ulchur tasada en 700 granos oro, se convierten en Setenta
(70) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la condena por esta
misma clase de perjuicios para DeyroDaguaTrochez tasada en 400
gramos de oro, se convierten en cuarenta (40) salarios mínimos
mensuales legales vigentes y la condena en favor de Juan Bautista
Alfaro Paja y Lilia María Ulchur Castañeda tasada en doscientos 250
gramos de oro, se convierten en veinticinco (25) salarios mínimos
mensuales legales vigentes, para cada uno de ellos.
6.2. Los perjuicios materiales
Respecto a la negativa del reconocimiento de indemnización por
perjuicios materiales la parte demandante en su apelación consideró que
resultaba lógico deducir que si se produce una lesión que altere la salud
por un determinado número de días por lo que se le quita la posibilidad
de trabajar, por lo que para acreditar su ocurrencia y monto solicitó la
práctica de las pruebas que sin su culpa no se decretaron y practicaron.

20. En primer lugar la Sala considera que efectivamente el hecho que la
paciente debiera permanecer recluida en el Hospital o en su casa de
habitación para efectos de recuperarse de un procedimiento quirúrgico,
implica una incapacidad para trabajar y que por lo tanto configura un
perjuicio material. En el caso sub examine está probado con la Historia
Clínica de la paciente Alfaro Ulchur, que ingresó al Hospital el 4 de
septiembre de 1996 (fol. 157 C. de P. 1) y que se le dio salida el 11 de
septiembre de 1996 (fol. 157), por lo tanto se le deberá reconocer en su
favor el valor de ocho (8) días de salario, tomando como base el salario
mínimo mensual legal vigente, por cuanto no acreditó devengar ningún
otro tipo de salario.
Para el año 1996 el salario mínimo mensual legal vigente era de $
142.125, es decir $ 4.737.5 diario, por lo tanto los ocho (8) días equivalen
a $ 37.900; valor que deberá ser actualizada la fórmula que se presenta
a continuación, tomando como índice inicial el correspondiente al 11 de
septiembre de 1996 (fecha que le dan salida del Hospital) y como índice
final, el vigente a la fecha de esta providencia:
Ra = Rh índice final
índice inicial
Ra = $37.900 107.12
37.00
Ra = $ 109.725,62.
Sin embargo, como como el actual salario mínimo mensual legal vigente
es superior ($535.500 es decir $ 17.850 diarios, los ocho (8) días
equivalen a ciento cuarenta y dos mil ochocientos pesos ($142.800), se
tendrá esta suma para efectos de reconocer los perjuicios materiales.
7. La responsabilidad de las llamadas en garantía.
La parte demandada presentó su inconformidad frente a la sentencia de
primera instancia que absolvió de responsabilidad a las Auxiliares de
Enfermería Lida del Carmen Trujillo Sánchez y Virginia María Hurtado
Cortés llamadas en garantía, con fundamento en que si estas personas
vinculadas a la entidad fueron absueltas porque no cometieron el hecho
con un actuar doloso o culposo, mal se podía derivar responsabilidad de

21. la institución que es una persona jurídica y solo actúa a través de
personas naturales, por lo que solicitó que, si no se revoca la sentencia
para negar la responsabilidad administrativa de la entidad asistencial se
determine la responsabilidad y la consecuente solidaridad en el pago de
los perjuicios mediante la acción de repetición en contra de los
responsables del daño.
7.1. Aspectos generales de la normatividad de la acción de repetición o
del llamamiento en garantía con fines de repetición
El artículo 90 de la Constitución Política consagra en su inciso primero
una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado frente a
sus víctimas y en el inciso segundo estipula la responsabilidad personal y
patrimonial de los agentes estatales, la cual se estructura a título de dolo
o culpa grave cuando por su actuar el Estado es condenado a la
reparación de daños, por lo que recae en éste la obligación de repetir
contra aquellos. El mencionado artículo dice:
"Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión
de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de
uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra
éste." (Subrayado no original).
En desarrollo de este segundo inciso se expidió la Ley 678 de 2001, por
la cual se reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial
de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición
o del llamamiento en garantía con fines de repetición.
No obstante, antes de esta ley la acción de repetición era regulada por
los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, en los que
se consagró la posibilidad de que la entidad que resultare condenada
pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o
gravemente culposa hubiera ocasionado la condena16. Dicen los
mencionados artículos:
"Artículo 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la
Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas
que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de

