Jerarquía de las fuentes del derecho

1. 54 CARLOS F. BALBÍN - W
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por medio de mecanismos individuales y colectivos, por caso la parti-
cipación en el procedimiento de elaboración de las normas, el acceso
a la información pública y las audiencias públicas. Aquí es posible in-
tentar el desarrollo de dos modelos de Administración. Uno de ellos
es la participación de las personas y grupos en el trámite de decisión
estatal en términos de asesoramiento, consultas u opiniones. El otro
es el poder de decisión de los grupos y personas en el proceso estatal.
A su vez, el Estado debe incorporar otros principios, además de la
participación, entre ellos, los de transparencia y eficacia en el ejerci-
cio de sus funciones.
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LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
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Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el orde-
namiento jurídico, es decir, el origen del Derecho, su principio y su
fundamento. ¿De dónde proviene el derecho? De sus fuentes; allí nace
el Derecho. P
El desarrollo de las fuentes es esencialmente el proceso de crea-
ción jurídica y, en este contexto, quizás el interrogante más complejo
es si el ordenamiento está integrado únicamente por las normas po-
sitivas (leyes en sentido genérico) o por otros instrumentos con valor
jurídico. `
Cabe preguntarse entonces cuáles son las fuentes, cuál es la rela-
ción entre ellas, es decir cuál es el orden entre las fuentes del Derecho,
cuál es su alcance y cuál es su valor jurídico.
C. NINO sostiene que “las normas que integran los sistemas jurí-
dicos, no sólo se pueden clasificar por su estructura o contenido, sino
también por su origen. El estudio de las distintas formas de creación
de normas jurídicas se hace generalmente bajo el rótulo fuentes del
derecho...". A
Habitualmente decimos, sin mayores controversias, que las fuen-
tes son las siguientes: la ley, la jurisprudencia, los principios generales
del Derecho, la costumbre y la doctrina. A su vez, debemos estudiar
cómo integrarlas y resolver los posibles conflictos.
El criterio más simple de resolución de conflictos es el criterio je-
rárquico, es decir, el juego de grados superiores e inferiores entre las
normas jurídicas. Así, el texto constitucional es el primer eslabón o,
dicho en otras palabras, el más alto jerárquicamente. Tras la Constitu-
ción debemos ubicar los tratados, luego las leyes, después, los decre-
tos y, por último, las demás resoluciones del Poder Ejecutivo.

2. 56 CARLOS F. BALBÍN
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El principio jerárquico comprende entonces los siguientes pos-
tulados: a) las normas superiores modifican o derogan todas las in-
feriores, b) las normas inferiores no pueden modificar o derogar las
superiores y, finalmente como corolario, c) las normas inferiores que
contradicen las superiores deben ser tachadas por inválidas.
A su vez, el principio jerárquico desplaza los criterios de tempora-
lidad (normas anteriores/posteriores) y especialidad (normas genera-
les/especificas) en caso de conflicto entre fuentes. s i
Sin embargo, el concepto de pirámide jurídica debe ser fuerte-
mente matizado como veremos luego y más aún tras la Constitución
de 1994. Recordemos cuáles son los escalones básicos del modelo ju-
rídico actual en términos jerárquicos:
1. La Constitución nacional. Aquí también debemos ubicar los
tratados sobre derechos humanos.
2. Los restantes tratados y las normas que dicten los órganos su-
pranacionales (comunitarios y globales).
3. Las leyes. En este lugarcabe agregar también a los decretos de
contenidolegislativoque dicte el Poder Ejecutivo (decretos de-
legados y de necesidad).
4. Los decretos. Sin embargo este eslabón debe desengancharse
cuando el acto normativo es dictado por entes autónomos. Por
ejemplo, el caso de las universidades públicas que, en sus as-
pectos académicos, sólo están bajo el mandato de las leyes y no
de los decretos.
5. Los otros actos normativosderango inferior. En este escalón
es necesario distinguir ciertos supuestos. Por ejemplo, las nor-
, mas dictadas por el órgano inferior en razón de las facultades
reconocidas legalmente por su especialidad, en cuyo caso el
acto normativo debe ubicarse por sobre el acto jerárquicamen-
te superior por el contenido material.
Finalmente, si bien es cierto que el principio rector es la jerarquía,
en casos de excepción cabe aplicar el criterio de competencias ma-
teriales o procedimiento. Esto ocurre cuando las normas reconocen
ciertas competencias materiales propias y específicos en los órganos
inferiores, en tal caso las normas dictadas por éstos prevalecen por
sobre las normas superiores. Otro supuesto está presente cuando el
modelo regula un procedimiento especial y consecuentemente las
normas de rango superior no pueden desconocer lasnormas dictadas
por medio de ese trámite.
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H. Los rmrvcrrros GENERALES
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,Cuáles son esos principios? ¿De dónde surgen? Aclaremos que los
¿rincipios son reglas de carácter general, abstracto y de estructura
ãbierta. Así, DWORKIN, entre otros, entiende que las reglas prevén
el presupuesto fáctico de su aplicación en tanto los principios son nor-
mas de textura más abierta porque justamente no nos dicen .cual es
ese presupuesto. A
Creemos que esta discusión de cierta complejidad es, quizás, irre-
levante en nuestro sistema jurídico vigente. ¿Por qué? Por las siguien-
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A) En primer lugar, el derecho positivo reconoce los principios ge-
nerales como parte del ordenamiento jurídico. Así, el Código
Civil dice que “si una cuestión no puede resolverse, ni por las
palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios
de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolve-
rá por los principios generales del derecho, teniendo en consi-
deración las circunstancias del caso".
B) En segundo lugar, la Constitución Nacional reformada en el
año 1994 prevé los principios generales de nuestro sistema ju-
rídico de modo expreso en su propio texto o por medio de los
tratados incorporados por el art. 75, inc. 22. Es importante re-
marcar este proceso de legalizacióny constitucionalizacion de
los principios. i
Debemos concluir, entonces, que los principios son fuente del De-
recho y paso seguido agregar que el intérprete debe buscarlos básica-
mente en el propio texto constitucional. En efecto, en el estado actual
los principios de contenido abstracto y alcance general están incor-
porados en el ordenamiento jurídico de modo expreso. Antes, la tarea
interpretativa era* mucho más compleja porque los principios surgian
de modo implícito del ordenamiento o de los valores sociales.
Es obvio que una vez incorporados los principios en el texto nor-
mativo son parte del ordenamiento jurídico positivo, sin embargo, no
pierden por ello el carácter de principios. S

