1. OFICIO Nº 167 /
ANT.: No hay
MAT.: Orienta a los fiscales en el
tema de la exclusión de la
prueba lícita.
SANTIAGO, abril 16 de 2002
DE : FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
A : FISCALES REGIONALES DE TODO EL PAÍS
Dada la complejidad y novedad en nuestro país de las normas sobre exclusión de
pruebas ilícitas, esta Fiscalía Nacional ha estimado oportuno orientar a los fiscales
en relación con esta materia, a fin de que estén preparados para enfrentar en
forma adecuada los problemas que puedan presentarse en las audiencias y en el
juicio oral, especialmente en cuanto a la posibilidad de que no se les permita rendir
ciertas pruebas.
1. Planteamiento del tema:
Uno de los principales cometidos de la audiencia de preparación del juicio oral es
que el juez de garantía seleccione las pruebas que habrán de rendirse en el juicio,
pudiendo excluir en conformidad al artículo 276 del CPP, entre otras, las que el
inciso 3º del mismo artículo define en los siguientes términos: “las pruebas que
provinieran de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas
y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías
fundamentales”.
La citada disposición entraña el reconocimiento expreso en nuestra legislación
procesal penal de lo que se conoce como la exclusión de pruebas ilícitas, tema que
actualmente es objeto de una gran discusión a nivel internacional. Sin embargo, la
gran amplitud de la fórmula en que se plasma tal reconocimiento obliga a perfilar
mejor su contenido, a fin de facilitar su aplicación práctica.
La primera duda que plantea el texto en cuestión es si las dos alternativas que
contiene son esencialmente distintas y excluyentes entre sí, esto es, si la
naturaleza de la prueba declarada nula es irreconciliable con la de la prueba
obtenida con inobservancia de garantías fundamentales. Para esclarecer esta
cuestión habrá que atender a la causa que motiva la declaración de nulidad, que
según el art. 159 del CPP es el perjuicio o menoscabo que sufra alguno de los
intervinientes en sus posibilidades de actuación, derivado de la inobservancia de

2. las formas procesales. Esta referencia a las formas procesales sugiere la idea de
que la finalidad perseguida con la declaración de nulidad es la corrección formal
del procedimiento, idea que pierde terreno con la presunción establecida en el art.
160, que a la letra dice: “Se presumirá de derecho la existencia del perjuicio si la
infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos
reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República.” Esto
significa que también en el caso de la prueba nula puede haber infracción de
normas materiales, representadas por las garantías constitucionales y legales, con
lo cual la frontera entre las dos clases de pruebas que contempla el inciso 3º del
art. 276, se diluye en gran medida.
En consecuencia, el único elemento que permite distinguir entre ambas categorías
es que, en el caso de la prueba nula, lo normal es que la infracción de formas o de
garantías procesales haya sido reclamada con anterioridad a la audiencia de
preparación del juicio oral en las oportunidades previstas en el art. 161, mientras
que en el caso de la prueba obtenida con infracción de garantías que no ha sido
declarada previamente nula, no existe ningún antecedente previo acerca de su
procedencia o exclusión.
Una segunda cuestión que hay que dilucidar es qué debe entenderse por
garantías fundamentales. El nuevo Código procesal penal emplea distintas
expresiones para referirse a tales garantías: así, el art. 10 habla de “garantías
judiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”; el art. 160
alude a ellas como “garantías y derechos reconocidos en la Constitución, o en las
demás leyes de la República”, y el art. 373, letra a), las caracteriza como “derechos
y garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales...”,
por lo que cabe preguntarse si ellas son absolutamente sinónimas. Entendemos
que sí, pues no sería lógico que el legislador haya querido dosificar su alcance en
cada una de las disposiciones donde las menciona, y, además, porque su amplio
reconocimiento constituye uno de los pilares del nuevo proceso penal.