22. los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus
funciones." (Subrayado no original).
"Artículo 78.- Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad
conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo
contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al
funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra
ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en
parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En
este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le
correspondiere." (Subrayado declarado exequible en sentencia C 430 de
2000 por la Corte Constitucional).
De acuerdo con lo establecido en tales normativas, para que una entidad
pública pueda ejercer la acción de repetición deben concurrir y reunirse
los siguientes presupuestos y requisitos: a) Que una entidad pública haya
sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un
particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma
determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya
producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un
funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones
públicas.
Como se dijo, la ley 678 de 2001 regula la responsabilidad patrimonial de
los agentes del Estado bajo dos mecanismos judiciales: la acción de
repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición.
El artículo 2 define la acción de repetición como:
"una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra
del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su
conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento
indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena,
conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción
se ejercitará contra el particular que investido de una función pública
haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación
patrimonial.
No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público
o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en
garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública,
con los mismos fines de la acción de repetición."

23. La misma norma determina su finalidad, la obligatoriedad de las
entidades del estado en promoverla, sus aspectos procesales, el
llamamiento en garantía y las medidas cautelares procedentes. Incluye
también las definiciones de dolo y culpa grave y sus presunciones.
Ahora bien, en tanto que dicha Ley entró a regir a partir del 4 de agosto
de 2001, se plantea un conflicto con los hechos ocurridos antes de su
vigencia, a los cuales les sería aplicable el marco normativo que reguló la
acción antes de la ley 678 de 2001. Sobre esto la Corporación ha
precisado lo siguiente17:
"De acuerdo con la norma anterior [artículo 29 de la Constitución] cabe
efectuar las siguientes precisiones:
Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial
del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001,
para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será
aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio
de que dada la estrecha afinidad y el carácter "civil" que se le imprime a
la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al
apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y
jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad
patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y
los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de
responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y
90 de la Constitución Política).
Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior
condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley
678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa
grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta
del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al
Estado.
En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso
la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar
conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se
presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia
condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó
el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

24. De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por
tratarse de normas de orden público rigen hacía el futuro y con efecto
general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de
la Ley 153 de 1887, conforme al cual "Las leyes concernientes a la
sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores
desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que
hubieren empezado a correr, y las situaciones y diligencias que ya
estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su
iniciación".
…
"Colígese de lo anterior que la Ley 678 de 2001, se aplica en lo
sustancial, excepto en lo que resulte más favorable al enjuiciado, para los
hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de
agosto de 200118, fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos
con antelación a dicha fecha y, por ende, el estudio de responsabilidad
del agente público se deben analizar conforme a la normativa anterior; y
en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las
normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte
segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que
se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha
fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.".
Habida consideración de los argumentos que se dejan vistos, en el sub
judice, si los hechos que dan lugar a la acción de repetición son
posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, son aplicables sus
definiciones y presunciones de dolo y culpa grave; pero si los hechos son
anteriores a la Ley 678, en lo referente a dolo y culpa grave se debe
aplicar la normatividad vigente al momento de la comisión de la
conducta.
En esta última situación se aplican las reglas del Código Civil, artículos
63 y 2341, las cuales en su momento fueron armonizadas por la
jurisprudencia de la Corporación con las disposiciones del artículo 6 y 91
de la Constitución. Así lo reseña la Alta Corporación19:
"En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación, con antelación a la
expedición de la Ley 678 de 2001, para determinar si las conductas de
los agentes públicos se subsumían en culpa grave o dolo, únicas
modalidades que comprometen su responsabilidad personal y patrimonial
frente al Estado en materia de repetición y llamamiento en garantía,

