Subsanacion y conservacion deactos

La nulidad de actuaciones en el proceso civil
Bonet Navarro, Ángel
Catedrático de Derecho Procesal
SUBSANACION DE DEFECTOSPROCESALESY CONSERVACIONDE ACTOS
EN EL PROCESO CIVIL.
Ponencia
Serie: Civil
VOCES: PROCEDIMIENTO CIVIL. NULIDAD DE ACTUACIONES.
SUBSANACION. CONSERVACION.
ÍNDICE
I. Introducción. Fundamento de la función subsanadora y conservadora
1. El ámbito legal orgánico y ordinario
2. La subsanación y conservación ¿principios del sistema procesal?
3. Fundamento de la subsanación y de la conservación
II. Naturaleza y carácter de la función subsanadora y conservadora
1. Naturaleza de la función
2. Carácter vinculatorio para el juez
III. Extensión y límites de la subsanación y conservación
1. Actos y omisiones
2. Clases de actos subsanables
3. Los defectos de los actos
4. La subsanabilidad
5. Límites de la subsanación y conservación de los actos en el proceso
IV. Efectividad del derecho-deber de subsanación y conservación
1. Programa
2. Sujetos
3. Presupuestos para el ejercicio del derecho y cumplimiento del deber
4. Procedimientos de subsanación
V. El tratamiento jurisprudencial de la subsanación y conservación de los distintos
actos procesales
1. En general
2. Jurisdicción. Competencia
3. Personalidad
4. Legitimación
5. Actos del órgano jurisdiccional
6. Desarrollo del proceso
7. Alegaciones
8. Prueba
9. Conclusión normal del proceso
10. Conclusión anormal del proceso
11. Recursos
12. La segunda instancia
TEXTO

I. Introducción. Fundamento de la función subsanadora y conservadora
1. El ámbito legal orgánico y ordinario.
Reconocida la virtualidad potencial del principio proclamado en el art. 24.1 de la
Constitución como derecho a obtener la tutela judicial efectiva, inmediatamente se
derivan dos conclusiones de manera preliminar: este derecho está estrechamente
unido a la prohibición de la indefensión; y por otra parte existe la necesidad de
desarrollar legislativamente normas que sirven para desplegar la eficacia de este
principio y permitir el ejercicio del derecho.
El derecho a la tutela efectiva con prohibición de la indefensión se une a otros dos
derechos fundamentales proclamados en el párrafo 2 del mismo art. 24: el derecho al
proceso sin dilaciones indebidas; y el derecho al proceso con todas las garantías,
además de otros.
Este derecho a la tutela efectiva se satisface primordialmente con una resolución
de fondo, estimando o desestimando la pretensión deducida, pero también puede
denegarse la decisión sobre la pretensión de fondo, por darse una causa de inadmisión
del acto o del proceso que prevea la ley. No obstante es voluntad de la Constitución
eludir en la mayor medida posible, la existencia de resoluciones que, bajo la razón de
darse en el proceso un defecto formal, no decidan sobre las cuestiones planteadas por
los litigantes respecto de su derecho material.
Este conjunto de enunciados se dicta y robustece desde la Constitución en la que,
por interpretación del TC, se proscriben los formalismos excesivos; la desproporción
entre las exigencias de presupuestos o requisitos del acto procesaly las consecuencias
de la inadmisión; las dilaciones indebidas; la vulneración de garantías procesales; y la
indefensión.
En todo esto late la aspiración de obtener (o conceder,según seexamine el asunto)
una resolución que haga justicia material, sobre la cuestión planteada por los litigantes
o partes.
El principio de la tutela judicial efectiva se proclama en la Constitución; el TC, con
su jurisprudencia, crea el ámbito material en que se inserta, señalando detalladamente
de qué manera debe respetarse dicho principio y cómo se puede considerar bien
ejercido -y no infringido- el derecho. Sin embargo la fecundidad de este principio queda
interrumpida por una falta de atención legislativa que haga efectivo y real el trazado de
esos postulados constitucionales.
La consecución de los fines a que tiende el art. 24.1 de la Constitución debe
lograrse por estos dos caminos: la interpretación de las normas procesales a la luz de
la Constitución y la reforma de tales leyes, estableciendo instrumentos que hagan real
-eficaz y efectiva- la existencia del principio procesal-constitucional y del derecho
fundamental de los ciudadanos.
Respecto de lo primero hay que prestar atención a la jurisprudencia del TC, el cual
ha elaborado una doctrina que apoya básicamente el cariz subsanador y conservador
que debe atravesar -transformándolas- todas las normas procesales; por eso deben
tenerse en cuenta estas declaraciones.

STC 114/1986, de 2 de octubre:
"la Ley procesal, ley que en su concepción más amplia, no rituaria, no consiste sino
en un gran sistema de garantías, no en mero contenido formal",
debe ser útil y segura para el fin que alienta: conseguir una resolución definitiva
de fondo que discierna y declare los derechos en conflicto.
STC 213/1990, de 20 de diciembre:
"Los requisitos de forma no son valores autónomos que tengan sustantividad
propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima",
de tutela efectiva anhelada por los justiciables; idea que está presente también
en la STC 36/1986.
STC 247/1991, de 19 de diciembre: que la finalidad de los requisitos procesales es:
"la ordenación del proceso en garantía de los derechos de las partes".
SSTC 57/1984, de 4 de mayo y 162/1986, de 17 de diciembre: el principio pro
actione debe presidir en todo momento la actuación judicial.
Constantes las afirmaciones en el plano de los principios informadores de la
interpretación normativa, hay que proponer el sistema de crear los medios para
conseguir la viabilidad de este derecho fundamental. Esto se consigue con la reforma
de la legislación orgánica y procesal. En nuestro país este movimiento reformador ha
sido consecuencia de la doctrina interpretadora del TC, el cual (1) ha puesto de relieve
esta circunstancia.
La primera respuesta a estos requerimientos del TC, en su interpretación del art.
24.1 de la Constitución se halla en la reforma de la LEC introducida por la Novela
34/1984, de 6 de agosto. En su exposición de motivos se hace eco de principios
consagrados en la Constitución; y en su inicio hace referencia clara a la necesidad de
evitar los formalismos entorpecedores (2) en el proceso.
Como instrumentos idóneos para hacer efectiva esta superación de formalismos,
el legislador de 1984 introduce la comparecencia obligatoria en el juicio de menor
cuantía con el claro designio -entre otros- subsanador de defectos advertidos por los
litigantes mediante los escritos alegatorios o por el juez, de oficio (3). Asimismoimpone
un moderado abandono de los rigores del formalismo casacional, al hacer posible la
subsanación de algunos defectos de documentación o de otra clase, considerados
subsanables, dejando la práctica de tratarlos como causas de inadmisión (4); también
se advierte esta discreta intención en la eliminación del requisito consistente en
enunciar el concepto de infracción de la ley al plantear el motivo que ampara la
infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia; y en el plano
de los simples gestos también puede contarse, como un atisbo de voluntad
subsanadora, la decisión de simplificar los medios de comunicaciones entre los
órganos jurisdicionales (5).
La Exposición de Motivos terminaba descubriendo al lector -y destinatario de la
norma- su inspiración "en el interés objetivo de la justicia", admitiendo, con una retórica
afirmación, que aún está por explicar (6), cómo el proceso debe servir a las personas
"para el ejercicio y la dilucidación de sus derechos". Para eso es preciso abordar la
cuestión de la subsanación, como medio de evitar una sentencia meramente formal
(7).

Esas innovaciones de aire subsanador referidas a los actos procesales y al proceso
mismo, se unían a ciertas determinaciones del mismo signo que ya estaban presentes
en la legislación procesal; y así quedó completado el cuadro o tabla de expedientes
subsanadores.
En este ámbito integrado por materiales que pertenecen al anterior estado
legislativo, de una parte hemos de considerar los expedientes subsanadores que el
órgano jurisdiccional puede promover de oficio, a través de los arts. 34 (8), 35 (9), 63
(10), del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y el más general inserto en el art. 6.3
CC (11). De otra parte, en la LEC quedaba pergeñado el horizonte subsanador, a
instancia de los litigantes, mediante las posibilidades concedidas por los arts. 279 (12),
693 (13), 847 (14), 859 (15), 1.710 (16), 1.7l5 (17).
En el plano jurisprudencial se obraba por el TS en este mismo sentido al elaborar
una doctrina de inspiración señaladamente subsanadora (18).
Este régimen constituiría una superación limitada de los formalismos presentes en
la legislación procesal civil (l9); y por la vía de la interpretación del TC sobre la
aplicación del art. 24.1 de la Constitución se accedió a crear un cuerpo de doctrina y
un estado de opinión que se beneficiaba directamente de la experiencia obtenida en el
procedimiento administrativo (arts. 48.2, 49, 50, 51, 53, y 54 Ley de Procedimiento
Admnistrativo) (20) y en el procesocontenciosoadministrativo (art. 129 Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).
La LOPJ introduce un sistema de subsanación a través de normas dispersas y
presentes en varios artículos; en el art. 11.3 (21) se establece el principio general -sin
querer darle un valor definitivo a esta expresión- de subsanación para todos los actos
subsanables; el art. 240.2 (22) atiende concretamente a la posibilidad de subsanar los
defectos de los actos procesales del órgano juridiccional; el art. 243 (23) admite la
subsanación de los actos procesales de las partes; y el art. 242 (24) instaura para el
proceso jurisdiccional en general el principio de conservación de los actos.
Esta voluntad legal subsanadora de defectos o carencias de los actos procesales
se instala en el cuadro más amplio de un nuevo sistema de existencia-subsistencia,
validez-nulidad-anulablidad, e irregularidad de los actos procesales que hemos de
exponer más adelante, en relación con los presupuestos y requisitos de tales actos,
como condición de eficacia
2. La subsanación y conservación ¿principios del sistema procesal?.
La difusión pormenorizada y concreta de medios de subsanación en el proceso
civil y la referencia generalizada a esta función subsanadora y conservadora en todos
los procesos (25) trazada desde la LOPJ (art, 11.3) lleva a plantear la cuestión acerca
de la vigencia de unos principios de subsanación y conservación, como principios
informadores del sistema procesal jurisdiccional. No es extraño que la presencia
reiterada y extensa de una regla ordenadora de una actividad pueda llevar a
considerarla como algo general y aplicable a todo evento y, por otro lado, a elevarla a
rango de principio de la actividad misma. Las consecuencias de esta conclusión son
que, a partir de ese momento, trátase de explicar todo a la luz de ese improvisado
principio, sentando dogmas y métodos aplicativos que se querrán difundir en toda
ocasión, con criterio de necesidad.
Cualquiera que sea la noción de principio que quiera utilizarse para examinar este
asunto, del concepto considerado en sí pueden fácilmente predicarse dos notas
características y definitorias: la universalidad y la generalidad. Hablando de la
subsanación -principio- la universalidad nos llevaría a afirmar que todos los actos
procesales, considerados aisladamente o en su conjunto formando la realidad

