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1. “UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN CRISTÓBAL DE HUAMANGA”
FACULTAD DE DERECHO CIENCIAS POLÍTICAS
EPF. DE DERECHO
DERECHO
CONSTITUCIONAL II
Grupo Nº02
Sub grupo Nº 03
BALOTA Nº 04
RÉGIMEN ECONÓMICO
RÉGIMEN ECONÓMICO
INTEGRANTES
1. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA.
LLAMOCCA PALOMINO, ROGGER en cuatro etapas:
El período constitucional peruano se divide
•
1er período: 1820 – 1860
•
2do período: 1860 – 1920
•
3er período: 1920 – 1979
•
4to período: 1979 adelante
TAMbRACC LLANTOy, EdISON
VILLALObOS ARANGO, APARICIO
dOCENTE
El primer período se caracteriza:
AYACUCHO- PERÚ
GARCíA HuAMáN, REGíS
1
2010

2. •
Por la crisis en todo orden de cosas ( pobreza social)
•
Por la indefinición de lo que sería el Perú en el futuro (forma de gobiernomonárquico- liberalismo- autoritario/ territorio entre 1836- 1839 pasaba la
confederación Perú- boliviana).
•
En 1842 se celebra el tratado de paz con Bolivia, recién se define el territorio
peruano.
El segundo periodo se caracteriza:
•
Lucha por la afirmación de la democracia liberal, se prohíbe la instauración de la
monarquía.
•
Se establece que el ejército no es ente deliberante (decisivo).
•
Se establece la ciudadanía 21 años / casados.
El tercer periodo se caracteriza:
•
Considerado como la época de la república.
•
Inicia el constitucionalismo social.
•
Aparece el Estado protector.
•
Fue elaborado e influida por las ideas de Constitución de Weimar de 1919.
Cuarto periodo se caracteriza:
•
Este período se caracteriza por el Establecimiento del Estado Social de Derecho.
•
Enfatiza los derechos humanos
•
Inaugura lo que se denomina la Constitución económica.
2

3. De todo esto podemos señalar que la Constitución Económica pertenece al cuarto
período de constitucional peruano (de 1979 para adelante), periodo que se caracteriza por
el Establecimiento del Estado Social de Derecho, enfatiza los derechos humanos,
inaugura lo que se denomina la Constitución Económica.
Las Constituciones modernas se caracterizan por diseñar un modelo de sociedad
basada en 3 ejes:
1. El sistema económico.
2. El sistema político.
3. Los derechos fundamentales.
La constitución de 1979 fue la primera en el Perú, en tratar sistemáticamente los
aspectos económicos. Antes, si bien se habían tocado elementos correspondientes a la
materia económica, se hizo de manera inorgánica. La Carta de 1979 lo haría de modos
sistemático en el Titulo III, al que se denomina Régimen Económico. Esto provoca en lo
doctrinario, el inicio de la utilización del término Constitución Económica.
Los rasgos principales de la Constitución Económica de 1979 son las siguientes:
•
Intervención del Estado, pluralismo económico y principio de subsidiariedad.
•
Economía social de mercado.
•
Derecho de propiedad privada.
•
Libertad de comercio e industria.
•
Planificación.
•
Posición antimonopólica.
•
Régimen tributario.
•
Presupuesto.
•
Moneda y banca.
3

4. •
Concepto de empresa.
•
Tratamiento a la inversión extranjera.
•
Protección al consumidor.
•
Régimen agrario y comunidades campesinas.
El Título III de la Constitución de 1993, fue asignado al Régimen Económico, lo
cual coincide con lo ocurrido en relación con la Constitución de 1979. Sin embrago, las
coincidencias acaban aquí, ya que en la Carta vigente se han incluido cambios
significativos que orientan al país a la actividad económica. Se presentaran ciertas
variantes al adoptarse un modelo neoliberal rígido, en donde se da la ausencia de la
flexibilidad tan apropiada en la anterior constitución.
•
Intervención del Estado, pluralismo económico y principio de subsidiariedad.
•
Economía social de mercado.
•
Derecho de propiedad.
•
Libertad de trabajo, de empresa, y de comercio e industria.
•
Planificación.
•
Posición antimonopolica.
•
Régimen tributario.
•
Presupuesto.
•
Moneda y banca.
•
Concepto de empresa.
•
Tratamiento a la inversión extranjera.
•
Protección al consumidor.
•
Comercio exterior.
4

5. •
Ambiente y recursos naturales.
•
Régimen agrario y comunidades campesinas.
La Constitución peruana (1979/1993) recoge este diseño de alguna manera y en el
aspecto del sistema económico gira en torno a un modelo económico definido como “la
economía social de mercado”. Teniendo las características:
 La economía social de mercado, es un modelo económico que nació en Europa
luego de la II Guerra Mundial. Se buscó implementar un modelo económico que
se distanciara de los extremismos de la planificación estatal obligatoria que
subordinó la iniciativa privada y la economía libre de mercado que deshumanizó
al trabajo en función del interés del capital y la empresa.
 Su filosofía es que el Estado no puede permanecer indiferente ante las actividades
económicas de los particulares, pero tampoco supone la posibilidad de interferir
de manera arbitraria e injustificada en el ámbito reservado a los agentes
económicos.
 La economía social de mercado busca que tanto los particulares como el Estado
asumen deberes específicos.
Los particulares
tienen el deber de ejercitar las libertades económicas con
responsabilidad social. Al Estado le corresponde el deber de ejercer un rol vigilante,
garantista y corrector antes las deficiencias y fallas del mercado y la actuación de los
particulares. (STC 1963-2006-PA/TC)
 La economía social de mercado integra dos principios constitucionales
1. Libertad individual y subsidiariedad del Estado
2. Igualdad y solidaridad social.
La economía social de mercado se sustenta en los siguientes principios
económicos
 La libre competencia (competencia sin monopolios)
5

6.  Igualdad de trato entre la inversión extranjera y nacional
 Libre tenencia y disposición de moneda extranjera
 Inviolabilidad de derecho de propiedad privada
 Intervención excepcional del Estado en actividades económicas
 Estabilidad monetaria.
2. RÉGIMEN ECONÓMICO.
2.1. Concepto.
Se llama Régimen Económico a la forma en la que se organiza la actividad
económica de una sociedad, la producción de bienes y servicios y su distribución entre
sus miembros. Cada sistema económico se caracteriza por su ordenamiento jurídico que
especifica el régimen de propiedad y las condiciones de contratación entre particulares.
Es el Estado el que elabora e impone ese ordenamiento jurídico y se reserva para sí
ciertos ámbitos y formas de actuación. El sistema económico sirve por tanto para
determinar qué agentes y en qué condiciones podrán adoptar decisiones económicas.
El Régimen Económico, se trata de un Título en el que se ha producido un número
significativo de cambios respecto de la Constitución de 1979. En efecto si ésta se
mantenía al margen de las connotaciones ideológicas, en dejar enunciadas las
orientaciones pertinentes
a la consecución del desarrollo nacional y el Estado del
bienestar, la actual opta resueltamente por disposiciones en las que el perfil ideológico del
neoliberalismo resulta visible.
Esta opción, limitativa del pluralismo económico y del margen de juego que
siempre conviene dejar a la actuación de los gobiernos para que operen con rapidez en la
provisión de soluciones a problemas emergentes, puede afectar la estabilidad del sistema
económico en sus relaciones con el marco constitucional de referencia. Ojalá no sea así,
pero llenar de rigideces ideológicas una Constitución, sobre todo cuando se trata de
asuntos económicos, no es lo más aconsejable.
6

7. Por otro lado, un factor concurrente con la nueva orientación constitucional en
materia económica es el referido a la reforma del Estado que, por la manera en que está
siendo enfocada, está quitando importancia a los ministerios y relativizando el propio
régimen político.
Esto se explica por el énfasis puesto en los entes de supervisión de las actividades
económicas. Estos no están en la Constitución – salvo la Superintendencia de Banca y
Seguros - pero derivan de la opción que ella misma diseña.1
Francisco Fernández Segado, apunta que la recientemente reconocida
¨Constitución económica ¨ en el Derecho Constitucional está reflejada por ¨el conjunto
de normas que definen el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento
de la actividad económica¨.2
Nótese que con acierto el profesor español se refiere al “marco jurídico
fundamental”, que no es otra cosa que los principios generales del Régimen Económico.
Es por ello que sostenemos que ninguna Constitución se debe inmiscuir en el tratamiento
específico de materias económicas que por su temporalidad están sujetas a cambios
esporádicos en el tiempo.
En cuanto a la importancia del Régimen Económico constitucional, también se
suele afirmar con mucha razón que éste sirve de moldura para la actuación del Estado y
para el desarrollo de los derechos del sector privado. Aunque como lo señala LAZARTE
MOLINA “vivimos en un país donde aunque parezca incongruente, la sociedad demanda
simultáneamente al estado ayuda y abstención”.3
El Estado tuvo que entrar en la actividad económica de muchas y diversas maneras.
El proceso no fue igual en todo momento ni en todos los lugares, pero se extendió
prácticamente en todos los países.
1
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. ¨La Constitución de 1993¨ - Análisis Comparado. 5ta. Edición.
Julio de 1999. Lima – Perú, Pág. 347.
2
FERNANDEZ SEGADO, Francisco. “EL Sistema Constitucional Español”. Editorial. DikynsonMadrid 1992. Pág. 514.
3
LAZARTE MOLINA, Jorge. “libertad de empresa y servicio público¨. Editorial. UPC. LIMA-PERÚ.
2005. Pág. 25.
7

8. También ello ocurrió en el Perú. En realidad, la Constitución de 1979 fue una
expresión completa y un poco tardía, de todo este proceso. Sus rasgos principales fueron
los siguientes:4
•
La estrategia de desarrollo económico consistió en desarrollar el agro y la
industria propios, mediante la protección contra los productores externos
y la incentivación de la inversión en el país. Guiados en América Latina
por la política de sustitución de importaciones promovida por la CEPAL
(Comisión Económica para América Latina), los gobiernos se
incorporaron durante varias décadas en esta tendencia.
•
Este tipo de desarrollo conllevaba la necesidad de tener una unidad
nacional de planificación que determinará los rumbos que debía seguir la
inversión pública, y que orientará (con mayor o menor coacción), la
inversión privada.
•
El Estado se reservaba para su propia gestión ciertas áreas estratégicas de
inversión. Esto variaba según cada país, pero en general comprendía las
industrias básicas, la explotación de los recursos naturales, la provisión
de servicios esenciales como energía, teléfonos y comunicaciones, etc.
Todo ello se llevaba adelante a través de empresas públicas de propiedad
íntegra del Estado, o de empresas mixtas en las que el Estado tenía
participación determinante.
Hay un cambio necesariamente, las funciones del Estado frente a la economía.
Hay muchas maneras de enfrentar, una es puramente ideológica y consiste en tomar un
recetario neoliberal y copiarlo, casi como transcribir las recomendaciones de un libro a la
Constitución y a la política. No es buena solución.
La otra es medir los diversos aspectos a transformar, tomar lo bueno que trajo la
evolución del Estado liberal. Claudio Herzka, ha hecho un trabajo de esta naturaleza,
dedicado a la realidad peruana contemporánea, en medio de las transformaciones que
sufre, y ha propuesto diversas medidas de las cuales nos parece importante. Algunas son
de carácter netamente económico y, otras, referidas al marco institucional. Una síntesis,
4
RUBIO CORREA, Marcial. ¨Estudio de la Constitución Política de 1993¨- Tomo 3. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. DESA S.A. 1999. 1ra. Edición. 1999. Pág. 178.
8