25. utilizó las nociones previstas en la norma civil anterior y asimiló la
conducta del agente al modelo del buen servidor público.20
Posteriormente, agregó, que estas previsiones debían ser armonizadas
con lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política, que se refiere
a la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la
Constitución y las leyes y por extralimitación u omisión en el ejercicio de
sus funciones; con el artículo 91 ibídem, según el cual no se exime de
responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de
infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de
alguna persona; y con la particular asignación de funciones señaladas en
el reglamento o manual de funciones.21".
En los aspectos procesales, dado su carácter de orden público, la Ley
678 de 2001 se aplica para los procesos que estuvieran pendientes o en
curso al momento de su vigencia, sin perjuicio de la ultractividad de las
normas anteriores sobre actos procesales iniciados antes de su vigencia.
Teniendo en consideración que los hechos que dieron lugar a la
demanda en contra del Hospital Universitario San José de Popayán,
fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas
aplicables para establecer si el proceder de las servidoras públicas
vinculadas con el ente asistencial y que conllevaron a la condena que se
impone, les es imputable a título de dolo o culpa grave, son las vigentes
al tiempo de la comisión de la conducta del servidor público, esto es, los
artículos 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984.
7.2. Responsabilidad de la señora Lidia del Carmen Trujillo Sánchez.
En relación con la vinculación de la señora Trujillo Sánchez con el
Hospital Universitario San José de Popayán, existe certificación de la
Jefe de Personal de esa entidad del 10 de diciembre de 1997, en la que
consta que se encontraba vinculada a la institución desde el 10 de julio
de 1989 como Auxiliar de Enfermería (fol. 188 C. de P. 1)
Frente a su participación en el procedimiento quirúrgico en el que se
presentó la situación que se analiza, mediante el oficio de septiembre 11
de 1996 suscrito por la Coordinadora de Cirugía del Hospital Universitario
San José de Popayán dirigido al Administrador Encargado del ente
asistencial, después de informarle del procedimiento que se le practicó a
la señora María Liliana Ulchur (sic) el 5 de septiembre de 1996 con
diagnóstico preoperatorio de remanente textil, informó que dicha paciente

26. había sido intervenida quirúrgicamente el 26 (sic) de febrero de 1996 en
ese servicio, practicándole una cesárea por trabajo de parto estacionario.
Cirujano Doctor IVAN FERNANDEZ, Anestesiólogo Doctor VICTOR
HIDALGO, Instrumentadora VIRGINIA HURTADO, Circulante LIDIA
TRUJILLO. Indicó así mismo que al revisar la Historia Clínica se observó
que la circulante LIDIA TRUJILLO había registrado 19 compresas al
inicio de la cirugía e igual número al terminar el procedimiento, lo cual no
se ajustó a la realidad (fol. 134 C. de P. 1).
En relación con las funciones de la Circulante de Enfermería en Sala de
Cirugía, la Enfermera Coordinadora de Cirugía del Hospital Universitario
San José de Popayán Rubi Eugenia Muñoz Vásquez, declaró que:
"… es la responsable junto con la instrumentadora del conteo de las
compresas antes de iniciar el procedimiento quirúrgico y antes de cerrar
la herida quirúrgica. También es función de ella realizar la nota de
enfermería…"
Más adelante señaló:
"… La que cuenta es la instrumentadora, la que inicialmente cuenta es la
instrumentadora, porque ella se encuentra vestida con ropa estéril"
(…) la circulante cuenta las compresas que están contaminadas, la
instrumentadora cuenta las que están en el campo operatorio y la suma
debe ser igual a la inicial, al dato inicial" (fol. 4 a 7 C. de P. 1).
Tal como se consignó en la nota de enfermería del 28 de febrero de
1996, se registraron para el inicio del procedimiento quirúrgico 19
compresas (fol. 191 C. d P. 1 Reverso), número que es dictado a la
Circulante Trujillo Sánchez por la Instrumentadora y el cual coincide con
el número de compresas utilizadas y que son contadas por ella y por lo
tanto se consigna tal número una vez utilizadas , motivo por el cual no es
posible calificar su actuación como gravemente culposa y mucho menos
dolosa, porque cumplió con la función encomendada dentro de la división
de actividades que se realizaron para adelantar la cirugía, situación
perfectamente entendible en la medida que la Instrumentadora maneja el
material no contaminado y la Circulante maneja el material contaminado
y realiza las anotaciones de enfermería a que haya lugar.

