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ARTÍCULO DE REVISIÓN BIBLIOGRÁFICA
PRIMACÍA DE LA MÍNIMA CUANTÍA SOBRE EL CONCURSO DE
MÉRITOS, PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS CONTRACTUALES
POR
YESSICA KATHERINNE OBANDO TORRES
UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
Docente asesor:
ROSALVINA OTALORA CORTES
BOGOTÁ D.C.
2022
PRIMACÍA DE LA MÍNIMA CUANTÍA SOBRE EL CONCURSO DE MÉRITOS,
PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Autor: Yessica Katherinne Obando Torres
Resumen
Los principios contractuales tales como, eficacia, economía, imparcialidad,
publicidad y buena fe, entre otros como pilares de la contratación estatal, velan por la
selección objetiva de los proponentes, garantizando la participación en los procesos en
igualdad de condiciones; razón por la cual, se da origen la Agencia Pública de Contratación
Estatal, Colombia Compra Eficiente (CCE).
El objetivo principal del presente artículo consistió en evidenciar si existía un vacío
normativo o discrepancia entre el legislador en la aplicación de la modalidad de selección
de mínima cuantía sobre el concurso de méritos, dejando de un lado criterios técnicos,
intelectuales y de experiencia necesarios para los estudios y diseños, consultorías y demás,
que se adelantan normalmente por la modalidad de concurso de méritos, sin el
cumplimiento de requisitos mínimos, que garanticen factores de selección objetiva de
consultores o proyectos adelantados por medio de la contratación de mínima cuantía.
Lo anterior, se desarrolló por medio de un método cualitativo-descriptivo, recopilando
información en bases de datos secundarias, además, de realizar un análisis legislativo de
los cambios que han sucedido con ocasión a estas dos modalidades de contratación, donde
se pudo evidenciar, que la autonomía de la entidades públicas permite un alto nivel de
discrecionalidad en los requisitos mínimos habilitantes en los proceso de contratación
relacionados con estudios y diseños y consultorías por medio de la modalidad de selección
de mínima cuantía , es allí, donde el legislador en su papel de regulador debió prever
requisitos mínimos en la implementación de esta concurrencia.
Abstract
The contractual principles such as efficiency, economy, impartiality, publicity and
good faith, among others, as pillars of state contracting, ensure the objective selection of
bidders, guaranteeing participation in the processes under equal conditions, which is why
the Public Agency for State Contracting, Colombia Compra Eficiente (CCE) was created.
The main objective of this article was to show whether there was a regulatory gap or
discrepancy between the legislator in the application of the modality of selection of minimum
amount over the merit-based competition, leaving aside technical, intellectual and
experience criteria necessary for studies and designs, consultancies and others, which are
normally carried out through the merit-based competition modality, without compliance with
minimum requirements, to ensure objective selection factors of consultants or projects
carried out through the minimum amount contracting.
The above was developed by means of a qualitative-descriptive method, compiling
information in secondary databases, in addition to carrying out a legislative analysis of the
changes that have occurred on the occasion of these two contracting modalities, where it
could be evidenced, The autonomy of public entities allows a high level of discretion in the
minimum qualification requirements in the contracting process related to studies and designs
and consultancies through the modality of selection of minimum amount, it is there, where
the legislator in its role as regulator should have foreseen minimum requirements in the
implementation of this concurrence.
Palabras Clave
Contratación Estatal, Concurso De Méritos, Mínima Cuantía. Principios, Concurrencia
en procesos de selección.
Key Words
State contract, minimum amount, merit contest, principles, concurrence in selection
processes.
Introducción
La Contratación Estatal en Colombia se ha caracterizado por garantizar en su
Estatuto General de Contratación de la Administración (Ley 80, 1993) Pública los principios
de eficiencia, transparencia, economía y selección objetiva, como lo plasma el en su art 23:
Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán
con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de
conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se
aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores
públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del
derecho y los particulares del derecho administrativo (1993).
Para satisfacer tales principios se crea por medio del Decreto 4170 de 2011 (art.2)
la Agencia pública de contratación - Colombia Compra Eficiente (CCE), entidad que actúa
como ente rector del Sistema de Compras Estatales y administrador del Sistema Electrónico
de Contratación Pública – SECOP (2011).
Dados los cambios contractuales y tecnológicos acaecidos; por medio de la circular
externa CCE 001 2021 , se ordena a un gran número de entidades territoriales centralizadas
y descentralizadas, órganos de control, órganos autónomos entre otros entes a nivel
nacional, la publicación de sus procesos en las distintas modalidades entiéndase: Licitación
Pública, Selección Abreviada (Menor Cuantía- Subasta Inversa),Concurso de Méritos,
contratación Mínima Cuantía y Contratación Directa, por medio de la plataforma SECOP II
(Colombia Compra Eficiente,2021) ; cuya finalidad era generar mayor publicidad en los
procesos y por ende garantizar una mayor participación de los, con el fin que todos se
encuentren en las mismas condiciones al momento de competir y que presenten mayores
beneficios para la entidad.
Bajo estos preceptos, la transaccionalidad de la plataforma permite que un proceso
de contratación de Mínima Cuantía se pueda desarrollar de 5 a 10 días hábiles, lo que es
muy beneficioso y económicamente viable para las entidades públicas, debido a que su
principal factor de escogencia gira entorno a la oferta económica con menor valor
presentada por el oferente.
Como lo establece el Decreto 1082 de 2015 (art. 2.2.1.2.1.5.2) “La Entidad Estatal
debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla con las condiciones
establecidas en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía”, a diferencia, por
ejemplo, del concurso de méritos donde su objetivo es contratar proyectos o consultores
que requieren ser calificados según “criterios de experiencia, capacidad intelectual y de
organización de los proponentes, según sea el caso” (Ley 1150, 2007).
Lo anterior permite evidenciar diferencias sustanciales con la necesidad a satisfacer
en cada una de estas modalidades de contratación. Entonces, ¿Existe una discrepancia en
la norma, al permitir la concurrencia entre la contratación celebrada por la modalidad de
mínima cuantía y el concurso de méritos?, ¿Se están dejando de lado aquellos factores
intelectuales y técnicos por los que se vela en esta última, ¿Prima el principio de economía
sobre el de selección objetiva?
Por medio del presente artículo se pretende evidenciar el vacío normativo que
existe, así como, la discrepancia en la postura del legislador respecto a la concurrencia de
dichas modalidades, sin el lleno de requisitos mínimos, que satisfagan los factores de
selección objetiva de consultores o proyectos por medio de la contratación de mínima
cuantía.
Partiendo de lo anterior, surge el interrogante, ¿En qué medida se vulneran los
principios contractuales cuando prevalece la mínima cuantía sobre el concurso de méritos
debido a su concurrencia?
Para dar respuesta a lo anteriormente planteado, por una parte, es necesario
analizar la prevalencia de la Mínima Cuantía en caso de concurrir con la modalidad de
selección de Concurso de Méritos; identificando las características contractuales de las
modalidades antes mencionadas.
Por otra parte, se requiere revisar la implementación de la Contratación Estatal por
medio de plataformas virtuales tales como el SECOP I y SECOP II a fin de corroborar
diferencias entre las modalidades anteriormente mencionadas, finalmente, es necesario
identificar el grado de vulneración que se ha generado con relación a los principios
contractuales por la concurrencia de la modalidad de selección del Concurso de Méritos y la
Mínima Cuantía.
Colombia Compra Eficiente, en su manual de modalidad de selección de mínima
cuantía (2019) estipula que:
Dado que la selección de mínima cuantía es especial para cualquier objeto
contractual, de conformidad con el inciso primero del artículo 94 de la Ley 1474 de
2011, en caso de concurrencia entre el concurso de méritos y la mínima cuantía, la
modalidad de selección aplicable es la de mínima cuantía (p.11).