9. reorganizada por nosotros en función de las conveniencias de una exposición como la que
hacemos, es la siguiente:5
•
Es muy importante resaltar que en las actuales circunstancias la función
del Estado no es más la de intervenir en la actividad económico sino la de
regularla garantizando el respeto a las reglas de juego que se establecen:
economía de mercado, oferta y demanda restricción de conductas
abusivas e ilegales aplicando las sanciones que sean necesarias para que
la conducta de los agentes sea legítima y, así, el funcionamiento de la
economía sea lo más estable y menos distorsionado posible.
•
El mercado tiene que funcionar eficientemente en todos los niveles en
que ello es posible: El mercado no trae automáticamente la equidad y el
progreso para todos por igual. Es necesario compensar sus deficiencias en
la asignación de recursos y, por ello, debe haber una preocupación social
intensa, especialmente en países de pobreza extendida como el Perú.
•
El Estado no puede ser burocrático e ineficiente. Tiene que superar estas
limitaciones y modernizarse disminuyendo sus costos de transacción para
acompañar el proceso de modernización de la sociedad y facilitar la
actuación de los agentes privados que son los que dan movimiento y
hacen progresar a la economía.
•
La administración pública tiene que ser profesionalizada. Esto significa
tanto la seguridad de tener especialistas a cargo de las responsabilidades
del Estado, como eficiencia en el trabajo cotidiano. Debe diferenciarse lo
político de lo administrativo y cada nivel debe respetar el ámbito del otro.
Si no ocurre así, y a menudo en los países subdesarrollados el ámbito
político avasalla al administrativo, entonces el Estado siempre es
empírico e ineficiente, cuando no corrupto por los favoritismos y
clientelismos.
5
RUBIO CORREA, Marcial. ¨Estudio de la Constitución Política del Perú de 1993¨ - Tomo 3.
Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. DESA S.A. 1999. 1ra. Edición. 1999. Pág.
186.
9

10. •
Es necesario descentralizar las decisiones en el Estado para hacer las más
eficientes: dejar al Gobierno Central como una instancia que da unidad al
todo, que regula nacionalmente y que resuelve en última instancia los
conflictos que se considere conveniente lleguen hasta allí. Lo demás debe
ser decidido y realizado por órganos especializados, cuando no por los
gobiernos y regionales y locales.
•
También se ve indispensable la existencia de un órgano de planeamiento
no burocrático ni determinante, pero sí que pueda prever el largo plazo y
discuta las prioridades y mejores oportunidades que tendrá el país para su
desarrollo futuro.
•
Finalmente, el problema secular de la corrupción: una sociedad liberal
tiene que combatirla para poder funcionar eficientemente:
La corrupción en el sector público puede ser categorizada por niveles.
El primer nivel, es aquél en el que incursionan políticos y funcionarios de alto
rango y está vinculado a la compra de favores para legislar o interpretar de determinada
manera una reglamentación.
El segundo nivel de corrupción se relaciona con las compras del Estado. Aquí la
magnitud puede variar, según sean compras de gran envergadura (proyectos de inversión,
comercialización de alimentos o insumos, gastos de defensa, equipamiento del Estado o
las empresas públicas) o pequeñas adquisiciones. Respecto a este problema, una
legislación apropiada sobre el sistema de compras del Estado puede disminuir la
corrupción, al igual que la disminución de la acción del Estado (mediante la
privatización).
El tercer nivel es el de la pequeña corrupción asociada con los trámites menores
ante el sector público. La desregulación, simplificación de procedimientos y creación de
un servicio civil profesional y estable, deben disminuir este tipo de corrupción.
De esta breve revisión es posible concluir, las necesidades de conducción de la
economía en los tiempos actuales no se limitan a un neoliberalismo plano e ideologizado.
Que se requiere pragmatismo, es cierto, pero que él es mejor si se abarca todos los
10

11. intereses, se combina las reformas económicas con las institucionales, y se hace una
evaluación compensada de todos los elementos necesarios para un vida social de paz y
progreso, concluida la preocupación por los que menos tienen y que es deber de la
sociedad y del Estado, darles la posibilidad de equipararse para competir.
Las sociedades desarrolladas de hoy no se hicieron con exclusiones significativas.
Por el contrario, siempre buscaron, no sin conflicto, la integración de los intereses de
todos. Eso les dio estabilidad y un consenso aprobatorio del modo de vida que ha
permanecido hasta hoy (aunque, con los grados de pobreza y desempleo que está
produciendo el neoliberalismo moderno en ellas, ahora se discute si van también por el
camino correcto de la paz, progreso y gobernabilidad). 6
Dentro de estos conceptos generales, es que consideramos debe tratarse la parte
económica de la Constitución que, por otra parte, es la que mayor transformación ha
tenido en todo el texto de 1993. Esta parte tiene el efecto de haber modernizado al país,
estableciendo reglas de mercado más eficientes que las anteriores, y desarrollado la
conciencia de que es en la iniciativa de las personas en la que está el verdadero progreso.
2.2 Principios generales.
Tanto la Constitución de 1979 como la de 1993 sostienen un Régimen Económico
basado en una "Economía Social de Mercado", que es la esencia de una iniciativa privada
libre.
Es posible afirmar, a manera de comentario, que siendo conscientes del Régimen
Social Económico actual, contenido en la Constitución de 1993 y la de 1979, existe una
incoherencia expuesta en la teoría económica, la cual es favorable a la población ya que
conlleva supuestamente a fomentar empleo, a dar trabajo, otorgar remuneraciones altas y
crear una igualdad económica social (Articulo 110 de la constitución de 1979 y parte del
artículo 58º de la actual constitución).7
6
RUBIO CORREA, Marcial. Ob.cit. Pág. 192.
7
TANTALEÁN ODAR, Christian Fernando. “Análisis e interpretación del régimen económico de la
Constitución del Estado”. MONOGRAFIA.
11

12. Sin embargo, la experiencia real práctica de todos estos años nos muestra todo lo
contrario.
Nuestra Constitución al iniciar su regulación de su Régimen Económico (Título III)
establece en su primer capítulo determinado “Principios Generales”. Al respecto
consideramos conveniente la fórmula adoptada por nuestra Carta Magna puesto que los
“principios” son considerados como grandes lineamientos que rigen determinado sistema.
Es así que luego de la lectura de los principios que se establecen en el Régimen
Económico, es posible conocer la orientación de las demás disposiciones y a su vez tener
una idea de las prioridades del Estado en materia económica.
El contenido de artículo 58º establece justamente los elementos constitutivos de una
economía social de mercado. Por un lado el reconocimiento de que es necesario un
mercado, el cual se encargue de la asignación adecuada de recursos y por otro la
necesidad de proteger a los individuos que integran la sociedad frente a determinados
riesgos y peligros.
Los principios generales del Régimen Económico son las grandes normas
directrices que, luego, serán desarrolladas en las diferentes disposiciones de rango
legislativo e inferior para organizar económicamente a la sociedad. Como toda norma
constitucional, tienen la virtud de adquirir valor jurídico supremo y de no poder, en
consecuencia, ser alterados por disposiciones de menor rango. De allí su importancia en
el contexto de la organización social.8
Los principios generales que la Constitución de 1993 desarrolla y están vinculados
a ciertos temas específicos que interesaron al constituyente de manera particular, tanto
por su propia aproximación ideológica, como por la manera en que interpreta la historia
económica del país. No hay, así, un conjunto de principios generales de carácter
económico que constituyen un elenco constitucional esencial, reconocido y aceptado,
como así ocurre en otras áreas de la normatividad de este rango. Los temas son tratados
de distinta manera por diversas constituciones. 9
8
RUBIO CORREA, Marcial. ¨Estudio de la Constitución Política del Perú de 1993¨ - Tomo 3.
Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. DESA S.A. 1999. 1ra. Edición. 1999. Pág.
195.
9
RUBIO CORREA, Marcial. Ob.cit. Pág. 195
12

13. 2.2.1. Principio de libre iniciativa privada.
Ambas constituciones establecen que la iniciativa privada es libre y se ejerce es
una economía social de mercado. Sin embargo, mientras la Constitución de 1979
establecía que el Estado estimula y reglamenta el ejercicio de la iniciativa privada libre
para armonizarlo con el interés social.
En la Constitución de 1993 se da al Estado el carácter de orientador del desarrollo
del país y le asigna ciertas áreas de actuación que tienen que ver con asuntos sociales
esenciales; promoción
de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura. En esta Constitución no interviene en la libre iniciativa.
Principio establecido en el artículo 58 de nuestra Carta Magna, la iniciativa
privada libre es un derecho constitucionalmente establecido,
tiene un contenido de
libertad y de actuación económica y quiere decir que las personas son libres de realizar
las actividades económicas que mejor consideren para obtener los recursos de su vida
cotidiana y de su capitalización. Como toda libertad, debe ser ejercitada dentro del marco
de las leyes, particularmente del literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución.
Es un derecho protegido por las garantías constitucionales establecidas. 10
•
Es
un
derecho
constitucional
amparable
por
las
garantías
constitucionales.
•
Contiene un elemento de libertad y otro de ejercicio de actividad
económica. Se rige, por tanto, por las reglas generales de que nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohíbe.
•
Tiene vinculación conceptual estrecha con la libertad de competencia en
la medida que la libre iniciativa de todos confluye en el mismo mercado
bajo forma competitiva. No se puede entender la una sin la otra.
•
La libre iniciativa tiene entre una de sus especies la libertad de empresa
aunque esta última contiene también particularidades pues tiene que ver
10
RUBIO CORREA, Marcial. Ob.cit. Pág. 200.
13

14. con la relación entre el ser humano y la persona jurídica que es la
empresa.
MEZZETTI: También en las concepciones más recientes de la Constitución
económica, la libre competencia es considerada como un valor implícito en la libre
iniciativa en cuanto libertad de todos, no oponible a ella; se le considera como ocasión de
ejercicio de la libre iniciativa y como su desarrollo natural que, desde luego, asume las
consecuencias de las iniciativas de los demás.
Preside los principios generales en materia económica de la constitución la norma
que establece que ¨la iniciativa privada es libre¨. Quiere esto decir que cada persona tiene
el derecho a desarrollar las actividades económicas que considere de su preferencia
dentro de la sociedad, desde luego cumpliendo las normas que regulan dicha iniciativa.
Sin embargo, estas normas deben estar destinadas a canalizar la, no a entorpecer su
acción.11
2.2.1.1. Régimen de economía social de mercado.
Principio plasmado en el artículo 58. La economía social de mercado es un orden social,
económico y político integrado, que se caracteriza por tener una política económica de
mercado, y al mismo tiempo una política social que regula a la primera, lo que se
configura además como su mayor diferencia frente al neoliberalismo.
La economía social de mercado está fundada bajo valores éticos que son
definidos como trascendentes y universales para la doctrina social.
Así, también la economía social de mercado es entendida como denominación
que es sinónima en realidad de la de Estado de bienestar, porque se
utiliza para designar aquellos sistemas económicos de mercado en los
que el Estado interviene en la economía y garantiza a la gran mayoría
o a la totalidad de ciudadanos un mínimum de bienestar, bastante
superior generalmente al que resultaría del libre juego de las fuerzas
del mercado.
11
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. ¨La Constitución de 1993¨ - Análisis Comparado. 5ta.
Edición. Lima – Perú, 1999. Pág. 348.
14