3. 58 Cmuos P. B/usím
A su vez, ¿qué ocurre con los otros principios no incorporados de
modo expreso en el ordenamiento? Creemos que .existen otros prin-
cipios y que éstos son básicamente el carácter inviolable, autónomo e
igualitario delas personas porque son presupuestos propios del dis-
curso racional y, consecuentemente, del proceso democrático.
Los principios cumplen el cometido de ordenar el modelojurídico,
iniegrarlo con un criterio armónico y coherente, salvar las indetermi-
naciones y orientar la labor del intérprete.
Es interesante advertir que los principios en el marco del Derecho
Administrativo, por razones históricas, ocupan un espacio mucho
mayor que en el Derecho Privado. Pensemos que el Derecho Admi-
nistrativo nació como un conjunto de principios rectores a partir de
los cuales se construyeron reglas más concretas.
Los principios constitucionales que creemos relevantes en el mar-
co del Derecho Administrativo son, entre otros, los siguientes, a) el
principio del sistema democrático (arts. 36, 38, 75 ---incs. 19 y 24--
Cll); b) los principios de división de poderes y legalidad (arts. 1°, 75 y
99, CN); c) losprincipios de autonomía personal e igualdad (arts. 16 y
19, Cll); d) el principio sobre el reconocimiento y exigibilidad de los
derechos (arts. 14, 28 y 33, CN); e) el principio de la tutela judicial efec-
tiva (art. 18, CN); f) el principio de responsabilidad estatal; g) el prin-
cipio de transparencia; h) el principio de participación (arts. 29, 40 y
42, CN); i) el principio de descentralización (arts. 75 ---inc. 19--, 85, 86,
120 y 129, CN); j) el principio de eficacia y k) el principio del federalis-
mo (arts. 1°, 5°, 121 y 124, CN). W
En este punto es necesario agregar los principios generales del
Derecho Administrativo instrumentales o secundarios derivados
de los principios constitucionales generales ya mencionados y con
los matices necesarios para ser aplicados en el campo de nuestro co-
nocimiento. Citemos, por ejemplo, el debido proceso adjetivo (art 1°,
apart. f, LPA) que es un principio instrumental derivado del principio
constitucional de defensa en juicio (art. 18, CN).
Finalmente, los principios reconocidos por el ordenamiento jurí-
dico como principios propios y específicos del Derecho Administra-
tivo. Por ejemplo el principio in dabio pro administrado, es decir, en
caso de dudas el operador debe interpretar las normas a favor de las
personas ensus relaciones con el Estado. A su vez, entre estos princi-
pios puede citarse el postulado de justificación de las decisiones esta-
tales y el carácter legítimo de éstas. '
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D Otros principios, que si bien nacieron en el Derecho Civil son ac-
tualmente parte del Derecho Administrativo con ciertos matices,
por caso, el principio de buena fe, actos propios y prohibición del en-
riquecimiento sin causa. Así, la Corte ha sostenido en el caso ”Cía.
Azucarera Tacarnana” (1989) que “es preciso subrayar la importancia
cardinal de la buena fe... Una de sus derivaciones es la que puede for-
mularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al
comportamiento leal y coherente de los otros, sean éstos los particu-
lares o el propio Estado" y agregó que “no está demás reiterar que tales
exigencias no sólo rigen enel ámbito de las relaciones jurídicas entre
los sujetos sino que también ---y aun' de modo más preponderante-
son condiciones de validez del actuar estatal, pues cuanto más alta
sea la función ejercida por los poderes del Estado, tanto más les será
requerible que adecuen aquélla a las pautas fundamentales sin cuyo
respeto la tarea de gobierno queda reducida a un puro acto de fuerza,
carente de sentido y justificación”.
Hi. LA Consfrrrocrórv
La Constitución.-es la principal fuente del derecho y, en especial,
del Derecho Administrativo. En efecto, cualquier tópico de nuestra
materia nace necesariamente de los mandatos constitucionales. Por
ejemplo, las funciones estatales, los principios de legalidad y reserva
legal, las situaciones jurídicas subjetivas y el modelo sobre organiza-
ción estatal, entre otros.
En ningún caso el análisis del Derecho Administrativo puede
prescindir de los principios y cláusulas constitucionales,
Cabe advertir, antes de avanzar en el camino que nos hemos pro-
puesto, que muchas normas constitucionales son razonablemente de
contenido abierto y flexible. Ello es propio de cualquier texto consti-
tucional y no debe confundirse con el carácter supuestamente pro-
gramático de las reglas constitucionales. Estas normas definen con-
secuentemente el nivel de discrecionalidad del legislador en términos
de definición de las politicas públicas pero no el alcance de los dere-
chos y su exigibilidad judicial.
En este contexto cabe preguntarnos cómo debemos interpretar
el texto constitucional. Existen básicamente dos concepciones sobre
la interpretaciónde la Constitución. Por un lado, el criterio subjetivo
(esto es, cuál ha sido la intención de los Convencionales Constituyen-
tes) y, por el otro, el objetivo (es decir, el sentido que tienen los térmi-

4. óO† W CARLOq$;lì BALBÍN Ñ j _
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nos o conceptos normativos al momento de su aplicación). Esta últi-
ma es una interpretación dinámica y actual del texto constitucional.
Creemos que para conocer el sentido del texto constitucional ein-
ferir entonces sus consecuencias jurídicas, cualquiera fuese el crite-
rio interpretativo que sigamos, es necesario recurrir a juicios de valor.
Por ello, ante todo, debe definirse cuál es el criterio de valory luego el
método de interpretación del texto constitucional (objetivo o subjeti-
vo). Ello nos permitirá salvar las indeterminaciones del sistema nor-
mativo constitucional. En efecto, este paso es fundamental porque el
método dogmático en su concepción de corte clásico resulta insufi-
ciente para salvar las indeterminaciones del ordenamiento jurídico.
Así, el valor democrático es el pilar fundamental del modelo jurí-
dico. C. NINO ha sostenido que el debate democrático tiene un valor
epistemológico --toda vez que es sucedáneo del discurso rnoral- y
sólo a través de él es posible conocer cuáles son los derechos y su con-
tenido. ¿Qué es el discurso moral? Es el método discursivo en el que
participan todos los individuos en condiciones de libertad e igualdad
y se apoya en principios universales, generales y públicos. A su vez, la
participación de un mayor número de personas en el debate hace que
la probabilidad de acierto de las decisiones sea mayor.
Es decir, el valor de los principios morales no surge estrictamente
del consenso sino del método discursivo o sea del discurso moral que
describimos en el párrafo anterior. Cabe agregar que el valor del dis-
curso moral y su sucedáneo (modelo democrático) consiste en que el
criterio departicipación de todos los afectados en el proceso de torna
de decisiones aumenta las probabilidades de que las soluciones sea
válidas en el sentido de que seanaceptables en condiciones ideales de
imparcialidad, racionalidad y conocimiento.
Es importante resaltar que en el proceso democrático deben res-
petarse ciertos derechos como los de autonomía, igualdad e invíolabi-
lidad de las personas que se configuran como los presupuestos bá-si-
cos de aquél con carácter universal. De modo que si no se cumple con
estos presupuestos, el discurso y el modelo democrático terminan
destruyéndose porque el punto de inicio y su base es la participación
de todos los interesados en términos de libertad e igualdad. De aquí
cabe igualmente deducir el respeto por las minorías, sin perjuicio de
las decisiones mayoritarias.
Unavez definido el alcance del conceptojurídico básico de nuestro
ordenamiento constitucional, esto “es, el .régimen democrático, cabe
analizar los otros principios e instituciones a partir de él. Entonces, si
aceptamos el valor epistemológico del modelo democrático, tal como
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participación y el debate público en el procedimiento de elaboracion
¿C 1215 decisiones politicas.
En relación con el método interpretativo, el criterio a seguir debe
S31- dinámico y, para ello, consideramos los siguientes elementos:
(3) el texto (interpretación gramatical o literal), (b) sus antecedentes
(interpretación histórica), (c) su sentido lógico (interpretacion logica)
y, básicamente, (d) su integración con el resto de las normas juridi-
cas (interpretación integral) y (e) su finalidad (interpretación teleo-
lógica).
l Es decir, el criterio de interpretación debe ser el de una concep-
ción objetiva, esto es, el sentido de continuidad del texto constitucio-
nal según los valores actuales (criterio progresivo). - -
La Corte dijo, entre otros en el caso ”Logitex” (1993), que la prime-
ra fuente de exégesis de la ley es su texto y, más aún, cuando éste no
exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicado directamente. En
igual sentido, no es admisible unainterpretación que prescinde del
texto legal. No obstante ello, las instituciones jurídicas no dependen
del nombre sino de su verdadera esencia y, entonces, cuando medie
ausencia de correlación entre nombre y realidad debe privilegiarse
esta última (caso “Horvath”, 1995). j -
l L También sostuvo el Tribunal, con relación al método de interpreta-
ción histórico, que la “consulta de los antecedentes parlamentarios de
la ley es de utilidad para esclarecer el sentido y alcance de una dispo-
sición" y que “en la tarea de interpretación, se aclararáel pensamiento
determinando las circunstancias que han podido provocar el cambio
del estado de derecho, así como el objeto perseguido por los autores
de la ley nueva" (caso ”Cardinale”, 1994).
Respecto del método de interpretación integral, la Corte en el an-
tecedente ,“Cafés La Virginia” (1994) afirmó que “es principio esencial
en materia de herrnenéutica legal, dar pleno efecto a la intención del
legislador, tendiendo a armonizar la ley de que se trate con el orden
jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución
Nacional, a fin de evitar su invalidez” y que "la interpretación de una
ley comprende, además de la armonización de sus preceptos, su co-
nexión con otras normas que integran el ordenamiento jurídico vi-
gente. Tal principio es especialmente aplicable en aquellos supuestos
en los que el orden jurídico vigente está organizado en más de una ley
formal". c -