Es allí, donde se muestra la prevalencia del principio de economía como pilar de
austeridad respecto de tiempo, medios y gastos, con el fin de propender por la “selección
objetiva de la propuesta más favorable”(Ley 80,1993, art. 25), careciendo la anterior
afirmación de sustento, ya que en dicha concurrencia el principio de selección objetiva no se
cumple a cabalidad.
Metodología
El enfoque investigativo de este articulo de revisión bibliográfica se desarrolló bajo el
método cualitativo, el cual tiene como función la “dispersión o expansión de los datos e
información” (Hernández-Sampieri, et al., 2014, p.10), debido a que existen gran variedad
de métodos dentro de este enfoque se requirió del método descriptivo para satisfacer lo
planteado en los objetivos.
Según los autores Hernández-Sampieri, et al. (2014), el método descriptivo consiste
en:
Especificar las propiedades, las características y los perfiles de personas, grupos,
comunidades, procesos, objetos o cualquier otro fenómeno que se someta a un
análisis. Es decir, únicamente pretenden medir o recoger información de manera
independiente o conjunta sobre los conceptos o las variables a las que se refiere,
esto es, su objetivo no es indicar cómo se relacionan éstas (p.92).
Adicional a ello, se implementó el método de recopilación de información en bases
de datos secundarias, por medio de la revisión de bases bibliográficas, principalmente en
revistas indexadas, como lo son Request, ResearchGate,scielo, Dialnet, en razón a que se
requiere de expertos en materia contractual, lo que conlleva a un texto que genera mayor
seguridad por su veracidad.
Además, fue necesario revisar todas aquellas modificaciones legislativas, fallos del
Consejo de Estado, Jurisprudencia en plataformas como Lex base, Vlex, Google
académico, Secretaría del Senado.
Luego de la recopilación de información se pudo determinar que las categorías a
desarrollar en el presente artículo serán las siguientes.
Categorías:
1. Modalidad de selección Mínima cuantía
2. Modalidad de selección de Concurso de méritos
3. Contratación estatal por medio de plataformas virtuales
4.Principios contractuales
Partiendo de lo anterior, se podrá llegar a concluir si existe o no vulneración de
principios contractuales en la concurrencia de la Mínima cuantía y el concurso de méritos en
el desarrollo de los procesos contractuales.
Discusión
La Administración Pública y su constante capacidad de mejora dependen
significativamente de la adecuada ejecución de la contratación estatal. Es por ello, que nos
encontramos inmersos en constantes cambios socioculturales, políticos y en especial
tecnológicos que modifican la perspectiva de la misma.
En general, lo que se busca es que las entidades públicas agilicen los procesos de
contratación, velando siempre por garantizar que esta obtenga el mejor bien o servicio a un
excelente precio, factor que se logra con la implementación de plataformas electrónicas.
Las plataformas virtuales son desarrolladas por la Agencia Nacional de Contratación
Pública -Colombia Compra Eficiente (CCE), donde se pueden gestionar temas como,
compras por Tienda Virtual del Estado Colombiano -TVEC-, regulación de acuerdos marcos,
SECOP I a efectos de publicidad y la SECOP II por transaccionalidad.
Hemos evidenciado cómo la publicidad y transaccionalidad de las plataformas
permiten el constante desarrollo de la contratación, garantizando la participación de miles
de proponentes en los distintos sectores o actividades comerciales, razón por la cual, se
requiere una correcta aplicación de principios contractuales, con el fin de garantizar la
democracia y participación que pregona nuestra Constitución.
Colombia como Estado Social de Derecho, descentralizado, por medio de la
Constitución de 1991 veló por darle supremacía a principios tales como: eficacia, economía
y celeridad; el derecho contractual no es la excepción, dentro de su norma superior (Ley
80,1993) como criterio de interpretación de la ley, dispone:
En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a
procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y
estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios
de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre
prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos (Art. 28).
Los principios contractuales que regulan los procedimientos adelantados por parte
de la administración, están supeditados a la interpretación del legislador, en este caso, es
quien permite la prevalencia del principio de economía sobre el principio de selección
objetiva contemplado en la Ley 1150 de 2007(Art.5), al permitir la concurrencia de la mínima
cuantía sobre el concurso de méritos.
Un poco de Historia…
La corrupción en Colombia llegó a afectar de tal manera la economía del país que
los dirigentes de su época optaron por tomar medidas no solo nacionales sino
internacionales para disminuir los hechos o actividades que afectan el interés común. Es por
ello, que en el año 2011 se creó el Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 del 2011).
El Estatuto Anticorrupción en materia contractual, presenta lo que sus creadores
consideran toda una innovación; al regular las contrataciones de mínima cuantía:
Se dispone de un procedimiento que es bastante ágil y garantiza la pluralidad de
oferentes, con innovaciones tan importantes como que la entidad pública pueda
realizar adquisiciones en grandes almacenes, lo que garantiza que el precio al que
compre sea el precio de mercado más conveniente (Ministerio del Interior y de
Justicia, 2011).
La modalidad de contratación de mínima cuantía es aquella mediante la cual una
entidad adquiere bienes obras o servicios por un valor que no supera el 10% de la menor
cuantía de cada entidad, debido a esto, la adquisición de servicios se vuelve más rápida,
debido a que el proceso es bastante ágil y no requiere tantas solemnidades como las otras
modalidades de contratación.
El precio es uno de los factores de selección que en cierto grado resulta ser el más
preponderante, razón por la cual, las entidades optan por esta modalidad, sin embargo,
existen varios temas en esta modalidad en los cuales no se ha encontrado regulación
específica, lo que ocasiona incertidumbre en un área como la contratación estatal la cual se
caracteriza por ser bastante reglada.
Por su parte, el concurso de méritos es entendido como la modalidad a través de la
cual, se contratan proyectos o consultorías que cumplen con las mejores condiciones
técnicas e intelectuales; en este proceso, la entidad solicita los requisitos de experiencia
que satisfagan la necesidad de la contratación, además de desarrollar en sus documentos
la sustentación de la misma; regulado por la ley 80 de 1993, ampliada y modificada ley 1150
de 2007 y el decreto 1082 de 2015,entre otros decretos modificatorios.
Inicialmente, es necesario desglosar las modalidades de contratación anteriormente
mencionadas, de tal manera que se pueda evidenciar los factores que las diferencian en el
proceso de selección. En el momento en que CCE, permite la prevalencia de la mínima por
concurrencia con los Concursos de Méritos: “Colombia Compra Eficiente considera que la
modalidad de selección aplicable es la de mínima cuantía” (2019), no está teniendo en
cuenta los factores señalados.
Lo que posteriormente podría beneficiar a que prevalezca el factor económico sobre
los conocimientos y cualidades específicas.
Concurso de méritos, experiencia con calidad
El concurso de méritos, posee varias particularidades que lo diferencian de las
demás modalidades de contratación, en la gráfica 2 se puede observar la etapa previa al
proceso de selección, por medio de la consolidación de las distintas normas que lo regulan,
se desarrolla la fase de planeación, el Consejo de Estado define el proceso de planeación
como:
El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por
finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden
técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y
técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si
resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los
planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones,
según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los
diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades
contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las
características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los
costos y recursos que su celebración y ejecución demanden (2012).
Inicialmente la entidad puede optar por la precalificación de los proponentes
dependiendo del grado de complejidad del objeto contractual a desarrollar. Esta etapa de
preselección, está compuesta primero, por un aviso de convocatoria, donde los interesados
en posible proceso manifiestan interés presentando los requisitos habilitantes, jurídicos y
técnicos, solicitados en el aviso de convocatoria, segundo, por el informe de precalificación
y tercero, por la audiencia de precalificación, sin embargo, esta etapa de precalificación no
genera obligatoriedad para la entidad de publicar el proceso en mención, ni agota la fase
de planeación.
Gráfica 2
Procedimientos en la planeación de los concursos de méritos
Nota: Elaboración Propia
Posterior, a preseleccionar a aquellos interesados o en los casos en que la entidad
no desarrolló la etapa anteriormente mencionada, surge la estructuración como tal del
proceso.
