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296). Directamente relacionada con esta cuestión está la de saber cuál es lafinalidad que se persigue con la exclusión de ...
3. Fundamento de la exclusión de la prueba ilícita:Acotado ya el terreno de la prueba ilícita, corresponde referirnos a la...
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167 2002 prueba ilicita e ilegal

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167 2002 prueba ilicita e ilegal

  1. 1. OFICIO Nº 167 / ANT.: No hay MAT.: Orienta a los fiscales en el tema de la exclusión de la prueba lícita. SANTIAGO, abril 16 de 2002DE : FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICOA : FISCALES REGIONALES DE TODO EL PAÍSDada la complejidad y novedad en nuestro país de las normas sobre exclusión depruebas ilícitas, esta Fiscalía Nacional ha estimado oportuno orientar a los fiscalesen relación con esta materia, a fin de que estén preparados para enfrentar enforma adecuada los problemas que puedan presentarse en las audiencias y en eljuicio oral, especialmente en cuanto a la posibilidad de que no se les permita rendirciertas pruebas.1. Planteamiento del tema:Uno de los principales cometidos de la audiencia de preparación del juicio oral esque el juez de garantía seleccione las pruebas que habrán de rendirse en el juicio,pudiendo excluir en conformidad al artículo 276 del CPP, entre otras, las que elinciso 3º del mismo artículo define en los siguientes términos: “las pruebas queprovinieran de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulasy aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantíasfundamentales”.La citada disposición entraña el reconocimiento expreso en nuestra legislaciónprocesal penal de lo que se conoce como la exclusión de pruebas ilícitas, tema queactualmente es objeto de una gran discusión a nivel internacional. Sin embargo, lagran amplitud de la fórmula en que se plasma tal reconocimiento obliga a perfilarmejor su contenido, a fin de facilitar su aplicación práctica.La primera duda que plantea el texto en cuestión es si las dos alternativas quecontiene son esencialmente distintas y excluyentes entre sí, esto es, si lanaturaleza de la prueba declarada nula es irreconciliable con la de la pruebaobtenida con inobservancia de garantías fundamentales. Para esclarecer estacuestión habrá que atender a la causa que motiva la declaración de nulidad, quesegún el art. 159 del CPP es el perjuicio o menoscabo que sufra alguno de losintervinientes en sus posibilidades de actuación, derivado de la inobservancia de
  2. 2. las formas procesales. Esta referencia a las formas procesales sugiere la idea deque la finalidad perseguida con la declaración de nulidad es la corrección formaldel procedimiento, idea que pierde terreno con la presunción establecida en el art.160, que a la letra dice: “Se presumirá de derecho la existencia del perjuicio si lainfracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechosreconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República.” Estosignifica que también en el caso de la prueba nula puede haber infracción denormas materiales, representadas por las garantías constitucionales y legales, conlo cual la frontera entre las dos clases de pruebas que contempla el inciso 3º delart. 276, se diluye en gran medida.En consecuencia, el único elemento que permite distinguir entre ambas categoríases que, en el caso de la prueba nula, lo normal es que la infracción de formas o degarantías procesales haya sido reclamada con anterioridad a la audiencia depreparación del juicio oral en las oportunidades previstas en el art. 161, mientrasque en el caso de la prueba obtenida con infracción de garantías que no ha sidodeclarada previamente nula, no existe ningún antecedente previo acerca de suprocedencia o exclusión.Una segunda cuestión que hay que dilucidar es qué debe entenderse porgarantías fundamentales. El nuevo Código procesal penal emplea distintasexpresiones para referirse a tales garantías: así, el art. 10 habla de “garantíasjudiciales consagradas en la Constitución Política, en las leyes o en los tratadosinternacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”; el art. 160alude a ellas como “garantías y derechos