"proceso", serían subsanables; la generalidad nos impondría admitir que en todo caso
-momento, circunstancia, oportunidad- cualquier acto sería subsanable. Ni una cosa,
ni otra se pueden afirmar.
La STC 5/1988, de 21 de enero declara que:
"el art. 2.1 CE no consagra una regla general y absoluta en favor de la
subsanación de los vicios o defectos procesales, regla que tampoco se contempla en
el actual ordenamiento procesal, sin perjuicio de su tendencia, cada vez más
acentuada, a favorecer la conservación de los actos procesales o la subsanación de
los defectos susceptibles de reparación sin ruptura del proceso".
Por otro lado el TS (sentencia de 17 de marzo de 1992) considera conservable
el acto no nulo (26), sin que contamine a los demás (27) y el TC (sentencia 162/1986,
de 17 de diciembre)(28) declara la doctrina general de la proporcionalidad para permitir
la subsanación (29).
Si bien el "principio" de economía procesaldebe tenerlo presente el juez para hacer
posible el desarrollo eficaz del proceso hasta dictarse la sentencia, no figura recogido
de forma ilimitada ni en la jurisprudencia, ni en la doctrina científica, como uno de los
fundamentales del proceso civil (30).
Ni la LOPJ recoge tales principios informadores del sistema procesal, ni la
jurisprudencia del TC y del TS anterior y posterior a esta ley suministran elementos
suficientes para aseverar categóricamente la existencia o configuración de la
subsanación y conservación de los actos como principios. Ciertamente en ocasiones
aparece entre los razonamientos jurisprudenciales la palabra principio para unirla a la
subsanación o a la conservación de los actos procesales (31), pero , en todos ellos, -
la lectura de estas sentencias es suficiente para convencerse del alcance de esta
expresión- la palabra principio no tiene otro significado que el de elemento activo o
motor de esas actividades; nada más.
La anterior reflexión no ofrece simplemente un valor teórico y abstracto obtenido
por la elevación a categoría general de una serie de experiencias advertidas en el
examen jurisdiccional de diversos casos. Tampoco carece de eficacia práctica, sino
que debe tomarsecomo punto de orientación al enfrentarse con los distintos supuestos
en que los actos sean eventualmente susceptibles de subsanación o conservación, o
respecto de los cuales se demande u otorgue el beneficio de la subsanación o
conservación.
El marco natural de la subsanación viene determinado por el papel que el TC ha
señalado como motor de la vigencia del proceso en cuanto que es cauce para el
despliegue completo de la tutela judicial. Por eso el TC en sentencia 247/1991, de 19
de diciembre señala que:
"si el órgano judicial no posibilita la sanación de un defecto procesal subsanable
e impone un rigorismo excesivo en las exigencias formales que vaya más allá de la
finalidad a que estas responden, habrá cerrado la vía al procesoo al recursode manera
incompatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva".
El principio es éste: la tutela judicial efectiva. La subsanación y conservación de los
actos se integra en una inferencia que parte de aquel principio. Son manifestaciones
concretas del principio, al igual que existen otras que también explicitan por concreción
dicho principio. Desde otro punto de vista tanto la subsanación como la conservación
son elementos instrumentales para hacer eficaz la tutela judicial. En definitiva se trata

de un derecho de las partes y un deber del órgano jurisdiccional a subsanar y a
conservar. En términos más adecuados podemos decir que tanto la subsanación como
la conservación son dos tipos o modelos de técnicas jurídicas para dar vigor y hacer
efectivo el principio contenido en el art. 24.1 de la Constitución.
La subsanación y la conservación desarrollan su eficacia como exponentes del
citado principio en dos aspectos; uno negativo y otro positivo.
La plasmación del aspecto negativo se especifica en que, en el proceso, no debe
declararse nulo nada que pueda subsanarse.La declaración de nulidad acarrea efectos
costosos; hay que volver a tramitar el proceso y da lugar a un proceso con dilaciones
indebidas (32). Un instrumento costoso, formalista y retardatario es un medio inidóneo
para hacer justicia. Por eso el art. 240.2 LOPJ impone al juez o tribunal que antes de
declarar la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, examine si
procede la subsanación de la misma.Concretamente le impone declarar la nulidad sólo
en el caso de que el acto no sea subsanable.
El TC en sentencia 39/1988, de 9 de marzo establece una doctrina que es tenida
en cuenta por el resto de sus resoluciones, ya que determina el nuevo orden respecto
del tratamiento de la validez y nulidad de los actos procesales.
"La doctrina jurisprudencial sobre el carácter de orden público de todos los
preceptos procesales y de la nulidad de todos los actos procesales no acomodados a
la ley, que nunca tuvo otro rango que el de una doctrina jurisprudencial, no encuentra
hoy acomodo -y está necesitada de urgente revisión- a partir de la regla de la
vinculación de los órganos judiciales del Estado a los derechos fundamentales de los
ciudadanos y a las libertades públicas y sobre todo ante la limitación de las causas de
nulidad de los actos judiciales. Efectivamente, el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que antes se ha citado, y los arts. 238-243, han invertido completamente la
antes citada doctrina jurisprudencial y han establecido, por el contrario, las siguientes
cardinales reglas: a) una tasa rigurosa de las causas de nulidad de pleno derecho de
los actos judiciales, que sólo se produce cuando tales actos se han realizado con
manifiesta falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional, cuando se realizan
bajo violencia o intimidación y cuando se prescinde total o parcialmente de las normas
de procedimiento establecidas por la ley con infracción de los principios de audiencia,
asistencia y defensa, según reza el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
Este plantamiento -reductor del campo de la nulidad- por el contrario deja un
amplio espacio para la eficacia subsanadora.
El aspecto positivo del principio de tutela judicial, en este ámbito, muestra su
función imponiendo la obtención de una resolución judicial definitiva material, pues:
"material y efectiva ha de ser la tutela que los órganos judiciales han de
dispensar a los derechos e intereses legítimos" (STC 213/1990, de 20 de diciembre).
Por eso la misma sentencia 39/1988 sigue exponiendo la doctrina en este
segundo aspecto al concretar medidas complementarias de la inicial determinación; la
legislación procesal y orgánica alberga:
"una consagración del principio de conservación de los actos procesales, que
aparece con claridad en los arts. 241 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya
que el primero de los citados preceptos establece que las actuaciones judiciales
realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiera la
naturaleza del término o plazo y el siguiente dispone que la nulidad de un acto no

implicará la de los sucesivos que fueren independientes de él; el principio de la
subsanación de los defectos procesales que posean este carácter, que resulta del art.
11 y del art. 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es verdad que, según el primero
de estos preceptos, por lo menos literalmente entendido, la subsanación se refiere sólo
a los requisitos formales y, de acuerdo con el segundo, la subsanación se produce en
las condiciones y plazos que las leyes procesales establezcan, pero no es difícil inducir
un designio del legislador de permitir la subsanación de los defectos que posean este
carácter y el designio de emanar tal regla en desarrollo del principio de tutela efectiva
consagrado en el art. 24 de la Constitución".
Detrás de esta traza doctrinal se halla la proclamación del favor actionis, o del
denominado principio pro actione (STC 5/1988, de 21 de enero) que se resuelve en la
afirmación de que es preciso conservar el proceso y cada uno de sus actos para
obtener la resolución definitiva que examine el fondo del asunto.
La subsanación no es lo mismo que la conservación. La conservación es una regla
subsidiaria de la regla de la subsanación. Sólo cuando no es posible la subsanación, o
siéndolo deja de hacerse y se declara la nulidad, se aplica la regla de la conservación.
Por eso para que sea eficaz la conservación es necesario que se den los siguientes
requisitos:
a) nulidad o invalidez de "parte de un todo";
b) imposibilidad de subsanar la "parte" nula o ineficaz;
c) el "todo" debe ser divisible;
d) el acto residual que deba ser conservado ha de tener entidad propia y
satisfacer el fin del acto.
3. Fundamento de la subsanación y de la conservación.
Alguna poco reflexiva postura doctrinal ha dado lugar a cierta literatura
iconoclasta de las formas en el proceso por haber llegado a experimentar
equivocadamente ante la carga que supone tener que ajustar los actos a unos trámites
y aspectos externos, que el fin benéfico que deriva de aquéllas. En esta concepción
(33) se ha partido a menudo de la confusión entre forma y formalismo, lucrando para
la primera todos los inconvenientes y consecuencias nefastos del segundo.
Una idea cabal del papel que representan las formas en el proceso y la
conveniencia de esquivar el formalismo, es primordial para establecer el lugar en que
debe situarse la norma procesal, ordenadora del proceso y configuradora del
procedimiento por medio de los trámites y establecimiento de los requisitos internos y
externos del acto. La forma (34) tiene que ser la garantía de la certidumbre jurídica
para el juez, para las partes, para los terceros y para el mismo objeto litigioso (35). En
la medida que la forma cumple su función de garantía (36) se pone de relieve su
carácter instrumental; sin embargo cuando la forma (formalismo) se instituye en
requisito de eficacia del acto, despegado de su finalidad, alcanza el valor de sanción,
cuya presencia y mantenimiento en el proceso exige una adecuada explicación. En
este segundo caso se produce una subversión: la forma, de instrumento se convierte
en fin. Nace el formalismo. Este formalismo que llega a anteponer, en su observancia,
incluso a la obtención de la tutela del derecho subjetivo material, puede ser además la
clave del perecimiento de este derecho. De esta manera se ha llegado a la negación
de la tutela judicial efectiva (37).

Por tanto el fundamento de la subsanación y de la conservación de los actos
procesales se halla sintéticamente resumida en el principio plasmado en el art. 24.1 de
la Constitución.
Con evidente parentesco conceptual de lo anterior el TC ha definido una doctrina
que sirve de clave para apoyar la interpretación de las normas procesales,
enderezándolas a cumplir fielmente su objetivo garante (38) del resultado final del
proceso. Instrumentalidad y garantía son dos conceptos que ha hecho suyos la
jurisprudencia del TC en relación con las formas del proceso.
Por eso afirma que:
"los requisitos formales (...) no son valores autónomos que tengan sustantividad
propia, sino que únicamente sirven en la medida en que son instrumentos para
conseguir una finalidad legítima. De ahí que no deben ser tenidos como exigencias
cuyo incumplimiento presente siempre el mismo valor obstativo, con independencia de
cuál sea su grado de inobservancia, su transcendencia práctica o las circunstancias
concurrentes en el caso. Al contrario, los requisitos de forma han de considerarse a la
vista de la finalidad que con ellos se pretende lograr, ponderando los defectos
existentes en función de la quiebra de tal finalidad, con las consecuencias jurídicas que
así se deriven" (STC 36/1986) (39).
Respecto del papel de garantía que se atribuye a los requisitos formales de los
recursos, se refuerza en la misma proporción que se niega el carácter de sanción,
permitiendo la subsanación. La deficiencia de un requisito (40) por tanto no debe
acarrear siempre la nulidad sin dar oportunidad a la subsanación.
El TC en su sentencia 92/1990, de 23 de mayo, a este respecto afirma que:
"...la inadmisión de los recursos es una garantía de la integridad objetiva del
proceso y no una mera sanción a la parte que incurre en defectos procesales y, por
tanto, (...) no debe rechazarse un recurso defectuosamente interpuesto o formalizado
sin dar previamente ocasión a la subsanación de los defectos advertidos...".
El principio establecido en el art. 24.1 CE introduce un nuevo punto de vista
para examinar los actos del proceso y sus trámites. La visión formalista del proceso y
la idea de que sólo la estricta observancia de las formas es el método idóneo para
conseguir la justicia del caso, cualquiera que sea la resolución incluso una de carácter
formal que deje imprejuzgado el fondo, o inadmita un acto por falta de requisitos, es
desplazada por criterios de utilidad (41), ya que actus intelligendi sunt potius ut valeant
quam ut pereat; conviene al fin práctico del Derecho dotarle de instrumentos que
restauren con facilidad y flexibilidad los defectos padecidos para evitar demoras en
conseguir la tutela o la supresión de esta misma. Los instrumentos deben servir para
conseguir aquello a lo que están ordenados. Esto se apoya en un principio que puede
ser el fundamento y que se enuncia como el ahorro: principio de economía procesal
(42).
Debemos volver ahora a examinar una resolución del TC, cuya doctrina hemos
expuesto fragmentadamente. Interesa, en este momento, ver el conjunto de directrices
trazadas por el TC para poder establecer el itinerario que ha seguir toda actuación
judicial ante las deficiencias de requisitos o presupuestos en los actos.
La STC 39/1988, de 9 de marzo, ya citada antes, establece tres reglas cardinales
que han de regir este nuevo orden en el tratamiento de los actos:
a) la tasa rigurosa de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos
judiciales;