Gráfica 3
Agotamiento etapa de planeación en los concursos de méritos
Nota: (Elaboración propia)
Dando cumplimiento al principio de planeación de responsabilidad y de economía,
se deberá agotar la elaboración de estudios y documentos previos, “el Decreto 2474 de
2008, que reglamentó la Ley 1150 de 2007, definió los estudios previos como el conjunto de
documentos que sirven de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de
condiciones” (Procuraduría General de la Nación, 2010, p.11).
Este a su vez deberá contener:
El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando valor del contrato
determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los
calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación aquellos. Si el
contrato es concesión, la Entidad Estatal no debe publicar modelo financiero
utilizado en su estructuración (Decreto 1082, 2015).
Posterior a la identificación de la necesidad y los bienes, obras o servicios a requerir
se hace necesario realizar un correcto Estudios del sector, CCE, crea la guía para la
elaboración de estudios del sector (2013) donde se evidencian los beneficios de la correcta
aplicación de este documento: “El análisis del sector ofrece herramientas para establecer el
contexto del Proceso de Contratación, identificar algunos de los Riesgos, determinar los
requisitos habilitantes y la forma de evaluar las ofertas” (p.4).
Finalmente, el proceso de estructuración se completa con la conformación de los
pliegos de condiciones definitivos, los cuales en la etapa precontractual son considerados
un acto administrativo discrecional, por medio del cual, la administración expresa su
voluntad de adelantar el proceso, además de contener los requisitos habilitantes, técnicos,
jurídicos y financieros mínimos que debe satisfacer la propuesta de los oferentes
interesados en participar en el proceso de selección.
Sin embargo, es de destacar que en el año 2018 por medio de la Ley 1882 se
reglamentan los pliegos tipo,
[...]Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con
alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, Así como los
factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda en cada
modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que
deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y
cuantía de los contratos[...] (Art.4).
Los cuales tienen incidencia directa para esta modalidad en específico, a lo que Diaz
le realiza una crítica por considerar, que se crea un acto administrativo reglado en la medida
que limita la facultad de la entidad en los criterios de selección restringiendo la autonomía,
libertad e incluso calidad que busca el objeto contractual (2020).
Criterios de evaluación de proponentes en el concurso de méritos
Es de destacar los criterios de selección de consultores, en la medida que es aquí,
donde realmente surge el conflicto de la concurrencia con los procesos adelantados en la
mínima cuantía.
Los criterios a seleccionar en esta modalidad se encuentran delimitados por la
norma,
En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de
calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De
conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar
criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo
de que se trate. En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia
para la selección de consultores. (subrayado fuera del texto). (Ley 1474,2008, art.
88).
Como se señala en el aparte subrayado, en este caso se excluye el precio como
factor de escogencia, y el desarrollo de la evaluación se realiza conforme a los lineamientos
de la Gráfica 4, ofrecimiento, evaluación, factores de desempate, para escoger al oferente
que cumpla con cada uno de los requisitos previamente establecidos y proceder a la
adjudicación.
Una particularidad de esta modalidad, recae en la publicidad del proceso de
conformidad a la CCE-Circular 002 - 2021, en concordancia con el Decreto 399 de 2021 a
través del cual se modifica la apertura de la oferta económica.
El decreto 399 de 2021 establece, además, en su artículo segundo numeral 2 y 3
que junto con la evaluación técnica y orden de elegibilidad se deberá presentar la
evaluación de requisitos habilitantes y asignación de puntaje y todos los requisitos exigidos
en el pliego de condiciones, cuyo objetivo es que los proponentes presenten sus
observaciones respecto del informe de evaluación.
Lo que indica que ya no será necesario llegar a un acuerdo respecto del precio de la
oferta económica, sino que, automáticamente agotada la etapa de observaciones con relación
al informe de evaluación se procederá a la adjudicación del contrato.
Lo que llevó a concluir que mientras el Secop II ajustaba esta modalidad a las
nuevas directrices plasmadas en el decreto, para efectos de transparencia todos los
concursos de méritos deberán ser publicados en la plataforma de contratación SECOP I.
Grafica 4
Etapa de selección del contratista
Nota: Elaboración propia
Se evidencia entonces que, la norma ha velado por respaldar los criterios técnicos
particulares y calidades o cualidades de los proponentes interesados en participar en esta
clase de procesos, sin darle relevancia significativa al valor de la oferta económica la cual
en este orden de ideas debe ajustarse al análisis económico y factor multiplicador realizado
previamente por la entidad para no superar el precio techo de la contratación.
Mínima Cuantía, menor costo más agilidad
La mínima cuantía como modalidad de contratación ha ostentado gran importancia
en las entidades públicas, ya que por medio de esta se pueden adelantar procesos que no
superen el 10% la menor cuantía de cada entidad, lo que permite adquirir bienes o servicios
en un menor tiempo y a un costo más bajo.
De los aspectos a resaltar en esta modalidad de contratación, de los cuales marcan
la diferencia con otras modalidades se pueden destacar los siguientes: (la normatividad
vigente en este proceso se encuentra vinculada en la Gráfica 5):
Tabla 1
Diferencias entre la mínima cuantía y otras modalidades de contratación
Aspecto Mínima cuantía Otras modalidades de
contratación
1. Publicidad en el
Secop
Cargue de invitación pública Cargue de aviso de
convocatoria
2. Estudios y
documentos
previos.
No requieren análisis de riesgo,
solicitud de garantías,
indicación de estar cobijado por
acuerdo comercial, indicadores
financieros.
Deben cumplir con todos
los requisitos establecidos
en el Artículo 2.2.1.1.2.1.1.
del decreto 1082 2015
3. Comité evaluador. No requiere designación de
comité evaluador
El comité evaluador debe
cumplir con lo establecido
en el Artículo 2.2.1.1.2.2.3.
4. Cronograma La norma anteriormente omitía
el término de traslado del
informe de evaluación y por
ende el término para dar
respuestas a las observaciones
del mismo, sin embargo, esto
fue modificado en el Decreto
1860-2021, en el momento de
evaluar se da la posibilidad de
hacerlo al segundo oferente y
así sucesivamente si el primero
no cumple con los requisitos
mínimos solicitados en la
invitación, si no procede el
término para subsanar (Ley
1150,2011, art. 5).
La licitación pública, el
concurso de méritos, y las
selecciones abreviadas de
menor cuantía y subasta
inversa, tiene sus términos
establecidos en la ley
5. Contrato La oferta y la aceptación de la
oferta equivale a el contrato en
esta modalidad.
Se debe realizar el
contrato estatal
6. Factores de
selección
Dentro de esta modalidad La
capacidad jurídica, condiciones
de experiencia y capacidad
financiera serán considerados
requisitos habilitantes.
No será indispensable la
inscripción en el Rup de la
persona natural o jurídica que
participen en estos procesos
Se discriminan los
requisitos habilitantes de
aquellos factores de
ponderación que otorgan
puntaje.
“Todas las personas
naturales o jurídicas
nacionales o extranjeras
domiciliadas o con
sucursal en Colombia, que
aspiren a celebrar
contratos con las
entidades estatales, se
inscribirán en el Registro
único de Proponentes”
(Ley 1150,2011, art.6).
Nota: Elaboración propia
Partiendo de lo anterior, se puede evidenciar que el legislador ha sido claro en las
diferencias entre las distintas modalidades de contratación, máxime cuando la modalidad de
mínima cuantía es de gran implementación por parte de las entidades distintas entidades
del orden territorial.
En este orden de ideas se pueden adquirir todos los bienes y servicios requeridos
por la entidad, hago referencia a todos por que la excepción a esta regla serían los estudios
y diseños e interventorías y consultorías adelantados por la modalidad de concurso de
méritos, sin embargo, esta regla pierde validez con la aplicabilidad de la concurrencia entre
esas dos modalidades.