15. La Economía Social, también llamada Economía Solidaria, se refiere al conjunto
de aquellas organizaciones de productores, consumidores, ahorristas, trabajadores, etc.,
que operan regidas por los principios de participación democrática en las decisiones,
autonomía de la gestión y la primacía del ser humano sobre el capital. Las prácticas de
estas organizaciones se circunscriben en una nueva racionalidad productiva, donde la
solidaridad es el sostén del funcionamiento de las iniciativas.
Una correcta interpretación indicaría que a pesar de su opción por el liberalismo
la Constitución de 1993 ha vinculado la iniciativa privada libre con el ejercicio de una
economía social de mercado. 12
Desde el punto de vista normativo constitucional, la economía social de mercado
permite en el plano constitucional introducir correctivos al libre juego de mercado que
orienten toda la actividad hacia objetivos no sólo individuales sino también colectivos. El
tema está vinculado a otras normas también constitucionales, como la definición de la
República como social (art. 43) y la importancia de la solidaridad en la educación (art.
14). Este es un gran eje hermenéutico de principios generales contenidos en el texto
mismo de la Constitución.13
La economía social de mercado es un principio de organización de vida
económica del país que tiene un contenido jurídico y una significación hermenéutica
dentro de lo que contemporáneamente se llama Constitución económica. 14
La economía social de mercado, puede ser caracterizada de la siguiente manera:
a. La democracia participativa y la autogestión: se debe verificar la total
igualdad en la participación en la toma de decisiones de todos sus miembros
o en la elección de sus autoridades en el caso de estar delegada esta función,
tal que si se trata de una organización productiva por ejemplo, el capital debe
encontrarse repartido en porciones iguales entre los socios.
b. La práctica de la solidaridad: con especial énfasis en los más
desfavorecidos del grupo o de la comunidad en general. Las entidades que
12
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob.cit. Pág. 350.
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob.cit. Pág. 351.
14
RUBIO CORREA, Marcial. ¨Estudio de la Constitución Política del Perú de 1993¨ - Tomo 3.
Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. DESA S.A. 1ra. Edición. 1999. Pág. 202.
13
15

16. promueven la economía solidaria dan prioridad a las asociaciones de
desempleados, trabajadores en vías de perder el empleo y de los que menos
tienen posibilidades de encontrar trabajo debido a la edad, la falta de
calificación, discriminación de raza o de género, etc.
c. El desarrollo local: los emprendimientos solidarios surgen en un área
específica por un grupo de individuos que sufren una particular problemática
utilizando recursos endógenos, la vida común del grupo es lo que refuerza la
cohesión de la comunidad.
d. La sustentabilidad: la economía social se fundamenta en los principios de
desarrollo económico respecto del cuidado del medio ambiente y el
compromiso con la cohesión social, siendo pionera en las prácticas de
responsabilidad social.
La economía social de mercado, por consiguiente, tiene una serie de componentes
de política pública que es preciso tratar con cuidado, integral y equilibradamente. La
economía social de mercado no es puro liberalismo ni manejo automático de la economía
por las fuerzas de mercado, sin correcciones ni ajustes. 15
Tanto la Constitución de 1979 como la de 1993 sostienen un Régimen
Económico basado en una "Economía Social de Mercado", que es la esencia de una
iniciativa privada libre.
Para los peruanos una Economía Social de Mercado, satisface las necesidades de
la población, lo cual es un grave error que se sustenta, bien en intereses particulares o en
una simple ignorancia. Pues, si la Economía Social de Mercado se basa en la libertad de
la iniciativa privada, entonces ésta se produce para lucrar y no para satisfacer las
necesidades de la población.
Al hablar de una Economía Social de Mercado, debería acentuarse el adjetivo
"social", que da una apariencia de unión y comunidad, imponiéndose sobre el sustantivo
"economía". Sin embargo, entre "Economía Social de Mercado" y "Economía de
Mercado", tenemos que la segunda es anti monopólica, y el monopolio destruye la
competencia.
15
RUBIO CORREA, Marcial. Ob.cit. Pág. 212.
16

17. Según, principalmente, los artículos 58 de la constitución actual y 115 de la
constitución de 1979; es el Estado quien actúa, no de manera exclusiva sino, para
promover el desarrollo económico social a través de áreas de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad, etc.
Para finalizar esta sección del análisis es posible afirmar, a manera de
comentario, que siendo conscientes del Régimen Social Económico actual, contenido en
la Constitución de 1993 y la de 1979, existe una incoherencia expuesta en la teoría
económica, la cual es favorable a la población ya que conlleva supuestamente a fomentar
empleo, a dar trabajo, otorgar remuneraciones altas y crear una igualdad económica social
(Articulo 110 de la Constitución de 1979 y parte del artículo 58 de la actual
Constitución). Sin embargo, la experiencia real práctica de todos estos años nos muestra
todo lo contrario.
En el caso del Perú nuestra Constitución de 1993 nos dice en su artículo 58:
Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una Economía social de
mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo
principalmente en las
áreas de promoción
de
empleo,
del
país
salud,
y actúa
educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura.
Como lo indica arriba mencionado artículo de nuestra Constitución la cual dice
“Se ejerce en una economía social de mercado”, esto quiere decir que la función del
Estado en la economía es la de orientar el desarrollo del país, el rol del Estado no es
intervenir directamente en la vida económica, sino orientarla, pero de todas maneras el
termino orientar no excluye de ninguna manera el término “regular”. 16
Puede verse que nuestra Constitución no establece la economía de mercado sino
la economía social de mercado. Y en el Art. 43°, dispone que el Perú es una República
democrática y social; el Art. 44° impone como uno de los deberes del Estado "promover
el bienestar general que se fundamenta en la justicia."; y el Art. 65° establece que "el
Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios."
Las políticas económicas gubernamentales de las últimas décadas y el discurso
neoliberal han convencido a la gente de que el principio rector de nuestro Régimen
16
Enrique Bernales Ballesteros.- La constitución de 1993, Análisis Comparado.- edit. RAO SRL.1999.-pag 351
17

18. Constitucional Económico es el mercado, como si este fuera un fin en sí mismo y no solo
un instrumento para el mejor desarrollo de las relaciones económicas.
Colocan la defensa del mercado por encima de valores constitucionales
superiores, como el bien común, la dignidad de la persona, la justicia y solidaridad social,
la protección de consumidores y usuarios, sobre todo de los más pobres.
La economía social de mercado supone una postura intermedia entre el dogma
capitalista del mercado y el controlismo estatista marxista. Es tiempo de aclarar las cosas
y evitar que continúe este contrabando interesado, no solo porque así lo dice la
Constitución, sino también porque es la posición asumida por la inmensa mayoría del
electorado nacional.
El Tribunal Constitucional ha precisado muy bien que, en una economía social de
mercado, la intervención del Estado en la economía puede darse cuando las distorsiones
del mercado afectan el bien común, la justicia, la equidad y solidaridad, en perjuicio de
los menos favorecidos.
El Estado no puede permanecer indiferente ante el beneficio injusto e inmoral de
intereses individuales, egoístas, que pretenden aprovecharse de situaciones de crisis o
emergencia económica o desastres naturales mediante el incremento irrazonable de
precios o la especulación con productos de primera necesidad o servicios públicos
(alimentos, medicamentos, transporte, por ejemplo).
Allí donde algunos sostienen que todo debe resolverse por el mercado y las reglas
de la oferta y la demanda, la opción constitucional por una economía social de mercado
impone al Estado un deber político y ético de intervención para remediar tales prácticas
abusivas.
2.2.1.2. El Estado como orientador y promotor en este régimen.
Mencionado en el artículo 58 de la Constitución Política. ¨Se ejerce en una
economía social de mercado¨, esto quiere decir que la función del Estado en la economía,
es la de orientar el desarrollo del país, el rol del Estado no es intervenir directamente en
la vida económica sino orientarla. Debemos subrayar; en consecuencia que el termino
¨orientar ¨ no excluye de ninguna manera al termino ¨regular¨. En materia económica, la
18

19. Constitución no se refiere, en ningún caso, a la libertad absoluta; por el contrario,
reafirma el rol del Estado en tanto ente ¨orientador ¨ del desarrollo del país. 17
Es muy clara la diferencia entre orientación y planificación central e inversión. La
orientación permite canalizar iniciativas hacia sectores prioritarios pero no puede impedir
la iniciativa privada en otros no considerados tales. La planificación central discrimina y
señala en cuales sectores habrá actividad privada y en cuáles no. La intervención directa
del Estado supone que él mismo invierte con prioridad sobre otros sectores su capital en
ciertas actividades económicas, cuando no se las reserva con exclusividad. El camino
elegido por la Constitución es claramente el de un Estado orientador. 18
Pero si es adecuado que se haya optado por una modalidad de rol orientador, lo
que excluye por cierto tentaciones de planificación centralizada, es a todas luces una
exageración que se haya eliminado toda referencia a la planificación como concepto
técnico, incluyendo la planificación concertada entre actores económicos a que se refería
la Constitución de 1979. La desaparición no sólo es del texto constitucional; también lo
es de la vida socio- económica del país, con la liquidación del Instituto Nacional de
Planificación.
El Estado actúa principalmente en las siguientes áreas de promoción:
•
Promoción de empleo: abarca tanto la asignación de fondos públicos
para generar empleo principalmente productivo, como la orientación de
mercado de trabajo en general, privilegiando la contratación de mano de
obra donde ello sea posible. Todo esto incluye complejas medidas de
política laboral y económica. Abre una posibilidad interesante de
desarrollo de medidas protectoras de alentadoras del empleo, pues
habilita al Estado para dictarlas.
•
Promoción de salud: el Estado tiene una función importante dentro de
este ámbito, como se ve en el art. 9. Esta norma refuerza lo dicho e indica
que no sólo le corresponde promover y supervisar, sino actuar
directamente en defensa de la salud de la población.
17
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. ¨La Constitución de 1993¨ - Análisis Comparado. 5ta.
Edición. Lima – Perú, 1999. Pág. 351.
18
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit. Pág. 351.
19

