1. La protección jurídica del
software en Argentina
¿Qué puede aprenderse del caso estadounidense?
En los países sudamericanos aun estamos en pleno crecimiento y
adoptando leyes sobre los derechos de autor y la protección de las
patentes, en este caso Argentina plantea solo una forma de absoluciones en
supuestos conflictos de aceptación de los derechos de autores y patentes y
copyright, usando tan solo las leyes que protegen el derecho del autor, en
cambio en Estados Unidos, plantean a esta problemática diversos medios,
como la jurisprudencia, leyes, y opiniones de doctrinarios para absolver
dudas.
La protección del software en Argentina se apoya casi exclusivamente en
la Legislación sobre derecho de autor. La protección en Estados Unidos es
más amplia: por un lado, porque se basa también en otras normas de
propiedad intelectual, como el derecho de patentes y los secretos
comerciales; por otro lado, porque el desarrollo jurisprudencial es más
extenso.

2. La protección del software
en Argentina
• La importancia de la cuestión:
La industria del software en Argentina es una
industria en constante expansión. Durante 2006, este
mercado representó 300 millones de dólares, y
empleó a unos 15.000 profesionales de los casi 50.000
que revisten en el sector de la industria informática.
La industria del software crece, por un lado, en el
mercado interno, con la evolución de las ventas de
artículos de computación y accesorios informáticos;
por el otro, con el desarrollo de software para
exportación, tanto de Pymes como de grandes
empresas que establecen sus polos regionales en el
país. Además, el crecimiento ha sido potenciado por la
sanción de la ley de Promoción de la Industria del
Software (ley 25922). Sin embargo, en América latina,
el mercado de las tecnologías de información se
encuentra todavía en una fase de maduración, y sólo
representa el 3,3% del mercado mundial.

3. La importancia de la cuestión
• La recepción legislativa fue algo más tardía. A
fines de 1994, con la sanción de la ley 24425, se
incluyó en la legislación argentina la normativa
del Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos
de Propiedad Intelectual Relacionados con el
comercio (“ADPIC”, o “TRIPS” por sus siglas en
inglés). Esta normativa, en su art. 10, fue la
primera protección explícita del software. La
normativa se centra también en el derecho de
autor: según el texto del art. 10, “los programas
de ordenador, sean programas fuente o
programas objeto, serán protegidos como obras
literarias en virtud del Convenio de Berna
(1971).
• Estas son las normativas que apoyan al derecho
de autor en el país argentino.

4. ¿Existen las “Patentes de software”?
El software puede ser patentado cuando
“aporta una solución técnica a un problema
técnico”. Específicamente, pueden
patentarse tres tipos de software:
a) El procesamiento de datos físicos
(“pueden ser datos que representan una
imagen o datos que representan parámetros
y valores de control de un proceso industrial”;
pero no “los valores económicos, financieros
o cuando es simplemente el procesamiento
de texto, como puede ser el caso de un
programa para traducir texto de un idioma a
otro, lo cual es tarea que puede realizar
mentalmente una persona”.

5. b) El procedimiento o método que tiene
un efecto sobre la manera en que un
ordenador funciona (por ejemplo,
“modificaciones en el sistema operativo
o en el funcionamiento de la interfaz de
usuario, el ahorro de memoria, el
incremento de la velocidad o la mejora
de la seguridad”);
c) El procedimiento o método cuya
estructura implica consideraciones
técnicas (“es decir, que está basado en
consideraciones de cómo el ordenador
funciona, antes que, únicamente en
consideraciones de cómo funciona un
sistema financiero”).

6. La protección del software en Estados Unidos:
derechos de autor, patentes y secretos
comerciales
• En Estados Unidos, las normas sobre “secretos
comerciales, copyright y derecho de patentes han sido
usadas para proteger la inversión en programas de
computación desde los comienzos de la industria. En los
primeros años, cuando la mayoría del software de
aplicaciones era diseñado a medida y las relaciones
confidenciales con los usuarios comerciales se formaban
fácilmente, el derecho de secretos comerciales era la
fuente de protección más importante. Los secretos
comerciales siguen siendo importantes en el mercado de
diseño a medida y en regular a los característicamente
móviles empleados de la industria. El copyright, con sus
estándares bajos y derechos ampliamente protegibles,
emergió como una forma popular de protección en la
década de los ochenta cuando los programas orientados
al consumidor, de producción en serie, comenzaron a
llenar los estantes de los negocios de informática.