b) la consagración del principio de conservación de los actos procesales; y
c) el principio de la subsanación de los defectos procesales que tengan el carácter
de subsanables.
Pese al orden puramente enumerativo dado por la sentencia, hay que entender
que, en lo que atañe a la eficacia, auténtica del acto, el sistema subsanador se articula
en otro orden con un desarrollo de consecuencias.
Lo que el art. 24.1 CE y la LOPJ preconizan es lo siguiente:
1. Los tribunales deben responder resolviendo siempre sobre las pretensiones
que se les formulan (art. 24. 1 y 11 .3 LOPJ).
2. La desestimación de una pretensión por motivos formales sólo puede darse
cuando un acto procesal adolezca de un defecto insubsanable (art. 11.3 LPOJ).
3. Si concurre un defecto subsanable en un acto, debe darse la oportunidad de
subsanarlo (art. 243 LOPJ) para que sea eficaz.
4. Sólo será ineficaz un acto cuando tenga un defecto insubsanable (arts. 238
y 240), o que siendo subsanable no se haya subsanado en el plazo concedido (art.
11.3 LOPJ), llevando consigo la declaración de nulidad de todas las actuaciones o de
alguna en particular (art. 240.2 LOPJ).
5. In actibus dividuis et separabilis, utile per inutile non vitiatur; la nulidad de un
acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de
aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún si haberse cometido la
infracción que dio lugar a la nulidad. La nulidad de parte de un acto no implicará la de
las demás del mismo que sean independientes de aquélla (art. 242 LOPJ) (43).
La subsanacióny conservaciónde los actos constituyen dos técnicas,según hemos
afirmado antes. Y como tales sirven para conseguir el fin de la utilidad del proceso.
Estas técnicas se insertan, como modalidades específicas, entre aquellas otras que
se dan para evitar que, so capa de una justicia formal con el dictado de una sentencia
que no se pronuncie sobre el fondo, se despache el enjuiciamiento de un asunto sin
entrar a conocer de las pretensiones deducidas por las partes, o cuando la sentencia
puede alcanzarse a través de actos defectuosos, que produzcan un perjuicio a una de
las partes. El paradigma que ha de evitarse es la sentencia que, por estimar la
existencia de defectos procesales o la nulidad de algún acto de los que integran el
proceso, no resuelve, o la que resuelve en el fondo desconociendo la existencia de
defectos que hacen irregular el enjuiciamiento (44).
Encaminadas a evitar las irregularidades que pueden empecer el alcance de la
decisión de fondo en el proceso, el legislador ha creado diversos remedios aplicables
en distintos estadios o fases del procedimiento que albergan otras tantas técnicas de
reparación.
La primera técnica reparadora, en sentido lato, es la nulidad de actuaciones.
Suprimido el incidente de nulidad de actuaciones por la reforma de la LEC en 1984,
actualmente este remedio se puede aplicar bien de oficio por el órgano jurisdiccional,
previa audiencia de las partes (art. 240.2 LOPJ), antes de dictar la sentencia definitiva,
bien a instancia de parte por medio de los recursos ordinarios y extraordinarios
establecidos por la ley o por los demás medios que establecen las leyes procesales.

La nulidad puede denunciarse por medio de los recursos de reposición, súplica y
apelación. Asimismo mediante el recurso de casación, al amparo de los motivos 1º, 2º
y submotivo segundo de 3º del art. 1.692 LEC. Los otros medios que no son recursos
se hallan en el proceso de revisión de sentencias firmes (arts. 1.796 ss LEC), en el
denominado recurso de audiencia en rebeldía (arts. 773 ss LEC).
Por medio de estas actuaciones -oficiales o a instancia de parte- se busca la
declaración de nulidad y la restauración del proceso (45). La LEC contempla diversos
modos de llevar a efecto esta restauración. En unos casos, declarada la nulidad de los
actos realizados bajo violencia o bajo intimidación racional y fundada de un mal
inminente y grave, será preciso repetir dichos actos (arts. 442 LEC y 238.2 LOPJ). En
otros casos, rescindida la sentencia, se volverá a sustanciar el juicio que ex novo deba
tramitarse (arts. 773 y 1.807 LEC) produciéndose una restitutio in integrum. En otras
ocasiones la declaración de nulidad llevará a mandar la reposición de los autos al
momento o trámite en que se produjo la falta (arts. 859, 1.473.3 y 1.715.2 LEC). Los
defectos cometidos en el procedimiento serán corregidos mediante el pronunciamiento
de la sentencia (art. 372.4º, I LEC).
Sin embargo todavía cabe pensar en dos situaciones que pueden demandar una
declaración de nulidad:
a) cuando contra una resolución no cabe recurso porque la ley no lo ha previsto
(art. 567 LEC) y
b) cuando una sentencia es firme por naturaleza (ad. ex.. las del TS) (art. 408
LEC).
En el primer caso no cabe otra actuación por la parte que el formular una
protesta o poner en conocimiento del órgano jurisdiccional la irregularidad para que,
actuando de oficio, decida sobre la estimación o desestimación de la irregularidad
afirmada; en este caso ya se pronuncia una resolución judicial que es susceptible de
recurso (art. 376 LEC). En el supuesto de las sentencias firmes, la doctrina del TC
considera que el recurso de amparo tiene carácter subsidiario puesto que:
"en la actualidad es el único recurso frente a situaciones de indefensión
constitucional causada por vicios procesales advertidos después de que haya recaído
sentencia definitiva y firme, cuando contra ella no esté previsto remedio procesal ante
los tribunales ordinarios" (46).
En todos estos casos se trata de conseguir la nulidad para que el proceso se
tramite de nuevo sin deficiencias (arts. 782, 1.715. 1º, 2º y 3º, 1.807 LEC y 55.1 a) y c)
LOTC).
Sin embargo la declaración de nulidad no es el instrumento óptimo para reparar las
deficiencias de los actos procesales. Los actos están en relación con sus efectos
jurídicos, pero también con otros efectos; los económicos. Un acto nulo es perturbador
por lo que entraña de deformidad jurídica y por el quebranto económico que produce.
Lo primero es reparable por medio de la declaración de nulidad al término de una
cualquiera de las actuaciones que acabamos de enumerar; pero el quebranto
económico no queda restaurado con estos medios. La pérdida del tiempo que connota
todo acto nulo es fácilmente convertible en una pérdida económica intra-procesal
(despilfarro de las impensas ocasionadas por el acto nulo y generación de otras nuevas
necesarias para el ulterior proceso o serie de actos precisos para reponer o repetir lo
mal hecho; nullum producit effectum); y extraprocesal en la medida que la repetición

del acto o actos impone un retardamiento en la satisfacción del derecho material; al
cabo las nefastas consecuencias de un proceso con dilaciones indebidas.
La declaración de nulidad es la solución formidable, fulminante y concluyente para
poner término a la desviación jurídica (47) -inobservancia de requisitos o presupuestos
procesales- de los actos. Pero es una solución antieconómica, porque obliga a repetir
el proceso o determinada fase del mismo. Por esta razón ha de entenderse, en recta
interpretación, que la voluntad del legislador haya sido restringir al máximo las
situaciones de nulidad absoluta, señalando un reducido catálogo en el art. 238 LOPJ y
moderando los efectos de la inobservancia del requisito del tiempo, al admitir que las
actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si
lo impusiere la naturaleza del término o plazo (art. 241 LOPJ).
Al ofrecer este instrumento sólo una solución negativa, declarando la no eficacia
del acto nulo, es preciso hallar entre los remedios que ofrece el Derecho en general
aquéllos que de manera positiva ayuden a restaurar la desviación jurídica y restaurar
el proceso con ahorro pecuniario y de tiempo. En el Derecho actúan eficazmente con
eficacia reparadora, evitando la nulidad, la conversión, la confirmación, la ratificación,
la revisión, la reducción al límite legal de lo que de él se ha excedido, la sustitución de
la parte nula, la anulabilidad intra certum tempus, la renovación, la convalidación, el
consentimiento...
El legislador ha elegido dos remedios positivos. El primero trata de paliar los efectos
negativos de la declaración de nulidad de un acto: es la técnica de la conservación; el
segundo, es la técnica de la sustitución, sub specie de la rectificación y de la
subsanación.
La técnica de la conservación, como consecuencia de la utilización de la técnica de
la nulidad parcial, también propende a salvar aquellos actos que sirvan para su fin sin
tener que repetir íntegramente el proceso. Por último la técnica de la sustitución sirve
para, sin necesidad de advertir el defecto por medio de la declaración de la nulidad del
acto, poder reparar la deficiencia para que se restituya la eficacia no conseguida de
otra manera.
La sustitución es una técnica adecuada al fin buscado tanto cuando el vicio afecta
a la forma externa del acto, como al afectar a su forma interna.
Cuando el vicio produce una disparidad entre lo que se ha querido decir y lo que
se dice -lo que se denomina error material-, entre lo aparente externamente y lo real,
no es preciso rehacer el acto, sino rectificar la expresión inadecuada, concordándola
con lo que se quiere decir. El art. 267. 2 LOPJ (48) y de manera más explícita el 363
LEC autorizan la corrección de los errores materiales y los aritméticos sin necesidad
de anular la resolución; el mismo sentido encontramos en el art. 948 LEC que permite
la corrección de los errores de esta índole en la providencia que tenga por hecha la
reducción de frutos a metálico para los efectos de la ejecución de sentencias
condenatorias al pago de cantidad determinada de frutos en especie.
Afectando el vicio a la forma interna del acto se impone también esta técnica de la
sustitución bajo la forma de la subsanación. Este remedio tiende a evitar la declaración
de nulidad que irremisiblemente se produciría si no se actuara de esta manera.
El legislador aunque, fuera del ámbito de los arts. 240 y 243 LOPJ, no sea muy
explícito, impone como conducta la subsanación para evitar la nulidad en varios
momentos. En el art. 859 LEC establece un incidente en la segunda instancia que está
encaminado a subsanar la falta en la observancia de las formas esenciales del juicio,
cuando, reclamada en la primera instancia no haya sido estimada. La fuerza de esta
imposición es tan intensa que, se condiciona a la ejecución del intento de esta actividad