20. •
Promoción de educación: también tiene el Estado un rol preponderante,
inclusive de inversión y conducción de centros educativos, como en los
artículos 14 y 17.
•
Promoción de seguridad: nos señala en el art. 44, la seguridad no sólo
se refiere a los aspectos físicos del ser humano, sino a las condiciones
mínimas en las cuales pueda desarrollarse cabalmente dentro de la
sociedad. El Estado deberá intervenir activamente en ello, inclusive con
asignación de recursos.
•
Promoción de servicios públicos: incluyen toda una variada gama de
actividades en las cuales el Estado puede trabajar de manera exclusiva, en
colaboración con el sector privado. O puede dejarlos íntegramente en
manos de este último. Sin embargo, el Estado tiene el deber de cubrir los
servicios públicos esenciales para los cuales la oferta sea insuficiente o
inexistente.
•
Promoción de infraestructura: tiene que ver con la inversión en
infraestructura física del país, como caminos, aeropuertos, puertos
marítimos y fluviales, etc. También en este ámbito puede el Estado
asumir responsabilidades exclusivas, compartirlas con el sector privado o
entregárselas íntegramente a él. Pero no puede descuidar los aspectos de
infraestructura esencial que no sean atendidos por el sector privado.
Este tema es importante en el Perú porque la Constitución de 1993 suprimió la
referencia que la de 1979 hacía la planificación de la economía en su artículo 111. Esto
fue interpretado en el Perú como la proscripción de formas de planeamiento publico de la
economía. Inclusive, el Sistema Nacional de Planificación existente desde 1962 de
manera ininterrumpida, fue desactivado a principios de la década de los noventa. 19
Colocan la defensa del mercado por encima de valores constitucionales
superiores, como el bien común, la dignidad de la persona, la justicia y solidaridad social,
la protección de consumidores y usuarios, sobre todo de los más pobres.
19
RUBIO CORREA, Marcial. ¨Estudio de la Constitución Política de 1993¨. Tomo 3. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. S.A. 1ra. Edición. 1999. Pág. 215.
20

21. Establece que para alcanzar bienestar es necesario promover crecimiento y éste se
sustenta en la inversión. La inversión es a su vez, ahorro; es decir, consumo diferido. Por
eso, el crecimiento sano es el que estimula el ahorro y la inversión y no las políticas
coyunturales basadas en el estímulo artificial del consumo.
Considera que la mejor forma de generar eficiencia en la economía es
estimulando la competencia y la libre fijación de precios en el mercado. Por ello, entiende
que la economía está al servicio del consumidor.
Induce, sin embargo, a la responsabilidad social de los empresarios, para reducir
precios o evitar el aumento de éstos, así como para asumir compromisos en defensa del
medio ambiente y la viabilidad social.
Reconoce que corresponde a la política estatal redistribuir el ingreso a través de la
inversión social, pagos compensatorios de cargas sociales y eventuales, selectivos y
temporales subsidios directos o subvenciones.
Admite una intervención promotora del Estado para impulsar el ahorro, difundir
la propiedad, expandir el desarrollo tecnológico y promover algunas actividades
altamente generadoras de empleo.
2.2.2. Principio de estimulación de la riqueza.
Principio que hace mención en el artículo 59. Este es un principio jurídico
constitucional que orienta al sistema jurídico, tanto el legislador para no caer en
incompatibilidad, como a los órganos de aplicación particularmente al Poder Judicial.
Este tipo de normatividad es especialmente importante cuando se trata de
establecer procedimientos y controles, o cuando se busca desburocratizar algunas áreas de
trabajo del Estado vinculadas con la economías. El principio de que es Estado apoya la
creación de riqueza puede convertirse en un instrumento hermenéutico de importancia. 20
La estimulación de la riqueza debe ser entendida como uno de los objetivos
centrales y como un principio que guía la actuación del Estado en materia económica: no
se trata de que el Estado distribuya pobreza como se dijo en frase de franco contenido
20
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit. Pág. 353.
21

22. político hace algunos años, pero que caricaturizaba bien un concepto de Estado
puramente asistencialista.
En el mundo contemporáneo las posibilidades de desarrollo de la producción son
inmensas gracias a la acumulación de capital existente, al conocimiento tecnológico y al
desarrollo de los conceptos de conducción y gerencia empresarial. En este sentido, el
esfuerzo que el Estado ponga en regular, conducir y si es preciso planificar la economía,
debe estar orientado fundamentalmente a producir más riqueza.
Desde luego, nada de lo dicho aquí quiere decir que este sea el único objetivo de
la política económica del Estado, ni siquiera que sea el que predomine sobre los demás.
Debe existir un equilibrio entre la economía y la seguridad social a propósito de la
economía social de mercado, en base a las experiencias alemana y española. Si queremos
decir, en cambio, que la creación de riqueza es uno de los extremos indispensables de ese
equilibrio de varias variables.21
2.2.2.1. Garantía de las libertades de empresa, comercio y
trabajo.
Garantías establecidas en el artículo 59 de la Constitución Política.
Garantizar la libertad de trabajo: como se puede apreciar en el art. 2 inc 15,
toda persona tiene derecho ¨a trabajar libremente, con sujeción a ley, se trata de un
derecho fundamental del ser humano. El art. 22 el trabajo ¨es un deber y un derecho¨ y el
art. 23: (El trabajo es objeto de atención prioritario del Estado). Por tanto desde el punto
de vista persona como social, el trabajo tiene la primera importancia en la Constitución.
Aquí, la norma establece el deber del Estado de garantizar la libertad de trabajo y, por
consiguiente, es el elemento institucional que complementa a los anteriores y que le
permite afirmar que uno de los ejes de la política general del Estado es el cumplir con
esta garantía.22
Garantizar la libertad de empresa, comercio e industria, son
estas las
libertades en que se traduce concretamente la libre iniciativa privada.
La libertad de empresa: consiste en la posibilidad de crear libremente personas
jurídicas dedicadas a actividades lucrativas, en las distintas formas que ellas asumen . A
21
22
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Pág. 226.
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit. Pág. 353.
22

23. través de este principio, la Constitución permite que se discuta la constitucionalidad de
las normas que, de una u otra manera, atenten contra aquél. La disposición que
comentamos no impide la regulación, pero si excluye las normas y procedimientos que
interfieran con el libre establecimiento y desarrollo de las empresas.
La libertad de comercio: consiste en la posibilidad de hacer circular libremente
los bienes en la sociedad. Es comprar y vender en el mercado, tanto nacional como
internacional, sujeto a las regulaciones y limitaciones que se establezcan pero que, en
ningún caso podrán estorbar lo esencial de esta libertad.
Libertad de industria: consiste en la posibilidad de ejercer actividades
productivas o de servicios sin más límites que los que establecen la Constitución y las
leyes.
No obstante, estas libertades no son garantizadas en forma absoluta. El art. 59 les
impone limitaciones: ¨ El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la
salud, ni a la seguridad pública¨.23
Las libertades no pueden ser contrarias a la moral, que debe entenderse como la
moral social predomínate. Esta moral deberá ser encontrada, por un lado, en el
significado ético de la Constitución y demás normas legislativas. Para ello es muy
importante tener en cuenta los mecanismos de integración jurídica legislados en el inc. 8
del art. 139 de la Constitución. Pero, además y fundamentalmente, la moral puede ser
ubicada en la escala de valores que tiene la población, en la ideología y las costumbres. 24
La idea de hacer compatible las libertades con la moral es muy importante, sobre
todo en un mundo como el actual en el que muchas barreras morales han sido rotas en pos
de la riqueza y un bienestar personal entendido puramente en el sentido material de la
palabra.
Las libertades no pueden ir contra la salud, ratifica esta limitación los derechos
establecidos en los artículos 7 y 9 y, también es aplicable lo establecido en el art. 8,
particularmente la regulación del uso de los tóxicos sociales (ya que el tráfico ilícito de
drogas es una limitación por su propia definición). La protección de la salud, como
23
24
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob .cit. Pág. 354.
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. .cit. Pág. 354.
23

24. obligación de la sociedad y del Estado, impone pues una dura restricción a las libertades
dispuestas en el artículo bajo comentario.
Las libertades no pueden afectar la seguridad pública, sino específicamente a la
seguridad pública que se refiere en nuestro concepto a varios aspectos: la seguridad física
en sus diversos aspectos (protección de la agresión individual o colectiva a las personas,
protección de las construcciones contra posibles daños, etc.); la seguridad ambiental que
consiste en la protección del medio humano de vida; la seguridad cultural, en el sentido
de no dañar los patrones culturales de determinadas poblaciones en cuyas cercanías
puedan establecerse actividades económicas, etc. 25
El Estado garantiza la libertad de trabajo: tiene dos dimensiones: libertad de
elegir el trabajo, pero también el derecho (y deber) de trabajar según establece el artículo
22 de la Constitución. A su vez, el articulo 58 manda que el Estado actué principalmente
en el área de promoción de empleo, entre otras. Todo esto se hace que veamos al Estado
comprometido en la provisión de trabajo (en especial el que cree nueva riqueza), bien a
través de sus políticas hacia el sector privado o público productivo, bien a través de
programas sociales que estimule el uso de mano de obra en trabajo útiles. 26
El Estado garantiza la libertad de empresa, comercio e industria, sujeta a ciertos
límites impuestos por la misma Constitución y que serán desarrollados por la ley. La
libertad de empresa, comercio e industria en realidad son varias libertades expresadas
bajo la forma de una sola.
La libertad de empresa: consiste en la posibilidad de manejar libremente la
actividad empresarial, dentro de los marcos de la Constitución y la ley. La empresa es una
entidad que toma decisiones libremente, sin ofender al Derecho. Es una libertad
específica porque la vida empresarial (aun la de la empresa individual) tiene
características, requisitos y procedimientos propios que deben ser respetados, sobre todo
en lo que se refiere a las relaciones socio-empresa; socios entre sí; empresa con otras
empresas. Este es un mundo complejo de relaciones y normas que el abogado
inmediatamente reconoce.
25
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob .cit. Pág. 356.
RUBIO CORREA, Marcial. ¨Estudio de la Constitución Política de 1993¨. Tomo 3. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. S.A. 1ra. Edición. 1999. Pag.226.
26
24

25. La libertad de comercio: tiene que ver con la libre circulación de bienes y
servicios, incluido el dinero presentar diversos problemas de naturaleza jurídica; ingreso
legal o ilegal de mercancías de un país a otro; problemas tributarios provenientes de las
transacciones; problemas de propiedad de los bienes materias de la transacción;
problemas de daños y perjuicios variados provenientes de alteraciones en el debido
cumplimiento de las obligaciones de unas partes con otras, etc. Son asuntos específicos
vinculados a esta libertad, que requieren un tratamiento jurídico especial y distinto.
La libertad de industria: es la referida a la producción de bienes. Nuevamente,
aquí hay multitud de aspectos jurídicos a revisar, provenientes de la licitud o ilicitud de
determinados productos; de las calidades frente al consumidor; de la propiedad industrial
en sus diversas facetas, etc. La producción de bines es libre pero presenta problemas que
el Derecho debe tratar de manera sistemática para no perjudicar ni a los individuos ni a la
sociedad.
Las libertades de empresa, comercio e industria tienen mucho que ver con la libre
iniciativa privada, es el género de todas ellas. También tiene que ver con la economía de
mercado.
Las libertades de empresa, comercio e industria están sujetas a ciertos límites; su
ejercicio no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. 27
La moral puede ser entendida como la que puede apreciarse en el sentimiento
promedio de la población para distinguir lo malo de lo bueno, y teniendo en cuenta
también los principios asentados del Derecho, particularmente los derechos humanos.
Las libertades no pueden ir contra la salud de las personas. Hay aspectos que son
claramente contrarios a ella como el tráfico de drogas, o el daño al entorno ambiental.
Hay otros casos más discutibles, por lo menos en términos sociales, como el uso de
tóxicos tolerados: alcohol y tabaco son tal vez los mejores ejemplos. Hay que recordar
que, según el artículo 8 de la Constitución, el Estado regula el uso de tóxicos sociales.
La seguridad pública es la garantía de que las personas no sufrirán daños
provenientes de su vida cotidiana en la sociedad. Los envenenamientos o intoxicaciones
27
CORREA, Marcial. Ob. cit. Pág. 229 RUBIO
25

