Software y propiedad intelectual

1. LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE
Y EL DERECHO DE P.I.
EN ARGENTINA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE
NORTEAMÉRICA.
ALUMNO: David Alvaro Palomino Mamani

2. INTRODUCCIÓN:
En este trabajo exploraré la protección del software en Argentina.
Posteriormente haré algunas consideraciones sobre la importancia de la
cuestión para el desarrollo de Argentina, y expondré cuál es la protección
actual del software en el país. Además comentaré la protección del software en
Estados Unidos. Allí, el software es comúnmente protegido a través del derecho
de patentes, y no sólo mediante el derecho de autor. Me detendré
especialmente en evolución de la jurisprudencia estadounidense, y en sus
implicancias en la regulación y el desarrollo de la industria. Analizaré las
ventajas y desventajas de las distintas vías legales para proteger al software.
Incluiré algunas propuestas para Argentina, apoyándome en el caso
estadounidense. Finalmente, brindaré una conclusión.

3. LA PROTECCIÓN DEL SOFTWARE EN ESTADOS
UNIDOS: DERECHOS DE AUTOR, PATENTES Y
SECRETOS COMERCIALES
En Estados Unidos, como sostiene Goldstein, las normas sobre “secretos comerciales, copyright y derecho de
patentes han sido usadas para proteger la inversión en programas de computación desde los comienzos de la
industria. En los primeros años, cuando la mayoría del software de aplicaciones era diseñado a medida y las
relaciones confidenciales con los usuarios comerciales se formaban fácilmente, el derecho de secretos
comerciales era la fuente de protección más importante. Los secretos comerciales siguen siendo importante
en el mercado de diseño a medida y en regular a los característicamente móviles empleados de la industria. El
copyright, con sus estándares bajos y derechos ampliamente protegibles, emergió como una forma popular de
protección en la década de los ochenta cuando los programas orientados al consumidor, de producción en
serie, comenzaron a llenar los estantes de los negocios de informática. El derecho de patentes, con su foco en
la funcionalidad, parecería haber sido la mejor opción, pero la decisión de la Suprema Corte en Gottschalk v.
Benson, obnubiló las perspectivas de protección de patentes de los programas de computación. Sólo en la
década de los noventa, con el alejamiento de la Corte de sus visiones más restrictivas y los límites cada vez
más evidentes del copyright para proteger la inversión en el diseño de software-, el interés por la protección
de patentes revivió”. Examinemos esta protección jurídica con más detenimiento.

4. LA PROTECCIÓN DEL SOFTWARE EN ARGENTINA:
(A) LA IMPORTANCIA DE LA CUESTIÓN
La industria del software en Argentina es una industria en constante
expansión. Durante 2006, este mercado representó 300 millones de dólares, y
empleó a unos 15.000 profesionales de los casi 50.000 que revisten en el
sector de la industria informática. Según la Cámara de Empresas de Software
y Servicios Informáticos (“CESSI”), el sector espera crecer alrededor del orden
del 20% en 2007. Sin embargo, en América latina, el mercado de las
tecnologías de información se encuentra todavía en una fase de maduración,
y sólo representa el 3,3% del mercado mundial. Para ser sustentable, la
expansión de la industria debe ir acompañada de la protección jurídica
correspondiente. “Los derechos de propiedad intelectual (“DPIs”) nunca han
sido más económica y políticamente importantes o controversiales de lo que
son hoy. Patentes, copyright, marcas, diseños industriales, circuitos integrados
e indicaciones geográficas son mencionados frecuentemente en discusiones y
debates sobre temas tan diversos como salud pública, seguridad alimenticia,
educación, comercio, política industrial, conocimiento tradicional,
biodiversidad, biotecnología, Internet, las industrias de medios y
entretenimiento. En una economía basada en el conocimiento, no hay dudas
de que es indispensable un entendimiento de los DPIs para la realización
informada de políticas en todas las áreas del desarrollo humano”.