purgadora de defectos, la admisión del recurso de casación por infracción de las
normas relativas a los actos y garantías procesales que produzcan indefensión (arts.
1.693 y 1.710. 1º y 2 LEC); de esta forma se impide la declaración de nulidad con
mandato de reposición al trámite en que se produjo la falta, si no ha habido intento de
actividad subsanadora.
El art. 243 LOPJ resume emblemáticamente toda la intención subsanadora como
remedio útil en el proceso.
La subsanación, como técnica reparadora positiva del proceso, anticipa cualquier
otra medida para corregir la desviación jurídica del acto permitiendo que el mismo
proceso alcance válidamente su fin con ahorro de tiempo y plena satisfacción
económica.
II. Naturaleza y carácter de la función subsanadora y conservadora
1. Naturaleza de la función.
En lo que concierne a esta cuestión deben proponerse dos tipos de reflexión
que han de llevar, según me parece, a dilucidar cómo es esta función, lo cual puede
enunciarse a través de dos interrogantes acerca de en qué consiste y por qué es la
subsanación.
Lo primero nos lleva a indagar la naturaleza de esta función; lo segundo servirá
para determinar el tipo de vínculo jurídico que crea la existencia de la función respecto
de los sujetos intervinientes en el proceso; es decir el carácter.
La subsanación cumple la función de salvar el proceso. Una interpretación
excesivamente rigorista de la LEC lleva a dar un valor irreductible a las exigencias
formales del proceso. Si a éstas se les atribuye -y reduce- el alcance que les
corresponde y por tanto se les sitúa en el ámbito reconstruido para ellas en el art. 24.1
CC, se abre la posibilidad de subsanar los defectos formales apreciados. Esta función
se cumple a través de la actividad reductora de las desviaciones del formalismo (49).
Las manifestaciones de la subsanación son diversas sin que pueda establecerse
un catálogo estricto de los supuestos en que se admite. En su momento (50) hemos de
referirnos pormenorizadamente a distintos supuestos examinados por la jurisprudencia
del TC y del TS. Pero en esta doctrina pueden advertirse el establecimiento de unas
vías comunes de subsanación; el vehículo principal de la subsanación es la habilitación
de un plazo para que aquella persona cui nocet el vicio procesal pueda realizar el acto
sanatorio. En el caso de actos incompletos será preciso llevar a cabo la subsanación
mediante la integración (STC 39/1988, de 9 de marzo).
En todo caso habrá de:
"arbitrarse un tiempo de subsanación, abierto ex oficio como consecuente a un
deber jurisdicional que comprendiendo el examen de tales presupuestos de tiempo y
forma, advierte a la parte -otorgándola un plazo- de los defectos susceptibles de
subsanación";
esto exige una actividad de enjuiciamiento que grava al órgano jurisdiccional
(51).
La conservación también tiende a salvar el proceso incluso cuando ha sido
declarada la nulidad de un acto. Ciertamente un acto viciado puede provocar la nulidad
de otros actos por una de estas dos razones. La primera porque el vicio incida sobre

un acto simple que se integra en un acto complejo. La nulidad del primer acto no es
consecuencia de la nulidad del acto simple, sino del vicio que le afecta directamente al
acto complejo. La segunda razón por la que el acto es nulo, por razón del vicio, puede
deberse a que ese acto tiene por presupuesto o requisito externo otro acto que es nulo
(está viciado de nulidad). La nulidad del primer acto provoca la nulidad del segundo.
Se produce el género denominado contaminación de los actos (52).
Cuando la nulidad es aplicable a un acto concreto habrá que examinar si a él se
conectan otros comocondición de eficacia o se integra el acto en otro complejo. Si esto
no ocurre, los actos que no están encadenados entre sí, sino que pueden separarse,
deberán ser conservados válidos y eficaces. Planteada la cuestión ante el TS, en su
sentencia de 17 de marzo 1992, al haberse omitido el emplazamiento del Ministerio
Fiscal, en un proceso de filiación, aplicando la técnica de la conservación, declara que
esta circunstancia no afecta a la contestación a la demanda y a la prueba que se
practicó en el juicio antes de ser declarada la nulidad. Y sienta la doctrina de que:
"la anulación de actuaciones ha de entenderse en función de su causa y finalidad
e interpretarse restrictivamente (principio de conservación de actos que inspira el art.
242 de la LOPJ)...".
2. Carácter vinculatorio para el juez.
Al estar los jueces y tribunales vinculados a los derechos fundamentales de los
ciudadanos y a las libertades públicas, y determinarse la reducción de las causas de
nulidad de los actos judiciales, surge la cuestión de la vinculación de los órganos
jurisdiccionales al ejercicio de la subsanación y conservación (53).
Por eso el carácter de la función subsanadora y de conservación se presenta para
los órganos jurisdiccionales no como una facultad sino como un deber. Este deber es
correlativo a la necesidad de que los ciudadanos obtengan una satisfacción razonada,
y, a ser posible, de fondo de sus pretensiones. En varias sentencias el TC lo ha
entendido así; su texto ayuda a entender el alcance de la vinculación.
La STC 62/1989 citada en la STC 213/1990, de 20 de diciembre sienta la doctrina
de que:
"no hacer posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse
como subsanable (...) la resolución que cerrase la vía del proceso o del recurso sería
incompatible con la efectividad del derecho fundamental a la tutela efectiva".
Sin gran exactitud terminológica se refieren conceptualmente al deber de
subsanar y conservar otras sentencias.
STC 247/1991, de 19 de diciembre afirma que, al no otorgar la posibilidad de
sanción de un defecto procesal:
"se hace obligado concluir que el Tribunal Central de Trabajo incumplió su
obligación procesal de conservación y sanción de los actos procesales irregulares
(establecida a nivel de la legislación ordinaria en los arts. 11.3, 240 y 242 LOPJ)...".
Tal género de tutela concedido por el art. 24.1 CE exige:

"que, al examinar el cumplimiento de los requisitos procesales, el órgano
judicial esté obligado a ponderar la entidad real del vicio advertido, en relación con la
sanción del cierre del proceso y del acceso a la justicia que de él pueda derivar y
además permitir siempre que sea posible la subsanación del vicio advertido" (SSTC
49/1989 y 213/190, de 20 de diciembre).
Y en otra sentencia el TC asevera que la concesión del plazo sanatorio para
despachar el incidente de subsanación viene:
"impuesta por el principio de conservación de las actuaciones procesales y por
la correlativa obligación judicial de dar oportunidad para la subsanación de defectos
formales, que, en desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva, establecen los arts.
240.2, 243 y 11.3 de la LOPJ" (STS 127/1991, de 6 de junio).
Tan pronto como,por cualquier camino procedente, se advierte la existencia de
un defecto subsanable, el órgano jurisdiccional de oficio o a instancia de parte, debe
abrir el incidente de subsanación y conservación.
Mientras que para el órgano jurisdiccional se caracteriza como un deber para los
justiciables es un derecho a cuya realización pueden aspirar cuando se dan los
requisitos para que lo defectuoso, anulable o invalidable, se subsane o conserve. La
fuente de este derecho se instaura en el art. 24.1 CE y fundamentalmente en el art.
11.3 LOPJ, seguido del art. 243 de la misma ley.
III. Extensión y limites de la subsanación y conservación
1. Actos y omisiones.
Al examinarse el fundamento de la función reparadora y conservadora del
proceso ya hemos advertido que no es subsanable todo defecto. El TC ha reiterado
que no existe una regla general de subsanación (54). Pero por otro lado encontramos
una notable deficiencia en los textos legales para conocer qué actos no son
subsanables, ya que la nulidad no está regulada para los actos procesales de una
manera general y sistemática. A estas dificultades se añade, debido a la inconcreción
de la ley, que el perfil de la nulidad o anulabilidad de los actos ha sido trazado por las
decisiones jurisdiccionales en cada caso; y, como consecuencia de ello, de la doctrina
jurisprudencial del TS, no se ha podido extraer un criterio válido para todos los
supuestos. Quizá lo único que dejó claro, en otro tiempo, el TS es que todos los actos
procesales no acomodados a la ley son nulos.
Esta doctrina jurisprudencial es declarada en trance de revisión por la STC
39/1988, de 9 de marzo(55) y comprobamos cómoel TC en sus decisiones de recursos
de amparo va extendiendo el ámbito de la subsanabilidad de manera progresiva.
La subsanación es aplicable a los actos procesales con defectos de forma que
impliquen ausencia de requisitos formales (art. 240.1 LOPJ) prevenidos en la ley (art.
11.3 LOPJ), si bien, como ha dicho el TC en sentencia 39/1988, de 9 de marzo:
"no es difícil inducir un designio del legislador de permitir la subsanación de los
defectos que posean este carácter",

es decir de cualesquiera defectos formales, aunque no se refieran a la forma, o
requisitos necesarios para alcanzar su fin.
Esta sentencia, bien que en obiter dicta, afirma que el precepto del art. 11.3 LOPJ:
"debe entenderse aplicable no sólo a los defectos, que, en sentido estricto, pueden
considerarse formales, sino también a todos aquellos defectos u omisiones que
permiten subsanación o integración, aunque sean portadores de un significado que
pueda exceder del puramente formal" (56).
La afirmación tiene dos extremos. Uno de ellos es meramente complementador de
toda la doctrina del TC, ya que extiende la subsanación a las omisiones y no sólo a los
actos. El otro es verdaderamente arriesgado mantenerlo, porque parece abrir la puerta
a la subsanación de defectos padecidos en la cuestión no formal... y en el proceso lo
que no es formal es de fondo. De este segundo extremo nos hemos de ocupar más
adelante.
La materia subsanable está integrada por actos y omisiones. Los primeros son
susceptibles de subsanación cuando incurren en algún defecto formal que se exige por
la ley procesal para su existencia y eficacia, en orden a conseguir la finalidad prevista;
la abundamente jurisprudencia (57) en torno a la falta de firma del abogado en un
escrito sirve de ejemplo para ilustrar este supuesto. Las omisiones suponen la carencia
de un acto o instrumento que debió producirse o aportarse en el proceso (58). Estamos
en presencia de un no-acto: un acto no producido, para ser más concreto.
2. Clases de actos subsanables.
Los arts. 240 a 243 LOPJ contemplan la posibilidad de aplicar la técnica de la
subsanación o conservación de los actos a diversas clases de ellos. Establece una
doble línea de actos para los que fija un doble régimen de comportamiento subsanador.
De una parte los arts. 240 y 241 se refieren a los actos dimanantes del órgano judicial,
cualquiera que sea el oficio del que resulten: juez, secretario, oficial, auxiliar o agente
judicial. El art. 243, por otro lado, se refiere a los actos de las partes. El art. 242 se
refiere indistintamente a las dos clases de actos: judiciales y de parte.
La subsanación se impone a los actos judiciales según el tenor del art. 240.2 LOPJ.
En este artículo se separan, por una parte, la nulidad de pleno derecho de los actos
judiciales y, por otra, las irregularidades del acto consistentes en defectos de forma que
impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen
efectiva indefensión. Como ya hemos dejado dicho antes, el juez o tribunal antes de
declarar la nulidad de las actuaciones deberá intentar la subsanación. El objeto de esta
actividad complementadora es conseguir que se repare la indefensión y que el acto
consiga su fin.
En el art. 243 se impone asimismo la subsanación de los actos procedentes de las
partes cuando carezcan de los requisitos exigidos por la ley. Esta subsanación se
producirá en las condiciones y plazos previstos en las leyes procesales. El art. 11.3
LOPJ también hace referencia al "procedimiento subsanador". Cuál sea éste no lo dice

ni la LOPJ, ni la LEC, ni ninguna otra ley. La determinación de este procedimiento habrá
que llevarla a cabo después de una concienzuda indagación en las leyes procesales.
3. Los defectos de los actos.
Ni la LOPJ, ni la LEC disponen un sistema general -y abstracto- de determinación
de la nulidad. Si existiera tendríamos, por lo menos, un indicador vigoroso y firme para
intuir en qué otros casos cabría admitir la subsanación por hallarnos en presencia de
actos anulables, eventualmente subsanables; es decir no-nulos. Tanto la LOPJ como
la LEC se han limitado a ofrecer listas de actos nulos o irregulares.
El art. 238 LOPJ dispone que:
"los actos judiciales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º
Cuando se produzcan con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o
funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o bajo intimidación racional y fundada
de un mal inminente y grave. 3º Cuando se prescinda total y absolutamente de las
normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los
principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya
producido indefensión".
Seguidamente por lo que se refiere al requisito procesal del tiempo en que debe
producirse todo acto para su regularidad, validez y eficacia dispone el art. 241 que:
"las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán
anularse si lo impusiere la naturaleza del término o plazo".
Por su parte la LEC declara defectuosos unos actos cuyas consecuencias se
describen seguidamente por el legislador.
En la LEC están sancionadas con la nulidad:
1. La falta de competencia objetiva por razón de la materia (art. 74, II).
2. Las actuaciones judiciales no autorizadas por el Secretario judicial (art. 249).
3. Las actuaciones judiciales hechas fuera de días y horas hábiles (art. 256).