26. públicos; el peligro físico de ser muerto o herido, etc., son atentados contra la seguridad
pública que pueden provenir del ejercicio de estas libertades.
2.2.3. Principio de inclusión: Obligación del Estado de brindar
oportunidades para sectores marginales.
La parte final del artículo 59, establece una norma de justicia distributiva en la
actividad empresarial. Señala que el Estado brinda oportunidades de superación a los
sectores que sufren desigualdades y que, en este sentido, promueve a las pequeñas
empresas en todas sus modalidades.
Las posibilidades de acción y desarrollo de las unidades económicas varían
según su dimensión, especialidad, posición en el mercado, dotación de capital,
especialización del personal, capacidad instalada, etc. Esto crea disparidades entre las
empresas que, a la larga, pueden conducir a que los esfuerzos de sus empresarios se vean
frustrados no por falta de calidad o de trabajo, sino por razón de la operación misma del
mercado y de los otros agentes.
Para compensar estas desigualdades es que el Estado debe comprometer su
actividad de promoción de los menos favorecidos. No es una norma que pretenda que el
Estado actúe positivamente, inclusive dando facilidades iníciales, para que quienes tienen
las desigualdades las compensen y puedan actuar en razonable igualdad de condiciones
dentro de los mercados en lo que les toque operar.
Atención especial se da a las pequeñas empresas porque no sólo son una vía de
otorgamiento de trabajo a gran escala, sino que también son un mecanismo por el cual la
iniciativa privada libre puede expresarse tal vez con mayor posibilidad, tanto cualitativa
como cuantitativamente en todo universo social. 28
Es tarea del Estado velar que todos tengan las mismas oportunidades en una
sociedad de competencia. La primera tarea es brindar una educación de calidad y
suficiente para preparara a las personas para el trabajo. Pero además, debe colaborar a la
capitalización de las pequeñas empresas, que son entidades económicas de bajo costo de
inversión por puesto de trabajo y que, además, permiten canalizar muchos de los
esfuerzos y la creatividad de cada persona en contexto social. 29
28
29
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit. Pág. 356
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Pág. 231
26

27. Las oportunidades que brinde el Estado deben consistir en propulsar a las
personas a seguir su iniciativa y no debe ser un mecanismo de redistribución asistencia
que las acostumbre a recibir. Sin embargo, tan importante como la competencia y la
iniciativa libre, es también el desarrollo de estas responsabilidades, particularmente en un
país del grado de pobreza que tiene el Perú.
2.2.3.1. Promoción de la pluralidad de pequeñas empresas.
La Constitución de 1979, en torno a las empresas públicas la diferencia es
significativa, que tienen por finalidad promover la economía, prestar servicios públicos
y alcanzar objetivos de desarrollo, la Constitución de 1993 es significativamente más
restrictiva al permitir la empresa estatal sólo subsidiariamente en caso de alto interés
público. La actividad empresarial recibe igual trato al margen de su naturaleza pública o
privada.
Indudablemente, la Constitución de 1979 pretendió convertir a las empresas
públicas en piezas claves del proceso económico y de desarrollo. La Constitución de 1993
prefiere la pluralidad con igualdad de trato sólo con trato especial a las empresas que
tienen desigualdad para competir, con lo que promueve a las pequeñas empresas. 30
La posibilidad de que el sistema económico coexistan diversas formas
empresariales: privadas, cooperativas, autogestionarias, comunales, publicas, mixtas, de
capital nacional, de capital extranjera, etc. La existencia de cada una de ellas debe ser
regulada, promovida y protegida por el Estado, que no puede prohibirlas ni estorbarlas.
En materia de organización económica de las personas, el Estado no puede tener
preferencias.
2.2.4. Principio de pluralismo económico.
El concepto de pluralismo económico cobró fuerza en el Perú en la década de los
setenta, cuando el gobierno militar del General Velasco puso en prácticas su plan de
reformas estructurales. Fue recogido por la Constitución de 1979, que en su art. 112
señaló que ¨la economía nacional se sustenta en la coexistencia democrática de diversas
formas de propiedad y de empresa¨.
30
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Pag.234.
27

28. El pluralismo económico consiste en dos cosas que resultan complementarias
entre sí.
•
De un lado el reconocimiento que pueden existir distintos tipos de
empresa, lo que forma parte de la libertad. Todas
las formas
empresariales reconocidas en el Derecho serán utilizadas a iniciativa
privada de los interesados: empresas comerciales de diverso tipo,
empresas unipersonales, empresas públicas, etc.
•
De otro lado, el principio de que todas ellas recibirán trato equitativo del
Estado según su naturaleza y en los más diversos campos: económico,
laboral, tributario, administrativo, etc. Trato equitativo no equivale a
decir trato igual: pueden establecerse diferencias por la naturaleza de las
cosas, como autoriza el artículo 103. Un caso expresamente nombrado
por el Estado en todas sus modalidades, según establece la ultima parte
del artículo 59.
El pluralismo económico, en otras palabras, es una forma de los derechos de
libertad y de igualdad sin discriminación. Está relacionado a los incisos 2 y 24 del
artículo 2 de la Constitución y debe ser considerado como un derecho constitucional
amparable por las garantías constitucionales establecidas. 31
Ochoa Cardich sostiene que, en la doctrina mercantilista el pluralismo
económico se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad
jurídica entre los
competidores, siendo éste uno de los pilares del derecho de la competencia. Este régimen
de paridad en la competencia al que se someten tanto la empresa pública como la empresa
privada constituye una garantía para la empresa privada puesto que la empresa pública ha
de someterse a las reglas de juego del sector privado para sobrevivir en el mercado. Así el
pluralismo y la coexistencia empresarial se interpretan en armonía con el principio de
subsidiariedad del Estado.32
El decreto legislativo 757del 08 de noviembre de 1991 que contiene la ley marco
para el crecimiento de la inversión privada en el Perú, define así al pluralismo
económico: ¨ el Estado garantiza el pluralismo económico. Toda empresa tiene el derecho
31
32
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Pág. 234.
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Pág. 235.
28

29. de organizarse bajo cualquier forma empresarial en la legislación nacional¨. 33 Elaborado
bajo la vigencia de la Constitución de 1979.
2.2.5. Principio de subsidiaridad.
El artículo 60 de la Constitución política de 1993 expresa: “El Estado reconoce a
partir de esta declaración legal, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que el
principio de subsidiariedad se encuentra recogido en el ordenamiento jurídico nacional. 34
Sin embargo, este principio se ha interpretado de modo restrictivo en nuestro
medio, al manifestarse que se refiere sólo a “la obligación que posee el Estado de realizar
actividad empresarial únicamente ante la ausencia de inversión privada en el rubro
respectivo, y cumpliendo con los parámetros establecidos por la norma constitucional”.
Desde esta perspectiva, se entiende que el principio de subsidiariedad se limita a
restringir la actividad empresarial pública debido a que, por un lado, las empresas
estatales han resultado ser ineficientes, y, por otro lado, su existencia genera un escenario
de competencia desleal respecto a las empresas privadas.
Este pobre entendimiento de la subsidiariedad ha generado que en el contexto
nacional la actividad de los particulares se privilegie sobre el interés general. A menudo
las personas, en ejercicio de sus libertades económicas, dañan los derechos fundamentales
de otras y alteran el normal funcionamiento del mercado. Frente a este escenario, el
Estado hace poco por corregir los yerros de los particulares en la vida social y económica
de la nación.
Establecido en la segunda parte del artículo 60, que establece una concepción
restrictiva de la actividad empresarial directa o indirecta del Estado al requerir que sea
subsidiaria de la iniciativa privada. El establecimiento de empresas públicas requiere ley
expresa y alto interés público de manifiesta conveniencia nacional.
Es esta una expresión altisonante que no tiene significado específico en el
Derecho Constitucional, pero que carga la intención de decir que sólo en casos muy
33
34
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Pág. 236.
“CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ” comentada editorial chirre S.A. lima , Pág. 23.
29

30. especiales se deberá autorizar la existencia de empresas públicas. No es lenguaje técnico
sino, en última instancia emotivo.35
El principio de subsidiariedad no se refiere solo al reparto de competencias entre
los diferentes niveles jerárquicos y/o funcionales de una estructura social sino que
constituye la expresión de un determinado concepto participativo de todos los grupos de
dicha estructura en la vida de la misma.
La subsidiariedad supone, en primer término, reconocimiento de la autonomía de
cada colectivo de la estructura para establecer sus objetivos y decidir los procesos con
que intenta alcanzarlos, pero también implica diálogo y participación de todos los
miembros (individuales y colectivos) del grupo social en la definición de los objetivos
globales, en el diseño de las estrategias para conseguirlos, en su ejecución y en su
evaluación así como el respeto de los instrumentos de autorregulación y con
reglamentación.
Este principio, de necesaria aplicación en la política social, tiene por objeto el
reparto y la limitación de las competencias para la ordenación de los grupos sociales.
Además, ordena las relaciones de las sociedades intermedias.
El principio de subsidiariedad se basa en el máximo respeto al derecho de la libre
determinación (entendido en el sentido más amplio) de todos y cada uno de los miembros
de una estructura social y, a su vez, es el fundamento sobre el que se sustenta todo el
edificio de esa dinámica de interacción social que denominamos democracia
participativa.
Por ello se estableció ciertas reglas para la actividad empresarial pública: 36
•
Solo puede ser autorizada por ley expresa, conociendo el trámite
parlamentario es difícil que haya empresas públicas, salvo que se cuente
con la aprobación de una mayoría suficiente del Congreso.
35
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Pág. 236
36
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit. Pág. 357.
30

31. •
La actividad que se realice con la empresa pública debe ser subsidiaria,
esto es, que sirve de instrumento a los otros sectores en la misma
actividad, o que sustituye la inactividad de otros sectores.
•
Tienen que ser expresamente declarados el alto interés público y la
manifiesta conveniencia nacional en la ley que autoriza la actividad.
Estos conceptos son de apreciación política, no técnica, aunque
indudablemente puede haber razones de peso que sustenten en ciertos
casos la posibilidad de hacer la declaración. Por ejemplo, es razonable
que la explotación de recursos radioactivos pueda ser declarada pública;
y será casi inverosímil que lo fuera la fabricación de zapatos, por poner
dos ejemplos incontestables. Anuncia un criterio restrictivo antes que
laxo en esta materia.
2.2.6. Principio de igualdad legal empresarial.
Establece que no hay diferencia entre el tratamiento de la actividad empresarial
pública o no publica. Esto tiene que ver con la igualdad de condiciones que las deberá
hacer competir en el mercado. De esto último trata ampliamente el artículo 61 de la
Constitución.
En la igualdad de tratamiento a la empresa pública o no publica, hay que tener en
cuenta que los artículos 71 y 72 autorizan determinadas limitaciones que deben ser
incorporadas concordantemente a los principios señalados en este articulo 60:37
•
Dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no
pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques,
aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente,
individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder en beneficio del
Estado, el derecho así adquirido, exceptuándose el caso de necesidad
publica expresamente declarada por Decreto Supremo aprobado por el
Consejo de Ministros conforme a ley (articulo 71de la Constitución).
•
La ley puede por seguridad nacional, establecer restricciones y
prohibiciones temporales y específicas para la adquisición, posesión,
37
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Pág. 239.
31