7. Ejemplos de conflictos por patentes
• En el caso Computer Associates v. Altai, en 1992, los tribunales cambiaron la
jurisprudencia. Si bien mantuvieron la decisión de que el “copyright puede ser
infringido aun cuando no se copia ningún código literalmente”, los tribunales
“propusieron usar un proceso de tres pasos, de abstracción-filtración-
comparación para evaluar la similitud de dos programas de computación.
• La jurisprudencia evolucionó también en el ámbito de las interfaces del
software. En 1994, se dictó sentencia en el caso Apple v. Microsoft. Apple
había demandado a Microsoft y Hewlett Packard con el argumento de que la
interfaz gráfica de Windows y de HP violaban el copyright “look and feel” del
escritorio Macintosh. El tribunal sostuvo que las interfaces no eran11
• “virtualmente idénticas”, y por eso Apple perdió el controvertido caso. Un
añodespués, en 1995, se definió el caso Lotus v. Borland, en el que Lotus
acusaba a Borland de copiar la estructura del menú del programa Lotus 1-2-3.
Los tribunales se apoyaron en un viejo precedente de la Suprema Corte,
TBaker v. Selden, y sostuvieron que la estructura del menú era un “medio de
operación”, que no podía protegerse por copyright. La jurisprudencia al
respecto continuó desarrollándose.

8. El “software libre”
• El “software libre” es el aquél que incorpora
cuatro “libertades”:
• “(1) La libertad de ejecutar el programa, para
cualquier fin;
• (2) La libertad de estudiar cómo funciona el
programa, y adaptarlo a tus necesidades. El
acceso al código fuente es una precondición para
esto;
• (3) La libertad de redistribuir las copias, para
ayudar a tu par (vecino o ciudadano conocido);
• (4) La libertad de mejorar el programa, y de
lanzar tus mejoras al público, para que así la
comunidad toda se beneficie.

9. Ventajas y desventajas del derecho de autor y
del derecho de patentes
en la protección de software
“dadas las características especiales de la innovación de software, algunas personas
consideran que la protección del software mediante el derecho de patentes podría
inhibir la competencia en este campo. Se dice que la innovación de software
típicamente implica desarrollo acumulativo y secuencial, y reutilización del trabajo de
otros, y que la necesidad de preservar la interoperabilidad entre programas, sistemas
y componentes de redes no encaja en los mecanismos del sistema de patentes,
porque el rango de opciones disponibles para quien llega segundo puede estar
limitado.
A mayor abundamiento, la protección de patentes parece proteger y promover de un
modo único la inversión en investigación y desarrollo. Según la OMPI, las patentes
"motivan a los empleados que disfrutan de los desafíos y que pueden beneficiarse de
la remuneración u otros beneficios; pueden ayudar a registrar y desarrollar nuevas
ideas; pueden aumentar la valuación de la compañía en el contexto de inversión,
financiación y transacción de fusiones y adquisiciones, pueden permitir a la compañía
expandir sus mercados y/o crear una plataforma; pueden ser usadas en conexión con
la participación de compañías diferentes unen fuerzas para crear interoperabilidad o
promover una tecnología", entre otras ventajas.

10. Conclusión
Es posible concluir que la experiencia de Estados Unidos puede ayudar a Argentina de al
menos tres maneras. En primer lugar, la legislación sobre software en Argentina busca
brindar una protección amplia, a través del derecho de autor. No obstante, la legislación
no ha sido acompañada de una evolución paralela en la actividad judicial. La
experiencia del caso norteamericano puede servir a Argentina: partiendo de los casos
de protección de código fuente y objeto y de protección de interfaz del usuario (look
and feel), los tribunales argentinos pueden comenzar a andar en un camino ya allanado.
Por otro lado, existe una vía legislativa que Argentina podría desarrollar para expandir la
protección: la normativa sobre patentes. En primer lugar, para resolver la contradicción
entre la letra del art. 6 de la ley de patentes (que no considera a los programas de
computación como “invenciones”) y la del Anexo VII de la Resolución P-243/03 (que
regula el patentamiento de software), será necesaria una reforma en la ley. Pero esa no
es la única modificación posible: apoyándose en la evolución del caso estadounidense,
Argentina podría claramente ampliar la protección no sólo meramente a
“procedimientos o métodos cuya estructura implica consideraciones técnicas”, como lo
estableció el INPI, sino también a procedimientos o métodos que puedan calificar como
invenciones en sí, aunque no involucren hardware (como en los casos Alappat y Lowry,
sin llegar a decisiones extremas y controversiales como Lundgren).
Esto podría ser beneficioso para atraer inversiones y fortalecer el desarrollo del
mercado interno y del e-commerce en el país.

11. El fin
• Por último, Argentina podría aprender del caso
estadounidense favoreciendo políticas macroeconómicas para
el desarrollo del mercado del software. Estas políticas (tales
como la disponibilidad de financiamiento para empresas, la
disponibilidad de mano de obra calificada, el entrenamiento y
la educación universitaria en IT, la mejora en la calidad de las
relaciones industriales y las medidas comerciales y fiscales
fortalecen la protección de la propiedad intelectual, y así
generan un círculo de crecimiento.
• En conclusión, Argentina cuenta con una guía para orientar las
próximas decisiones sobre la protección del software. La
experiencia de Estados Unidos sobre la protección de la
propiedad intelectual puede ayudar a Argentina para
desarrollar su industria de software