4. Las notificaciones, citaciones y emplazamientos no practicados con arreglo a lo
dispuesto en la LEC (art. 279 LEC y 1.946. 1º CC).
5. Los actos judiciales practicados bajo la intimidación o la fuerza (art. 442).
6. El acto de conciliación celebrado con defectos formales (art. 477) (59).
7. El juicio verbal por inadecuación del procedimiento (art. 496).
8. Las diligencias de prueba practicadas fuera del término del segundo período (art.
577).
9. La notificación hecha del acuerdo favorable a la quita y espera sin consignar la
prevención del derecho a impugnarlo que corresponde a los acreedores (art. 1.146).
10. El defecto en las formas empleadas para la convocatoria, celebración y
deliberación de la Junta de Acreedores en el procedimiento de quita y espera (art.
1.149).
11. La infración de las formas establecidas para la convocatoria, celebración y
deliberación de la Junta en el procedimiento de concurso de acreedores para designar
los síndicos (art. 1.221. 2º).
12. La falta de las formas establecidas para la convocatoria, celebración y votación
de la Junta para el reconocimiento de créditos en el concurso de acreedores (art.
1.256).
13. El embargo preventivo no ratificado, ni seguido de la demanda en el plazo
prevenido en la ley (art. 1.411).
14. El juicio ejecutivo en que no se cite al deudor de remate con las formalidades
prescritas en la ley (art. 1.467. 3º y 1.473. 3º).
15. El juicio ejecutivo en que se incurra en una falta de carácter formal (art.
1.473.3º).
16. De manera general también la LEC se refiere, con ocasión de conceder el
acceso a la casación, y con efecto anulador, al quebrantamiento de las formas

esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías
procesales siempre que se haya producido indefensión para la parte (art. 1.692, 3, 2º
submotivo en relación con el 1.715. 2º), o el actuar con abuso, exceso, defecto en el
ejercicio de la jurisdicción o con incompetencia o inadecuación de procedimiento (art.
1.692. 1 y 2).
17. Asimismo incluye en el catálogo de las actuaciones nulas a las sentencias
dictadas por cohecho, violencia o maquinaciones fraudulentas (arts. 1.796. 4º y 1.806).
Otras irregularidades están sancionadas con corrección disciplinaria sin que
ocasionen la nulidad del acto:
1. La falta de diligencia en el auxiliar o subalterno judicial (art. 280).
2. La morosidad en la llevanza de las actuaciones y diligencias judiciales (art. 301,
III).
3. Las deficiencias en el procedimiento (art. 372. 4, II).
4. El impuntual cumplimiento de las normas prevenidas para dictar sentencias (art.
373).
5. La falta de observancia de normas sobre la forma de los escritos y peticiones por
parte de procuradores y abogados (art. 443. 1 ).
Otros requisitos procesales de forma, al ser dejados de observar no producen
ninguna consecuencia desfavorable expresamente establecida por la LEC; así acaece
por ejemplo en lo referente a la firma entera (art. 251), o la anteposición a la firma del
secretario de la fórmula ante mi (art. 252) o la falta de pronunciación de la palabra visto
al terminar el acto de las vistas (art. 330), o la no utilización de la expresión otrosí para
formular peticiones adicionales a la principal (arts. 549 y 859 LEC).
La falta de una declaración general por una parte sobre lo que es nulo y lo que es
subsanable y el establecimiento del catálogo exhaustivo del art. 238 LOPJ para
consignar qué actos son únicamente los nulos de pleno derecho, obliga a considerar
de nuevo las variadas indicaciones de nulidad expresadas dispersamenteen la ley para
proscribir determinados actos. Añadamos a esto la doctrina del TC proclamada en
diversas sentencias (60) que se concreta en afirmar que ha de evitarse:
"convertir cualquier irregularidad formalen obstáculo insalvable para la prosecución
del proceso y obtención de una resolución de fondo, al margen de la función y sentido
de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal".

De toda esta situación no resulta ninguna claridad en el aspecto de la determinación
de lo que sea subsanable.
Tampoco se corre mejor suerte cuando nos enfrentamos con el art. 693 LEC, en el
que se incluye una amplia referencia al ejercicio de la facultad-deber de la
subsanabilidad. En este precepto se habla de los defectos de que pudieran adolecer
los escritos expositivos, y de faltas de algún presupuesto o requisito del proceso que
se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el juez. Pero no se dice nada
más (61), porque el legislador, después de reconocer un derecho e imponer un deber,
lo que ofrece, en este precepto, es simplemente un cauce para la subsanación; es decir
el modo (procedimiento) que ha de observarse para corregir o integrar los actos
defectuosos. Ni señala qué requisitos o presupuestos procesales pueden subsanarse,
ni qué defectos de estos son susceptibles de subsanación.
La continua y constante referencia legal a la forma, a lo formal, a las formalidades,
a los requisitos, a los presupuestos de los actos procesales excluye necesariamente la
contemplación de otros defectos advertidos en los actos procesales o -quizá con mejor
expresión- con ocasión de la producción de los actos procesales. A este respecto es
irrelevante, para la subsanación, la deficiencia ocurrida en los elementos materiales
contenidos en los escritos (62), ya que esto no es subsanable ni modificable (arts. 548,
II y 693, 2º LEC) (63).
El tenor de la STC 39/1988, de 9 de marzo, no puede inducir a pensar que sean
subsanables los defectos extra-formales, entendiendo por ellos los que afectan a la
irregularidad o deficiencia de la pretensión o excepción material -dicho en sentido
amplio- deducidas por las partes. Es difícil escrutar con éxito la enigmática expresión
con que termina su razonamiento el TC en esa sentencia. Pero, salvo que se quieran
cambiar otros principios naturales del proceso, es más arriesgado admitir que la
expresión pueda encerrar otro significado que no sea el de permitir simplemente, de
manera amplia, la corrección de las desviaciones jurídicas que afectan a los actos
procesales. De donde, en el texto, la expresión "exceder del (significado) puramente
formal" equivaldría a aquello que no son los meros requisitos de forma, sino incluso los
elementos esenciales del acto procesal.
4. La subsanabilidad.
A) Condiciones constitutivas de la subsanación.
Pienso que el art. 238 LOPJ puede producir un espejismo cuya imagen falsa
consistiría en llegar a la creencia de que, en el proceso jurisdiccional, todo lo que no
es nulo de pleno derecho, es subsanable. Esto no es así. Con los restantes preceptos
de la LOPJ concordantes con éste se puede componer el panorama realista -y me
parece que es el genuino- del régimen de la subsanación.
En primer lugar hay que tener en cuenta que un acto, aún no siendo de los citados
en el art. 238 LOPJ puede estar amenazado de nulidad y será declarado nulo cuando
"no proceda la subsanación" (art. 240.2 LOPJ).
lain En segundo lugar una actuación judicial realizada fuera del tiempo establecido
que, en principio, no es nula, puede serlo si lo impone la naturaleza del término o plazo
(art. 241 LOPJ). Por último, incluso los actos que carezcan de los requisitos exigidos

por la ley serán subsanables sólo en los casos, condiciones y plazos previstos en las
leyes procesales.
Por tanto la subsanabilidad precisa de la existencia de unos casos (circunstancias)
y unas condiciones (supuestos),así comode un procedimiento (art. 11.3) y de un plazo.
Tanto del procedimiento como del plazo me ocupo más adelante (64). Por lo que atañe
a los casos y condiciones es preciso emplearse desde ahora en su discernimiento.
Inicialmente pueden tomarse, con aspiración objetivadora de los casos y las
condiciones constitutivas de la subsanabilidad diversos puntos de vista. Podría partirse
de la realidad jurídica de que en todo acto pueden distinguirse los requisitos necesarios
de los requisitos útiles. La falta de los primeros generaría la nulidad del acto; la
deficiencia de los segundos no arrastraría tan severas consecuencias, pero en este
punto hay una importante dificultad; la de determinar cuáles son unos requisitos y otros.
La ley no los señala en ninguna parte.
Si se examina el acto jurídico procesal desde otra perspectiva también puede
llegarse a intuir una diferenciación entre los elementos esenciales y los elementos
accidentales. La falta de los primeros, en este sistema, daría lugar a la nulidad de los
actos; no así la carencia, irregularidad u omisión de uno de los de la segunda clase.
Para poder actuar con seguridad en esta distinción es preciso conocer en primer lugar
el régimen de producción y funcionamiento de cada acto. El asunto, según se ve,
tampoco se despacha fácilmente, con la respuesta de una clasificación exhaustiva de
elementos esenciales y accidentales.
No es fácil buscar, pues, en estas sedes la solución; quizá se corra además el
riesgo de presentar enunciados, acumulando requisitos o elementos en torno a un acto
que manifiesten su apariencia como algo ficticio, bien alejado de la realidad en que se
produce, si no es que, sin más, lleguen a ser obstáculos que dificulten la verdadera
visión de la cuestión; una cosason las categorías y otra el empeño esforzado de querer
acoplar el fenómeno a esas categorías.
Por tanto la única técnica que se me antoja válida, para conocer cuándo un acto
defectuoso es subsanable o no lo es, radica en examinar caso por caso.
B) La técnica tópica.
Me parece conveniente hacer la afirmación de que la subsanabilidad es una técnica
de defensa del derecho a la tutela judicial efectiva que tiene siempre carácter tópico. A
esta conclusión me ha llevado el examen de las diversas resoluciones que antes y
después de la entrada en vigor de la LOPJ han pronunciado los tribunales sobre la
nulidad de los actos procesales (65). Dejando al margen los casos indiscutibles en que
procede la subsanación porque así lo impone taxativamente la norma procesal (66), en
los restantes supuestos ha de examinarse caso por caso la concurrencia de las
condiciones constitutivas, ya que así lo ha venido haciendo tanto la jurisprudencia del
TS como la del TC. Una sucinta revisión de las expresiones -argumentos- contenidas
en las sentencias de estos tribunales sirve para adquirir prontamente el convencimiento
de que no siempre es una misma la consideración de una determinada circunstancia
para inducir a la subsanación de un defecto procesal.
Para justificar la subsanación de un defecto procesal el TC y el TS utilizan los
siguientes argumentos:

1.
"Que sea (el defecto) fácilmente subsanable". STS de 19 de octubre de 1990.
2. Debe:
"huirse de formalismos impeditivos del ejercicio del derecho". STC 6/1984, de 19
de enero.
3. Se debe:
"permitir la subsanaciónsiempre que el defecto no tenga su origen en una conducta
contumaz del interesado y no dañe la regularidad del procedimiento ni muy
especialmente los derechos de la otra parte". STC 115/1990, de 21 de junio.
4.
"No es la importancia de las omisiones y defectos procesales lo que cuenta, sino la
posibilidad de subsanación sin quebrantar los derechos que salvaguardan las normas
procesales que los imponen". STC 117/1986, de 13 de octubre.
5.
"No se puede imponer una sanción (nulidad) desproporcionada a la irregularidad
procesal". STC 94/1988, de 25 de mayo.
6. Es preciso:
"permitir la subsanación en el respeto al necesario principio de proporcionalidad
entre la ratio de la exigencia y su consecuencia procesal así como mediante la
interpretación de los requisitos procesales favorables a la efectividad del derecho
consagrado en el art. 24 de la Constitución". STC 21/1990, de 15 de febrero.
7.