32. explotación y transferencia de determinados bienes (artículo 72 de la
Constitución).
2.2.7.
Principio de libre competencia.
El concepto de economía de mercado tiene uno de sus fundamentos principales
en la libre competencia, que resulta de la concurrencia libre en el mercado de ofertantes
que producen bienes o servicios similares y, a su vez, consumidores que toman decisiones
libres sobre sus compras en el mercado con información suficiente sobre las
características de precio y calidad de los productos, sin que en estas decisiones
intervengan fuerzas distintas a las del mercado mismo. El concepto de libre competencia
se aplica normalmente en un país, y toma en cuenta a bienes nacionales como extranjeros.
Por ello, las políticas de libre competencia y de libre comercio están estrechamente
ligadas.
La libre competencia al igual que la libertad de contrato es sólo una forma
concreta del derecho fundamental de libre actividad económica. La competencia es libre
donde cualquiera puede competir con otros sujetos económicos para realizar negocios con
sus contrapartes dentro de un mercado determinado. 38
Relación entre la política de libre competencia y la política de
libre
comercio.
Las políticas de libre comercio proveen mecanismos para evitar situaciones de
abuso de posición de dominio. Esto podría llevar a pensar que ambos son políticas
sustitutas, y que una economía puede escoger cualquiera de ellas para crear estructuras
de mercado competitivas y promover la eficiencia económica. No obstante, la teoría
moderna de la organización industrial, particularmente por las implicancias de la
geografía en limitar el flujo de bienes y servicios entre los mercados, sugiere que este
38
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Pág. 223
32

33. carácter sustituto es muy limitado, por lo que las políticas de libre competencia y de libre
comercio son, en realidad, complementarias.
Fundamentos de la libre competencia
La competencia está basada en la libertad de decisión de los que participan en el
mercado, en un contexto en el que las reglas de juego son claras para todos y se cumplen
efectivamente. La libre competencia se basa fundamentalmente en la libertad de elección
tanto para el consumidor, como para el productor. La libertad de elección del consumidor
como la del productor es inseparable y de ellas depende en gran medida que se logre una
asignación eficiente de recursos en la economía, cuando se cumple ciertas condiciones
básicas; es a través de estos principios que el mecanismo del mercado asegura que los
recursos productivos se dirijan a aquellos usos más productivos.
La libre competencia genera incentivos para que las empresas obtengan una
ventaja competitiva sobre otras mediante la reducción de costos y la superioridad técnica.
Esto resulta en un aumento de la eficiencia de las empresas para producir, un incremento
de la calidad del producto que se ofrece y una disminución de los precios que permite que
una mayor cantidad de consumidores tenga acceso al mercado.
Para producir los resultados deseados, el fundamento de la libre elección de
consumidores y productores tiene que darse en simultáneo con otros principios básicos
del buen funcionamiento de los mercados. Estos son la libre información en los
mercados, la definición precisa sobre los derechos de cada quien respecto de los bienes y
servicios que se transan en el mercado, las garantías de ejecutabilidad de los pactos y el
resarcimiento por daños que se ocasionen a terceros.
La libre competencia es la concurrencia de oferta y demanda en el mercado con la
menor interferencia de situaciones extrañas a ellas, a fin de que los valores de mercado
reflejen el punto de equilibrio entre una y otra, y sean entonces condiciones las que rijan
las relaciones económicas.
La competencia permite varias cosas. Las principales a nuestro juicio son:
•
Que funcione la regla de la eficiencia entre las empresas.
•
Que los precios sean determinados por los agentes económicos.
33

34. •
Que la eficiencia y la calidad determinen los precios mas bajos posibles
para cada tipo de bien.
•
Que la tecnología avance al compás de la eficiencia en cada rama.
•
Que los productores y comercializadores encuentren la retribución
adecuada a si inversión, así como los trabajadores, supuestamente, el
pago más adecuado al trabajo que realizan, y que los consumidoressupuestamente también- encuentren el precio más adecuado para cada
bien que requieren.
Según este articulo 61, el Estado tiene los deberes de facilitar y vigilar la libre
competencia. En otras p0alabras, debe establecer las normas, condiciones y
procedimientos en los que la libre competencia pueda desarrollarse de la mejor manera.
Al mismo tiempo, ejerce vigilancia para que las reglas funcionen y para que los actores
del mercado se conformen a ellas. Esto supone que pueda forzar a cumplir las normas y
que sancione las trasgresiones.39
Desde luego, la libre competencia puede encontrarse con varios problemas de
ejecución. Los principales son dos:
•
El primero es el de la existencia de posiciones dominantes o
monopólicas; aunque los economistas tienen una terminología mucho
mas desagregada, la Constitución habla en términos genéricos en esta
materia. Así, las posiciones dominantes son aquellas que, sin tener el
control absoluto de la oferta o demanda de un producto, copan una parte
significativa del mercado. Las posiciones monopólicas son aquellas que
controlan absolutamente la oferta o la demanda de un producto (en rigor,
el control absoluto de la demanda se llama monopsonio).
La norma del artículo 61, es terminante y genérica en contra de estas situaciones.
Establece que es deber del Estado combatir toda practicas que limite la competencia y
particularmente el abuso de posiciones dominantes o monopólicas, que incluyen las
monopsónicas aunque no se diga expresamente, lo que es un defecto técnico del texto.
39
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. ¨La Constitución de 1993¨ - Análisis Comparado. 5ta.
Edición. Lima – Perú, 1999. Pág. 359.
34

35. Una ley que tipifique y establezca sanciones sobre esta temática es indispensable a la luz
de este artículo constitucional.40
•
El segundo problema es considerar aquellas actividades en las cuales, es
económicamente imposible que existe competencia. En el mundo hay
muchos ámbitos en los que esto es posible. Sólo hay que analizar la
política de producción agraria de los grandes países desarrollados,
particularmente de Estados Unidos y de la Unión Europea, para darse
cuenta que en ellos los precios de refugio son en realidad subsidios que
permiten un precio que, si fuera determinado en condiciones de oferta y
demanda libres, llevarían a los productos agrarios a la ruina y a la
producción agropecuaria a desaparecer. Esta última circunstancia no está
contemplada en la Constitución.
Los elementos que considera como característicos de la libre competencia son las
siguientes:41
•
Es una libertad de la actividad económica.
•
Ocurre donde cada uno puede competir en un determinado mercado con
otro sujetos económicos para realizar negocios.
•
Supone libertad de acción y de decisión de todos los competidores en el
proceso de intercambio. Sin embargo, la libertad de un competidor es
relativizada por la libertad de los demás.
•
Supone dos lados de la misma medalla: cada uno debe poder acceder a un
determinado mercado y el mercado debe estar abierto de modo tal que
todos los que pretendan, tengan acceso. De otro lado, cada competidor
debe poder decidir libremente sus propias iniciativas dentro del mercado.
Pero la competencia es un fenómeno de la realidad, que tiene su propia fisonomía
y, en buena cuenta, es carente de reglas. El Derecho se ocupa de ella y la legítima,
imponiéndole ciertos límites que nadie puede traspasar. ¨la libre competencia como
40
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit. Pág. 360.
RUBIO CORREA, Marcial. ¨Estudio de la Constitución Política de 1993¨. Tomo 3. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. S.A. 1ra. Edición. 1999. Pag.243.
41
35

36. derecho, no es el libre juego de competidores y punto. Más bien, es la competencia
limitada por la ley, es decir, jurídicamente aceptada¨.42
2.2.7.1. Papel del Estado y políticas de competencia.
El Estado tiene los deberes de facilitar y vigilara la libre competencia. En otras
palabras debe establecer las normas, condiciones y procedimientos en los que la libre
competencia pueda desarrollarse de la mejor manera. Al mismo tiempo, ejerce vigilancia
para que las reglas funcionen y para que los actores del mercado se conformen a ellas.
Esto supone que pueda cumplir a forzar a cumplir las normas y que sancione las
trasgresiones.
La libre competencia es tutelada solo en el ámbito del ordenamiento jurídico. Una
actividad de competencia objeto de prohibiciones legislativas no es libre la licitud o no
del comportamiento debe valorizase no aisladamente sino en el contexto de la
Constitución y del ordenamiento económico vigente en particular en conexión con los
principios contenidos en la ley contra las limitaciones de la competencia.
En tal sentido debe entenderse los principios según el cual la competencia real y
consentida es la libre competencia tutelada por la ley contra las limitaciones de ella
misma 43.
Mientras las reglas de la libre competencia se cumplan, un desequilibrio entre la
oferta y la demanda de un bien o servicio o alguna otra ineficiencia en la asignación de
recursos tendrá un carácter transitorio y podrá ser resuelto en la mayoría de casos por las
propias fuerzas del mercado. Bajo esa lógica, no existiría mayor rol para una intervención
del Estado en este campo. Sin embargo, los mercados pueden tener imperfecciones que
obliguen a que el Estado intervenga, sin distorsionar los principios del libre mercado,
para producir mejores resultados.
Las imperfecciones de los mercados que requieren de una acción del Estado
pueden estar relacionadas con 3 tipos de fenómenos.
1. Altos costos de transacción.
42
43
RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit. Pág. 243.
RUBIO CORREA, Marcial. “ESTUDIO DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993” .TOMO III.
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pag.243
36

37. 2. Posiciones monopólicas.
3. Prácticas restrictivas de la libre competencia.
Cuando los agentes económicos no cuentan con información suficiente para
tomar sus decisiones o cuando existen externalidades en el consumo y producción de los
bienes. En estos casos, imperfecciones de los mercados pueden requerir que se establezca
un rol para que actuara el Estado, como a través de la protección al consumidor o el
control de prácticas restrictivas de la libre competencia, por ejemplo. También existe un
rol que el Estado debe cumplir para garantizar que la competencia además de libre sea
sana y justa, como cuando se reprime la competencia desleal a la piratería.
La labor del Estado debe ser subsidiaria, por lo que debe concentrarse en evitar
que se produzcan estas situaciones cuando el mercado no es capaz de resolverlas por si
mismo en un plazo prudencial y sin consecuencias importantes.
También se debe tener en cuenta, la regulación de las prácticas comerciales y
productivas debe ser aplicada cuando de modo natural no existan condiciones suficientes
para que se produzca la libre competencia. El resultado será un mercado en el que se
cumpla una regulación con el fin de preservar la libre competencia. Un mercado con estas
características no será un mercado libre de intervención estatal, sino en que dicha
intervención se circunscribe a que el mercado opere tal como debe ser una situación de
libre competencia.
La tarea fundamental de las políticas de libre competencia es asegurar que sus
principios se hagan efectivos. Como factor regulador de la economía, la libre
competencia necesita un marco legal efectivo y organismos que lo hagan cumplir para
que el comportamiento de los agentes en el mercado no atener contra los fundamentos, el
comportamiento de los consumidores y/o otros agentes productivos, por lo tanto contra
los fundamentos del sistema de libre mercado.
a) Normas de rango de Ley que se refieren específicamente a la creación de
condiciones de competencia en el Perú.
Varias de las normas que hemos analizado a propósito de los artículos
inmediatamente anteriores del régimen económico tienen que ver con el establecimiento
de condiciones de competencia en el Perú sin embargo se ha dictado algunas normas que
37