Gráfica 5
Desarrollo modalidad de selección de Mínima Cuantía
Nota: Elaboración propia
Concurrencia de modalidades de selección
La Agencia de Contratación Pública (CCE), como entidad reguladora de la actividad
contractual de las entidades públicas, ha manifestado en las respuestas a preguntas
frecuentes que: “Cuando concurren modalidades de selección para un mismo objeto
contractual, las Entidades Estatales deberán acudir a los principios generales establecidos
en la Ley 80 de 1993 para decidir cuál modalidad de selección debe utilizarse”. CCE (s.f.).
Lo que a primera vista pareciera una facultad que posee la entidad por optar por la
modalidad que considere conveniente y acorde a los principios contractuales del derecho.
Sin embargo, esta facultad se pierde cuando el en Manual de selección de la
modalidad de Mínima Cuantía regula lo siguiente (2019):
Las modalidades de selección de concurso de méritos y de mínima cuantía
concurren cuando: (a) el presupuesto del Proceso de Contratación es menor o igual
que la mínima cuantía de la Entidad Estatal; y (b) el objeto del Proceso de
Contratación es la selección de consultores o proyectos, de conformidad con el
numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Dado que la selección de mínima
cuantía es especial para cualquier objeto contractual, de conformidad con el inciso
primero del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, en caso de concurrencia entre el
concurso de méritos y la mínima cuantía, la modalidad de selección aplicable es la
de mínima cuantía (p.11).
En este orden de ideas, es clara la intención de vincular a esta modalidad de selección
todos los procesos sin importar su connotación siempre que se asemejen en presupuesto y
no superen el 10% del valor de la menor cuantía de cada entidad. Lo que iría en contradicción
con el principio de selección objetiva que pregona el cuerpo legislativo.
Principio selección objetiva y principio de economía
Los principios contractuales son pilares rectores de la contratación Estatal, su
aplicación es tan importante que dejarlos de un lado ocasiona la vulneración de derechos de
los interesados en los procesos, oferentes, contratistas y demás calidades que se pueden
adquirir en la etapa pre contractual, contractual y poscontractual.
El Consejo de Estado se ha preocupado por identificar los criterios selección de
contratistas partiendo del principio de objetividad discriminando de la siguiente manera:
1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de
distintos factores, establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de
condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán
evaluados y el valor que corresponde a cada uno de ellos en el pliego de
condiciones; 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico
por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas
(2010).
Entre los criterios habilitantes y los factores evaluables en el mismo fallo se señala
la importancia de la individualización de los contratos “no se debe olvidar el carácter intuito
personae de los contratos estatales”, (Consejo de Estado, 2010). Recalcando una vez más
que cada contrato posee criterios únicos que deben estar correctamente relacionados a los
intereses del proceso como es el caso particular de las consultorías, interventorías y
estudios y diseños.
La contratación más ventajosa para la entidad, será aquella que satisfaga aquellos
factores técnicos y económicos de escogencia, solicitados en los pliegos de condiciones o
sus equivalentes. El principio selección objetiva está ligado a principios como transparencia,
igualdad, imparcialidad y publicidad y buena fe, seleccionar un contratista que no haya
conseguido el mayor puntaje en la selección, acarrearía que se viciara el procedimiento y
acarrea una nulidad (Consejo de Estado, 2007).
Para este caso en puntual se desarrollarán primordialmente dos de ellos, el principio
de selección objetiva y el principio de economía.
La autonomía contractual de la administración se manifiesta mediante la expedición
de pliegos de condiciones, y su facultad de obligar a las partes a lo estipulado en ellos, esta
autonomía tiene como límite las normas de orden público, como se había mencionado
anteriormente los principios contractuales van de la mano y la regulación de los pliegos de
condiciones deben ir acorde al principio de proporcionalidad (Consejo de estado,2007).
El pliego de condiciones en este orden de ideas, es la forma como se manifiesta la
voluntad de selección de la administración la cual por fundamento debe liberarse de
subjetividades y objetivamente facultar al oferente que cumpla realmente.
Por su parte la contratación estatal busca materializar con el principio de economía la
agilidad de los procesos como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado:
pretende la eficiencia y celeridad en todas las actuaciones de la entidad y del
contratista, lo que se concreta en la agilización de los trámites y procedimientos de
manera tal que se lleven a cabo los estrictamente necesarios para seleccionar la
propuesta que resulte más afín a los intereses del Estado, actuaciones que deben
adelantarse con austeridad en tiempo y de recursos en términos de eficiencia de la
actuación administrativa (2019).
En este orden de ideas la mínima cuantía, va de la mano con el principio de
economía tanto en austeridad de tiempo como en costos, como se ha podido evidencia los
tiempos de selección en esta modalidad de contratación se disminuyen significativamente
en comparación con las demás modalidades además solo se evalúa la oferta con el menor
valor resaltando la importancia del valor económico de la oferta.
Previamente, se expuso la importancia de los principios contractuales en la
aplicación del derecho contractual, sin embargo, si estos entran en conflicto es facultad o
criterio de interpretación del legislador darle prevalencia a alguno de ellos.
Ahora bien, el conflicto surge entonces, ya que a primera vista prevalece el principio
de economía sobre el de selección objetiva, sin embargo, recordó la Agencia que el
Consejo de Estado no permite esta prevalencia:
En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la
selección de consultores», así como el artículo 25, numeral 2, de la Ley 80 de 1993
que dispone lo siguiente: «[…] las normas de los procedimientos contractuales se
interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y
adicionales.
Entrando en evidente contradicción con el procedimiento establecido en dicha
concurrencia.
En este orden de ideas, estarían entrando en conflicto los principios anteriormente
mencionados por lo que sería necesaria la aplicación del principio de proporcionalidad, “el
principio de proporcionalidad persigue la mayor realización posible de los mandatos de
optimización (es decir de los principios) respecto de las posibilidades jurídicas” (Orozco,
2013), Baquerizo, citando a Robert Alexy expresa respecto de la ponderación, (2009): “La
ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos (…) Cuanto
mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de un principio,
mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro”.(p.19).
Conclusiones
La contratación Estatal, se encuentra día a día en un constante cambio normativo,
su regulación pone limite a la autonomía y discrecionalidad de las entidades al momento de
llevar a cabo los distintos procesos contractuales, la implementación de plataformas
virtuales ha permitido que empresas de distintos tamaños (MIPYMES) y condiciones
técnicas y financieras disimiles puedan participar en el sector público, en las distintas
modalidades de contratación.
Como se pudo evidenciar en el desarrollo del artículo, las dos modalidades de
contratación presentan diferencias notorias, por un lado, el fin principal de la mínima
cuantía, es que la entidad adquiera bienes o servicios al menor precio (austeridad de
tiempos y gastos), por otro lado, el concurso de méritos, requiere de la experticia y
conocimientos técnicos del personal a contratar.
Se entiende entonces, en este orden de ideas, que lo que la Agencia Nacional de
Contratación Pública respaldada por la normatividad, busca es un proceso que cumpla con
el principio de la selección objetiva pero que simultáneamente satisfaga el principio de
economía en el proceso contractual, sin embargo, al permitir la concurrencia entre la
modalidad de selección de mínima cuantía y la modalidad de selección de concurso de
méritos está contrariando lo que el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha decantado.
Entonces es evidente que se debería regular la modalidad de contratación de
mínima cuantía adaptándola a las necesidades propias de las consultorías, interventorías
estudios y diseños y demás, cuando para ello se requiera, sin perder su esencia.
La interpretación de la entidad, debe evitar realizar un proceso de mínima cuantía muy
abreviado que ponga en riesgo la calidad de servicio y conocimientos técnicos que requiere
la necesidad a satisfacer y que normalmente se agotará por medio del concurso de méritos.