reconocidos en la Constitución, o en lasdemás leyes de la República”, y el art. 373, letra a), las caracteriza como “derechosy garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales...”,por lo que cabe preguntarse si ellas son absolutamente sinónimas. Entendemosque sí, pues no sería lógico que el legislador haya querido dosificar su alcance encada una de las disposiciones donde las menciona, y, además, porque su amplioreconocimiento constituye uno de los pilares del nuevo proceso penal.Por garantías fundamentales habrá que entender, entonces, todo derecho que laConstitución, los tratados internacionales, la ley procesal penal u otras leyes,reconocen a quien debe sufrir un proceso criminal o a otras personas que se veanafectadas por él (especialmente testigos y peritos). A estos derechos losllamaremos, en general, garantías procesales para distinguirlos de los derechosfundamentales genéricos, que son los que la Constitución reconoce a todos losciudadanos independientemente de la existencia de un proceso criminal, que por lomismo tienen un campo de acción más amplio que las garantías procesales (porejemplo, el derecho a la educación, al trabajo, a un medio libre de contaminación,etc.). Pero, por otra parte, las garantías procesales tienen un alcance mucho mayorque los derechos fundamentales, puesto que no tienen su origen solamente en laConstitución, sino también en los tratados internacionales y, especialmente, en laley.Otra interrogante que plantea la fórmula empleada por el art. 276, Nº 3, es si laexclusión de pruebas ilícitas se refiere a la totalidad del proceso o solamente a laetapa de investigación. Tanto la oportunidad procesal en que tiene lugar laexclusión como la forma verbal “hubieren sido obtenidas” sugieren que se trata delas pruebas acumuladas durante la etapa de investigación, las cuales, sinembargo, representan sólo una parte de la actividad probatoria, puesto que enestricto rigor la prueba es solamente aquella que se rinde durante el juicio oral (art. 2
  3. 3. 296). Directamente relacionada con esta cuestión está la de saber cuál es lafinalidad que se persigue con la exclusión de la prueba ilícita: evitar que la pruebase rinda o se presente en el juicio o impedir que la sentencia pueda basarse en ellapara condenar al acusado1. En opinión de esta Fiscalía lo determinante paraexcluir la prueba ilícita es impedir que el tribunal pueda condenar en base a ellas,por lo que, salvo los casos de una flagrante violación de las garantías procesales,no debería impedir la práctica de diligencias probatorias. No debe perderse devista que el pronunciamiento sobre licitud o ilicitud probatoria requiere la adecuadaponderación de diversos factores, de manera que una decisión demasiadoapresurada de excluir ciertas pruebas envuelve el peligro de privar al tribunal deimportantes elementos de convicción que a la postre resulten legítimos.2. Prueba ilegal y prueba ilícita:En doctrina se acostumbra distinguir entre prueba irregular o ilegal, por una parte,y prueba ilícita, por la otra. La primera resulta de la inobservancia de merasnormas procesales, mientras que la segunda es aquella obtenida con infracción denormas sustantivas, sean de rango constitucional o legal, que reconocen derechosfundamentales2. Pero, según vimos más arriba, no puede trazarse una líneadivisoria absoluta entre ambas clases de normas, ya que gran parte de lasgarantías procesales o derechos fundamentales relativos al proceso penal estánincorporados en la misma ley procesal. Por eso es preferible designar comoprueba ilegal a la que vulnera disposiciones procesales de carácter meramenteformal, esto es, aquellas establecidas para la ritualidad del proceso (por ejemplo,las que fijan plazos para la práctica de determinadas actuaciones), y reservar laexpresión prueba ilícita para los casos en que hay infracción de garantíasprocesales.Debe destacarse, sin embargo, que aún tratándose de normas que prescribenmeras formalidades, en muchos casos tales exigencias se imponen para posibilitaral imputado o a otros intervinientes o afectados por el proceso penal el ejercicio dederechos fundamentales, por lo que la distinción entre prueba irregular y pruebailícita tienen un interés más bien teórico. La única