5. W CARLOSIELBALBÍN r TW H T
62, es 0
Por último, en lo que respecta al método de interpretación teleoló-
gico, el Tribunal expresó en el precedente “Cía. General de Combusti-
bles” (1993) que “no hay mejor método de interpretación de la norma,
cualquiera sea su índole, que el que tiene en cuenta su finalidad" y,
en sentido concordante, adujo que “en la interpretación de la norma
debe preferirse aquella que favorece y no la que dificulta los fines per-
seguidos por la norma". A su vez, “es pertinente recordar que la inter-
pretación de una norma --como operación lógica jurídica- consiste
en verificar su sentido" (caso “Ferreyra”, 2006).
IV. Los tratados internacionales
En este punto, corresponde distinguir entre (a) los tratados inter-
nacionales con jerarquía constitucional, (b) los otros tratados (sin je-
rarquía constitucional), y (c) los tratados de integración.
NJ. Los natados internacionales con jerarquíaconstitucional
El Convencional introdujo en 1994 el concepto de tratados con je-
rarquía constitucional. Es decir, el modelo jurídico prevé, por un lado,
tratados con rango constitucional y, por el otro, tratados conjerarquía
inferior a la Constitución pero por encima de la ley.
Entre los tratados con jerarquía constitucional cabe mencionar:
1) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
2) Declaración Universal de Derechos Humanos, 3) Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, 4) Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, y 5) Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo, entre otros.
Estos tratados tienen rango constitucional en los siguientes térmi-
nos. Por un lado, en las condiciones de su vigencia, es decir, según el
modo y términos en que estén vigentes en el Derecho Internacional o
sea no sólo el texto normativo sino el conjunto de reglas de aclaración,
interpretación y aplicación por los órganos competentes en el contex-
to internacional. Y
l Así, en elprecedente ”Giroldi”(1995) la Corte sostuvo que la “recor-
dada jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos (consid. 5) ha sido establecida por voluntad expresa
del constituyente, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22,
párr. 2), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en
el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva
aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales compe-
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tenies para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida juris-
prudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció
la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los
casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Ame-
ricana (conforme arts. 75, CN, 62 y 64, Convención Americana, y 2°,
ley 23.054)... en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de
uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -enla me-
dida de su jurisdicción-w aplicar los tratados internacionales a que el
país está vinculado en los.términos anteriormente expuestos".
En el caso 'íflrancibia Clavel” (2004) el Tribunal utilizó como fun-
damento de su pronunciamiento numerosas convenciones interna-
cionales con jerarquía constitucional, confirmando que la ratifica-
ción de las normas internacionales y, más aún, su incorporación con
jerarquía constitucional, obliga respecto de su plena operatividad y, a
su vez, las cláusulas de dichos tratadosson fuente del derecho igual
que la Constitución Nacional. En igual sentido en el precedente “ATE”
(2008), la Corte sostuvo que “resulta nítida la integración del Con-
venio 87 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales por víadel citado art. 8.3., so riesgo de vaciar a éste de con-
tenido o de privarlo de todo efecto útil, lo cual constituye un método
poco recomendable de exégesis normativa".
A su vez, en el antecedente “Simón” (2005) la Corte sostuvo que “a
partir de la-modificación de la Constitución Nacional en 1994, el Es-
tado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en espe-
cial frente al orden jurídico interamericano, una serie de deberes, de
jerarquía constitucional, que se han ido consolidando y precisando
en cuanto a sus alcances y contenido en una evolución claramente
lirnitativa de las potestades del derecho interno de condonar u omitir
la persecución de hechos como los del sab lite”, es decir, los delitos de
lesa humanidad.
Finalmente, en el caso “Mazzeo” (2007) dijo la Corte que “corres-
ponde al Poder Judicial ejercer un “control de convencionalidad" en-
tre las normas jurídicas internas y la Convención Americana sobre
Derecho Humanos. A tal fin se debe tener en cuenta no sólo la letra
del tratado, sino también la interpretación de éste hecha por la Corte
Interamericana”.
Por el otro, los tratados deben entenderse como complementarios
de los derechos y garantías deìa Constitución Nacional y, en ningún
caso, su incorporación puede interpretarse como derogación de cual-
quier disposición de la primera parte de nuestro texto constitucional.

6. 64 g CARL05 F. BALsi_t¿t_ g g
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La Corte dijo sobre este aspecto que “por lo demás, a los fines de
una correcta interpretación de la Ley Suprema, no debe olvidarse que
la reforma constitucional de 1994 ha incorporado con jerarquía cons-
titucional, como complementarios de los derechos y garantías reco-
nocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, los derechos
consagrados en ciertos tratados internacionales”. En particular, el
Tribunal sostuvo, criterio que compartimos, que “los constituyentes
han efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual han cote-
jado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que
no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes
constituidos desconocer o contradecir” (”Simón”, 2005).
En igual sentido, en el caso “Sánchez” (2005) ,el Tribunal sostuvo
que “los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condicio-
nar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias
para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos huma-
nos” y agregó que “los tratados internacionales promueven el desa-
rrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no pueden
ser entendidas como una modificación o restricción de derecho algu-
no establecido por la primera parte de la Constitución Nacional”.
Veamos cómo estos tratados y normas internacionales repercuten
sobre el Derecho Administrativo.
Entre los tratados internaciones y en relación con nuestro objeto
de estudio, cabe citar como ejemplo la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) cuyo art. 8 dice
que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecidoconanterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Por su parte el art. 25.1 de
ese mismo cuerpo normativo establece que “toda persona tiene dere-
cho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales... aun cuando tal violación
sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales".
Otros ejemplos de normas del Derecho Administrativo en el mar-
co de los tratados internacionales incorporados en nuestra Constitu-
ción son las siguientes:
(1) “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tri-
bunales nacionales competentes, que la ampare contra actos
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que violen sus derechos” (Declaración Universal de Derechos
Humanos --art. 8°--), ' . ,
(2) “toda personatendrá derecho a ser oída públicamente y con las
I debidas garantías por un tribunal competente, independiente
e imparcial... para la determinación de sus derechos u obli-
gaciones de carácter civil... toda sentencia en materia penal o
contenciosa será pública..." (Pactolnternacional de Derechos
Civiles y Políticos --art. 14.1.--), y ~
(3) “toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer
sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento
sencillo y breve..._ contra actos de la autoridad que violen, en
perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales..." (De-
claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
--art. 18--). `
P
A su vez, en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, además de las normas del tratado, cabe citar decisiones de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre cuestiones de
Derecho Administrativo.
. _
Por ejemplo, el caso “Claude Reyes y otros c. Chile” (2006). Allí la
Corte dijo que “el art. 8.1 de la Convención no se aplica solamente a
jueces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta nor_ma
deben serobservadas en los distintos procedimientos en que los ór-
ganos estatales adoptïan decisiones sobre la determinación de los de-
rechos de las personas, ya que el Estado también otorga a autoridades
administrativas, colegiadas o unipersonales, la función de adoptar
decisiones que determinan derechos”. Y agregó luegoque “en el pre-
sente caso la autoridad estatal administrativa encargada de resolver la
solicitud de información no adoptó una decisión escritadebidamente
fundamentada, que pudiera permitir conocer cuáles fueron los moti-
vos y normas en que se basó para no entregar parte de la información
en el caso concreto y determinar si tal restricción era compatible con
los parámetros dispuestos por la Convención, con lo cual dicha deci-
sión fue arbitraria”. `
IV.2. Los natados sin rango constitucional `
En un principio se planteó el siguiente debate, ¿cuál es la jerar-
quía de los tratados en el ordenamiento jurídico positivo argentino?
¿El tratado tiene igual jerarquía que la ley? Recordemos que el art. 31,
CN, dice que “esta Constitución, las leyes de la Nación que en su con-