27. Los anteriores planteamientos son suficiente fundamento para confirmar
la sentencia de primera instancia que no derivó responsabilidad respecto
de la llamada en garantía Trujillo Sánchez.
7.3. Responsabilidad de la señora Virginia María Hurtado Cortes
En cuanto a la vinculación de la señora Hurtado Cortés con el Hospital
Universitario San José de Popayán, existe certificación de la Jefe de
Personal de esa entidad del 10 de diciembre de 1997, en la que consta
que estuvo vinculada a la institución desde el 6 de octubre de 1970 hasta
el 31 de diciembre de 1996 como Auxiliar de Enfermería fecha en que se
pensionó(fol. 186 C. de P. 1)
Su participación como Instrumentadora en la cirugía practicada a la
señora María Liliana Alfaro Ulchur el 28 de febrero de 1996 se constata
con el oficio de septiembre 11 de 1996, suscrito por la Coordinadora de
Cirugía del Hospital(fol. 134 C. de P. 1).
Respecto al manejo de las compresas por parte de la instrumentadora, el
testimonio de Rubí Eugenia Muñoz Vásquez, Coordinadora de Cirugía
del Hospital Universitario San José de Popayán determina que era la
encargada de contabilizar inicialmente el número de compresas por
cuanto maneja el material no contaminado y referirle el número a la
circulante para que realice la correspondiente anotación (fol. 4 a 7 C. de
P. 1).
Lo anterior permite señalar que fue la señora Hurtado Cortés como
instrumentadora quien contabilizó en forma errónea el número de
compresas, señalando que eran 19, cuando en la realidad fueron 20 las
que existían para iniciar el procedimiento quirúrgico.
Sin embargo para determinar si este error en la contabilización puede ser
calificada como gravemente culposa debe valorarse las circunstancias
que pudieron incidir en tal situación.
En declaración de Nidia Consuelo Manrique Ocampo, Auxiliar de
Enfermería que también se desempeñó en Instrumentación quirúrgica en
el Hospital San José de Popayán, después de referirse a la idoneidad
profesional de la señora Hurtado Cortés, al interrogársele sobre cómo es
posible que se quede una compresa en la cavidad de una paciente
durante una intervención contestó:

28. "..Yo pienso que se puede presentar porque hay cesáreas que ameritan
digamos más rapidez en la atención y uno por el afán las cuente mal, que
vaya pegada una con otra por la vez (sic) de la compresa.
(…) PREGUNTADO. Puede producirse el hecho de que quede una
compresa en la cavidad de un paciente sin que haya responsabilidad
personal o funcional de los miembros del equipo quirúrgico?
CONTESTO: Yo pienso que sí porque todo el grupo Médico y
Paramédico desea el bienestar de un paciente y salir bien, estamos es
para servir y no para hacer mal a nadie, además hay algo más, no sé la
hora en que fue ese procedimiento por que instrumentar en altas horas
de la noche después de haber atendido un sin número de pacientes, la
persona no tiene sus cinco sentidos y podría darse la responsabilidad,
porque nosotros atendemos hasta 20 y 25 pacientes en la noche. Y
atendemos de todo" (fol. 17 a 19 C. de P. 1).
De igual manera el Doctor JOSE IGNACIO PAZ, Médico Anestesiólogo
del ente asistencial demandado se refiere a la capacidad de trabajo y
responsabilidad de la llamada en garantía, como también en el orden en
que preparaba, distribuía y guardaba el equipo quirúrgico a ella
encomendado, antes, durante y después de la intervención quirúrgica en
las cuales participaba.
Al interrogársele sobre cómo es posible que con el protocolo y a pesar de
las funciones detalladas en el reglamento y los sucesivos conteos se
quede una compresa en la cavidad de un paciente durante una
intervención Contestó:
"…Este hecho se presenta por varios factores: primero los paquetes de
compresas no los conforma la instrumentadora sino que lo hace el
personal que trabaja en el área de Central de Materiales. Segundo. La
conformación textil de las compresas puede facilitar que se queden dos
compresas y se cuente como una. En el caso de la instrumentadora, es
factible porque al utilizar guantes, se pierde sensibilidad en los dedos, lo
cual facilita que se produzca este fenómeno, dando como resultado que
se produzca un número menor de las compresas existentes.
(…) Yo agregaría como otro factor la dependencia de unas personas con
otras así la instrumentadora depende del personal de la central de
materiales en la elaboración del paquete, depende del conteo de la
Circulante en el cual ella tampoco participa. El Cirujano depende del

29. conteo de las dos personas anteriores, puesto que él no participa en
ninguno de los dos actos" (fol. 11 a 15 C. de P. 1).
Tal como se ha determinado en los precedentes jurisprudenciales citados
la responsabilidad del llamado en garantía es de carácter subjetivo, la
cual debe aparecer diáfanamente probada bien sea a título de dolo o de
culpa grave; en el caso de la conducta de la Instrumentadora Hurtado
Cortés, no es posible imputarle que el error que se cometió en el conteo
inicial de las compresas haya sido a título de culpa grave por negligencia,
descuido, mucho menos impericia, sino que pudo presentarse por
circunstancias diversas como las explicó el Jefe de Anestesiología de la
misma entidad demandada, razones por las cuales hay lugar a confirmar
la sentencia del A Quo en cuanto negó la responsabilidad de la llamada
en garantía.
8. No hay lugar a condena en costas.
Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo,
el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la
imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado
temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa
forma, no habrá lugar a imponerlas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley,
FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva, de la
sentencia de 2 de noviembre de 200 proferida por el Tribunal
Administrativo Sala de Descongestión de Cali y, en su lugar, se dispone:
"SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración condénese
al Hospital Universitario San José de Popayán a pagar las siguientes
sumas de dinero:
A la señora MARIA LILIANA ALFARO ULCHUR la suma de SETENTA
(70) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de
perjuicios morales y la suma de CIENTO CUARENTA Y DOS MIL

30. OCHOCIENTOS PESOS, ($142.800), por concepto de perjuicios
materiales.
Al señor DEYRO DAGUA TROCHEZ la suma de CUARENTA (40)
salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios
morales.
A la menor GREITH NATHALIA DAGUA ALFARO la suma de TREINTA
(30) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de
perjuicios morales.
A Los señores JUAN BAUTISTA ALFARO PAJA Y LILIA MARIA
ULCHUR CASTAÑEDA la suma de VEINTICINCO (25) salarios mínimos
mensuales legales vigentes, por concepto de perjuicios morales para
cada uno de ellos.
A los señores JUAN BAUTISTA ALFARO ULCHUR, CARMEN MARITZA
ALFARO ULCHUR y JESUS MARIA ALFARO PEÑA, la suma de
QUINCE (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto
de perjuicios morales, para cada uno de ellos".
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas.
CUARTO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente
al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y PUBLÍQUESE
HERNAN ANDRADE RINCON
MAURICIO FAJARDO GOMEZ GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ (E)
Fuente Formal:
Artículo 90 de la Constitución de 1991
Artículo 18 de la Ley 446 de 1998
Artículo 6 de la Constitución de 1991
Artículo 95 de la Constitución de 1991