consecuencia práctica sería quela sanción de la prueba irregular es la nulidad, en tanto que la de la prueba ilícitaes su exclusión o inexistencia dentro del proceso. Al respecto remitimos a lo dichomás arriba.1 En el Derecho alemán esta disyuntiva se plantea como prohibición de rendir pruebas y prohibiciónde utilizar o aprovechar la prueba ya rendida, las que no necesariamente son coincidentes entre sí,debiendo primar, en todo caso, la segunda (cfr Karl Heinz Gössel, La prueba ilícita en el proceso penal,publicado en la Revista de Derecho Penal, "Garantías constitucionales y nulidades procesales -I"(Nueva Serie 2001, Buenos Aires, Ed. Rubinzal (versión digital).2 Así, por ejemplo, Ada Pelegrini Grinover, Pruebas ilícitas (en Revista de la Asociación de CienciasPenales de Costa Rica, año 7, Nº 10, pag. 4 [versión digital]). En España se denomina prueba ilícitasólo a la obtenida con infracción de normas constitucionales (cfr. Antonio Pablo Rives Seva, Fiscaldel Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, La prueba ilícita penal y su efecto reflejo.Análisis jurisprudencial [documento digital], lo que, en el caso de un texto constitucional más bienparco en materia de garantías procesales, reduciría excesivamente el alcance de la prueba ilícita. 3
  4. 4. 3. Fundamento de la exclusión de la prueba ilícita:Acotado ya el terreno de la prueba ilícita, corresponde referirnos a la razón de serde la exclusión de la misma en el proceso penal.Dado que la finalidad del proceso penal es verificar la comisión de un delito yaplicar la pena que éste lleva aparejada, su realización supone una fuerteintromisión por parte del Estado en la esfera de los derechos fundamentales deaquellos contra quienes se dirige. Particularmente afectados pueden resultar lalibertad personal, la integridad corporal, la inviolabilidad de morada y decorrespondencia. De ahí que en una concepción liberal del Derecho sea necesarioreconocerle al imputado una serie de derechos que le aseguren la posibilidad realde defenderse de los cargos que se le formulan, de manera que sólo pueda sercondenado si su responsabilidad se comprueba fehacientemente en base a laprueba rendida en el juicio3, pero siempre y cuando esa prueba esté rodeada delas garantías propias de un Estado de Derecho. En otras palabras, si bien elEstado tiene interés en castigar los delitos, la investigación de los mismos nopuede realizarse a cualquier precio, porque el fin no puede justificar el empleo demedios que suponen la negación del Estado de Derecho mismo. La injusticia de laconducta delictiva que se atribuye al imputado no podría justificar la injusticiacometida por el propio Estado para averiguar la verdad4.La exclusión de la prueba ilícita —conocida también más escuetamente como“reglas de exclusión”— consiste, entonces, en la prohibición de que la sentenciapueda basarse en medios de prueba obtenidos con infracción de garantíasprocesales, sean éstas de rango constitucional o legal. Las reglas de exclusiónse perfilan, entonces, como un mecanismo para restablecer el equilibrio entre lasdispares posibilidades de acción con que cuentan el Estado, por una parte, y elimputado, por la otra.Una cuestión muy discutible es si la exclusión de pruebas ilícitas favoreceúnicamente al imputado como un medio de defensa contra la omnipotencia delEstado, es decir, si la prueba ilícita debe excluirse solamente cuando se presentacomo prueba de cargo, pero no cuando es el propio acusado el que la presentapara desvirtuar los cargos que se le imputan5. Entendemos que, si bien laexclusión de pruebas ilícitas está establecida a favor del imputado para evitarcondenas injustas, tal derecho no puede llegar al extremo de permitirle que, a su3 A esto se le conoce como presunción de inocencia, expresión un tanto equívoca, pues si se parterealmente de la base de que el imputado es inocente ni siquiera debería seguírsele un juicio, ya queno se somete a juicio a un inocente. En estricto rigor, el imputado es una persona de quien sesospecha que ha cometido un delito, por lo que no cabe presumir ni su inocencia ni su culpabilidad.Por tal razón, este principio debería expresarse más bien como prohibición de presumir laculpabilidad. Por lo demás, así lo dice el art. 4º del CPP, por lo que la rúbrica “Presunción deinocencia del imputado” no refleja exactamente el contenido de la disposición.4 Según el profesor alemán Karl Heinz Gössel, este principio constituye un verdadero axioma delproceso penal moderno.5 Esta opinión la sustenta principalmente la jurisprudencia norteamericana, aunque por otrasrazones: el fundamento de la regla de exclusión norteamericana es evitar que sean los propiosfuncionarios del Estado, especialmente la policía, los que infrinjan los derechos fundamentales,considerándose menos grave si lo hace un simple particular. 4