38. específicamente están dirigidas a romper monopolios o limitaciones establecidas por el
sistema jurídico previamente las principales son las siguientes 44.
Decreto legislativo 644 del 04/07/1991 elimina todas las restricciones y
obstáculos administrativos y legales que impidan el libre acceso a las rutas y tráfico
internacional para las empresas navieras nacionales.
Decreto legislativo 645 de 06/07/1991, faculta a cooperativas y empresas para
realizar labores que son efectuadas en tos puertos marítimos fluviales o lacustres en las
faenas de embarque desembarque transbordo y movilización de carga en naves
mercantes.
Decreto legislativo 651 del 24/07/1991, establece la libre competencia y acceso
de tarifas y rutas respectivamente del servicio público de transporte urbano e interurbano
de pasajeros.
Decreto legislativo 685 del 04/11/1991, dispone la prohibición de toda forma de
monopolio acaparamiento practicas y acuerdos restrictivos en el servicio postal.
Decreto ley 25457 del 28/04/1992 ratifica la plena vigencia de la norma que
establece la libre competencia de tarifas en el transporte público urbano o ínter urbano de
pasajeros.
a.1. INDECOPI.
El instituto nacional de defensa de la competencia y de la protección de la
propiedad intelectual en su artículo
ARTÍCULO2 sin que la presente enumeración
tenga carácter taxativo cada comisión u oficina del INDECOPI tiene las siguientes
facultades:
a)
Exigir a las personas naturales o jurídicas la exhibición de todo tipo
documentos incluyendo los libros contables y societarios los
correspondencia comercial y los registros
de
comprobantes de pago la
magnéticos incluyendo en este caso los
programas que fueran necesarios para su lectura así como solicitar información referida
a
la organización los negocios el accionariado y la estructura de propiedad de las
empresas.
44
RUBIO CORREA, Marcial. Ob.cit. Pág. 246
38

39. b)
Citar e interrogar a través de los funcionarios que se designe para
el efecto
a las personas materia de investigación o a sus representantes empleados funcionarios
asesores y a terceros
utilizando los medios técnicos que considere necesarios para
generar un registro completo y fidedigno de sus declaraciones
ello utilizar grabaciones magnetofónicas o
c)
pudiendo
grabaciones de video.
Realizar inspecciones con o sin previa notificación en los locales de
personas naturales o jurídicas y examinar los libros registros
pudiendo comprobar el desarrollo de
las personas que
para
las
documentación y bienes
procesos productivos y tomar la declaración de
en ellos se encuentren en el acto de la inspección podrá tomarse
copia de os archivos físicos o magnéticos así como de cualquier
documento que se estime pertinente o tomar las fotografías o
se estimen necesarias para ingresar podrá
de ser necesario el
filmaciones
que
solicitarse el apoyo de la fuerza pública
descerraje en el caso de locales que estuvieran cenados será
necesario contar con autorización judicial la que deberá ser
resuelta
en
un
plazo máximo de 24 horas.
El INDECOPI publica periódicamente sus resoluciones más importantes tanto en
recopilaciones bajo forma de libro como en el diario oficial el peruano 45.
2.2.7.2. Regulación
constitucional
de las prácticas dominantes,
monopólicas.
Es el deber del Estado combatir toda práctica que límite la competencia y
particularmente el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Una ley que tipifique
y establezca sanciones sobre esta temática es indispensable a la luz de este artículo
constitucional la cual está plasmada en el artículo 61 de la constitución.
La Constitución establece que el Estado combate toda practica que limite a libre
competencia así como el abuso de posiciones dominantes o monopólicas También
establece que ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
LECA define como posición dominante la situación de hecho o de derecho por la
cual en el mercado de bienes o servicios uno o más propietarios de empresas o
profesionales liberales detentan una influencia prevalente 46
45
46
RUBIO CORREA, Marcial. Ob.cit. Pág.
RUBIO CORREA, Marcial. Ob.cit. Pág.
277
250
39

40. La existencia de posiciones o monopólicas dominantes,
las posiciones
monopólicas son y que controlan absolutamente la oferta o la demanda de un producto
(en rigor, el control absoluto de la demanda se llama monopsonio) y las posiciones
dominantes son aquellas, que sin tener el control absoluto de la oferta y la demanda son
las que copan una parte significativa del mercado. 47
Respecto de los monopolios naturales dice ALFREDO BULLARD.
Desde la perspectiva del consumidor no siempre el monopolio es malo. En los
casos que se conocen como monopolios naturales el consumidor puede recibir un
beneficio de la existencia de un solo ofertante en el mercado frente a las dimensiones de
la demanda en un mercado dado puede ser que la existencia de una sola empresa sea
necesaria para minimizar los costos de producción y por consiguiente el precio. Ello es
especialmente cierto en industrias como a producción de energía eléctrica o los teléfonos
donde los costos fijos son desproporcionalmente altos en relaciónalos costos variables 48.
a) Tipos de Monopolio:
Podemos distinguir entre monopolios naturales, trust, cárteles y fusiones entre
empresas.
a.1. Monopolio natural o puro.
El monopolio puro es cuando existe una única empresa en una industria; no suele
darse en la economía real, excepto cuando se trata de una actividad desempeñada
mediante una concesión pública.
En estas industrias se suelen producir bienes y servicios vitales para el bienestar
público, como el suministro de agua (SEDAPAL), electricidad (EDELNOR), transportes
y comunicaciones. Aunque parece que estos monopolios son la mejor forma de
proporcionar determinados servicios a la sociedad, sigue siendo necesario regularlos
cuando están en manos privadas; de lo contrario, tendrán que depender de una empresa
pública.
47
48
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob.cit. Pág. 359
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. ¨Estudios de análisis económico del Derecho¨. Lima Ara
Editores 1996. Pág. 313
40

41. Existe un monopolio puro solo si hay un único vendedor en un mercado bien
definido con muchos compradores. En éste caso no existe rivalidad personal, ni
competitividad empresarial, por la sencilla razón que no hay rivales.
Sin embargo, las políticas de un monopolista podrían verse restringidas por la
competencia indirecta de todos los bienes por el dinero del consumidor, así como por la
competencia de los bienes que sean sustitutos razonablemente adecuados y por la
amenaza de una competencia potencial si es posible la entrada en el mercado.
a.2. Características del monopolio.
En una situación de monopolio, un solo productor satisface la demanda de todos
los consumidores. Ello le permite la posibilidad de determinar el precio y la cantidad que
más le convienen al monopolista a costa de extraer
recursos del consumidor. Una
situación de monopolio, sin regulación alguna, determina que el precio sea mayor al que
ocurriría en una situación de libre competencia, y que la cantidad disponible sea menor.
Es importante señalar que la existencia de un solo proveedor en un mercado no
define necesariamente una situación de privilegio, para lo cual se requiere analizar la
existencia de barreras de entrada que inhiban al ingreso de rivales potenciales a la
industria en el largo plazo.
Si el monopolio no es sujeto de ninguna regulación, es lógico suponer que el
monopolista hará lo necesario para aprovecharse de la situación en que se encuentra, es
decir, tener precios mayores que los que permitiría una situación de libre competencia. Es
preferible, en el corto plazo, para los consumidores un esquema de libre competencia que
uno de monopolio.
Es importante diferenciar los efectos de corto plazo y largo plazo en el caso de
estructuras no competitivas, pues si bien las condiciones de corto plazo pueden resultar en
un perjuicio para el consumidor, es en el largo plazo a través del gasto en investigación y
desarrollo de nuevas variedades e incluso de nuevos productos, que podrá juzgarse los
efectos positivos o negativos en el excedente del consumidor de una situación no
competitiva.
Existen situaciones en que el monopolio es inevitable, como cuando se trata de
monopolios naturales, en que no sería viable o sería excesivamente caro que existieran
41

42. dos proveedores de un mismo servicio, como por ejemplo los servicios públicos (agua
potable, electricidad).
Trust.
La historia económica de todos los países está llena de ejemplos en que los
productores intentan llegar a acuerdos para obtener poder monopolista sobre el mercado,
aunque se ofrezca la imagen del que lidera la competencia. Uno de los primeros ejemplos
lo constituye el trust.
Este tipo de convenios permiten transferir el control real de una empresa a un
individuo o a otra empresa, intercambiando las acciones por certificados emitidos por los
individuos que pretenden controlar la empresa.
La generalización y el abuso de esta técnica en Estados Unidos, tras la Guerra
Civil, llevaron a que se dictara el Sherman Antitrust Act (1890), una ley que pretendía
ilegalizar este tipo de acuerdos y cualesquiera acciones encaminadas a crear monopolios
y a limitar la competencia interestatal. Una técnica parecida al la del trust son los
holdings, que emiten sus propias acciones públicamente, pero controlan otras empresas
comprando sus acciones.
Estos acuerdos no tienen por qué ser ilegales, excepto cuando se adoptan con el
fin de monopolizar el comercio.
Cárteles
Hoy en día, el cártel es quizás la forma de asociación monopolista más conocida,
debido a la importancia de la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP).
Un cártel es una organización de productores cuyo objetivo es ganar cuotas de mercado,
controlar la producción y regular los precios.
La OPEP defiende estos mismos objetivos, y es mundialmente conocida por
haber podido imponer el precio del petróleo en todo el planeta.
Fusiones.
42

43. Los intentos de organizar la industria con el fin de lograr un control monopolista
del mercado pueden ser de diversa índole. Una combinación de empresas tendente a
reducir la competencia puede tener un carácter vertical, horizontal o de conglomerado.
La combinación vertical implica la fusión de empresas que controlan distintas
etapas del proceso productivo de un mismo producto. Por ejemplo, ciertas empresas
petrolíferas tienen campos de petróleo, refinerías, compañías de transportes y gasolineras.
Una combinación horizontal es aquella organización formada por empresas de
una misma industria que desarrollan los mismos productos. Una fusión de conglomerado
combina compañías de diversas industrias independientes dentro de una misma
organización.
Todas las fusiones y combinaciones de empresas tienen un potencial para
eliminar la competencia entre ellas, creando así monopolios. Las fusiones suelen ser
analizadas por las autoridades de todos los países y, dentro de la Unión Europea, por la
Comisión Europea.
Cualquier fusión que pretenda lograr un poder monopolista y actuar contra el
interés público debe ser prohibida.
Empresas en posición de dominio.
Decreto legislativo 701 articulo 4. Se entiende que una o varias empresas gozan
de una posición de dominio en el mercado cuando pueden actuar de modo independiente
con prescindencia de sus competidores compradores clientes o proveedores debido a
factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados
respectivos las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios el
desarrollo tecnológico o servicios involucrados el acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministros así como redes de distribución.
En síntesis podemos decir que una posición dominante ocurre en la siguiente
forma.
•
La empresa tiene un poder prevalente en el mercado.
43