Por garantías fundamentales habrá que entender, entonces, todo derecho que la
Constitución, los tratados internacionales, la ley procesal penal u otras leyes,
reconocen a quien debe sufrir un proceso criminal o a otras personas que se vean
afectadas por él (especialmente testigos y peritos). A estos derechos los
llamaremos, en general, garantías procesales para distinguirlos de los derechos
fundamentales genéricos, que son los que la Constitución reconoce a todos los
ciudadanos independientemente de la existencia de un proceso criminal, que por lo
mismo tienen un campo de acción más amplio que las garantías procesales (por
ejemplo, el derecho a la educación, al trabajo, a un medio libre de contaminación,
etc.). Pero, por otra parte, las garantías procesales tienen un alcance mucho mayor
que los derechos fundamentales, puesto que no tienen su origen solamente en la
Constitución, sino también en los tratados internacionales y, especialmente, en la
ley.
Otra interrogante que plantea la fórmula empleada por el art. 276, Nº 3, es si la
exclusión de pruebas ilícitas se refiere a la totalidad del proceso o solamente a la
etapa de investigación. Tanto la oportunidad procesal en que tiene lugar la
exclusión como la forma verbal “hubieren sido obtenidas” sugieren que se trata de
las pruebas acumuladas durante la etapa de investigación, las cuales, sin
embargo, representan sólo una parte de la actividad probatoria, puesto que en
estricto rigor la prueba es solamente aquella que se rinde durante el juicio oral (art.
2

3. 296). Directamente relacionada con esta cuestión está la de saber cuál es la
finalidad que se persigue con la exclusión de la prueba ilícita: evitar que la prueba
se rinda o se presente en el juicio o impedir que la sentencia pueda basarse en ella
para condenar al acusado1. En opinión de esta Fiscalía lo determinante para
excluir la prueba ilícita es impedir que el tribunal pueda condenar en base a ellas,
por lo que, salvo los casos de una flagrante violación de las garantías procesales,
no debería impedir la práctica de diligencias probatorias. No debe perderse de
vista que el pronunciamiento sobre licitud o ilicitud probatoria requiere la adecuada
ponderación de diversos factores, de manera que una decisión demasiado
apresurada de excluir ciertas pruebas envuelve el peligro de privar al tribunal de
importantes elementos de convicción que a la postre resulten legítimos.
2. Prueba ilegal y prueba ilícita:
En doctrina se acostumbra distinguir entre prueba irregular o ilegal, por una parte,
y prueba ilícita, por la otra. La primera resulta de la inobservancia de meras
normas procesales, mientras que la segunda es aquella obtenida con infracción de
normas sustantivas, sean de rango constitucional o legal, que reconocen derechos
fundamentales2. Pero, según vimos más arriba, no puede trazarse una línea
divisoria absoluta entre ambas clases de normas, ya que gran parte de las
garantías procesales o derechos fundamentales relativos al proceso penal están
incorporados en la misma ley procesal. Por eso es preferible designar como
prueba ilegal a la que vulnera disposiciones procesales de carácter meramente
formal, esto es, aquellas establecidas para la ritualidad del proceso (por ejemplo,
las que fijan plazos para la práctica de determinadas actuaciones), y reservar la
expresión prueba ilícita para los casos en que hay infracción de garantías
procesales.
Debe destacarse, sin embargo, que aún tratándose de normas que prescriben
meras formalidades, en muchos casos tales exigencias se imponen para posibilitar
al imputado o a otros intervinientes o afectados por el proceso penal el ejercicio de
derechos fundamentales, por lo que la distinción entre prueba irregular y prueba
ilícita tienen un interés más bien teórico. La única consecuencia práctica sería que
la sanción de la prueba irregular es la nulidad, en tanto que la de la prueba ilícita
es su exclusión o inexistencia dentro del proceso. Al respecto remitimos a lo dicho
más arriba.