Por ahora, la vulneración de principios contractuales queda en cabeza de la entidad,
la medida de vulneración dependerá de realizar correctamente la aplicación de estos, su fin
será evitar que principios como el de selección objetiva y de economía entre en conflicto, es
deber de la de la entidad realizar un proceso acorde a sus necesidades sin evasivas, ni
prelación del principio de economía, cumpliendo con todos los requisitos necesarios para el
adecuado proceso de contratación.
Referencias
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PRIMACÍA DE LA MÍNIMA CUANTÍA SOBRE EL CONCURSO DE MÉRITOS, PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS CONTRACTUALES 1.docx

  • 1. ARTÍCULO DE REVISIÓN BIBLIOGRÁFICA PRIMACÍA DE LA MÍNIMA CUANTÍA SOBRE EL CONCURSO DE MÉRITOS, PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS CONTRACTUALES POR YESSICA KATHERINNE OBANDO TORRES UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO Docente asesor: ROSALVINA OTALORA CORTES BOGOTÁ D.C. 2022
  • 2. PRIMACÍA DE LA MÍNIMA CUANTÍA SOBRE EL CONCURSO DE MÉRITOS, PONDERACIÓN DE PRINCIPIOS CONTRACTUALES Autor: Yessica Katherinne Obando Torres Resumen Los principios contractuales tales como, eficacia, economía, imparcialidad, publicidad y buena fe, entre otros como pilares de la contratación estatal, velan por la selección objetiva de los proponentes, garantizando la participación en los procesos en igualdad de condiciones; razón por la cual, se da origen la Agencia Pública de Contratación Estatal, Colombia Compra Eficiente (CCE). El objetivo principal del presente artículo consistió en evidenciar si existía un vacío normativo o discrepancia entre el legislador en la aplicación de la modalidad de selección de mínima cuantía sobre el concurso de méritos, dejando de un lado criterios técnicos, intelectuales y de experiencia necesarios para los estudios y diseños, consultorías y demás, que se adelantan normalmente por la modalidad de concurso de méritos, sin el cumplimiento de requisitos mínimos, que garanticen factores de selección objetiva de consultores o proyectos adelantados por medio de la contratación de mínima cuantía. Lo anterior, se desarrolló por medio de un método cualitativo-descriptivo, recopilando información en bases de datos secundarias, además, de realizar un análisis legislativo de los cambios que han sucedido con ocasión a estas dos modalidades de contratación, donde se pudo evidenciar, que la autonomía de la entidades públicas permite un alto nivel de discrecionalidad en los requisitos mínimos habilitantes en los proceso de contratación relacionados con estudios y diseños y consultorías por medio de la modalidad de selección de mínima cuantía , es allí, donde el legislador en su papel de regulador debió prever requisitos mínimos en la implementación de esta concurrencia. Abstract
  • 3. The contractual principles such as efficiency, economy, impartiality, publicity and good faith, among others, as pillars of state contracting, ensure the objective selection of bidders, guaranteeing participation in the processes under equal conditions, which is why the Public Agency for State Contracting, Colombia Compra Eficiente (CCE) was created. The main objective of this article was to show whether there was a regulatory gap or discrepancy between the legislator in the application of the modality of selection of minimum amount over the merit-based competition, leaving aside technical, intellectual and experience criteria necessary for studies and designs, consultancies and others, which are normally carried out through the merit-based competition modality, without compliance with minimum requirements, to ensure objective selection factors of consultants or projects carried out through the minimum amount contracting. The above was developed by means of a qualitative-descriptive method, compiling information in secondary databases, in addition to carrying out a legislative analysis of the changes that have occurred on the occasion of these two contracting modalities, where it could be evidenced, The autonomy of public entities allows a high level of discretion in the minimum qualification requirements in the contracting process related to studies and designs and consultancies through the modality of selection of minimum amount, it is there, where the legislator in its role as regulator should have foreseen minimum requirements in the implementation of this concurrence. Palabras Clave Contratación Estatal, Concurso De Méritos, Mínima Cuantía. Principios, Concurrencia en procesos de selección. Key Words State contract, minimum amount, merit contest, principles, concurrence in selection processes. Introducción
  • 4. La Contratación Estatal en Colombia se ha caracterizado por garantizar en su Estatuto General de Contratación de la Administración (Ley 80, 1993) Pública los principios de eficiencia, transparencia, economía y selección objetiva, como lo plasma el en su art 23: Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo (1993). Para satisfacer tales principios se crea por medio del Decreto 4170 de 2011 (art.2) la Agencia pública de contratación - Colombia Compra Eficiente (CCE), entidad que actúa como ente rector del Sistema de Compras Estatales y administrador del Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP (2011). Dados los cambios contractuales y tecnológicos acaecidos; por medio de la circular externa CCE 001 2021 , se ordena a un gran número de entidades territoriales centralizadas y descentralizadas, órganos de control, órganos autónomos entre otros entes a nivel nacional, la publicación de sus procesos en las distintas modalidades entiéndase: Licitación Pública, Selección Abreviada (Menor Cuantía- Subasta Inversa),Concurso de Méritos, contratación Mínima Cuantía y Contratación Directa, por medio de la plataforma SECOP II (Colombia Compra Eficiente,2021) ; cuya finalidad era generar mayor publicidad en los procesos y por ende garantizar una mayor participación de los, con el fin que todos se encuentren en las mismas condiciones al momento de competir y que presenten mayores beneficios para la entidad. Bajo estos preceptos, la transaccionalidad de la plataforma permite que un proceso de contratación de Mínima Cuantía se pueda desarrollar de 5 a 10 días hábiles, lo que es muy beneficioso y económicamente viable para las entidades públicas, debido a que su
  • 5. principal factor de escogencia gira entorno a la oferta económica con menor valor presentada por el oferente. Como lo establece el Decreto 1082 de 2015 (art. 2.2.1.2.1.5.2) “La Entidad Estatal debe aceptar la oferta de menor precio, siempre que cumpla con las condiciones establecidas en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía”, a diferencia, por ejemplo, del concurso de méritos donde su objetivo es contratar proyectos o consultores que requieren ser calificados según “criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso” (Ley 1150, 2007). Lo anterior permite evidenciar diferencias sustanciales con la necesidad a satisfacer en cada una de estas modalidades de contratación. Entonces, ¿Existe una discrepancia en la norma, al permitir la concurrencia entre la contratación celebrada por la modalidad de mínima cuantía y el concurso de méritos?, ¿Se están dejando de lado aquellos factores intelectuales y técnicos por los que se vela en esta última, ¿Prima el principio de economía sobre el de selección objetiva? Por medio del presente artículo se pretende evidenciar el vacío normativo que existe, así como, la discrepancia en la postura del legislador respecto a la concurrencia de dichas modalidades, sin el lleno de requisitos mínimos, que satisfagan los factores de selección objetiva de consultores o proyectos por medio de la contratación de mínima cuantía. Partiendo de lo anterior, surge el interrogante, ¿En qué medida se vulneran los principios contractuales cuando prevalece la mínima cuantía sobre el concurso de méritos debido a su concurrencia? Para dar respuesta a lo anteriormente planteado, por una parte, es necesario analizar la prevalencia de la Mínima Cuantía en caso de concurrir con la modalidad de selección de Concurso de Méritos; identificando las características contractuales de las modalidades antes mencionadas. Por otra parte, se requiere revisar la implementación de la Contratación Estatal por medio de plataformas virtuales tales como el SECOP I y SECOP II a fin de corroborar