7. 66 _ _ W ,,C^Ri-QSSWF BAEBÍN su c
secuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación”. _
Sin embargo, esta cuestión fue resuelta por el propio Convencional
a partir de la reforma de la Constitución de 1994. En efecto el art. '75,
en su inciso 22, CN, establece de modo expreso que “Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Así las cosas, la ley
no puede derogar o modificar un tratado suscripto por el Estado.
En estos términos se expidió reiteradamente la Corte, entre otros,
en los precedentes ”Pibmca” (1993), “Cafés La Virginia” (1994) y “Hues-
cht” (1998).
Un ejemplo de tratado internacional que incide fuertemente en el
Derecho Administrativo es el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados
(1966) que creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias so-
bre Inversiones (CIADI).
El CIADI es un organismo internacional autónomo aunque fuerte-
mente ligado al Banco Mundial. Este Centro actúa como árbitro en los
conflictos de naturaleza jurídica que surjan entre los Estados Parte y
un nacional de otro Estado Parteen materia de inversiones.
El sometimiento de un conflicto ante el CIADI nace del consenti-
miento escrito delas partes, por caso, en el marco de los tratados bila-
terales o multilaterales de inversión. Nuestro país aprobó el convenio
mediante la ley 24.353. A su vez, la Argentina firmó más de 'cincuenta
acuerdos bilaterales con otros países sobre promoción y protección
recíproca de inversiones. Estos acuerdos establecen la posibilidad de
que el inversor extranjero recurra al CIADI en caso de conflicto.
Estos tratados establecen principios básicos sin mayor desarrollo,
por caso, el principio de nación más favorecida, el trato justo y equita-
tivo, el régimen de expropiación y la solución de controversias. _
Este régimen tiene especial importancia en el contexto actual de
nuestro pais porque los accionistas de las empresas concesionarias de
servicios públicos privatizados en la década del '90 reclaman el pago
de indemnizaciones de parte del Estado argentino por daños y perjui-
cios por incumplimientos o rescisiones contractuales, en particular
por el congelamiento de las tarifas de los servicios públicos.
Finalmente debemos considerar que los laudos son obligatorios y,
salvo en los casos previstos expresamente, nopueden ser apelados.
De todos modos, el sometimiento a la jurisdicción arbitral no supone
necesariamente renunciar a la inmunidad de ejecución del laudo. Por
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LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINESTRATIVO 67
ello, la ejecución del laudo compete en principio al Estado Parte a tra-
vés de sus propios órganos y según su ordenamiento jurídico, sin per-
juicio de que el Convenio prevé que las partes puedan recurrir ante
cualquiera de los Estados Parte para el reconocimiento y ejecución
del laudo. i ›
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IV.3. Los tratados de integracion
El Estado argentino puede transferir competencias siempre que
estén presentes por mandato constitucional condiciones de recipro-
cidad e igualdad y, a su vez, el respeto por el orden democrático y los
derechos humanos. í ›
A su vez, estos tratados tienen jerarquía superior alas leyes según
el primer párrafo del inciso 24 del art. 75, CN. _
En estos casos, el Congreso debe declarar la conveniencia del tra-
tado de integración y, luego de transcurridos al menos ciento veinte
días, aprobarlo. La declaración debe ser votada por la mayoría abso-
luta de los miembros presentes de cada Cámara y el acto posterior
(aprobación) debe contar con el voto de la mayoría absoluta de la tota-
lidad de los miembros del Congreso.
S Un caso peculiar es el de los tratados de integración que celebre
nuestro país conotros Estados latinoamericanos ya que en este caso
el tratado para su aprobación requiere la mayoría absoluta de la totali-
dad de los miembros de cada Cámara. Es decir, en el primer caso (tra-
tados de integración con terceros Estados) el Congreso debe declarar
su conveniencia y, luego, aprobar el tratado. En el otro, (tratados de
integración con paises latinoamericanos) el Congreso sólo debe apro-
bar el tratado, de modo que el procedimiento es más simple.
Finalmente, cabe recordar que, según la Constitución, las normas
dictadas por las organizaciones supraestatales en este contexto tienen
jerarquía superior a las leyes.
Un ejemplo es el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) que fue
creado a partir del Tratado de Asunción (1991) entre Argentina, Uru-
guay, Paraguay y Brasil. En dicho tratado, los Estados parte se com-
prometieron a formar antes de la finalización de ese año un Mercado
Común. '
Sin (embargo, el MERCOSUR es actualmente una unión aduane-
ra, es decir, una zona de libre comercio y politica comercial común,
(Unión aduanera y libre movimiento de factores productivos).

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Posteriormente, en diciembre de 1994, se aprobó el “Protocolo
Adicional al Tratado de Asunción sobre la estructura institucional”
por el cual se estableció la organización del .MERCOSUR reconocien-
dosele personalidad jurídica internacional.
'Actualmente el MERCOSUR está integrado por cuatro Estados
Parte, ellos son la República Oriental del Uruguay, la República Fe-
derativa de Brasil, la República del Paraguay y la República Argenti-
na y seis Estados asociados (República de Chile, República de Bolivia,
República de Colombia, República de Perú, República de Ecuador y
República Bolivariana de Venezuela). «
- Luego de esta breve introducción corresponde adentrarnos en las
relaciones entre el régimen jurídico del MERCOSUR y el derecho in-
terno de nuestro país. t
El bloque normativo del MERCOSUR es obligatorio porque nues-
tro país delegó competencias y particularmente poderes jurisdiccio-
nales en el marco del mandato constitucional que prevé el inciso 24
del art. 75, CN. Por ejemplo, el modelo del MERCOSUR posee un sis-
tema de solución de controversias creado por el Protocolo de Brasilia
y reemplazado posteriormente por el Protocolo de Olivos que está vi-
gente desde el año 2004.
En conclusión, el bloque normativo del MERCOSUR y, en particu-
lar, las disposiciones dictadas por éste, son fuente del Derecho Admi-
nistrativo local con rango superior a la ley pero inferior a la Constitu-
ción. '
V. LA LEY Y EL nsoriuvrnivro
V.1. La ley `
Las leyes son reglas de conducta de carácter general, abstracto y
obligatorio. ¿Cuál es el criterio constitucional básico sobre las leyes?
El postulado centrales que las cuestiones sustanciales deben ser re-
guladas por ley.
En efecto, el legislador a través de esta herramienta debe reglar y
ordenar el contenido esencial de las materias. Por ello cabe concluir
que el Convencional Constituyente ha optado en términos de valor a
favor de la ley. A ~
Cabe aclarar que la ley no sólo debe regular las materias reserva-
das expresamente por la Constitución en su ámbito de competencias
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LAS PUENTES DEL Dpgrascpno AoM1N1srrr§r1vo $169
smc también otras materias en virtud de las facultades implícitas y
residuales que el régimen constitucional reconoce al Congreso. A
pero, además, aún en el ámbito de actuación que la Constitución
reconoce al Poder Ejecutivo (potestad de dictar los reglamentos eje-
cutivos), el legislador puede avanzar más y regular así los detalles o
pormenores de manera tal que éste puede desplazar la potestad regla-
mentaria del Presidente. Así, noexiste materia vedada al legislador
cn el ámbito de regulación. q P '
A su vez, la facultad del Poder Ejecutivo de dictar los pormenores
9 Complementos de la ley está limitada por (a) el texto constitucio-
nal en tanto el Poder Ejecutivo no puede avanzar sobre el núcleo de
las materias y (b) el ejercicio que, en cada caso en particular, hace el
legislador ya que si éste regula los detalles, el Ejecutivo entonces no
puede hacerlo. _
r La ley debe definirse en función de dos aspectos. Por un lado, el
objeto material y el alcance obligatorio, esto es, la regulación de las
materias reservadas al legislador por el Convencional y cuyo cum-
plimiento es forzoso. Por el otro, el órgano competente, es decir el
Poder Legislativo y el procedimiento constitucional para su forma-
ción y aprobación. H `
De modo que ley es toda norma obligatoria dictada por el Congre-
so sobre materias propias a través del procedimiento específico que
prevé la Constitución. Quizás conviene decir con más claridad que
el legislador debe necesariamente regular el núcleo de las materias y
que puede o no regular, según su discreción, el detalle o pormenores
quecompleten ese núcleo.
Es decir, en el ámbito de la regulación es necesario distinguir en-
tre el centro, por un lado, y los pormenores, por el otro. Claro que es
sumamente complejo marcar la línea que divide un campo del otro.
Así, es casi obvio que ciertas cuestiones están ubicadas enel centro y
otras en las periferias, sin embargo existen zonas de penumbra. Este
límite es, según explicaremos más adelante, 'relevante en términos
jurídicos porque si bien el legislador puede ignorarlo y avanzar con-
secuentemente sobre los detalles, el Ejecutivo no puede desconocerlo
e inrniscuirse en el campo propio de aquél.
Tras la definición del concepto de ley debemos señalar que en
nuestro modelo no existe distinción entre las leyes (por ejemplo, le-
yes orgánicas y simples), sin perjuicio de que ciertas leyes exigen un
trámite especial o mayorías especiales en el trámite de aprobación
ante el Congreso.