5. (B) LA PROTECCIÓN BAJO EL DERECHO
DE AUTOR
Desde el año 1988, al menos, los tribunales han protegido al software en Argentina bajo el derecho de
autor. Especialmente en el ámbito del derecho penal, el software fue protegido tempranamente, bajo
los artículos 71 y 72 de la ley de Propiedad Intelectual (ley 11723; en adelante, “LPI”). Varios
tribunales entendieron que el software era una obra incluida en el art. 1 de la LPI, norma que contenía
una enunciación meramente ejemplificativa de las obras protegidas. Sin embargo, otros tribunales
consideraron que esta interpretación jurisprudencial era problemática, porque podía violar las
garantías penales de castigo por ley previa al delito y de prohibición de analogía. No obstante, el
software fue protegido penalmente en numerosos casos, sin importar si la obra era nacional o
extranjera. La recepción legislativa fue algo más tardía. A fines de 1994, con la sanción de la ley 24425,
se incluyó en la legislación argentina la normativa del Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual Relacionados con el comercio (“ADPIC”, o “TRIPS” por sus siglas en inglés). Sin
embargo, la legalidad de esta protección es cuestionable: como señala Bohmer, podría sostenerse
que, al ampliar el alcance de la LPI al incluir una obra que la ley no menciona, el texto del decreto
excede las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo. El derecho de autor en la Argentina: ley
11.723 y normas complementarias y reglamentarias, concordadas con los tratados internacionales,
comentadas y anotadas con la jurisprudencia (en adelante, “El derecho de autor…”)

6. C) ¿EXISTEN LAS “PATENTES DE
SOFTWARE”?
No se considerarán invenciones para los efectos de esta ley: a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;
b) Las obras literarias o artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas; c) Los planes, reglas y métodos para
el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de
computación; d) Las formas de presentación de información […]”. industrial”; pero no “los valores económicos, financieros o cuando
es simplemente el procesamiento de texto, como puede ser el caso de un programa para traducir texto de un idioma a otro, lo cual es
tarea que puede realizar mentalmente una persona”; b) el procedimiento o método que tiene un efecto sobre la manera en que un
ordenador funciona (por ejemplo, “modificaciones en el sistema operativo o en el funcionamiento de la interfaz de usuario, el ahorro
de memoria, el incremento de la velocidad o la mejora de la seguridad”); c) el procedimiento o método cuya estructura implica
consideraciones técnicas (“es decir, que está basado en consideraciones de cómo el ordenador funciona, antes que, únicamente en
consideraciones de cómo funciona un sistema financiero”).
Muchos han señalado que la protección que el software recibe en Argentina es inadecuada, o es insuficiente. Veamos entonces cómo
se protege al software en Estados Unidos, a fin de analizar su experiencia y descubrir qué podemos aprender de su caso.El software
puede ser patentado cuando “aporta una solución técnica a un problema técnico”. Específicamente, pueden patentarse tres tipos de
software: a) el procesamiento de datos físicos (“pueden ser datos que representan una imagen o datos que representan parámetros y
valores de control de un proceso.

7. EL “SOFTWARE LIBRE”
Paralelamente al surgimiento del copyright de software, comenzó a gestarse el movimiento de “software
libre”. Este movimiento surgió como una respuesta al creciente número de programas protegidos por las
normas de propiedad intelectual. El “software libre” es el aquél que incorpora cuatro “libertades”: “(0) La
libertad de ejecutar el programa, para cualquier fin; (1) La libertad de estudiar cómo funciona el programa,
y adaptarlo a tus necesidades. El acceso al código fuente es una precondición para esto; (2) La libertad de
redistribuir las copias, para ayudar a tu par (neighbor); (3) La libertad de mejorar el programa, y de lanzar
tus mejoras al público, para que así la comunidad toda se beneficie. El acceso al código fuente es una
precondición para esto”. También ha surgido el movimiento de “código abierto” (open source), que
establece condiciones similares. El software libre es generalmente distribuido bajo licencias de copyleft
(licencia que asegura que los programas derivados se distribuirán en las mismas condiciones), y algunas
licencias de creative commons (protección que toma sólo algunos elementos del copyright) entre otras.