"Las consecuencias del defecto formal apreciado deben guardar la debida
proporción con su finalidad y función en el proceso". STC 105/1989, de 8 de junio.
8.
"La interpretación y aplicación de esos requisitos (procesales)ha de estarorientada
siempre hacia la efectividad del derecho, poniéndolos en relación con la finalidad del
mismo, de tal modo que la mayor o menor severidad en la exigencia del requisito
guarde proporción de medio a fin, siendo éste el más importante y digno de
consideración, porque así lo quiere la norma constitucional que reconoce y protege el
derecho cuestionado". STC 139/1987, de 22 de julio.
9. El art. 24 de la Constitución:
"impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden subsanarse, sin
perjuicio de otros derechos e intereses igualmente legítimos",
según doctrina reiterada en multitud de sentencias.
10.
"El derecho del acceso a los recursos legalmente establecidos (..) impone a los
jueces y tribunales que en el control de los requisitos formales que condicionan la válida
interposición de los mismos utilicen criterios intepretativos que sean favorables a dicho
acceso, evitando incurrir en el rigor formalista de limitarse a una aplicación automática
y literal de los preceptos legales que conduzcan a negar el recursopor una irregularidad
formal subsanable". STC 3/1987, de 21 de enero.
C) Los paradigmas de la subsanación y conservación.
Este conjunto doctrinal ha suministrado unos criterios que pueden presentarse con
categoría de paradigmas con los que pueda contrastarse, en cada ocasión, el defecto
observado a fin de decidir si puede -y debe- ser subsanado, o no puede serlo con las
consecuencias inherentes a cada una de estas situaciones jurídicas.
Estos paradigmas pueden configurarse a través de enunciados que los órganos
jurisdiccionales han de tener presentes en todo momento, para evaluar la dimensión
de eficacia de cualesquiera actos procesales. La jurisprudencia sienta un principio en
el hecho de que las formas procesales son garantía y regla de eficacia del derecho

sustantivo; por tanto están en función del mismo y no pueden suponer un instrumento
de su aniquilación (67).
No toda irregularidad de un acto procesal puede erigirse en obstáculo para la
eficacia del mismo (68).
Los actos procesales deben ser contemplados atendiendo a su fin y las normas
que los regulan no pueden perder de vista este fin que tienden a conseguir (69).
En la aplicación y exigencia de los requisitos del acto debe respetarse el principio
de proporcionalidad entre la razón de la exigencia de los mismos y su consecuencia
procesal (70); esto supone un distinto tratamiento para los distintos grados de
defectuosidad de los actos (71).
Las exigencias formales (legalmente más intensas en materia de recursos) no
deben obstaculizar de modo excesivo o irrazonable el ejercicio del derecho al proceso
(pro actione) o al recurso; los requisitos no deben perder su finalidad (72).
Debe descubrirse en todo acto un factor de estabilidad, que tiende a la restricción
de la potencialidad de la privación de efectos y la idea de conservación (73).
Asimismo debe reconocerse en todo acto la fuerza intrínseca de los hechos,
justificativa de la resistencia a ser eliminados del contorno jurídico (74).
Cuando el requisito sea subsanable, ha de permitirse la subsanación, siempre que
la omisión o defecto no tenga su origen en una actitud negligente o maliciosa del
interesado o no dañe la regularidad del procedimiento ni los intereses de terceros (75).
Reconozco que estos paradigmas, bien surtidos de conceptos jurídicos
indeterminados (76), apoyan, en medida bien exigua, la construcción o aportación de
criterios fijos para actuar en la subsanación de los actos. Más bien me da la sensación
de estar, como he dicho antes, en presencia de un técnica cuya eficacia ha de ser
tópicamente comprobada y aplicada. En cada supuesto habrá de compulsarse la
situación o estado deficiente con los paradigmas y atender a todas las circunstancias
de producción del acto. Será necesario concretar el contenido de esos paradigmas en
cada situación.
Contemplando esta situación desde otra perspectiva, debe reconocerse que la
utilización de esta técnica tiene indudables ventajas. La posibilidad de acomodaciónde
los paradigmas a los eventuales actos defectuosos, o al grado de imperfección del acto
es una innegable garantía de la expresión dinámica del derecho a la tutela judicial
efectiva que se trata de materializar con la técnica de la subsanación y la conservación.
La variedad de requisitos y presupuestos de tan gran multiplicidad y diversidad de actos
que integran el proceso hace preferible este sistema abierto. La propia posibilidad de
matizar en lo sucesivo los actuales modelos por la vía jurisprudencial que mantiene
viva la regla, es un estimable cauce renovador de los mandatos impuestos en los art.
11.3, 242 y 243 LOPJ.
Quizá desde una perspectiva objetivista y formal podría preferirse el modelo
consistente en un conjunto de reglas que determinasen con certeza la posibilidad o la
imposibilidad de la subsanación y conservación. En este sentido podría decirse que
conviene conocer de antemano qué, cómo y cuándo se puede subsanar o conservar.
Contrariamente a lo que pueda parecer, un sistema cerrado, formal e inmodificable de
requisitos, en lugar de ser instancia de garantía, se convertiría en un extraño
aferramiento a las formas -quizá formalismo solapado- para garantizar el
antiformalismo del proceso. Los resultados no serían aceptables. La voluntad de
subsanación y conservación quedaría frustrada. La forma arruinaría al antiformalismo.

Al cabo, el derecho material se vería doblemente amenazado por un rigorismo hallado
en la forma -nativa del proceso- y en los medios para flexibilizar aquélla.
Junto a las ventajas innegables de esta configuración tópica de la técnica
subsanadora se detectan también algunos inconvenientes. Además de los que se le
ocurran al lector, según sea su disposición de aceptación o rechazo ante el mecanismo
subsanador y conservador -y la manera de llevarlo a cabo, según acabo de proponer-
, podemos enumerar algunos evidentes (77): una eventual incuria en la redacción de
escritos y producción de actos procesales alentada por un ambiente próvido, proclive
y extenso a la reparación; el discreto alargamiento del proceso por la sucesiva
concesión de plazos para subsanar defectos; la ruptura del principio de preclusión, al
abrirse de nuevo un período o trámites ya cerrados, con el fin de llevar a cabo la
subsanación (78), incertidumbre sobre la estabilidad de los efectos de los actos,y -más
lejanos, pero posibles- quebrantamiento del principio de igualdad, denegación del
derecho de defensa, desconocimiento ocasional del papel de los requisitos (formas)
procesales.
La adopción del sistema abierto mantenido por la jurisprudencia constitucional
exige el reforzamiento de la vigilancia por parte del órgano judicial sobre la buena fe
en las actuaciones de los litigantes, la evitación del abuso de derecho, el fraude de ley
o procesal (arts. 11.3 y 2 LOPJ y 7.2 CC), la falta de probidad y lealtad procesal (79),
los restantes derechos fundamentales del ciudadano (art. 7.1 LOPJ) y la indemnidad
de los derechos subjetivos e intereses legítimos (art. 7.3 LOPJ) de la parte contraria a
aquella que se beneficia con la técnica reparadora, la regularidad del procedimiento y
los intereses de terceros (80).
5. Límites de la subsanación y conservación de los actos en el proceso.
El impreciso límite de la subsanabilidad y conservación de los actos queda definido
francamente por dos líneas trazadas por la ley: la tempestividad y el ámbito preciso de
la nulidad.
A) Límites temporales.
Al presentarse en el art. 240.2 como una decisión alternativa a la subsanación -
cuando esta no sea posible- la declaración de nulidad, fija un tiempo durante el cual
puede efectuarse la primera: antes de dictarse sentencia definitiva en la instancia (art.
245.1 LOPJ) (81). Así es; la nulidad puede declararse por el órgano jurisdicional
durante la instancia, si aprecia de oficio, o se le pone de manifiesto por las partes, un
defecto, cuando no proceda la subsanación. Esto indica que la subsanación hay que
intentarla y conseguirla durante la instancia: después ya no tiene sentido; o se declara
nulo el acto en la sentencia, o queda convalidado al no ser reclamado por medio de los
recursos (82). En los casos que se determina un trámite específico para la subsanación
habrá que utilizarlo necesariamente en el plazo fijado, no pudiendo intentarse después.
B) Límites objetivos.

pard El límite más firme es el señalado por la configuración de lo nulo. Esto lo
consigue la LOPJ mediante una descripción que es preciso reproducir ordenada y
sistemáticamente (83).
a) Actos judiciales.
No son subsanables los actos judiciales (art. 238.1 LOPJ),es decir actos del órgano
jurisdiccional, cuando se produzcan con manifiesta falta de jurisdicción interna (art. 9
LOPJ) e internacional (art. 22 LOPJ), o con falta de competencia objetiva (arts. 74 y
491 LEC) o funcional (arts. 60 y 61 LEC y 56 y ss LOPJ) (84).
Tampoco es admisible la subsanación respecto de los actos judiciales realizados
bajo violencia o bajo intimidación racional y fundada de un mal inminente y grave (arts.
238.2 y 239 LOPJ y 442 LEC).
Son también insubsanables los actos judiciales (art. 238.3 LOPJ en que se
prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento
establecidas por la ley (art. 238.3 primer inciso).
Por tanto serán subsanables los actos judiciales en que se prescinda parcialmente
de las normas esenciales de procedimiento y aquellas en que se prescinda total o
parcialmente de las normas no esenciales de procedimiento.
Declara la ley asimismo insubsanables los actos judiciales cuando se produzcan
con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que
efectivamente se haya producido indefensión (art. 238, 3, segundo inciso LOPJ).
Consecuentemente la conculcación de los citados principios de audiencia, asistencia y
defensa sólo tendrá relevancia cuando se siga la indefensión efectiva y no hipotética o
imaginaria de la parte cui nocet; en caso contrario los actos son subsanables (85).
Las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido serán
subsanables cuando no impusiere su anulación la naturaleza de los términos o plazos
(art. 241) (86).
b) Actos procesales.
Se predica por otra parte (art. 240.1, segundo inciso LOPJ) la anulabilidad de los
actos procesales del juez, de las partes o de terceros cuando incurran en defectos de
forma que impliquen ausencia de requisitos indispensables para alcanzar su fin; es
decir para ser eficaces.
Y asimismo son anulables (art. 240.1, tercer inciso LOPJ) los actos procesales que
tengan defectos de forma que impliquen ausencia de requisitos indispensables que
determinen efectiva indefensión (87).
En esta clase de defectos es admisible la subsanación siempre que se cumplan los
paradigmas mencionados anteriormente.