9. 70 QAR*-Q? F- BM-BÍN -
Finalmente, la ley es superior al reglamento con el siguiente al-
cance (a) la ley regula con carácter exclusivo las materias reservadas,
(b) el decreto no tiene un campo propio e inescrutable por la ley, (c) la
ley puede regular incluso los detalles, de modo que excluye el poder
reglamentario del Poder Ejecutivo, (d) la ley prevalece sobre el regla-
mento y por tanto éste no puede contradecir la ley y (e) la ley puede
indicarle al Presidente en qué términos o con qué alcance ejercer el
poder reglamentario.
V.2. El reglamento
Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obli-
gatorio que dicta el Poder Ejecutivo con efectos jurídicos directos
sobre las personas en virtud de una atribución expresa o implícita del
poder constitucional o legal.
El decreto debe definirse por su objeto material, es decir, el deta-
lle o complemento de las materias, el órgano competente y el proce-
dimiento constitacionai o legal. '
Además, debemos mencionar especialmente el alcance sub legal
de los decretos, es decir, su sujeción a las leyes del Congreso y, por
supuesto, al texto constitucional y los tratados. Dicho en otras pala-
bras, los reglamentos, salvo aquellos con rango legislativo (decretos
delegadosyde necesidad) deben subordinarse a la ley. Más simple, los
decretos están por debajo de las leyes.
En síntesis, en nuestro ordenamiento jurídico el reglamento sólo
puede abarcar el ámbito secundario que dejó librado la leyy, además,
no puede contradecir o derogar las disposiciones legales o suplir la
ley en caso de omisión del legislador. -
El reglamento debe ser dictado por el órgano constitucionalmente
competente y con absoluta observancia de las normas de rango supe-
rior (leyes) pero, además, su validez depende del respeto por los prin-
cipios generales del Derecho.
Sin perjuicio de ello, cierto es que el papel central del legislador
ty la ley fue cediendo paso frente al Poder Ejecutivo en el proceso
de producción de las normas a través de las transferencias de com-
petencias legislativas de modo directo; o indirecto (delegaciones) y el
reconocimiento del poder de legislar en el propio Poder Ejecutivo por
medio de decretos de necesidad.
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VI. LA Pornsfran REGLAMENTARM DEL Ponen Eluctrrrvot
En el Estado moderno se reconoció el valor absoluto de la ley y el
legislador, sin perjuicio de que el Ejecutivo se configuró como una
fuente autónoma de producción de normas con sujeción a las leyes.
I En este contexto, cabe aclarar que la potestad reglamentaria es el
poder del Presidente de dictar los reglamentos, es decir, los pormeno-
res de las leyes. En sintesis, la ley comprende el núcleo y el reglamento
el detalle o complemento. -
En nuestro país el modelo es el reconocimiento de poderes re-
glamentarios propios en el presidente por mandato constitucional y
no condicionado por una habilitación del legislador. Sin perjuicio de
ello, el Congreso puede avanzar sobre ese poder y consecuentemente
inhibirlo. _ « '
La Constitución sólo preveía expresamente la potestad del Poder
Ejecutivo de desarrollar o completar las leyes, conforme el inciso 2 del
art. 86 del texto constitucional anterior a la reforma de 1994. En otras
palabras, la Constitución de 1853 estableció un poder presidencial su-
mamente lirnitado. "' C
Detodos modos, más allá del texto constitucional, se produjo entre
nosotros una hipertrofia de la potestad reglamentaria del presidente.
Así, es fácil advertir que este poder tuvo un proceso expansivo. Por un
lado, en el aspecto cuantitativo, por caso el Poder Ejecutivo dictó cada
vez más decretos. Por el otro, cualitativo por la incorporación de los
decretos de contenido legislativo y su incidencia en el sistema institu-
cional y consecuente desequilibrio entre los poderes.
También debemos señalar que otro fenómeno típico del modelo
institucional en nuestro país es la dispersión subjetiva de la potestad
reglamentaria toda vez que, además del Presidente, los órganos infe-
riores también dictan normas reglamentarias. l
Luego, el cuadro constitucional se modificó tras la reforma del
año 1994 incorporándose los decretos de contenido legislativo en el
marco de las potestades reglamentarias del presidente. Así, el funda-
mento de la potestad normativa del Ejecutivo, luego de la reforma de
1994, es el propio texto constitucional (arts. 99, incs. 2 y 3, y 76) que
reconoce expresamente en el Poder Ejecutivo las facultades de dictar
decretos de ejecución, delegados e inclúsive de necesidad. Es decir,
el Presidente no sólo dicta decretos sino también leyes en casos de
excepción. ~