  5. 5. vez, presente pruebas mal habidas para probar su inocencia, especialmentecuando de trata del crimen organizado, caso en el que pueden llegar a invertirselos papeles, siendo el Estado (en cuanto ejecutor de la ley) y la sociedad (encuanto víctima) los que queden inermes frente a la omnipotencia de verdaderasmultinacionales delictivas. Además, si la finalidad que se persigue es garantizar lajuridicidad y legitimidad de la administración de justicia, estás se verían igualmenteafectadas en el caso de sentencias absolutorias pronunciadas en base a pruebasirregulares. También se considera ilícita en términos generales la prueba que, siendo en sílícita, deriva directa o indirectamente de otra obtenida con infracción de garantíasprocesales, como ocurre, por ejemplo, si a consecuencia de una detención ilegalse logra la declaración voluntaria del imputado, o si con ocasión de unallanamiento practicado sin orden judicial se obtiene la identidad de un testigo, queluego declara en el proceso con plena observancia de las garantías procesales. Laexclusión de una prueba en sí lícita a consecuencia de una ilicitud anterior es elresultado de una construcción jurisprudencial norteamericana conocida como“teoría de los frutos del árbol envenenado”, a la que con mayor propiedad yconcisión se puede designar también como prueba ilícita derivada. En general ladoctrina se orienta hacia el rechazo de la prueba ilícita derivada, aunque enmuchos casos sea bastante difícil probar la existencia del nexo causal entre lailicitud original y la prueba que se trate de excluir.Pero los mayores problemas a que da lugar la prueba ilícita tienen que verfundamentalmente con determinar en el caso concreto cuál de los dos intereses enconflicto debe considerarse preponderante: el interés de la sociedad en laaveriguación y castigo de los delitos (o sea, conductas que atentan contra losbienes jurídicos que el propio Estado ha reconocido como más valiosos) o elinterés del imputado en que se le someta a un procedimiento justo que le permitadefenderse con éxito de los cargos de que se le acusa. En términos generalespuede decirse que ninguno de estos dos intereses puede pretender unreconocimiento absoluto e irrestricto, dependiendo de la situación concreta que sepresente cuál de los dos debe prevalecer6, con lo cual cobra gran importancia laelaboración jurisprudencial de ciertas pautas generales7.4. Las garantías procesales en el Derecho chileno:Ya hemos dicho que las garantías procesales tienen su fuente en la Constitución,en los tratados internacionales y en la ley.Las garantías procesales que derivan directamente de la Constitución son escasasy, por su propia naturaleza, se limitan a fijar principios muy generales. Así, el art.19, Nº 3, inc. 5º, dispone: “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción6 En el mismo sentido, Gössel, ob. cit., y el procesalista argentino Roland Arazi, Prueba ilícita.Declaración de menores de 14 años y de testigos excluidos en el proceso civil (documento digital).7 La elaboración de criterios generales para la exclusión de la prueba obtenida por medios ilícitos esun gran mérito de la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana, si bien debe precaversecontra la aplicación mecánica de tales directrices a nuestro Derecho por responder a un sistemajurídico y a un enfoque distintos a los nuestros. Así, las reglas de exclusión norteamericanas tienenpor finalidad primordial limitar el campo de acción de la policía, pero no están destinadas a serobedecidas por los jueces. 5