1
En el Derecho alemán esta disyuntiva se plantea como prohibición de rendir pruebas y prohibición
de utilizar o aprovechar la prueba ya rendida, las que no necesariamente son coincidentes entre sí,
debiendo primar, en todo caso, la segunda (cfr Karl Heinz Gössel, La prueba ilícita en el proceso penal,
publicado en la Revista de Derecho Penal, "Garantías constitucionales y nulidades procesales -I"
(Nueva Serie 2001, Buenos Aires, Ed. Rubinzal (versión digital).
2
Así, por ejemplo, Ada Pelegrini Grinover, Pruebas ilícitas (en Revista de la Asociación de Ciencias
Penales de Costa Rica, año 7, Nº 10, pag. 4 [versión digital]). En España se denomina prueba ilícita
sólo a la obtenida con infracción de normas constitucionales (cfr. Antonio Pablo Rives Seva, Fiscal
del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, La prueba ilícita penal y su efecto reflejo.
Análisis jurisprudencial [documento digital], lo que, en el caso de un texto constitucional más bien
parco en materia de garantías procesales, reduciría excesivamente el alcance de la prueba ilícita.
3

4. 3. Fundamento de la exclusión de la prueba ilícita:
Acotado ya el terreno de la prueba ilícita, corresponde referirnos a la razón de ser
de la exclusión de la misma en el proceso penal.
Dado que la finalidad del proceso penal es verificar la comisión de un delito y
aplicar la pena que éste lleva aparejada, su realización supone una fuerte
intromisión por parte del Estado en la esfera de los derechos fundamentales de
aquellos contra quienes se dirige. Particularmente afectados pueden resultar la
libertad personal, la integridad corporal, la inviolabilidad de morada y de
correspondencia. De ahí que en una concepción liberal del Derecho sea necesario
reconocerle al imputado una serie de derechos que le aseguren la posibilidad real
de defenderse de los cargos que se le formulan, de manera que sólo pueda ser
condenado si su responsabilidad se comprueba fehacientemente en base a la
prueba rendida en el juicio3, pero siempre y cuando esa prueba esté rodeada de
las garantías propias de un Estado de Derecho. En otras palabras, si bien el
Estado tiene interés en castigar los delitos, la investigación de los mismos no
puede realizarse a cualquier precio, porque el fin no puede justificar el empleo de
medios que suponen la negación del Estado de Derecho mismo. La injusticia de la
conducta delictiva que se atribuye al imputado no podría justificar la injusticia
cometida por el propio Estado para averiguar la verdad4.
La exclusión de la prueba ilícita —conocida también más escuetamente como
“reglas de exclusión”— consiste, entonces, en la prohibición de que la sentencia
pueda basarse en medios de prueba obtenidos con infracción de garantías
procesales, sean éstas de rango constitucional o legal. Las reglas de exclusión
se perfilan, entonces, como un mecanismo para restablecer el equilibrio entre las
dispares posibilidades de acción con que cuentan el Estado, por una parte, y el
imputado, por la otra.
Una cuestión muy discutible es si la exclusión de pruebas ilícitas favorece
únicamente al imputado como un medio de defensa contra la omnipotencia del
Estado, es decir, si la prueba ilícita debe excluirse solamente cuando se presenta
como prueba de cargo, pero no cuando es el propio acusado el que la presenta
para desvirtuar los cargos que se le imputan5. Entendemos que, si bien la
exclusión de pruebas ilícitas está establecida a favor del imputado para evitar
condenas injustas, tal derecho no puede llegar al extremo de permitirle que, a su
3
A esto se le conoce como presunción de inocencia, expresión un tanto equívoca, pues si se parte
realmente de la base de que el imputado es inocente ni siquiera debería seguírsele un juicio, ya que
no se somete a juicio a un inocente. En estricto rigor, el imputado es una persona de quien se
sospecha que ha cometido un delito, por lo que no cabe presumir ni su inocencia ni su culpabilidad.
Por tal razón, este principio debería expresarse más bien como prohibición de presumir la
culpabilidad. Por lo demás, así lo dice el art. 4º del CPP, por lo que la rúbrica “Presunción de
inocencia del imputado” no refleja exactamente el contenido de la disposición.