c) Actos de las partes.
Los actos procesales de las partes que carezcan de los requisitos exigidos por la
ley y que siendo subsanables no son subsanados en los casos, condiciones y plazos
previstos en las leyes procesales ya no se pueden subsanar (art. 243 LOPJ). En
diversos preceptos de la LEC y del Decreto de 21 de noviembre de 1952 se establecen
posibilidades de subsanación acordada de oficio o a instancia de parte (88), pero para
aquellos supuestos no mencionados expresamente por la ley, grava sobre las partes
perjudicadas la carga de pedir la subsanación atendiendo a los paradigmas expuestos
y en los plazos -mediante los trámites- establecidos por la ley o por el órgano
jurisdicional.
Realmente, en contra de lo que da a entender -o hace imaginar- el art. 243 LOPJ
no existe un catálogo de casos o de condiciones previsto en las leyes procesales; en
muchas ocasiones tampocoexisten plazos establecidos en estas leyes (art. 243 LOPJ),
ni el procedimiento subsanador referido en el art. 11.3 LOPJ.
IV. Efectividad del derecho-deber de subsanacion y conservacion
1. Programa.
Expuesta la configuración de las técnicas subsanadora y conservadora en el
proceso, su naturaleza y caracteres, resta conocer los sujetos involucrados en ellas y
el procedimiento establecido.
2. Sujetos.
La actividad subsanadora es consecuencia de una antecedente actividad
defectuosa en el aspecto formal. Un breve recorrido hecho con el pensamiento sobre
los arts. 11.3 y 238 a 243 LOPJ, con las inevitables referencias a otros preceptos
concordantes con ellos descubre cómolas deficiencias pueden haber sido ocasionadas
por la actuación del órgano jurisdiccional, del ministerio fiscal, de las partes y de
terceros. En la medida que cada uno de estos es sujeto productor de actos en el
proceso civil, su participación puede dar lugar a la generación de actos incompletos o
defectuosos.
Ahora bien; para el órgano jurisdiccional y para el ministerio fiscal la técnica
reparadora se presenta como un deber (89), derivado del art. 24.1 de la Constitución y
del art. 11.3 LOPJ, en el caso del primero, y de lo dispuesto en el art. 3.1 del Estatuto
Orgánico del ministerio fiscal (L. 50/1981, de 30 de diciembre) en el caso del segundo.
Advertida la deficiencia, por conocimiento propio o porque así se lo manifiesten las
partes deben proceder a subsanarla, y si por ser insubsanable procediere declarar la

nulidad de uno o varios actos, debe el órgano judicial actuar respetando y conservando
aquellos otros actos que no hayan sido afectados por la declaración de nulidad.
Las partes tienen un derecho a que se subsanenlos defectos de los actos judiciales
y de los producidos por si mismas. El apoyo de este derecho se halla establecido en el
propio art. 24.1 CE y en los arts. 240.2 y 243 LOPJ; del art. 242 deriva el derecho a la
conservación de los actos.
3. Presupuestos para el ejercicio del derecho y cumplimiento del deber.
El derecho-deber de subsanación y el de conservación, para poder desplegar su
eficacia están sometidos a la procedibilidad y admisibilidad de ambas técnicas.
A) Procedibilidad.
El anterior examen de las condiciones constitutivas de la subsanabilidad ahorra
repetir, en este punto, lo que representa ahora -o se debe examinar- comopresupuesto
de procedibilidad. Nos remitimos a lo dicho al tratar de los paradigmas y de los límites
objetivos de subsanabilidad y conservación.
La falta de procedebilidad de la subsanación o de la conservación equivale a la
afirmación de la nulidad de pleno derecho del acto -no subsanable-, o al impedimento
que opone el acto defectuoso subsanable que no ha sido subsanado. Igualmente
carece de sentido intentar la subsanación de lo que no es defectuoso, ni ineficaz: la
subsanabilidad también en este caso será improcedente.
Cuando procede la conservación del acto se está señalando la nulidad de otros
actos, o de una parte del acto conservado y por tanto se preserva de la contaminación
de los actos irrecuperables por ser nulos para evitar su repetición y mantener su
eficacia.
rd Presupuesto positivo de la procedibilidad de la subsanación es la denuncia del
defecto en el acto procesalpor una de las partes, o la apreciación de oficio por el órgano
jurisdiccional.
B) Admisibilidad.
La subsanación trata de evitar una actuación inútil que provoque una sentencia
definitiva o una resolución interlocutoria que declare la nulidad del acto defectuoso. Por
tanto debe de efectuarse -pedirse y concederse- antes de que el órgano dicte la
resolución fatal de nulidad.
Cuando se dicta la resolución declaratoria de la nulidad, aunque ésta ordene
subsanar el defecto, no estamos en presencia de una auténtica subsanación, sino de
una repetición de las actuaciones para restaurar el proceso. Por tanto la genuina
subsanacióntiene un límite temporal, al que nos hemos referido antes, que actúa desde

esta pespectiva como presupuesto de admisibilidad. Queremos decir que un acto
defectuoso del que no haya sido propuesta susubsanación por el órgano jurisdiccional,
o pedida por alguna de las partes intervinientes, o que, concedida la oportunidad de
subsanarlo, no haya sido subsanado, deja de ser subsanable por no haberse ejercido
el derecho o cumplido el deber de subsanarlo y podrá ser anulado en la resolución
procedente.
4. Procedimientos de subsanación.
Con afectada seguridad el art. 11.3 LOPJ dispone que la subsanacióndebe llevarse
a cabo por el procediminto establecido en las leyes. El art. 243, por otra parte, se refiere
a las condiciones previstas en las leyes procesales y a los plazos. Ciertamente dentro
de las condiciones pueden considerarse aquellas de carácter material que hacen
subsanable un defecto procesal y las de carácter formal que configurarían un
procedimiento -el cómo se hace la subsanación-; la referencia a los plazos connota
idea de procedimiento y trámite o secuencia de actos (90).
Ni en la LOPJ, ni en la LEC existe un trámite o procedimiento general para la
subsanación de actos, al estilo del arbitrado en el art. 129 LRJCA. Existen algunos
procedimientos específicos para subsanar determinados defectos, pero incluso estos
procedimiento no son aplicables en todos los procesos (91).
Limitados a unos casos concretos se han regulado por el legislador actuaciones
incidentales con destino subsanador en el art. 847 LEC cuando en la segunda instancia
se denuncia la falta por insuficiencia del poder o por incapacidad del litigante para
separarse del recurso de apelación; en el art. 859 para las faltas de alguna de las
formas esenciales del juicio de mayor cuantía producidos en la primera instancia; en el
art. 1.710.1º para permitir la subsanación del defecto advertido -en trámite de admisión-
en alguno de los documentos señalados en el art. 1.706, 1º a 3º LEC, o la simple no
presentación de los mismos. Con semejante propósito se ordenan los trámites de los
arts. 34, 35 y 63 del Decreto de 21 de noviembre de 1952, conla concesión de un breve
plazo para subsanar los defectos de capacidad procesal y de postulación (art. 35) a
limine litis, o en cualquier momento posterior (art. 63.3).
Respecto del juicio de menor cuantía -y sólo en él- el art. 693, regla 3ª LEC, dentro
de la primera comparecencia, establece la función saneadora a través de la actividad
que con tal fin se puede desarrollar. Aducido por las partes o apreciado de oficio por el
juez (92) algún defecto en los escritos expositivos o la falta de algún presupuesto o
requisito procesal, el órgano jurisdiccional propondrá la subsanación en el propio acto;
si no puede llevarse a efecto de este modo, se concederá a la parte a quien perjudique
el defecto un plazo no superior a diez días, suspendiéndose mientras tanto la
comparecencia. Este trámite constituye un medio de ahorro del esfuerzo de los
litigantes y del tiempo. Si el defecto es insubsanable o, siendo subsanable no se
subsana en el plazo concedido, el juez dictará auto de sobreseimiento, ordenando el
archivo del mismo (regla 3ª) (93).
Conocido este panorama limitado legalmente a los casos especialmente
contemplados en la LEC y en otras normas procesales hay que decir seguidamente
que la falta de procedimiento específico no impide el ejercicio del derecho y
cumplimiento del deber de subsanación.
El TC, resumiendo en la sentencia 21/1990, de 15 de febrero una doctrina
ampliamente expuesta por sus resoluciones anteriores, en el supuesto de la necesidad

de subsanar un defecto cometido al interponer un recurso, en un proceso laboral,
declara como regla general el razonamiento que sigue:
"Pues bien, es cierto que no existe un trámite de subsanación expresamente
previsto en la ley de procedimiento, con relación al escrito de interposición de un
recurso, de manera análoga al que expresamente se prevé con la demanda, pero no
lo es menos que, como ya dijera en la STC 105/1989, "el art. 11.3 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial dispone que los juzgados y tribunales deberán resolver siempre
sobre las pretensiones que se formulen y sólo podrán desestimarlas por motivos
formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento
establecido en las leyes, claúsula genérica esta última que, comodecía la STC 2/1989,
puede apoyarse en un trámite de subsanación, aunque no esté expresamente previsto
en la ley..."" (FJ 7).
La falta de procedimiento legalmente establecido hace que éste pueda crearse
judicialmente ad hoc sin que esté sometido a formalidad alguna y con la simple
limitación de conceder un plazo razonable para proceder a la subsanación; este plazo
viene siendo fijado por la praxis en diez días. En todo caso este plazo deberá ser
adecuado para hacer posible la reparación del defecto (94).
La jurisprudencia del TC y del TS viene admitiendo que la subsanación puede
hacerse a requerimiento judicial (95), pero también por la propia iniciativa de la parte
(96), o por la simple comparecencia del Ministerio Fiscal, en los procedimentos en que
actúa como informante, (97) pidiendo la subsanación.
La subsanación se lleva a efecto sin más que cumplir el requisito insatisfecho. Por
tanto, como declara el TS en su sentencia de 7 de marzo de 1990, no hace falta dictar
auto en la comparecencia para tener por subsanado un defecto.
V. El tratamiento jurisprudencial de la subsanacion y conservacion de los diversos
actos procesales
1. En general.
Tanto el TC comoel TS han venido examinando en sus resoluciones una pluralidad
de casos en que ha sido precisa una declaración sobre la subsanación y conservación
de los actos tanto en su aspecto formal (requisitos) como en los presupuestos
necesarios para la producción de eficacia. El asunto viene siendo considerado desde
una doble óptica: tanto la que proporciona aquel conjunto de casos en que se declaró
la nulidad de un acto sin dejarle producir eficacia, habiendo sido posible su
subsanación, comola de aquellos otros en que el litigante pidió la subsanación,a través
de cualquiera de las manifestaciones de ella, sin que el órgano jurisdiccional de
instancia o, en su caso, el TS, hayan accedido a ella.
Esta amplia gama permite examinar, en los siguientes apartados, la voluntad
subsanadora, los límites de la función aplicada a casos concretos y un amplio catálogo

de los actos con defectos susceptibles de subsanación. Podemos analizar la cuestión
siguiendo un tradicional esquema que es útil para sistematizar los actos del proceso.
2. Jurisdicción. Competencia.
El defecto de los presupuestos de la jurisdicción y de la competencia objetiva y
funcional es insubsanable:
"Las cuestiones de competencia suscitadas entre órganos jurisdiccionales de
diferentes órdenes del Poder Judicial no se pueden "subsanar" ni resolver en la
comparecencia del juicio de menor cuantía" (STS de 26 de mayo de 1989) (98), ni en
otro momento.
Asimismola falta de competenciaterritorial tiene el mismocarácterde insubsanable
en los casos que la ley la declara improrrogable por supresión de la sumisión expresa
o tácita (99). Cuando -siendo disponible- se suscite cuestión de competencia territorial
ésta debe ser tramitada por medio de la inhibitoria o la declinatoria, pero en modo
alguno puede dilucidarse en la comparecencia del juicio de menor cuantía (100), ya
que en ese momento, si se ha denunciado la falta de competencia territorial, al
contestar a la demanda, sin haber usado previamente la declinatoria, ya se ha
subsanado el defecto de competencia territorial, por haberse producido la sumisión
tácita (art. 58.2º LEC) (101).
3. Personalidad.
A) Falta de representación.
La actuación del representante legal de una sociedad sin que su poder se halle
inscrito en el Registro Mercantil, siendo defecto alegado en la segunda instancia por la
parte apelada, sin que lo haya hecho antes, es una deficiencia subsanable que no
puede dar lugar a una sentencia que estime la falta de representación, cuando la parte
a la que afecta este defecto no ha tenido oportunidad de rebatir (102).
Fijada la legitimatio ad processum, mediante la adecuada representación de una
sociedad, si posteriormente se suspende el juicio, al pedirse su reanudación no es
preciso volver a acreditar la representación ya justificada inicialmente (103).
La falta de justificación del acuerdo de la Junta de Propietarios en el régimen de
propiedad horizontal para autorizar al Presidente es subsanable (104).
La falta de autorización administrativa para comparecer en juicio un organismo
público puede subsanarse en la comparecencia (105).
Los documentos previstos en el art. 503.2 LEC que tienen por objeto acreditar el
carácter con que los litigantes comparecen en juicio y concretamente los que tienen la