  • 6. diferencias entre las modalidades anteriormente mencionadas, finalmente, es necesario identificar el grado de vulneración que se ha generado con relación a los principios contractuales por la concurrencia de la modalidad de selección del Concurso de Méritos y la Mínima Cuantía. Colombia Compra Eficiente, en su manual de modalidad de selección de mínima cuantía (2019) estipula que: Dado que la selección de mínima cuantía es especial para cualquier objeto contractual, de conformidad con el inciso primero del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, en caso de concurrencia entre el concurso de méritos y la mínima cuantía, la modalidad de selección aplicable es la de mínima cuantía (p.11). Es allí, donde se muestra la prevalencia del principio de economía como pilar de austeridad respecto de tiempo, medios y gastos, con el fin de propender por la “selección objetiva de la propuesta más favorable”(Ley 80,1993, art. 25), careciendo la anterior afirmación de sustento, ya que en dicha concurrencia el principio de selección objetiva no se cumple a cabalidad. Metodología El enfoque investigativo de este articulo de revisión bibliográfica se desarrolló bajo el método cualitativo, el cual tiene como función la “dispersión o expansión de los datos e información” (Hernández-Sampieri, et al., 2014, p.10), debido a que existen gran variedad de métodos dentro de este enfoque se requirió del método descriptivo para satisfacer lo planteado en los objetivos. Según los autores Hernández-Sampieri, et al. (2014), el método descriptivo consiste en: Especificar las propiedades, las características y los perfiles de personas, grupos, comunidades, procesos, objetos o cualquier otro fenómeno que se someta a un análisis. Es decir, únicamente pretenden medir o recoger información de manera
  • 7. independiente o conjunta sobre los conceptos o las variables a las que se refiere, esto es, su objetivo no es indicar cómo se relacionan éstas (p.92). Adicional a ello, se implementó el método de recopilación de información en bases de datos secundarias, por medio de la revisión de bases bibliográficas, principalmente en revistas indexadas, como lo son Request, ResearchGate,scielo, Dialnet, en razón a que se requiere de expertos en materia contractual, lo que conlleva a un texto que genera mayor seguridad por su veracidad. Además, fue necesario revisar todas aquellas modificaciones legislativas, fallos del Consejo de Estado, Jurisprudencia en plataformas como Lex base, Vlex, Google académico, Secretaría del Senado. Luego de la recopilación de información se pudo determinar que las categorías a desarrollar en el presente artículo serán las siguientes. Categorías: 1. Modalidad de selección Mínima cuantía 2. Modalidad de selección de Concurso de méritos 3. Contratación estatal por medio de plataformas virtuales 4.Principios contractuales Partiendo de lo anterior, se podrá llegar a concluir si existe o no vulneración de principios contractuales en la concurrencia de la Mínima cuantía y el concurso de méritos en el desarrollo de los procesos contractuales. Discusión La Administración Pública y su constante capacidad de mejora dependen significativamente de la adecuada ejecución de la contratación estatal. Es por ello, que nos encontramos inmersos en constantes cambios socioculturales, políticos y en especial tecnológicos que modifican la perspectiva de la misma.
  • 8. En general, lo que se busca es que las entidades públicas agilicen los procesos de contratación, velando siempre por garantizar que esta obtenga el mejor bien o servicio a un excelente precio, factor que se logra con la implementación de plataformas electrónicas. Las plataformas virtuales son desarrolladas por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente (CCE), donde se pueden gestionar temas como, compras por Tienda Virtual del Estado Colombiano -TVEC-, regulación de acuerdos marcos, SECOP I a efectos de publicidad y la SECOP II por transaccionalidad. Hemos evidenciado cómo la publicidad y transaccionalidad de las plataformas permiten el constante desarrollo de la contratación, garantizando la participación de miles de proponentes en los distintos sectores o actividades comerciales, razón por la cual, se requiere una correcta aplicación de principios contractuales, con el fin de garantizar la democracia y participación que pregona nuestra Constitución. Colombia como Estado Social de Derecho, descentralizado, por medio de la Constitución de 1991 veló por darle supremacía a principios tales como: eficacia, economía y celeridad; el derecho contractual no es la excepción, dentro de su norma superior (Ley 80,1993) como criterio de interpretación de la ley, dispone: En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos (Art. 28). Los principios contractuales que regulan los procedimientos adelantados por parte de la administración, están supeditados a la interpretación del legislador, en este caso, es quien permite la prevalencia del principio de economía sobre el principio de selección objetiva contemplado en la Ley 1150 de 2007(Art.5), al permitir la concurrencia de la mínima cuantía sobre el concurso de méritos. Un poco de Historia…
  • 9. La corrupción en Colombia llegó a afectar de tal manera la economía del país que los dirigentes de su época optaron por tomar medidas no solo nacionales sino internacionales para disminuir los hechos o actividades que afectan el interés común. Es por ello, que en el año 2011 se creó el Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 del 2011). El Estatuto Anticorrupción en materia contractual, presenta lo que sus creadores consideran toda una innovación; al regular las contrataciones de mínima cuantía: Se dispone de un procedimiento que es bastante ágil y garantiza la pluralidad de oferentes, con innovaciones tan importantes como que la entidad pública pueda realizar adquisiciones en grandes almacenes, lo que garantiza que el precio al que compre sea el precio de mercado más conveniente (Ministerio del Interior y de Justicia, 2011). La modalidad de contratación de mínima cuantía es aquella mediante la cual una entidad adquiere bienes obras o servicios por un valor que no supera el 10% de la menor cuantía de cada entidad, debido a esto, la adquisición de servicios se vuelve más rápida, debido a que el proceso es bastante ágil y no requiere tantas solemnidades como las otras modalidades de contratación. El precio es uno de los factores de selección que en cierto grado resulta ser el más preponderante, razón por la cual, las entidades optan por esta modalidad, sin embargo, existen varios temas en esta modalidad en los cuales no se ha encontrado regulación específica, lo que ocasiona incertidumbre en un área como la contratación estatal la cual se caracteriza por ser bastante reglada. Por su parte, el concurso de méritos es entendido como la modalidad a través de la cual, se contratan proyectos o consultorías que cumplen con las mejores condiciones técnicas e intelectuales; en este proceso, la entidad solicita los requisitos de experiencia que satisfagan la necesidad de la contratación, además de desarrollar en sus documentos la sustentación de la misma; regulado por la ley 80 de 1993, ampliada y modificada ley 1150 de 2007 y el decreto 1082 de 2015,entre otros decretos modificatorios.