4
Según el profesor alemán Karl Heinz Gössel, este principio constituye un verdadero axioma del
proceso penal moderno.
5
Esta opinión la sustenta principalmente la jurisprudencia norteamericana, aunque por otras
razones: el fundamento de la regla de exclusión norteamericana es evitar que sean los propios
funcionarios del Estado, especialmente la policía, los que infrinjan los derechos fundamentales,
considerándose menos grave si lo hace un simple particular.
4

5. vez, presente pruebas mal habidas para probar su inocencia, especialmente
cuando de trata del crimen organizado, caso en el que pueden llegar a invertirse
los papeles, siendo el Estado (en cuanto ejecutor de la ley) y la sociedad (en
cuanto víctima) los que queden inermes frente a la omnipotencia de verdaderas
multinacionales delictivas. Además, si la finalidad que se persigue es garantizar la
juridicidad y legitimidad de la administración de justicia, estás se verían igualmente
afectadas en el caso de sentencias absolutorias pronunciadas en base a pruebas
irregulares.
También se considera ilícita en términos generales la prueba que, siendo en sí
lícita, deriva directa o indirectamente de otra obtenida con infracción de garantías
procesales, como ocurre, por ejemplo, si a consecuencia de una detención ilegal
se logra la declaración voluntaria del imputado, o si con ocasión de un
allanamiento practicado sin orden judicial se obtiene la identidad de un testigo, que
luego declara en el proceso con plena observancia de las garantías procesales. La
exclusión de una prueba en sí lícita a consecuencia de una ilicitud anterior es el
resultado de una construcción jurisprudencial norteamericana conocida como
“teoría de los frutos del árbol envenenado”, a la que con mayor propiedad y
concisión se puede designar también como prueba ilícita derivada. En general la
doctrina se orienta hacia el rechazo de la prueba ilícita derivada, aunque en
muchos casos sea bastante difícil probar la existencia del nexo causal entre la
ilicitud original y la prueba que se trate de excluir.
Pero los mayores problemas a que da lugar la prueba ilícita tienen que ver
fundamentalmente con determinar en el caso concreto cuál de los dos intereses en
conflicto debe considerarse preponderante: el interés de la sociedad en la
averiguación y castigo de los delitos (o sea, conductas que atentan contra los
bienes jurídicos que el propio Estado ha reconocido como más valiosos) o el
interés del imputado en que se le someta a un procedimiento justo que le permita
defenderse con éxito de los cargos de que se le acusa. En términos generales
puede decirse que ninguno de estos dos intereses puede pretender un
reconocimiento absoluto e irrestricto, dependiendo de la situación concreta que se
presente cuál de los dos debe prevalecer6, con lo cual cobra gran importancia la
elaboración jurisprudencial de ciertas pautas generales7.
4. Las garantías procesales en el Derecho chileno:
Ya hemos dicho que las garantías procesales tienen su fuente en la Constitución,
en los tratados internacionales y en la ley.
Las garantías procesales que derivan directamente de la Constitución son escasas
y, por su propia naturaleza, se limitan a fijar principios muy generales. Así, el art.
19, Nº 3, inc. 5º, dispone: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
6
En el mismo sentido, Gössel, ob. cit., y el procesalista argentino Roland Arazi, Prueba ilícita.
Declaración de menores de 14 años y de testigos excluidos en el proceso civil (documento digital).
7
La elaboración de criterios generales para la exclusión de la prueba obtenida por medios ilícitos es
un gran mérito de la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana, si bien debe precaverse
contra la aplicación mecánica de tales directrices a nuestro Derecho por responder a un sistema
jurídico y a un enfoque distintos a los nuestros. Así, las reglas de exclusión norteamericanas tienen
por finalidad primordial limitar el campo de acción de la policía, pero no están destinadas a ser
obedecidas por los jueces.