10. '72 o _, CARLOSJÍ- BM-Bï_šl _
i/"i.i. ios tipos de reglmnentos
En primer lugar es necesario definir los distintos tipos de regla-
mentos porque, más allá de las razones simplemente didácticas de las
clasificaciones, el régimen constitucional y legal es diferente.
A
En general, se distingue entre los siguientes tipos de reglamentos:
(a) reglamentos autónomos, (b) reglamentos internos, (c) reglamentos
de ejecución, (d) reglamentos delegados y, por último, (e) reglamentos
de necesidad y urgencia. ,
VL2. Los reglamentos autónomos. La zona de reserva de la Ad-
minisuacion
El decreto autónomo es aquella norma de alcance general que
dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva
competencia de ordenación y regulación y que, por ende, excluye la
intervención del legislador. Así, constituye una zona de reserva de la
Administración Pública en el ámbito normativo. En tal caso, el Ejecu-
tivo regula el núcleo y los detalles.
Cabe aclarar que nos estamos refiriendo al ámbito de 'regulación
estatal, es decir, la potestad del Estado de regular por medio de nor-
mas de alcance general, abstracto y obligatorio ciertos campos mate-
riales. Hemos visto que en principio el Ejecutivo concurre, pero sólo
con alcance complementario, agregando los detalles, particularida-
desypormenores. 3 ' '
Sin embargojel concepto de decreto autónomo nos introduce en
un mundo de dudas. ¿Existe cierto ámbito material que es reglado por
el Ejecutivo no sólo en sus detalles sino en su núcleo? Quienes creen
que sí, nos dan como ejemplos el régimen de los agentes públicos y el
procedimiento administrativo, entre otros.
La Constitución de 1853/60 nada dice al respecto, pero sí establece
expresamente y en sentido contrario el principio de reserva legal, o
sea que la potestad de regular el núcleo de las materias es propio del
legislador. Esto significa que el Poder Ejecutivo no puede inrniscuirse
en las potestades de regulación del Congreso.
El Poder Ejecutivo no tiene una zona de reserva propia en ma-
teria normativa. Esto significa que el ejercicio de las actividades de
regulación del Presidente está limitado por el núcleo que es definido
por el legislativo en todos los ámbitos materiales. Más aún, la potestad
reglamentaria que prevé el inc. 2 del art. 86 (actual art. 99, CN) sobre
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LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 73
los detalles de la ley no constituye una zona de reserva propiamente
dicha toda vez que aún en tal caso el Congreso puede incluiren el tex-
to legal los detalleso particularidades de la materia reglada junto con
sus aspectos más densos.
La Constitución establece, entonces, dos centros de producción
normativa (el Congreso y el Ejecutivo) que potencialmente concurren
en la regulación de cualquier materia en dos niveles de abstracción,
esto es, central yperiférico. A su vez, el papel de la leyy el decreto en 13
regulación de las materias depende también de la decisión del legis-
lador que, tal como ya hemos dicho, si asilo resuelve puede agotar su
regulación con las particularidades, circunstancias o detalles (campo
periférico). . i j
El decreto autónomo es, entonces, según quienes creen en él, el
reglamento que dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que son de
su exclusiva competencia y que, consecuentemente, comprenden el
núcleo y complemento del objeto regulado, de modo tal que su regu-
lación prescinde de las leyes sancionadas por el Congreso. Más aún, si
el legislador dictase una ley sobre ese objeto y el Ejecutivo hiciese eso
mismo debe prevalecer el decreto en razón de las materias regladas.l
Aclaremos que lós reglamentos autónomos no son reglamentos de
ejecucion sino normas de alcance general sobre materias que no pue-
den ser reguladas por ley sino sólo por el Poder Ejecutivo en sus as-
pectos centrales y periféricos (núcleo y detalles). Por ello, estos regla-
rcpentos también son denominados decretos independientes, es decir,
ecretos que no dependen de las leyes del Congreso.
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j decretos autónomos o tambien denominados independientes
encuentran su fundamento, según los autores que aceptan este pos-
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en la pcy qucs nosotros rechazaremos tantas veces como sea necesario,
art lo dnp e reserva de la Administracion Publica con sustento en el
. e art. 86 de la Constitucion (actuales incs. 1 de los arts. 99 y
100 del texto. constitucional vigente) sobre la jefatura de la Adminis-
tracion Publica. '
Sin embargo, el ejerciciode la administración general del país no
Supone necesariamente el dictado de decretos con carácter exclusivo
prescindiendo de la voluntad del Congreso, menos aún después de la
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Egforma constitucional ya que el convencional reconoció en el Poder
jecutivo el ejercicio de potestades legislativas sólo en situaciones de
Íšå§p;1(ïn._Ptår otra parte, las facultades constitucionales a las que se
nes d Bdfiïlta .o mandato -Í-mc. 1, art. 100, CN-- comprenden funcio-
1 , ela minrstracion o ejecucion material y no de ordenación y re-
gu acron de materias y situaciones jurídicas.

11. 74 W W gi gg W CARl¿QS F. l§ALBÍNg_j W
Por tanto, cabe concluir que el Poder Ejecutivo no tiene una zona
de reserva y, en consecuencia, no puede dictar reglamentos autóno-
mos o independientes.
En la práctica los decretos autónomos --más allá de nuestro re-
chazo-- han sido dictados en ciertos casos particulares. Por ejemplo,
la creación de entes autárquicos. Más recientemente, cabe citar cier-
tos decretos dictados por el Presidente que han retomado el concepto
de reglamentos autónomos, por caso, las disposiciones sobre el régi-
men salarial en el sector público.
Sin embargo, también es cierto que el legislador ha avanzado y
regulado estas materias por ley. Asi, por ejemplo, las leyes sobre el ré-
gimen jurídico de los agentes públicos y el procedimiento adminis-
trativo.
VL3. Los reglamentos internos 1
Los reglamentos internos son decretos meramente formales por-
que no regulan situaciones jurídicas y por tanto no incluyen propo-
siciones juridicas sino que sólo tienen efectos dentro del marco del
Poder Ejecutivo. Así, los reglamentos internos del Ejecutivo sólo pue-
den reglar su propia organización.
El fundamento de los decretos internos, como puede inferirse en
términos lógicos del ordenamiento jurídico, es la titularidad, respon-
sabilidad y ejercicio de la Iefatura de la Administración Pública en
tanto sólo comprende aspectos internos de la organización y funcio-
namiento del Estado que en ningún caso alcanza situaciones juridi-
cas, derechos y obligaciones de las personas.
En verdad es más exacto utilizar, según el contenido que le hemos
dado, el concepto de decreto interno y no independiente porque su
ámbito material es limitado debiendo situarse por debajo de las leyes
y sujetarse necesariamente al bloque normativo.
En conclusión, el ámbito del Ejecutivo comprende las potestades
reguladoras sobre cuestiones de organización de corte interno del
Ejecutivo que no tienen efectos sobre terceros y siempre que, además,
la materia de que se trate no se encuentre reservada en el legislativo
_ por mandato constitucional o haya sido objeto de regulación por el
legislador. ' r _ -
' Cabe agregar que en cierto sentido estos reglamentos también re-
visten carácter ejecutivo, entendido como complemento de otra nor-
ma superior, toda vez que si bien no están sujetos a una ley determi-
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nada si penden del bloque de legalidad integrado, entre otras normas,
por el conjunto de las leyes sancionadas por el Congreso. ~ .
VI.-fi. Los reglamentos de ejecución
Los reglamentos de ejecución son los actos que dicta el Ejecutivo
con el propósito de fijar los detalles 0 pormenores de las leyes sancio-
nadas por el Congreso, es decir, las reglas de carácter general, abs-
tracto y obligatorio pero conese alcance periférico. 1
Si tuviésemos que graficar estos dos centros normativos (ley y re-
glamento) debiéramos dibujar dos círculos (llamémosles centralype-
riférico), el del centro es la ley que compete al Congreso y el otroes el
campo del reglamento propio del Ejecutivo. El legislador puede com-
pletar ambos circulos, pero el Ejecutivo sólo puede rellenar el círculo
periférico y en ningun caso penetrar el circulo central. r
Q I Así, el Poder Ejecutivo, conforme el inc. 2 del art. 86 de la Constitu-
clon Naclonal -actualmente art. 99, CN-- expide las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes. A su
vez, la Constituciónestablece un límite en el ejercicio de esas potes-
tades. ¿Cuál es ese límite? Este consiste en la prohibición de alterar el
espiritu de las leyes mediante excepciones reglamentarias. 1
La Constitución establece que el Presidente “expide las instruccio-
nes que sean necesarias para la ejecución de las leyes de la Nación,
cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias"
(art. 99, inc. 2).
Dicho esto, debemos detenernos en el deslinde de competencias
ãntre los Poderes Ejecutivo y Legislativo respecto de las potestades
1 e regular las materias. Es decir, cual es el ambito material de la legis-
acion y su extension y cual el de la reglamentación. Esta separación
debe realizarse básicamente a través de la definición de los conceptos
de nucleo por un lado y complemento por el otro. Estos conceptos
vacios de contenido deben llenarse con el principio de legalidad. Vol-
vfiendoal dibujo de los circulos, el mayor inconveniente es marcar la
linea divisoria entre ambas esferas.
El alcance de la ley es ilimitado y por ello podemos afirmar que
ej campo de actuación del reglamento es residual y limitado, según
e alcance de la ley en cada caso particular. El complemento de la
ley es un ambito de regulación que el legislador, resuelve llenar o no
discrecionalmente, de manera tal que el Ejecutivo sólo puede regular