31. Artículo 121 de la Constitución de 1991
Artículo 122 de la Constitución de 1991
Artículo 124 de la Constitución de 1991
Artículo 30 de la Ley 678 de 2001
Artículo 77 del Código Contencioso Administrativo
Artículo 78 del Código Contencioso Administrativo
Artículo 63 del Código Civil
Artículo 2341 del Código Civil
Artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996
Artículo 54 de la Ley 80 de 1993
Artículo 31 de la Ley 446 de 1998
Artículo 44 de la Ley 446 de 1998
Artículo 40 de la Ley 446 de 1998
Artículo 42 de la Ley 446 de 1998
Artículo 91 de la Constitución de 1991
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Decreto 597 de 1988.
2 Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
3 Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 16.402, M.P. Mauricio
Fajardo Gómez. Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933. Sentencia del 15 de
octubre de 2008, expediente 16270. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia del 28 de enero de 2009, expediente 16700. M.P. Mauricio Fajardo
Gómez. Sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536,
M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454.
5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de
junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460.
6 Sentencia del 23 de junio de 2010. C. P. Dra. Gladys Agudelo Ordoñez. Radicación No: 18348

32. 7 Adosrno - Garrido, El art. 1113 del Cód. Civil. Comentado. Anotado, cit., p. 252 y ss.; Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 244;
MossetIturraspe - Lorenzetti, Contratos médicos, cit., p. 199; Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de las cosas
inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL, 1981-B-777 y siguientes.
8 Consejero Ponente doctor Julio Cesar Uribe Acosta, actor: Luz Marina Ramírez Rios.
9 Consejero Ponente doctor Daniel Suárez Hernández, actor: Gloria Inés Cadavid de Vargas.
10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de julio de 2009, expediente: 16.451. Actor: Héctor Fabián Flores Morales y otros.
11 RENATO SCOGNAMIGLIO. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit.
Antares, 1962, pág. 46.
12 Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2004, exp: 14.950.
13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2005, MP Alier Eduardo Hernández
Enríquez, radicación 76001-23-31-000-1994-00095-01(13339) Actor: Francia Doris Vélez Zapata y otros Demandado: Municipio de Pradera -Valle del
Cauca.
14 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO.
Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008). Radicación número: 05001-23-26-000-1996-00284-01(18586). Actor: GUILLERMO MARIN
RUIZ Y OTROS. Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL. Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA
15 Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo de 2004. S 736 Actor: Nelly Tejada.
Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade. "Del parentesco cercano con la víctima se infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los
suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral." Y recientemente por la Sección Tercera, en sentencia de 30 de agosto de 2007. Expediente
15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra.
16 Además, pueden relacionarse otras normas aplicables a esta acción antes de la ley 678 de 2001. Pueden consultarse: Decreto Ley 150 de 1976;
Decreto Ley 222 de 1983; Artículos 63 y 2341 del Código Civil; Artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; Artículos 6, 90, 95, 121, 122,
124 de la Constitución Política; Artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996; artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artículo 30 de
la Ley 678 de 2002; Artículos 31 y 44 numeral 9, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998. Dentro de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre la
normatividad de la acción de repetición y la aplicación de la ley 678 de 2001 pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sección Tercera:
Expediente 17482 del 31 de agosto de 2006; Expediente 22056 de 5 de diciembre de 2006; Expediente 18621 de 2 de mayo de 2007; Expediente 26708
de 20 de septiembre de 2007; Expediente 24844 de 3 de octubre de 2007; Expediente 26709 de 4 de diciembre de 2007.
17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 17482 de 31 de agosto de 2006.
18 Nota original de la sentencia. Según Diario Oficial No. 44.509 de 4 de agosto de 2001.
19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 26708 de 20 de septiembre de 2007.
20 Nota original de la sentencia. Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
21 Nota original de la sentencia. Sentencia de 31 de julio de 1997, Exp. 9894. C.P. Ricardo Hoyos Duque.