finalidad de justificar el carácter con que el litigante se presenta en juicio, cuando el
derecho que reclama provenga de habérselo transmitido otro por cualquier título, ya
que estos no afectan al derecho, sino a la personalidad del litigante, pueden
presentarse después de la demanda si tienen por objeto desvirtuar la excepción de
falta de personalidad del demandante alegada por la demandada. Esta aportación
puede hacerse en la comparecencia para subsanar el defecto denunciado (106).
B) Postulación.
La intervención de Abogado en los casos exigidos no constituye una mera
formalidad o requisito intranscendente y por ello su falta constituye una infracción grave
que impide el trámite o el acceso al proceso (107). Tanto la presencia de abogado
como de procurador es requisito procesal que busca la finalidad de que la pretensión
deducida pueda llegar a buen fin (108).
Sin embargo ciertos elementos instrumentales que rodean la facultas postulandi, y
que son aquéllos a través de los cuales se manifiesta su eficacia, son considerados
subsanables.
a) Falta de legalidad en el poder.
La deficiencia en la utilización del documento nacional de identidad en el
otorgamiento de un poder además de no generar la excepción de ilegalidad del poder,
da lugar a que si el órgano de instancia tiene dudas sobre la nulidad o ineficacia haga
uso de la comparecencia para proceder a su subsanación (109).
b) Insuficiencia de poder.
Advertida la falta del poder, al quedar en suspenso por la abrogación de los órganos
de administración y defensa de la sociedad, el órgano judicial debe acceder a que se
subsane el defecto presentando nuevo poder o ratificando el anterior, sin que quepa
admitir que se trata de un defecto insubsanable (110). En el acto de la comparecencia
del juicio de menor cuantía debe intentarse la subsanación del defecto del poder, no
debiendo plantearse después (111).
c) Falta de aportación del documento que acredita el apoderamiento.
No puede dejarse de proveer el escrito de personación que no está acompañado
del correspondiente poder. Si se advierte este defecto procede abrir el trámite de
subsanación a que se refiere el art. 11.3 LOPJ (112).
En caso de interponerse recurso sin aportarse el documento acreditativo del poder,
aquél debe tenerse por interpuesto (113).

d) Falta de firma del procurador.
El TC entiende que si la LEC (art. 1.710.1 ) permite la subsanación de la falta de
presentación del poder exigido en el art. 1.706, concediendo un plazo para aportarlo,
por el argumento de mayor a menor, autoriza a subsanar un defecto de menor entidad,
como es la omisión de la firma, cuando aparece acreditada la intervención del
procurador en todo el proceso (114).
e) Falta de firma del abogado.
Partiendo de que la presencia del abogado, tal como se ha dicho anteriormente, en
el proceso es inexcusable en los casos prevenidos en la LEC, si bien su falta impediría
el acceso a un proceso o la continuación del trámite, la simple falta de la firma no debe
considerarse como una causa de nulidad de carácter absoluto que no pueda
subsanarse permitiendo la reparación de la omisión en determinados casos y
circunstancias, de forma que no se imponga una sanción desproporcionada a una
irregularidad procesal constitutiva de omisión subsanable cual es la falta de la firma de
letrado en el escrito de interposición de un recurso (115).
El TS (sentencia 18 de junio de 1992) califica la falta de firma de abogado como un
"acto incompleto", sin que quepa duda razonable sobre la posibilidad de que tal acto
pueda ser completado posteriormente. Y reitera la doctrina del TC al decir que la falta
de firma del abogado en un escrito firmado por el procurador como representante de la
parte litigante, no es un defecto que deba conducir sin más a la nulidad del acto
procesal, ni tampoco a la de la resolución judicial que lo admitió (116).
f) Falta de habilitación del abogado.
El requisito de la habilitación de abogado, prevista en la Ley de 8 de julio de 1980,
tiene la finalidad de regular de modo más elástico y permisivo, con criterios de
generalidad, la actuación de los abogados colegiados permitiendo su intervención en
los recursos nacidos de la causa judicial originaria, que hayan de proseguirse por
imperativo legal en sedes jurisdiccionales distintas a la de la demarcación de su
Colegio. Sin embargo la habilitación se considera, no como un requisito estrictamente
procesal, sino como un incidente circunstancial en el orden procesal, cuya falta ha de
considerarse como una de las subsanables (117).
Es un requisito colegial, cuya omisión no puede, por la propia naturaleza y finalidad
de la exigencia, llevar aparejada la inviabilidad del recurso, de acuerdo con el contenido
del derecho fundamental de la tutela efectiva, lo establecido en el art. 11.3 LOPJ y el
sentido de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, reflejado en su Exposición de Motivos (118).
Por tanto importa poco que la habilitación sea concedida por el Colegio
correspondiente fuera del plazo señalado para interponer o formalizar el recurso. El
retraso del Colegio de Abogados en conceder la habilitación no puede ser motivo para
la inadmisión de la demanda; sin haber concedido el órgano judicial el plazo legalmente

previsto para la subsanación de defectos, siendo a tal efecto relevante ese plazo de
subsanación, incluso como puntualiza la STC 10/1990:
"en el caso de que esa subsanación se realizase fuera del plazo de formalización
del recurso" (119).
4. Legitimación.
Las cuestiones sobre la legitimación se determinan en relación con el fondo del
asunto; por tanto no permiten un tratamiento separado del mismo; es en la sentencia
donde se revela su existencia o su falta de existencia. Sin embargo en los casos de
legitimación extraordinaria, cabe examinar a limine litis si ésta concurre en el litigante,
dándole tratamiento de presupuesto procesal. También el defecto de litisconsorcio
pasivo necesario, por dejar de demandar a un legitimado que debió estar en el proceso,
da lugar a una irregular constitución de la relación jurídica procesal, defecto que será
posible subsanar antes de dictar la sentencia, a fin de que ésta pueda versar sobre el
fondo, en lugar de ser -antieconómicamente- absolutoria en la instancia.
Las diversas demandas acumuladas en unos mismos autos a petición de los
demandantes son expediente hábil para sanar o ampliar los límites formales de la
relación jurídico-procesal inicialmente trabada, al producirse por virtud de la
acumulación una simbiosis procesal que es consecuencia tanto de los efectos propios
de la acumulación, cuanto por aplicación del principio de conservación de los actos
que, traídos de su originario ámbito administrativo, rigen hoy con carácter general en
virtud de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ (120).
5. Actos del órgano jurisdiccional.
A) Actas.
La falta de firma del magistrado en una acta, considerada tradicionalmente causa
de nulidad por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS, a partir de la sentencia
de 27 de mayo de 1986, se reputa defecto que es irrelevante, debiéndose conservar el
acto al hallarse firmada por el secretario judicial que tiene atribuida la fe pública (121).
B) Actos de comunicación.
La exigencia del art. 263.2 LEC en el sentido de que, cuando el interesado a quien
se le notifica una actuación judicial, no quiera firmar, se hará firmar a un testigo cuyas
circunstancias personales se harán constar no es absoluta. La STS de 14 de noviembre
de 1990 considera que:

"respecto de requisitos omitidos en una cédula de citación y estando la diligencia
bajo fe pública, en tanto no se declare judicialmente la falsedad (de las firmas de
testigos actuantes), hay que dar por sentada la regularidad legal de la notificación
hecha",
ya que:
"no se altera lo esencial del acto notificador con la omisión de los datos relativos a
los testigos, máximecuando la intervención de los mismos tiene un carácter de garantía
adicional y externa al núcleo principal de aquél, como ha puesto de relieve la evolución
legislativa posterior al eximir la plenitud de la fe pública de la intervención adicional de
testigos" (122).
El emplazamiento hecho a los demandados por medio de carta certificada que son
declarados en rebeldía, es un defecto insubsanable (STS de 22 de julio de 1991). Por
otro lado afirma la STS de 15 de noviembre de 1988 que no es nulo el proceso seguido
en rebeldía si se conoce posteriormente el domicilio del demandado y se le notifica la
sentencia para que recurra.
C) Sentencias.
El acto procesal de la sentencia está disciplinado por una serie de normas sobre
los requisitos y forma externa (art. 372 LEC); el defecto de alguno de ellos tiene distinto
tratamiento en esta sede.
La sentencia que no se firma por el magistrado no es nula, ya que lo importante es
que aparezca firmada la sentencia que se inserta en el libro de sentencias que custodia
el secretario (STS -Social- de 7 de junio de 1989).
Por otro lado la exclusión de una de las partes que han estado legítimamente en el
proceso, tanto en el encabezamiento comoen el fallo de la sentencia acarrea la nulidad
de la misma (STS -Social- de 10 de diciembre de 1986).
No es subsanable la falta de motivación en la sentencia (STS de 7 de marzo de
1992) (123).
6. Desarrollo del proceso.
A) Inadecuación del procedimiento.
En el caso de que, debiendo seguirse un juicio arrendaticio rústico por el trámite
del juicio de cognición, fue sustanciado por el procedimiento de los incidentes (STS de
10 de enero de 1990) y supuesto de que, debiendo reclamarselas rentas por el proceso

declarativo ordinario de la cuantía correspondiente, fue utilizado el seguido por el
trámite de incidentes (STS de 18 de julio de 1991), el TS declara que estos errores en
la elección del procedimiento, no produciéndose indefensión, no dan lugar a la nulidad.
B) Actos previos.
La falta de acto de conciliación en el juicio de retracto no implica la nulidad de
actuaciones al considerarse derogados los arts. 1.621 y 1.622 LEC (STS de 21 de
marzo de 1990).
7. Alegaciones.
A) Demanda.
Bajo la justificación y razonamiento de que los presupuestos procesales y requisitos
que las leyes exijan han de ser valorados en su sentido y finalidad, es decir, mediante
la razonable apreciación del medio en que consisten y del fin que con él se persigue,
la STC 11/1988, de 2 de febrero declara subsanable el defecto de falta de reclamación
previa que impedía la admisibilidad de una demanda ante la jurisdicción de lo social,
imponiendo una interpretación antiformalista de los requisitos esenciales de la
demanda (124).
La STS de 23 de diciembre de 1988 afirma que no es motivo para desestimar el
recurso de responsabilidad contra jueces y magistrados, el no haber presentado las
certificaciones aludidas en los arts. 907 y 908 LEC.
B) Emplazamiento del demandado y de otros interesados.
La falta de emplazamiento del Ministerio Fiscal en un juicio de filiación se puede
subsanar en la comparecencia, dándole traslado de la demanda (STS de 6 de febrero
de 1991) y también durante la segunda instancia de un proceso de filiación si durante
la primera instancia no estuvo presente, ya que, en estos procesos, no es verdadera
parte procesal con los mismos deberes y cargas que afectan a éstas, sino simple
informante, dictaminador y garante del interés público (STS de 3 de marzo de 1988, 21
de diciembre de 1989 y 6 de febrero de 1991).
La falta de citación del hijo en el juicio de separación, nulidad y divorcio cuando es
mayor de doce años (art. 92 CC) no constituye una irregularidad procesal subsanable
aunque no se haya producido indefensión, sino que es una pieza del tracto procesal
que no se puede eludir. (STS de 14 de mayo de 1987).
El emplazamiento irregular del demandado da lugar a la nulidad de actuaciones.
STS de 3 de octubre de 1990.

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