12. 76 CARLOS P. BALBÍN j
mediante el reglamento los intersticios que deja aquél al ejercer sus
potestades normativas.
En caso contrario, es decir si el legislador ha dejado librado al Po-
der Ejecutivo los detalles del núcleo, tal como ocurre habitualmente,
entonces el Ejecutivo puede dictar los decretos reglamentarios y ello
es así por disposición constitucional, y no en virtud de una autoriza-
ción del legislador.
Entonces, el título normativo de habilitación es el propio texto
constitucional, pero el ejercicio de la potestad reglamentaria sólo es
posible si la ley no regula el círculo periférico del programa de orde-
nación normativo. En síntesis, la potestad reglamentaria del Ejecutivo
está determinada por el alcance de la regulación que hace la propia
ley del Congreso.
En caso de que el legislador fije los pormenores en el propio texto
legal, su regulación alcanza rango legal de manera tal que el Ejecutivo
no puede luego modificar o derogar la ley ni siquiera en los aspectos
de detalle. Por eso es claro que el Ejecutivo sólo puede ejercer sus po-
testades reglamentarias, esto es, dictar los decretos de ejecución, en
caso de que el legislador deslegalice las materias.
Cabe agregar que el limite constitucional de la potestad reglamen-
taria del Ejecutivo, o sea, el hecho de no alterar el espíritu de la ley con
excepciones reglamentarias debe interpretarse en los siguientes tér-
minos (a) el decreto no puede modificar, derogar o sustituir la__ley so
pretexto de reglamentación y, además, (b) el presidente debe observar
el trámite que prevé la Constitución.
El reglamento sólo debe incluir aquello que fuere imprescindible
para la aplicación, ejecución, desarrollo o interpretación de la ley.
Es decir, las disposiciones reglamentarias deben limitarse a esta-
blecer normas cuyo contenido sea la explicación, interpretación, acla-
ración y precisión conceptual de la ley de modo de lograr- la correcta
aplicación y cumplimiento de ésta. Los decretos no pueden establecer
nuevos mandatos normativos, extensivos o restrictivos de los conte-
nidos de la ley salvo aquellos aspectos meramente de organización o
procedimiento que no alteren el contenido del texto legal. Asimismo
el decreto no puede restringir las situaciones favorables creadas por la
ley o, en su caso, ampliar las que fueren desfavorables, por caso limi-
tar más los derechos o exigir otras cargas. `
Cabe aclarar que el grado de extensión del reglamento de ejecu-
ción a fin de completar los detalles de la ley es variable toda vez que
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no puede fijarse según criterios absolutos sino que su relatividad de-
pende en parte de las materias de que se trate. ~
Así, no son iguales el campo penal, de seguridad social, tributos o
empleo público. En efecto, el grado de vacio legislativo y consecuen-
te relleno del Ejecutivo puede ser mucho más amplio en este último
caso.`Por el contrario en materia penal y tributaria el nivel de regula-
ción del legislador debe ser mucho mayor por aplicación del principio
de legalidad.
¬ Entre los antecedentes de la Corte cabe citar el caso “Gerztirzi"
(2008) en donde el Tribunal sostuvo que “es inherente a la naturaleza
jurídica de todo decreto reglamentario su subordinación a la ley de
lo que se deriva que con su dictado no pueden adoptarse disposicio-
nes que sean incompatibles con los fines que se propuso el legislador,
sino que solo pueden propender al mejor cumplimiento de sus fines".
› Y, en el caso puntual, afirmó que “es evidente que el art. 4 del decre-
to 395/92, al establecer que las licenciatarias no estaban obligadas a
emitir los bonos de participación en las ganancias, desatendió la fina-
lidad de proveer al mejor cumplimiento del mandato legal contenido
en el art.- 29 de la ley 23.696 [emitir bonos de participación en las ga-
nancias], en la medida en que no sólo no se subordinó a la voluntad
del legislador allí expresada en forma inequívoca ni se ajustó al espíri-
tu de la norma para constituirse en un medio que evitase su violación,
sino que --por el contrario-« se erigió en un obstáculo al derecho re-
conocido alos trabajadores, frustratorio de las legítimas expectativas
que poseían como acreedores". P t
_ Examinado ya el ámbito material de la potestad reglamentaria del
Ejecutivo, resta analizar con mayor detalle y precisiónsuámbito sub-
jetivo, es decir, el organo titular de su ejercicio. Si bien es cierto que el
Presidente conserva el poder de dictar los reglamentos de ejecución,
según el inciso 2 del art. 99 de la Constitución Nacional, el Iefe de Ga-
binete a su vez expide los reglamentos que resulten necesarios para
ejercer las facultades que reconoce a su favor el art. 100, CN, y las que
le delegue el Presidente. . t
U Aquí, debe señalarse que la potestad de dictar normas de ejecu-
cion que compete, en principio y por disposición constitucional al
Presidente y lefe de Gabinete, puede ejercerse por sí o trasladarse a
los órganos inferiores.
En efecto, el legislador puede, entre sus facultades implícitas, de-
legar el ejercicio del poder reglamentario" que, tal como sostuvirnos
anteriormente es de carácter concurrente entre éste y el Poder Ejecu-
tivo, en los órganos inferiores de la Administración y entre ellos los

13. 73 _ H Caaiogsj. BALBÍN si si
ministros. A su vez, el Poder Ejecutivo (si la ley asilo establece al me-
nos con carácter genérico) puede delegar en cada caso en particular
el poder de fijar los detalles o pormenores de la ley ya sancionada por
el Congreso.
De todos modos, el ejerciciode la potestad normativa poruna ha-
bilitación legal en los organos inferiores no puede, en. ningun caâoi
tachar o limitar la potestad reglamentaria y el poder jerarquico e
Presidente. j
En síntesis, y según li-.ernos expuesto, el poder reglalmentaiäo de
los órganos inferiores de la Administracion no tiene'el a cpncel e un
poder originario sino derivado en virtud de habilitaciones egis ativas
o delegaciones del poder administrador.
VL5. Los reglamentos delegados
'Otra de las clases de decretos, en el marco de la potestad regla-
mentaria del Poder Ejecutivo, es la de los decretos delegados enten-
diéndose por tales a los actos de alcance general que dicta el presiden-
te sobre materias legislativas, previa autorización del Congreso.
Es decir, el legislador traspasa al Ejecutivo materias propias que
en vez de ser regladas por ley a través del debate parlamentario son
reguladas por el Presidente por decreto. Entramos aqui en un campo
claramente distinto del anterior, es decir, el campo legislativo. Aqui
debemos distinguir entre la ley de delegación (transfiere competen-
cias legislativas) y el decreto delegado (ley dictada por el Ejecutivo en
virtud de la ley de delegación).
› La delegación legislativa es una alteración circunstancial del sis-
tema de división y equilibrio de poderes que prev@ 61 P17_<fP10 ÍGXÉO
constitucional. En otras palabras, el institutp de la delegacion amplia
el ámbito normativo del Ejecutivo, exceptuandose asi del sistema or-
dinario de distribución de competencias constitucionales entre ley y
decreto. ..
Debe agregarse que la Constitución Nacional antes de 1994 nada
decía con respecto a los decretos delegados.
Antes de continuar con la descripción del régimen propio de los
decretos delegados, conviene distinguir conceptualmente entre es-
tos y los reglamentos de ejecución.
Estos últimos, tal como sostuvimos anteriormente, son los que
dicta el Presidente en ejercicio de las competencias que preve el inc. 2
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gg LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 79
del art. 99, CN, para reglamentar las leyes sancionadas por el Con-
greso. No se trata pues de una competencia legislativa asumida por
el Ejecutivo en razón de una habilitación legal, sino de una facultad
propia del Presidente y de rango normativo por debajo de las leyes.
Por su parte, los decretos delegados son de naturaleza legislativa
y dictados por el-Poder Ejecutivo en virtud de una transferencia de
competencias del legislador.
Así, los decretos de ejecución reglan los detalles de la leyy los de-
cretos delegados regulan cuestiones sustanciales de acuerdo con las
bases que dé el propio legislador y en sustitución de las competencias
legislativas. ,
Es decir, el decreto delegado ingresa en el núcleo o centro de las
materias, regulándolo. En otras palabras, el decreto delegado no se
detiene en el campo de las periferias o complemento sino que irrum-
pe en el campo central. _
Sin embargo, es difícil distinguir entre ambos tipos de decreto
toda vez que resulta sumamente complejo, tal como vimos antes, fijar
el límite entre la parte sustancial y el complemento de las materias.
Cuando el decreto está ubicado en el círculo periférico entonces es
reglamentario y si regula el círculo central es delegado, es decir, de
contenido legislativo y no simplemente complementario de las leyes.
Por su parte los tribunales consideraron durante mucho tiempo
que los decretos delegados eran de carácter reglamentario y que no
alteraban el espíritu de las leyes. En conclusión convalidaron las dele-
gaciones desde 1929 hasta 1994, salvo pocos casos de excepción. t
En efecto, el criterio de la Corte ha sido la aceptación de las delega-
ciones pero no de modo abiertoy claro sino justificando el dictado de
los decretos legislativos en los términos del inc. 2, del art. 86 -actual
art. 99--, CN. Más aún, la Corte negó muchas veces y expresamente
la delegación de potestades legislativas. Sin embargo, por otro lado,
convalidó que el Ejecutivo dictase innumerables decretos claramente
legislativos.
La Constitución de 1853 no decía nada sobre los decretos delega-
dos. ¿Cómo es posible, entonces, justificar en ese marco normativo
constitucional las transferencias de potestades desde el Congreso en
'el Poder Ejecutivo? Si modificamos y corremos el límite entre ley y
decreto ensanchando irrazonablemente el campo del decreto y redu-
ciendo la ley, entonces es posible de modo oblicuo justificar delega-
ciones bajo el ropaje de los decretos reglamentarios.