  • 10. Inicialmente, es necesario desglosar las modalidades de contratación anteriormente mencionadas, de tal manera que se pueda evidenciar los factores que las diferencian en el proceso de selección. En el momento en que CCE, permite la prevalencia de la mínima por concurrencia con los Concursos de Méritos: “Colombia Compra Eficiente considera que la modalidad de selección aplicable es la de mínima cuantía” (2019), no está teniendo en cuenta los factores señalados. Lo que posteriormente podría beneficiar a que prevalezca el factor económico sobre los conocimientos y cualidades específicas. Concurso de méritos, experiencia con calidad El concurso de méritos, posee varias particularidades que lo diferencian de las demás modalidades de contratación, en la gráfica 2 se puede observar la etapa previa al proceso de selección, por medio de la consolidación de las distintas normas que lo regulan, se desarrolla la fase de planeación, el Consejo de Estado define el proceso de planeación como: El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden (2012). Inicialmente la entidad puede optar por la precalificación de los proponentes dependiendo del grado de complejidad del objeto contractual a desarrollar. Esta etapa de
  • 11. preselección, está compuesta primero, por un aviso de convocatoria, donde los interesados en posible proceso manifiestan interés presentando los requisitos habilitantes, jurídicos y técnicos, solicitados en el aviso de convocatoria, segundo, por el informe de precalificación y tercero, por la audiencia de precalificación, sin embargo, esta etapa de precalificación no genera obligatoriedad para la entidad de publicar el proceso en mención, ni agota la fase de planeación. Gráfica 2 Procedimientos en la planeación de los concursos de méritos Nota: Elaboración Propia Posterior, a preseleccionar a aquellos interesados o en los casos en que la entidad no desarrolló la etapa anteriormente mencionada, surge la estructuración como tal del proceso. Gráfica 3 Agotamiento etapa de planeación en los concursos de méritos
  • 12. Nota: (Elaboración propia) Dando cumplimiento al principio de planeación de responsabilidad y de economía, se deberá agotar la elaboración de estudios y documentos previos, “el Decreto 2474 de 2008, que reglamentó la Ley 1150 de 2007, definió los estudios previos como el conjunto de documentos que sirven de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones” (Procuraduría General de la Nación, 2010, p.11). Este a su vez deberá contener: El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando valor del contrato determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación aquellos. Si el contrato es concesión, la Entidad Estatal no debe publicar modelo financiero utilizado en su estructuración (Decreto 1082, 2015). Posterior a la identificación de la necesidad y los bienes, obras o servicios a requerir se hace necesario realizar un correcto Estudios del sector, CCE, crea la guía para la elaboración de estudios del sector (2013) donde se evidencian los beneficios de la correcta aplicación de este documento: “El análisis del sector ofrece herramientas para establecer el
  • 13. contexto del Proceso de Contratación, identificar algunos de los Riesgos, determinar los requisitos habilitantes y la forma de evaluar las ofertas” (p.4). Finalmente, el proceso de estructuración se completa con la conformación de los pliegos de condiciones definitivos, los cuales en la etapa precontractual son considerados un acto administrativo discrecional, por medio del cual, la administración expresa su voluntad de adelantar el proceso, además de contener los requisitos habilitantes, técnicos, jurídicos y financieros mínimos que debe satisfacer la propuesta de los oferentes interesados en participar en el proceso de selección. Sin embargo, es de destacar que en el año 2018 por medio de la Ley 1882 se reglamentan los pliegos tipo, [...]Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, Así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda en cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos[...] (Art.4). Los cuales tienen incidencia directa para esta modalidad en específico, a lo que Diaz le realiza una crítica por considerar, que se crea un acto administrativo reglado en la medida que limita la facultad de la entidad en los criterios de selección restringiendo la autonomía, libertad e incluso calidad que busca el objeto contractual (2020). Criterios de evaluación de proponentes en el concurso de méritos Es de destacar los criterios de selección de consultores, en la medida que es aquí, donde realmente surge el conflicto de la concurrencia con los procesos adelantados en la mínima cuantía. Los criterios a seleccionar en esta modalidad se encuentran delimitados por la norma,
  • 14. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate. En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores. (subrayado fuera del texto). (Ley 1474,2008, art. 88). Como se señala en el aparte subrayado, en este caso se excluye el precio como factor de escogencia, y el desarrollo de la evaluación se realiza conforme a los lineamientos de la Gráfica 4, ofrecimiento, evaluación, factores de desempate, para escoger al oferente que cumpla con cada uno de los requisitos previamente establecidos y proceder a la adjudicación. Una particularidad de esta modalidad, recae en la publicidad del proceso de conformidad a la CCE-Circular 002 - 2021, en concordancia con el Decreto 399 de 2021 a través del cual se modifica la apertura de la oferta económica. El decreto 399 de 2021 establece, además, en su artículo segundo numeral 2 y 3 que junto con la evaluación técnica y orden de elegibilidad se deberá presentar la evaluación de requisitos habilitantes y asignación de puntaje y todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, cuyo objetivo es que los proponentes presenten sus observaciones respecto del informe de evaluación. Lo que indica que ya no será necesario llegar a un acuerdo respecto del precio de la oferta económica, sino que, automáticamente agotada la etapa de observaciones con relación al informe de evaluación se procederá a la adjudicación del contrato. Lo que llevó a concluir que mientras el Secop II ajustaba esta modalidad a las nuevas directrices plasmadas en el decreto, para efectos de transparencia todos los concursos de méritos deberán ser publicados en la plataforma de contratación SECOP I. Grafica 4
  • 15. Etapa de selección del contratista Nota: Elaboración propia Se evidencia entonces que, la norma ha velado por respaldar los criterios técnicos particulares y calidades o cualidades de los proponentes interesados en participar en esta clase de procesos, sin darle relevancia significativa al valor de la oferta económica la cual en este orden de ideas debe ajustarse al análisis económico y factor multiplicador realizado previamente por la entidad para no superar el precio techo de la contratación. Mínima Cuantía, menor costo más agilidad La mínima cuantía como modalidad de contratación ha ostentado gran importancia en las entidades públicas, ya que por medio de esta se pueden adelantar procesos que no superen el 10% la menor cuantía de cada entidad, lo que permite adquirir bienes o servicios en un menor tiempo y a un costo más bajo. De los aspectos a resaltar en esta modalidad de contratación, de los cuales marcan la diferencia con otras modalidades se pueden destacar los siguientes: (la normatividad vigente en este proceso se encuentra vinculada en la Gráfica 5): Tabla 1 Diferencias entre la mínima cuantía y otras modalidades de contratación
  • 16. Aspecto Mínima cuantía Otras modalidades de contratación 1. Publicidad en el Secop Cargue de invitación pública Cargue de aviso de convocatoria 2. Estudios y documentos previos. No requieren análisis de riesgo, solicitud de garantías, indicación de estar cobijado por acuerdo comercial, indicadores financieros. Deben cumplir con todos los requisitos establecidos en el Artículo 2.2.1.1.2.1.1. del decreto 1082 2015 3. Comité evaluador. No requiere designación de comité evaluador El comité evaluador debe cumplir con lo establecido en el Artículo 2.2.1.1.2.2.3. 4. Cronograma La norma anteriormente omitía el término de traslado del informe de evaluación y por ende el término para dar respuestas a las observaciones del mismo, sin embargo, esto fue modificado en el Decreto 1860-2021, en el momento de evaluar se da la posibilidad de hacerlo al segundo oferente y así sucesivamente si el primero no cumple con los requisitos mínimos solicitados en la invitación, si no procede el término para subsanar (Ley 1150,2011, art. 5). La licitación pública, el concurso de méritos, y las selecciones abreviadas de menor cuantía y subasta inversa, tiene sus términos establecidos en la ley 5. Contrato La oferta y la aceptación de la oferta equivale a el contrato en esta modalidad. Se debe realizar el contrato estatal 6. Factores de selección Dentro de esta modalidad La capacidad jurídica, condiciones de experiencia y capacidad financiera serán considerados requisitos habilitantes. No será indispensable la inscripción en el Rup de la persona natural o jurídica que participen en estos procesos Se discriminan los requisitos habilitantes de aquellos factores de ponderación que otorgan puntaje. “Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro
  • 17. único de Proponentes” (Ley 1150,2011, art.6). Nota: Elaboración propia Partiendo de lo anterior, se puede evidenciar que el legislador ha sido claro en las diferencias entre las distintas modalidades de contratación, máxime cuando la modalidad de mínima cuantía es de gran implementación por parte de las entidades distintas entidades del orden territorial. En este orden de ideas se pueden adquirir todos los bienes y servicios requeridos por la entidad, hago referencia a todos por que la excepción a esta regla serían los estudios y diseños e interventorías y consultorías adelantados por la modalidad de concurso de méritos, sin embargo, esta regla pierde validez con la aplicabilidad de la concurrencia entre esas dos modalidades. Gráfica 5 Desarrollo modalidad de selección de Mínima Cuantía
  • 18.