5

6. debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al
legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos.” Por su parte, el inc. 6º, agrega que “No se podrá
presumir de derecho la responsabilidad penal”. Concretando un poco más estos
principios en lo que atañe a la prueba, dice el inc. 4º del Nº 1 del mismo artículo:
“Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.” Y el Nº 7, letra f), de la misma
disposición reconoce expresamente el derecho del imputado en una causa criminal
a no prestar declaración bajo juramento sobre hecho propio, agregando que
“tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes,
descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias,
señale la ley”. Otra garantía constitucional que tiene directa relación con la prueba
es la de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada,
establecida en el art. 19, Nº 5º, donde se precisa que: “El hogar sólo puede
allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o
registrarse en los casos y formas determinados por la ley”.
En cuanto a las garantías establecidas en los tratados internacionales, ellas están
contenidas principalmente en el Pacto internacional de derechos civiles y
políticos, suscrito el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por Chile el 10 de
febrero de 1972, y la Convención americana sobre derechos humanos (también
conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”), suscrita el 22 de noviembre
de 1969 y ratificada por Chile el 21 de agosto de 1990. Los derechos concretos
reconocidos en ellos son también de carácter muy general y consisten
fundamentalmente, en lo que aquí interesa, en los siguientes: las del art. 14 Nos. 2
y 3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, que contemplan
respectivamente la así llamada “presunción de inocencia” y el derecho a no ser
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; y las del art. 8, Nº 2,
enunciado y letra g), de la Convención americana de derechos humanos (Pacto de
San José), que repite casi en los mismos términos que el tratado anterior las
referidas garantías, a las que se suma la prevista en el Nº 3 del mismo artículo,
que impone como requisitos de validez de la confesión del inculpado que ésta sea
hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
En lo demás, las garantías procesales se encuentran desarrolladas
fundamentalmente en la ley procesal penal, que a lo largo de su articulado
contiene una serie de disposiciones tendientes a velar por la legalidad de las
actuaciones de investigación, las cuales tienen una directa relación con la materia
que nos ocupa. Es preciso hacer notar, sin embargo, que algunas de tales
garantías no están consagradas como derechos absolutos, sino como facultades
meramente potestativas de la personas en cuyo beneficio se establecen, que
normalmente será el imputado. Tales garantías son principalmente las siguientes:
a) exigencia de autorización judicial para toda actuación procesal que pudiera
menoscabar derechos fundamentales del imputado o de un tercero (art. 9);
b) voluntariedad de las declaraciones del imputado ante la policía y presencia
del defensor (art. 91);
c) derecho del imputado a que se le informe acerca de los cargos que se le
formulan y de los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes (arts.
93, letra a), 135 y 194), particularmente de su derecho a guardar silencio y
a no declarar bajo juramento (arts. 93, letra g) y 98);
6

7. d) prohibición de someter al imputado a cualquier método de interrogación que
coarte su libertad para declarar, particularmente a tortura u otros tratos
crueles, inhumanos o degradantes, o que puedan afectar su memoria,
capacidad de comprensión o de autodeterminación, tales como el engaño,
administración de psicofármacos e hipnosis (arts. 93, letra h) y 195);
e) prohibición de someter al imputado a exámenes corporales que puedan
causarle algún menoscabo en su salud o dignidad (art. 197);
f) condiciones que debe cumplir la entrada y registro en lugares cerrados
(arts. 205 y 206), la incautación de objetos y documentos (arts. 217 y 220) y
la retención e incautación de correspondencia (art. 218);
g) condiciones que debe cumplir la prueba obtenida mediante interceptación
de comunicaciones telefónicas (arts. 222 y 225);
h) facultad de parientes u otras personas próximas al imputado a no declarar
como testigos y a no autoincriminarse ni incriminar a otros parientes ni
afines (arts. 302 y 305);
i) facultad de no declarar por razones de secreto profesional (art. 303);
j) prohibición de tomar declaración bajo juramento o promesa a menores de
18 años ni a posibles implicados en los hechos que se investiga (art. 306,
inc. 2º);
k) prohibición de dirigir a testigos y peritos preguntas engañosas o poco claras,
o que entrañen una coacción ilegítima, (art. 330, inc. 3º) y
l) prohibición de lectura de registros o documentos relativos a diligencias
realizadas por la policía o el ministerio público ni aquellas declaradas nulas,
u obtenidos con infracción de garantías fundamentales (art. 334).