44. •
Este poder le permite actuar de modo independiente y con
competidores compradores clientes o
unilateralmente sus
•
proveedores Es decir que puede imponerles
términos porque tiene dicho poder prevalente.
Este poder puede tenerlo por diversos factores participación
mercado tecnología que le permite imponer
de financiamiento
•
significativa en el
condiciones acceso privilegiado a fuentes
suministros redes de distribución etc.
La posición dominante puede producirse bien en el mercado
un producto determinado o bien a un área
•
prescindencia de
correspondiente a
geográfica determinada.
La posición dominante no es una situación de hecho simplemente
constatable Por el contrario es una determinación de naturaleza económica
y
jurídica que debe hacerse ponderando diversos elementos No siempre será claro y
distinto que existe una posición dominante49.
Para determinar si una empresa se encuentra en una posición de dominio se debe
delimitar el mercado en que actúa la empresa, es decir, el mercado relevante, incluyendo
en éste los bienes o servicios que puedan sustituir al que es materia de análisis. La
posición de dominio es un concepto que representa la independencia de una empresa para
fijar precios, condiciones de venta o prácticas comerciales, en general en las que su
capacidad de negociación en el mercado se ve favorecida. Una participación en el
mercado no necesariamente es indicativa de una posición de dominio en el mismo.
Para ello tendría que conjugarse otros factores como barreras de entrada al
mercado de manera significativa.
En los términos definidos, una empresa puede tener una posición de dominio en
el mercado, sin que ello constituya una violación de los principios de libre competencia.
Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado cuando una o más
empresas que se encuentran en posición de dominio actúan de manera indebida con el fin
de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles de no
existir la posición de dominio.
49
RUBIO CORREA, Marcial. Ob.cit. Pág.
252
44

45. Entre las principales prácticas que se constituyen en abuso de posición de
dominio se tiene:
• La negativa injustificada de compra o venta.
• El trato discriminatorio en prácticas comerciales.
• Cláusulas de atadura y otros de efecto equivalente.
2.2.8. Principio de libertad de contratación.
Garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes
al tiempo del contrato. Los términos del contrato no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase los conflictos derivados de la relación contractual
solo se solucionan en vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección
previstos en el contrato o contemplados en la ley Artículo 62. 50
Esta norma estatuye para los contratos el principio de los derechos adquiridos
en materia de aplicación temporal
de normas y, por
consiguiente, de
aplicación
ultractiva de las disposiciones que estuvieron vigentes al tiempo de perfeccionamiento
del contrato, y que sean posteriormente modificadas 51
Esta norma no es sino la ratificación del principio establecido en el artículo 2
inciso 14 de la Constitución en el sentido que as personas tiene el derecho de contratar
libremente con fines lícitos y sin contravenir las normas de orden público Dice DE LA
PUENTE Y LAVALLE.
De acuerdo con la explicación conocida como teoría normativista la autonomía
privada es concedida a la persona por expresa delegación del ordenamiento jurídico el
cual para no entorpecer el tráfico económico jurídico confía a los particulares la
autorregulación en sus intereses dentro de los cauces que señala dicho ordenamiento. 52
Esta teoría sostenía que una vez establecidas las condiciones de un acto jurídico
determinado debían permanecer inalteradas hasta que las mismas partes convinieran lo
50
51
“CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ” comentada editorial chirre S.A. lima , Pág. 25
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob.cit. Pág. 362
52
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. ¨De la libertad de contratar¨. Texto mecanografiado 19 páginas
pp3-4
citada por MARCIAL RUBIO CORREA. Ob.cit. Pág. 281
45

46. contrario Añadía que si las leyes posteriores pretendían modificarla serían aplicadas
retroactivamente es decir al momento anterior a su vigencia en que fue perfeccionado tal
acto jurídico declaración unilateral pacto contrato etc. 53
2.2.8.1. Solución de conflictos contractuales.
Para los contratos rigen, como hemos dicho, los derechos adquiridos
y la
aplicación ultractiva
Desde luego la Constitución en el artículo 62, establece que los conflictos
derivados de la relación contractual se solucionaran en la vía arbitral o judicial según
los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados por la ley, que en
buena cuenta son, como principio general, los de la excesiva onerosidad de la prestación.
Sin embargo, cabe preguntarse por el costo de oportunidad de una norma
constitucional como ésta que abarrote de procedimientos judiciales cada vez que sea
necesario modificar la tasa de interés al capital. En escrito sentido, esto es lo que
sucederá, de acuerdo al texto.
Como decía el congresista Torres y Torres Lara en la cita inicial realizada la
intención del Congreso Constituyente fue trasladar al ámbito jurisdiccional la resolución
de todos los problemas de naturaleza contractual. Para ello se mencionan tanto la vía
arbitral como la de planteamiento de una demanda ante los tribunales ordinarios caminos
ambos perfectamente reconocidos en las leyes y que tienen sus propias reglas de
funcionamiento que no corresponde analizar aquí 54.
En definitiva, consideramos que es una
norma imposible
de
cumplir
cabalmente en las actuales condiciones económicas y financieras y que debería
estudiarse mejor su texto para hacerlo razonable y flexible, es decir estamos ante un
dispositivo constitucional que tendrá que ser reformado.
Sin embargo lo que atañe al problema de este artículo es aquella situación en la
cual el contrato comienza adecuadamente ya satisfacción de las partes pero a través del
tiempo y por circunstancias que no se pudo prever al perfeccionarlo se producen
53
54
RUBIO CORREA, Marcial. Ob.cit. Pág. 283
RUBIO CORREA, Marcial. Ob.cit. Pág. 291.
46

47. desequiparidades en las prestaciones que lo hacen especialmente gravoso para una o más
de las partes involucradas.
En tal caso se puede producir una renegociación del contrato pero si no se llegara
a algún acuerdo razonable la parte perjudicada puede interponer una acción en vía de
excesiva onerosidad de la prestación que está descrita en el artículo 1440 del Código
Civil.55
Por su parte el artículo III del Título preliminar, del Código Civil de
1984 establece Código Civil de 1984 artículo III del Título Preliminar La ley se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes No tienen fuerza ni
efectos retroactivos salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.
El artículo 62 sin establecer regla general distinta se refiere a que:
Por consiguiente los contratos se regirán en adelante por el principio de los
derechos adquiridos y todos los demás actos jurídicos declaraciones unilaterales pactos
que no sean contratos etc. se regirán por el principio del hecho cumplido.
2.2.8.2. Los contratos-ley.
Son acuerdos entre el estado y las empresas, que fijan condiciones de política
para el mediano y largo plazo. Por eso establecen garantías y otorgan seguridades.
Dice la Constitución que mediante los contratos ley el Estado puede establecer
garantías y otorgar seguridades sin que puedan ser modificados legislativamente salvo la
protección jurisdiccional.56
Los contratos ley no pueden ser modificados legislativamente por que en ellos el
estado a comprometido su voluntad de mantener un tratamiento fijo de por el plazo
establecido. La norma que tratamos ya tenía precedente en el art. 1357 del código civil
en los siguientes términos; “por ley sustentada en razones de interés social, nacional o
público pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el estado mediante
contrato”.57
55
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. ¨El Contrato en general¨. Lima Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú1991 Parte II Tomo V p 99
56
57
RUBIO CORREA, Marcial. Ob.cit. Pág. 294
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob.cit. Pág. 365
47

48. La norma sobre contratos ley tiene que ser necesariamente concordada con la
parte final del art. 60 que dice “la actividad empresarial, pública o no pública recibe el
mismo tratamiento legal”. También hay concordada con el artículo siguiente, en cuento
dice que la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones.
Debe entenderse finalmente como contrato ley tampoco se podrá acordar
condiciones
monopólicas
o dominantes
en un ámbito específico
del quehacer
económico porque ello iría en contra de los mandatos establecidos en el primer párrafo
del art. 61.58
Dice la Constitución que mediante los contratos ley el Estado puede establecer
garantías y otorgar seguridades sin que puedan ser modificados legislativamente salvo la
protección jurisdiccional.
Un antecedente de esta norma es el artículo 1357 del Código Civil sobre el que
DICE DE LA PUENTE Y LAVALLE.
Finalmente, el Decreto Legislativo 662 establece las condiciones de estabilidad
en los artículos 14 y 15 Dice:
Decreto Legislativo 662, el artículo 14, el Estado se obliga a mantener vigentes
los convenios de estabilidad celebrados de conformidad con las disposiciones contenidas
en el presente título hasta su culminación no pudiendo modificarlos unilateralmente por
decreto supremo expedido al amparo del inciso 20 del artículo 211 de la Constitución
Política del Perú.
Decreto Legislativo 662, artículo 15 los convenios de estabilidad se otorgarán por
un plazo de vigencia de diez años contados a partir de la fecha de su celebración.
La norma anuncia el compromiso del Estado de respetar los contratos dando
ultractividad a la normatividad existente al momento de su firma y esto es conecto desde
que precisamente de eso se tratan estos convenios. La parte final inclusive indica que no
interesa para la ultractividad que las disposiciones posteriores sean más o menos
favorables en cualquier caso seguirán vigentes las antiguas 59.
58
59
RUBIO CORREA, Marcial. Ob.cit. Pág. 294
RUBIO CORREA, Marcial. Ob.cit. Pág. 300
48

49. 2.2.8.3. Seguridad jurídica e intervención de los contratos en
ejecución: Teoría de los derechos adquiridos y
curso
de
de los hechos cumplidos.
La Constitución establece, los contratos el principio de los derechos adquiridos
en materia de aplicación temporal de normas, y por consiguiente, de aplicación ultractiva
de las disposiciones que estuvieron vigentes al tiempo de perfeccionamiento del contrato,
y que sean posteriormente modificadas. Estas afirmaciones requieren fundamentación.
Tenemos tres momentos de aplicación de una norma. Los parámetros de ellos
son: la fecha de inicio de a vigencia que es un dato cierto según el sistema jurídico, y la
fecha de caducidad o derogación de la norma que también es cierta en el sistema.
La aplicación de las normas a hechos ocurridos dentro del periodo de tiempo
que va entre su vigencia y su derogación se denomina en la teoría aplicación inmediata.
La aplicación a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia se denomina aplicación
retroactiva. La aplicación a hechos ocurridos luego de su caducidad o derogación no
puede ser sino aplicación ultractiva.
Sobre la aplicación de los tiempos existen dos grandes teorías:
A. La teoría de los derechos adquiridos.
Recogida en el artículo 62, que dice que si un acto jurídico-
en
este
caso un contrato- se realizó al amparo de cierta normatividad la que rige para los hechos
sucesivos que se
desprendan de ese contrato, aunque en el transcurso del tiempo
dichas reglas originales sean modificadas o derogadas por otras.
derechos adquiridos son, entonces, los de regirse por un
que se tomó como válidos en el momento
Los
acuerdo de voluntades
de ser establecido.
B. La teoría de los hechos cumplidos.
Sostiene que a cada hecho se le aplica la norma
vigente en su
momento, entonces, si un contrato se hizo durante la vigencia
de
una primera norma, pero uno de los hechos que se desprenden del
cumplimiento de ese contrato ocurre cuando una segunda
norma
distinta
49