  • 19. Nota: Elaboración propia Concurrencia de modalidades de selección La Agencia de Contratación Pública (CCE), como entidad reguladora de la actividad contractual de las entidades públicas, ha manifestado en las respuestas a preguntas frecuentes que: “Cuando concurren modalidades de selección para un mismo objeto contractual, las Entidades Estatales deberán acudir a los principios generales establecidos en la Ley 80 de 1993 para decidir cuál modalidad de selección debe utilizarse”. CCE (s.f.). Lo que a primera vista pareciera una facultad que posee la entidad por optar por la modalidad que considere conveniente y acorde a los principios contractuales del derecho. Sin embargo, esta facultad se pierde cuando el en Manual de selección de la modalidad de Mínima Cuantía regula lo siguiente (2019): Las modalidades de selección de concurso de méritos y de mínima cuantía concurren cuando: (a) el presupuesto del Proceso de Contratación es menor o igual que la mínima cuantía de la Entidad Estatal; y (b) el objeto del Proceso de Contratación es la selección de consultores o proyectos, de conformidad con el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Dado que la selección de mínima cuantía es especial para cualquier objeto contractual, de conformidad con el inciso primero del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, en caso de concurrencia entre el concurso de méritos y la mínima cuantía, la modalidad de selección aplicable es la de mínima cuantía (p.11). En este orden de ideas, es clara la intención de vincular a esta modalidad de selección todos los procesos sin importar su connotación siempre que se asemejen en presupuesto y no superen el 10% del valor de la menor cuantía de cada entidad. Lo que iría en contradicción con el principio de selección objetiva que pregona el cuerpo legislativo. Principio selección objetiva y principio de economía Los principios contractuales son pilares rectores de la contratación Estatal, su aplicación es tan importante que dejarlos de un lado ocasiona la vulneración de derechos de
  • 20. los interesados en los procesos, oferentes, contratistas y demás calidades que se pueden adquirir en la etapa pre contractual, contractual y poscontractual. El Consejo de Estado se ha preocupado por identificar los criterios selección de contratistas partiendo del principio de objetividad discriminando de la siguiente manera: 1. Ausencia total de subjetividad; 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores, establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones; 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponde a cada uno de ellos en el pliego de condiciones; 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas (2010). Entre los criterios habilitantes y los factores evaluables en el mismo fallo se señala la importancia de la individualización de los contratos “no se debe olvidar el carácter intuito personae de los contratos estatales”, (Consejo de Estado, 2010). Recalcando una vez más que cada contrato posee criterios únicos que deben estar correctamente relacionados a los intereses del proceso como es el caso particular de las consultorías, interventorías y estudios y diseños. La contratación más ventajosa para la entidad, será aquella que satisfaga aquellos factores técnicos y económicos de escogencia, solicitados en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. El principio selección objetiva está ligado a principios como transparencia, igualdad, imparcialidad y publicidad y buena fe, seleccionar un contratista que no haya conseguido el mayor puntaje en la selección, acarrearía que se viciara el procedimiento y acarrea una nulidad (Consejo de Estado, 2007). Para este caso en puntual se desarrollarán primordialmente dos de ellos, el principio de selección objetiva y el principio de economía. La autonomía contractual de la administración se manifiesta mediante la expedición de pliegos de condiciones, y su facultad de obligar a las partes a lo estipulado en ellos, esta autonomía tiene como límite las normas de orden público, como se había mencionado
  • 21. anteriormente los principios contractuales van de la mano y la regulación de los pliegos de condiciones deben ir acorde al principio de proporcionalidad (Consejo de estado,2007). El pliego de condiciones en este orden de ideas, es la forma como se manifiesta la voluntad de selección de la administración la cual por fundamento debe liberarse de subjetividades y objetivamente facultar al oferente que cumpla realmente. Por su parte la contratación estatal busca materializar con el principio de economía la agilidad de los procesos como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado: pretende la eficiencia y celeridad en todas las actuaciones de la entidad y del contratista, lo que se concreta en la agilización de los trámites y procedimientos de manera tal que se lleven a cabo los estrictamente necesarios para seleccionar la propuesta que resulte más afín a los intereses del Estado, actuaciones que deben adelantarse con austeridad en tiempo y de recursos en términos de eficiencia de la actuación administrativa (2019). En este orden de ideas la mínima cuantía, va de la mano con el principio de economía tanto en austeridad de tiempo como en costos, como se ha podido evidencia los tiempos de selección en esta modalidad de contratación se disminuyen significativamente en comparación con las demás modalidades además solo se evalúa la oferta con el menor valor resaltando la importancia del valor económico de la oferta. Previamente, se expuso la importancia de los principios contractuales en la aplicación del derecho contractual, sin embargo, si estos entran en conflicto es facultad o criterio de interpretación del legislador darle prevalencia a alguno de ellos. Ahora bien, el conflicto surge entonces, ya que a primera vista prevalece el principio de economía sobre el de selección objetiva, sin embargo, recordó la Agencia que el Consejo de Estado no permite esta prevalencia: En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores», así como el artículo 25, numeral 2, de la Ley 80 de 1993 que dispone lo siguiente: «[…] las normas de los procedimientos contractuales se
  • 22. interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales. Entrando en evidente contradicción con el procedimiento establecido en dicha concurrencia. En este orden de ideas, estarían entrando en conflicto los principios anteriormente mencionados por lo que sería necesaria la aplicación del principio de proporcionalidad, “el principio de proporcionalidad persigue la mayor realización posible de los mandatos de optimización (es decir de los principios) respecto de las posibilidades jurídicas” (Orozco, 2013), Baquerizo, citando a Robert Alexy expresa respecto de la ponderación, (2009): “La ponderación no es más que la optimización relativa a principios contrapuestos (…) Cuanto mayor sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro”.(p.19). Conclusiones La contratación Estatal, se encuentra día a día en un constante cambio normativo, su regulación pone limite a la autonomía y discrecionalidad de las entidades al momento de llevar a cabo los distintos procesos contractuales, la implementación de plataformas virtuales ha permitido que empresas de distintos tamaños (MIPYMES) y condiciones técnicas y financieras disimiles puedan participar en el sector público, en las distintas modalidades de contratación. Como se pudo evidenciar en el desarrollo del artículo, las dos modalidades de contratación presentan diferencias notorias, por un lado, el fin principal de la mínima cuantía, es que la entidad adquiera bienes o servicios al menor precio (austeridad de tiempos y gastos), por otro lado, el concurso de méritos, requiere de la experticia y conocimientos técnicos del personal a contratar. Se entiende entonces, en este orden de ideas, que lo que la Agencia Nacional de Contratación Pública respaldada por la normatividad, busca es un proceso que cumpla con
  • 23. el principio de la selección objetiva pero que simultáneamente satisfaga el principio de economía en el proceso contractual, sin embargo, al permitir la concurrencia entre la modalidad de selección de mínima cuantía y la modalidad de selección de concurso de méritos está contrariando lo que el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha decantado. Entonces es evidente que se debería regular la modalidad de contratación de mínima cuantía adaptándola a las necesidades propias de las consultorías, interventorías estudios y diseños y demás, cuando para ello se requiera, sin perder su esencia. La interpretación de la entidad, debe evitar realizar un proceso de mínima cuantía muy abreviado que ponga en riesgo la calidad de servicio y conocimientos técnicos que requiere la necesidad a satisfacer y que normalmente se agotará por medio del concurso de méritos. Por ahora, la vulneración de principios contractuales queda en cabeza de la entidad, la medida de vulneración dependerá de realizar correctamente la aplicación de estos, su fin será evitar que principios como el de selección objetiva y de economía entre en conflicto, es deber de la de la entidad realizar un proceso acorde a sus necesidades sin evasivas, ni prelación del principio de economía, cumpliendo con todos los requisitos necesarios para el adecuado proceso de contratación. Referencias Baquerizo, J. (2009). Colisión de derechos fundamentales y juicio de ponderación. p.19-52. Recuperado de: 1-colision-derechos.pdf(revistajuridicaonline.com) Colombia Compra Eficiente. (06 de marzo de 2020). CCE-Circular 002-2021. Publicación de los procesos de contratación bajo la modalidad de Concurso de Méritos establecido en el artículo 2.2,1.2.1.3.2. del decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del decreto 399 de 2021, a través del sistema electrónico de contratación pública -Secop 1. Recuperado de: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/circular_externa_ 002_del_2021.pdf Colombia Compra Eficiente. (10 de febrero de 2021). CCE-Circular 001 -2021 obligatoriedad en el uso del SECOP 11 vigencia 2021. Recuperado de: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_circulares/ciurcular_externa _001_-_2021.pdf
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