5. ¿Basta la inobservancia formal de garantías?
Cabe preguntarse si el mero incumplimiento formal de alguna de estas normas
constituye inobservancia de garantías fundamentales en el sentido del art. 276, o si
será preciso que se dé, además, la lesión efectiva de algún derecho fundamental
del imputado. Al respecto es útil citar las palabras del profesor Gössel: “La
utilización de las pruebas no está prohibida de manera abstracta, sino sólo
cuando acarrea una desventaja para algún interviniente en el proceso,
normalmente el imputado”8. Puede ocurrir, por ejemplo, que si bien se omitió
informarle al imputado o a un testigo sobre su derecho a guardar silencio, éste
haya tenido conocimiento de la existencia del mismo o haya estado decidido a
declarar de todas maneras; o que un examen corporal realizado sin orden previa
del juez se practique con plena observancia de la lex artis, de modo que no le
ocasione ningún daño a la salud del imputado ni tampoco entrañe un atentado
contra su dignidad.
8
En ob. cit., pág. 37.
7

8. A nuestro entender, para decidir estos casos será preciso tomar en consideración
también la entidad del delito que se persigue, de modo que mientras más grave
sea éste, más estricto debe ser el criterio para aceptar la exclusión de la prueba
ilícita. Esto se conoce como principio de proporcionalidad, desarrollado
principalmente por la jurisprudencia alemana, pero que en lo esencial coincide
también con la exigencia de razonabilidad que progresivamente han reconocido los
tribunales superiores norteamericanos.
6. Problemas que pueden presentarse en relación con ciertas garantías:
Una materia que ha presentado dificultades en su aplicación práctica a nivel
de Derecho comparado y que ya ha causado problemas también en Chile 9 es el de
la extensión que debe darse al derecho del imputado a guardar silencio. Ante todo
debe tenerse presente que se trata de un derecho personal a no autoincriminarse
en un proceso criminal, derecho que además es renunciable, de manera que las
declaraciones que el imputado preste espontáneamente constituyen un medio de
prueba perfectamente lícito, correspondiendo a los fiscales probar en el juicio las
condiciones en que se verificó la declaración, a fin de evitar que los defensores
puedan poner en entredicho su espontaneidad y la inexistencia de coacción. Es
preciso dejar en claro, además, que si el imputado consintió libremente en prestar
declaración, no podría impedir que se utilice en el juicio el contenido de tal
declaración, aún cuando posteriormente decida hacer uso de su derecho a
guardar silencio durante el juicio oral, pues el ejercicio de tal derecho no puede
hacerse con efecto retroactivo, de manera que no afecta a la declaración hecha
con anterioridad.
Con mayor razón aún el derecho a guardar silencio no puede invocarse respecto
de las expresiones vertidas por el imputado en conversaciones privadas que éste
sostenga con terceros al margen del juicio, cuando tales terceros son llamados
posteriormente a declarar como testigos o peritos, pues tal derecho es un derecho
personalísmo del imputado que no puede hacerse extensivo a las declaraciones
prestadas por terceros en el juicio, de modo que los defensores no pueden impedir
que los testigos y peritos que se presenten en el juicio hagan referencia en sus
declaraciones a lo que le escucharon decir al imputado. Una interpretación distinta
equivaldría a eliminar del proceso penal toda prueba testimonial que versara sobre
dichos espontáneos del imputado frente a terceras personas, que de alguna forma
pudieran incriminarlo, conclusión verdaderamente absurda y que no resiste ningún
análisis.