8. LA PROTECCIÓN BAJO EL DERECHO DE
PATENTES
El primer pronunciamiento sobre patentes de software se produjo en el caso Gottschalk v. Benson,TP en 1972. En este caso, dos ingenieros buscaban
patentar un procedimiento matemático, que transformaba números en sistema decimal a números en sistema binario para utilizarlos en el trabajo con
computadoras. La Suprema Corte rechazó la patente. Para decidir así, la Corte argumentó que otorgarla significaría permitir el patentamiento de
procedimientos matemáticos en sí, algo no permitido por el derecho de patentes. El tribunal consideró que “si estos programas pueden ser patentables,
surgen problemas considerables que sólo los comités del Congreso pueden manejar, pues se necesitan amplios poderes de investigación, incluidas
audiencias que investiguen la amplia variedad de visiones que contemplan aquéllos que operan en este campo. Los problemas tecnológicos […] nos
indican que se necesita la acción del Congreso”. La sentencia fue interpretada por la comunidad jurídica como un obstáculo casi definitivo para el
patentamiento de programas de computación. No obstante, nueve años después, la Corte revisó su decisión anterior. En el caso Diamond vs. Diehr, dos
ingenieros inventaron un dispositivo para curar goma. El dispositivo era una prensa mejorada, que aplicaba calor de acuerdo con señales controladas por
un programa de computación.

9. LA DISCUSIÓN ACTUAL
• Estados Unidos se enfrenta ahora con al menos dos cuestiones fundamentales. Primero, ¿cómo podrá lidiarse con las limitaciones de
la protección de software a través del copyright? Segundo, ¿es beneficioso proteger al software bajo el derecho de patentes? Vista la
evolución en la protección de métodos comerciales, ¿cuál será el límite de la protección del derecho de patentes? Pensar en las
respuestas a estas preguntas puede ayudarnos a idear algunas mejoras para la protección del software en Argentina. En la siguiente
sección, me detendré en analizar algunas posibles respuestas.
• El gobierno norteamericano acaba de sacar a la luz un importante documento que trata aspectos hasta ahora no abordados de la
relación entre Internet y contenidos digitales. El gobierno norteamericano hacía público el documento el 25 de julio de 2013, bajo el
título: “Política sobre propiedad intelectual, creatividad e innovación en la economía digital”. Ha sido concretamente elaborado por el
Grupo de trabajo sobre políticas de Internet del Departamento de Comercio.
• Como no puede ser de otro modo -si bien es digno de relieve, dada la fuente del informe, se reconoce el enorme impacto de Internet
sobre el mundo de la propiedad intelectual. Cito textualmente: “Podría decirse que ningún cambio tecnológico previo ha impactado
sobre la propiedad intelectual con una magnitud comparable a la del desarrollo de Internet”.

10. Sobre la base de estos tres principios, el
Departamento de Comercio
estadounidense propone tres bloques de
recomendaciones, los tres muy
armonizados entre sí.
1. La primera gran recomendación
podría decirse que está a medio camino
entre ambas orillas de intereses y es la
de actualizar el equilibrio entre los
derechos de autor y sus excepciones.
Más allá de las singularidades derivadas
de la legislación norteamericana en este
contexto, que llevan al documento a
sugerir una revisión del derecho de
comunicación pública de grabaciones
sonoras, esta recomendación sería
perfectamente trasladable a los ámbitos
europeo y español: basta reparar en la
conflictividad entre nosotros de la
llamada copia privada como excepción a
ciertas manifestaciones de los derechos
de autor: la invocación de esta
excepción en el uso de redes P2P de
intercambio de archivos es sin duda el
mejor ejemplo.
2. La segunda recomendación va
claramente en favor de la protección de
los derechos de autor: se trata de
evaluar y mejorar los mecanismos de
lucha contra las infracciones en línea y
promover el crecimiento de los servicios
legales, al tiempo que se preserva el
funcionamiento esencial de Internet. En
Europa, y particularmente en España,
esta recomendación resulta en cambio
innecesaria, pues, dando por supuesto el
ánimo de lucro que hace posible la
sanción penal, en nada varía la
responsabilidad del presunto infractor
porque su conducta consista en
almacenar en su servidor contenidos