  6. 6. debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá allegislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y unainvestigación racionales y justos.” Por su parte, el inc. 6º, agrega que “No se podrápresumir de derecho la responsabilidad penal”. Concretando un poco más estosprincipios en lo que atañe a la prueba, dice el inc. 4º del Nº 1 del mismo artículo:“Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.” Y el Nº 7, letra f), de la mismadisposición reconoce expresamente el derecho del imputado en una causa criminala no prestar declaración bajo juramento sobre hecho propio, agregando que“tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes,descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias,señale la ley”. Otra garantía constitucional que tiene directa relación con la pruebaes la de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada,establecida en el art. 19, Nº 5º, donde se precisa que: “El hogar sólo puedeallanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse oregistrarse en los casos y formas determinados por la ley”.En cuanto a las garantías establecidas en los tratados internacionales, ellas estáncontenidas principalmente en el Pacto internacional de derechos civiles ypolíticos, suscrito el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por Chile el 10 defebrero de 1972, y la Convención americana sobre derechos humanos (tambiénconocida como “Pacto de San José de Costa Rica”), suscrita el 22 de noviembrede 1969 y ratificada por Chile el 21 de agosto de 1990. Los derechos concretosreconocidos en ellos son también de carácter muy general y consistenfundamentalmente, en lo que aquí interesa, en los siguientes: las del art. 14 Nos. 2y 3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, que contemplanrespectivamente la así llamada “presunción de inocencia” y el derecho a no serobligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; y las del art. 8, Nº 2,enunciado y letra g), de la Convención americana de derechos humanos (Pacto deSan José), que repite casi en los mismos términos que el tratado anterior lasreferidas garantías, a las que se suma la prevista en el Nº 3 del mismo artículo,que impone como requisitos de validez de la confesión del inculpado que ésta seahecha sin coacción de ninguna naturaleza.En lo demás, las garantías procesales se encuentran desarrolladasfundamentalmente en la ley procesal penal, que a lo largo de su articuladocontiene una serie de disposiciones tendientes a velar por la legalidad de lasactuaciones de investigación, las cuales tienen una directa relación con la materiaque nos ocupa. Es preciso hacer notar, sin embargo, que algunas de talesgarantías no están consagradas como derechos absolutos, sino como facultadesmeramente potestativas de la personas en cuyo beneficio se establecen, quenormalmente será el imputado. Tales garantías son principalmente las siguientes: a) exigencia de autorización judicial para toda actuación procesal que pudiera menoscabar derechos fundamentales del imputado o de un tercero (art. 9); b) voluntariedad de las declaraciones del imputado ante la policía y presencia del defensor (art. 91); c) derecho del imputado a que se le informe acerca de los cargos que se le formulan y de los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes (arts. 93, letra a), 135 y 194), particularmente de su derecho a guardar silencio y a no declarar bajo juramento (arts. 93, letra g) y 98); 6
  7. 7. d) prohibición de someter al imputado a cualquier método de interrogación que coarte su libertad para declarar, particularmente a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, o que puedan afectar su memoria, capacidad de comprensión o de autodeterminación, tales como el engaño, administración de psicofármacos e hipnosis (arts. 93, letra h) y 195); e) prohibición de someter al imputado a exámenes corporales que puedan causarle algún menoscabo en su salud o dignidad (art. 197); f) condiciones que debe cumplir la entrada y registro en lugares cerrados (arts. 205 y 206), la incautación de objetos y documentos (arts. 217 y 220) y la retención e incautación de correspondencia (art. 218); g) condiciones que debe cumplir la prueba obtenida mediante interceptación de comunicaciones telefónicas (arts. 222 y 225); h) facultad de parientes u otras personas próximas al