En este punto es preciso advertir a los fiscales que dada la poca experiencia de los
jueces en materia de prueba ilícita, podrían dejarse influir por las alegaciones de
los defensores en orden a impedir que se reciba la declaración del testigo o perito,
con lo cual se verían privados de una prueba que puede ser decisiva para la
decisión del caso. Por tal razón, es recomendable que estén debidamente
interiorizados del alcance del derecho en cuestión, especialmente en lo que
respecta a los tratados sobre la materia, a fin de que puedan rebatir con éxito los
argumentos del defensor en el juicio oral y aclarar las dudas que pudieran tener los
jueces al respecto.
9
Concretamente, en el primer juicio oral realizado en la VI Región.
8

9. Otros derechos que podrían dar lugar a problemas de interpretación son aquellos
en que el titular puede ser una persona distinta del imputado (por ejemplo, en el
caso de la violación de morada o de interceptación de comunicaciones). Aquí se
plantea el problema de saber quién es la persona legitimada para reclamar de la
violación del derecho en cuestión, si el titular del mismo por la intromisión sufrida o
el imputado, por el peligro de ser condenado en base a la prueba ilícitamente
obtenida. Pero dado que el tercero no es parte en el juicio, la alegación de ilicitud
de la prueba tendrá que canalizarse a través del defensor en el marco de la
defensa del imputado, pudiendo originarse problemas cuando no haya una
coincidencia entre los intereses del imputado y del titular del derecho lesionado.
7. Instancias de control de la ilicitud probatoria:
Según ya vimos al comienzo de este trabajo, la observancia de las garantías
fundamentales es objeto de un doble control: por una parte, la declaración de
nulidad en virtud del art. 160 del CPP, y por la otra, su exclusión en la audiencia de
preparación del juicio oral, llevada a cabo por el juez de garantía en cumplimiento a
lo que prescribe la parte final del inciso 3º del art. 276.
Pero hasta ese momento sólo pueden analizarse las pruebas acumuladas durante
la etapa de investigación, que en estricto rigor sólo constituyen un ofrecimiento de
prueba, puesto que la prueba propiamente tal es la que se rinde en el juicio oral.
De ahí que sea pertinente preguntarse si la facultad que el art. 297 otorga al
tribunal oral para “desestimar” pruebas podría ejercerse también con respecto a la
prueba ilícita.
Hasta ahora ha habido dos fallos que han tocado este punto, coincidiendo ambos
en que el tribunal de juicio oral no estaría facultado para excluir pruebas en razón
de su ilicitud. Así, la Corte de La Serena, en fallo de 9 de octubre de 2001, rechazó
un recurso de nulidad fundado precisamente en el art. 373, letra a) del CPP, que
admite la procedencia de tal recurso cuando “en la tramitación del juicio o en el
pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos
o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. El rechazo del recurso se basó
en que las irregularidades en la obtención de la prueba “no fueron objetadas por la
defensa del imputado en la audiencia de preparación del juicio oral, ni excluidas del
auto preparatorio de dicho juicio.” Congruentemente con esta interpretación, el
Tribunal de juicio oral de La Serena ha dicho que “la audiencia del juicio oral no es
la oportunidad para alegar la ilicitud de las pruebas presentadas”10, con lo cual
implícitamente ha reconocido que carece de facultades para valorar la prueba
rendida en cuanto a su licitud o ilicitud.
Esta cuestión es ciertamente de gran complejidad, por lo que requiere todavía una
reflexión más profunda, de manera que resulta prematuro emitir una opinión
concluyente al respecto.
********************************************
10
Sentencia de febrero de este año.
9

10. Agradeceré a UDS. difundir el presente oficio a todos los fiscales y abogados
asistentes del sistema, y formular los comentarios y observaciones que surjan del
estudio y debate de su contenido.
GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD
FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PUBLICO
GPR/SPW/crz
10