11. ¿RESPONDER LA SIGUIENTE PREGUNTA: EN EL PERÚ LA
PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE ES ¿EN BASE A LA
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR (D. LEG. 822) O EL
DERECHO DE PATENTES (D. LEG. 823)?
Se enmarcan en la protección de “invención” y “obra protegible”, se ha planteado la necesidad de establecer una protección específica, sui
generis, pero en todo caso los principios generales del derecho civil y del derecho penal serán siempre aplicables. El concepto de “obra” del
derecho de autor no se adapta sino forzadamente a la naturaleza técnico - industrial del programa de computación. En si la protección del
software está en el Decreto legislativo N°822, Ley de Derechos de Autor. En el primero se habla sobre el flujo de la información que gracias
a la propiedad intelectual, la información ha podido dispersarse más rápido de lo previsto, todos pueden tener acceso libremente, pero en
base a esta ventaja se da la mayor desventaja que vendría a ser el de la piratería cuanta información que se encuentra en la red se le
atribuye otros dueños, bueno es bastante o incluso cuanta de esta información es tomada sin la autorización del mismo autor y reproducida
una y otra vez beneficiando a otros que no sean la misma persona que los creo; en el segundo, es la simple necesidad de hacer cumplir la
ley en materia de propiedad intelectual, persiguiendo y sancionando las infracciones; y por último, que las soluciones que anteriormente se
buscan poniendo sanciones se obtendrán con conciencia y educación ciudadana, pero no sólo de los interesados sino de todas las personas
a lo que deben apoyar las partes interesadas con mayor énfasis para hacer de esta una voz fuerte y potente.
De acuerdo a la Ley sobre el derecho de autor, en su Artículo 5° apartado que comprende a los programas de ordenador (software) como
obra protegida. La Ley de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo del 23 de abril de 1996, publicado el 24 de abril de 1996. En el Artículo
27. Señala que no se considerarán invenciones: Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o
para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores o el soporte lógico, por eso llego a la conclusión, como
respuesta a la pregunta, de que el software está protegido jurídicamente por los derechos de autor.

12. CONCLUSIÓN:
PRIMERA: El trabajo concluye que la experiencia de Estados Unidos puede ayudar a
Argentina de al menos tres maneras. Primero, Argentina puede apoyarse en la jurisprudencia
estadounidense sobre copyright de software (tanto de casos de protección de código fuente
y objeto como de protección de interfaz del usuario) para enfrentar los casos locales.
SEGUNDA: Vista la exposición previa de las experiencias de ambos países, es posible
concluir que la experiencia de Estados Unidos puede ayudar a Argentina de al menos tres
maneras. En primer lugar, como se ha expuesto más arriba, la legislación sobre software en
Argentina busca brindar una protección amplia, a través del derecho de autor. No obstante,
la legislación no ha sido acompañada de una evolución paralela en la actividad judicial. La
experiencia del caso norteamericano puede servir a Argentina: partiendo de los casos de
protección de código fuente y objeto y de protección de interfaz del usuario (look and feel),
los tribunales argentinos pueden comenzar a andar en un camino ya allanado.
TERCERA: Por último, Argentina podría aprender del caso estadounidense favoreciendo
políticas macroeconómicas para el desarrollo del mercado del software. En conclusión,
Argentina cuenta con una guía para orientar las próximas decisiones sobre la protección del
software. La experiencia de Estados Unidos sobre la protección de la propiedad intelectual
puede ayudar a Argentina para desarrollar su industria de software.