imputado a no declarar como testigos y a no autoincriminarse ni incriminar a otros parientes ni afines (arts. 302 y 305); i) facultad de no declarar por razones de secreto profesional (art. 303); j) prohibición de tomar declaración bajo juramento o promesa a menores de 18 años ni a posibles implicados en los hechos que se investiga (art. 306, inc. 2º); k) prohibición de dirigir a testigos y peritos preguntas engañosas o poco claras, o que entrañen una coacción ilegítima, (art. 330, inc. 3º) y l) prohibición de lectura de registros o documentos relativos a diligencias realizadas por la policía o el ministerio público ni aquellas declaradas nulas, u obtenidos con infracción de garantías fundamentales (art. 334).5. ¿Basta la inobservancia formal de garantías?Cabe preguntarse si el mero incumplimiento formal de alguna de estas normasconstituye inobservancia de garantías fundamentales en el sentido del art. 276, o siserá preciso que se dé, además, la lesión efectiva de algún derecho fundamentaldel imputado. Al respecto es útil citar las palabras del profesor Gössel: “Lautilización de las pruebas no está prohibida de manera abstracta, sino sólocuando acarrea una desventaja para algún interviniente en el proceso,normalmente el imputado”8. Puede ocurrir, por ejemplo, que si bien se omitióinformarle al imputado o a un testigo sobre su derecho a guardar silencio, éstehaya tenido conocimiento de la existencia del mismo o haya estado decidido adeclarar de todas maneras; o que un examen corporal realizado sin orden previadel juez se practique con plena observancia de la lex artis, de modo que no leocasione ningún daño a la salud del imputado ni tampoco entrañe un atentadocontra su dignidad.8 En ob. cit., pág. 37. 7
  8. 8. A nuestro entender, para decidir estos casos será preciso tomar en consideracióntambién la entidad del delito que se persigue, de modo que mientras más gravesea éste, más estricto debe ser el criterio para aceptar la exclusión de la pruebailícita. Esto se conoce como principio de proporcionalidad, desarrolladoprincipalmente por la jurisprudencia alemana, pero que en lo esencial coincidetambién con la exigencia de razonabilidad que progresivamente han reconocido lostribunales superiores norteamericanos.6. Problemas que pueden presentarse en relación con ciertas garantías: Una materia que ha presentado dificultades en su aplicación práctica a nivelde Derecho comparado y que ya ha causado problemas también en Chile 9 es el dela extensión que debe darse al derecho del imputado a guardar silencio. Ante tododebe tenerse presente que se trata de un derecho personal a no autoincriminarseen un proceso criminal, derecho que además es renunciable, de manera que lasdeclaraciones que el imputado preste espontáneamente constituyen un medio deprueba perfectamente lícito, correspondiendo a los fiscales probar en el juicio lascondiciones en que se verificó la declaración, a fin de evitar que los defensorespuedan poner en entredicho su espontaneidad y la inexistencia de coacción. Espreciso dejar en claro, además, que si el imputado consintió libremente en prestardeclaración, no podría impedir que se utilice en el juicio el contenido de taldeclaración, aún cuando posteriormente decida hacer uso de su derecho aguardar silencio durante el juicio oral, pues el ejercicio de tal derecho no puedehacerse con efecto retroactivo, de manera que no afecta a la declaración hechacon anterioridad.Con mayor razón aún el derecho a guardar silencio no puede invocarse respectode las expresiones vertidas por el imputado en conversaciones privadas que éstesostenga con terceros al margen del juicio, cuando tales terceros son llamadosposteriormente a declarar como testigos o peritos, pues tal derecho es un derechopersonalísmo del imputado que no puede hacerse extensivo a las declaracionesprestadas por terceros en el juicio, de modo que los defensores no pueden impedirque los testigos y peritos que se presenten en el juicio hagan referencia en susdeclaraciones a lo que le escucharon decir al imputado. Una interpretación distintaequivaldría a eliminar del proceso penal toda prueba testimonial que versara sobredichos espontáneos del imputado frente a terceras personas, que de alguna formapudieran incriminarlo, conclusión verdaderamente absurda y que no resiste ningúnanálisis.En este punto es preciso advertir a los fiscales que dada la poca experiencia de losjueces en materia de prueba ilícita, podrían dejarse influir por las alegaciones delos defensores en orden a impedir que se reciba la declaración del testigo o perito,con lo cual se verían privados de una prueba que puede ser decisiva para ladecisión del caso. Por tal razón, es recomendable que estén debidamenteinteriorizados del alcance del derecho en cuestión, especialmente en lo querespecta a los tratados sobre la materia, a fin de que puedan rebatir con éxito losargumentos del defensor en el juicio oral y aclarar las dudas que pudieran tener losjueces al respecto.9 Concretamente, en el primer juicio oral realizado en la VI Región. 8
  9. 9. Otros derechos que podrían dar lugar a problemas de interpretación son aquellosen que el titular puede ser una persona distinta del imputado (por ejemplo, en elcaso de la violación de morada o de interceptación de comunicaciones). Aquí seplantea el problema de saber quién es la persona legitimada para reclamar de laviolación del derecho en cuestión, si el titular del mismo por la intromisión sufrida oel imputado, por el peligro de ser condenado en base a la prueba ilícitamenteobtenida. Pero dado que el tercero no es parte en el juicio, la alegación de ilicitudde la prueba tendrá que canalizarse a través del defensor en el marco de ladefensa del imputado, pudiendo originarse problemas cuando no haya unacoincidencia entre los intereses del imputado y del titular del derecho lesionado.7. Instancias de control de la ilicitud probatoria:Según ya vimos al comienzo de este trabajo, la observancia de las garantíasfundamentales es objeto de un doble control: por una parte, la declaración denulidad en virtud del art. 160 del CPP, y por la otra, su exclusión en la audiencia depreparación del juicio oral, llevada a cabo por el juez de garantía en cumplimiento alo que prescribe la parte final del inciso 3º del art. 276.Pero hasta ese momento sólo pueden analizarse las pruebas acumuladas durantela etapa de investigación, que en estricto rigor sólo constituyen un ofrecimiento deprueba, puesto que la prueba propiamente tal es la que se rinde en el juicio oral.De ahí que sea pertinente preguntarse si la facultad que el art. 297 otorga altribunal oral para “desestimar” pruebas podría ejercerse también con respecto a laprueba ilícita.Hasta ahora ha habido dos fallos que han tocado este punto, coincidiendo ambosen que el tribunal de juicio oral no estaría facultado para excluir pruebas en razónde su ilicitud. Así, la Corte de La Serena, en fallo de 9 de octubre de 2001, rechazóun recurso de nulidad fundado precisamente en el art. 373, letra a) del CPP, queadmite la procedencia de tal recurso cuando “en la tramitación del juicio o en elpronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechoso garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionalesratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. El rechazo del recurso se basóen que las irregularidades en la obtención de la prueba “no fueron objetadas por ladefensa del imputado en la audiencia de preparación del juicio oral, ni excluidas delauto preparatorio de dicho juicio.” Congruentemente con esta interpretación, elTribunal de juicio oral de La Serena ha dicho que “la audiencia del juicio oral no esla oportunidad para alegar la ilicitud de las pruebas presentadas”10, con lo cualimplícitamente ha reconocido que carece de facultades para valorar la pruebarendida en cuanto a su licitud o ilicitud.Esta cuestión es ciertamente de gran complejidad, por lo que requiere todavía unareflexión más profunda, de manera que resulta prematuro emitir una opiniónconcluyente al respecto. ********************************************10 Sentencia de febrero de este año. 9
  10. 10. Agradeceré a UDS. difundir el presente oficio a todos los fiscales y abogadosasistentes del sistema, y formular los comentarios y observaciones que surjan delestudio y debate de su contenido. GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD FISCAL NACIONAL DEL MINISTERIO PUBLICOGPR/SPW/crz 10

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