14. 80 CARLOS E. Britain ,S
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El caso mas paiadigrnatico y que ha sido seguido por el ri luna
desde entonces (con contadas excepciones como ocurrio con e pre-
cedente “Moiwiel” ---1957") es el antecedente “Delfindƒ 0927)'
En la mayoría de los casos planteados antes de la reforma consti-
' l el Tribunal sostuvo que las leyes de delegacióny los decretos
magna I S t (no llamados así formalmente) no consti-
delegadïâïâäìïcëâïisfârencias de competencias sino que se trataba
åtèlìlliléïercicio razonable del poder reglamentario del Presidente (de-
cretos de ejecución de las leyes). _
Es decir, la Corte convalidó la delegación de facultades p,r0p1H1"I1€1'1~
C l islativas a través del argumento falaz de redefinir el limite entre
te eg 1 lemento más allá de las cláusulas constitucionales.
El llclbcnïéjrisiïeïiïtléüsìi reducimos el núcleo y a su vez ampliamos el com-
V1 t extenderemos simultáneamente el marco de las competen-
plemenl (ff-,',' tivo Si or el contrario, admitimos las transferencias
mas de law' dellllé islador a favor del Poder Ejecutivo también
de Cqmpetencláï com štencias de este último aunque 811 V101@-CÍÓH
Tcïsiiiucionãl
de isss/60 y, en particular, del 1;>IiI1CiPi0 de
separación de poderes.
. I . 1 I I
Cabe recordar tambien que el Tribunal ya adV1r't10 611 91 C330 am
citado “Delfino”, aunque curiosamente no lo reitero en los fallos pos-
teriores a pesar de su trascendencia, que es realmeniie difícil discernir
› - ' . E rimero es coin-
entre el nucleo y el complemento de las materias p 1 undo
peteiicia del Congreso a traves de la sancion de las leyes y e seg 1
corresponde al Poder Ejecutivo en ejercicio de sus potestades reg a-
- or mandato cons-
mentarias. En efecto, ambos poderes concurrélï Pt n un alcance
ümçiønal para reglar una materia pero, obviamen e, co
diferente y complementario.
i . . › H ' z en el
La Corte introdujo, en su linea argumental por pr1_m€šÍ«ni;€ m ias
precedente ya citado, el concepto de delegaciones pr0p1HS_ P P ~
que luego sería repetido insistentemente en sus resolucioneslpostc-
riores pero cada vez con menos contenido, es decir, mas vacio y sin
sentido.
Por eso quizás el Tribunal en el 'año 1993 en el antecedente "Cip-
- _ , l ' eni o
chia” intento reformular esos conceptos dandole nu€V0 COHÍ
pero creemos que con mayor confusión e imprecisión conceptual.
Entendemos que es sumamente ilustrativo detenernos en la evo-
lución de la doctrina de la Corte sobre la constitucionalidad de los de-
cretos delegados. ~
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L/is PUENTES DEL Drarci-io fgpgiviiN1srRAriyo 81
Es posible señalar que los 'principios rectores de la Corte (fallos
“Delfino”, 'Í/irpemar” y “Cocaína”, entre otros), durante esteperiodo
(1929/1993) fueron los siguientes:
A) “El Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro
departamento de la Administración, ninguna de las atribucio-
nes o poderes que le han sido expresa o implícitamente con-
feridos y que, desde luego, no existe propiamente delegación
sino cuando una autoridad investida de un poder determinado
hace pasar elejerciciode ese poder a otra autoridad o persona
descargándolo sobre ella”; -
B) la ejecución de una politica legislativa supone el poder de 'dic-
tar normas adaptadas a las cambiantes circunstancias sobre
todo en materias sujetas a constantes variaciones. Sin embar-
go, no se trata aquí de delegaciones legislativas sino del ejerci-
cio condicionado y dirigido al cumplimiento de las finalidades
previstas por el legislador; - - _ '
C) el Ejecutivo, en ejercicio de las facultades reglamentariasque
confiere el ar_t. 86, inciso 2, CN, puede establecer condiciones,
requisitos, limitaciones o distinciones siempre que se ajusten
al espíritu de la norma reglamentada o sirvan razonablemente
a la finalidad esencial que la leypersigue aun cuando no hubie-
sen sido previstas por el legislador de modo expreso. También
ha dicho la Corte que la facultad reglamentaria del Ejecutivo
comprende las atribuciones de interpretar, completar y asegu-
rar los fines de la ley; ,
D) sin embargo “no es lícito al Poder Ejecutivo, so pretexto de las
facultades reglamentarias que le concede el art. 86,-inciso 2,
de la Constitución, sustituirse al legislador y por supuesta via
reglamentaria dictar, en rigor, la ley”. También expresó que “si
bien los reglamentos integran la ley, ello es así en la medida en
que respeten su espíritu, ya que en caso contrario pueden ser
invalidados como violatorios del art. 86, inciso 2, de la Consti-
tución Nacional". l
Es claro que la Corte no ha establecido un criterio que nos permita
distinguir en qué casos el decreto altera el sentido de las leyes y en
qué ,casos no es así. La fijación clara de la política por el propio legis-
lador y del marco entre las opciones legales posibles en el texto legal
son los únicos criterios interpretativosfde alcance general que pueden
inferirse de la doctrina del'Tribunal. Sin' embargo, estas pautas han
sido desarrolladas con un criterio sumamente casuístico. ' --

15. ,$2 CARLQS F. BALBÍN _ p
Sin perjuicio de ello, cierto es-que el Tribunal convalidó de modo
indirecto delegaciones cada vez más amplias de facultades legislati-
vas en el Presidente encubriéndolas como simples detalles de las leyes
dictadas por el Congreso.
La reforma constitucional de 1994 introdujo otro escenario. ¿Qué
dice la Constitución actual sobre los decretos delegados?
El texto constitucional dispone que “se prohíbe la delegación le-
gislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de ad-
ministración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejer-
cicio dentro delas bases de la delegación que el Congreso establezca"
(art. 76, CN). ~
Por su parte, el Iefe de Gabinete debe “refrendar los decretos que
ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos
al control de la comisión bicameral permanente" (art. 100, inc. 12,
CN).
Por último, la Constitución establece que “una ley especial san-
cionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso” (art. 99, inc. 3, CN). t t
Recapitulemos. La Constitución establece en su art. 76 como prin-
cipio la prohibición del legislador de transferir potestades propias en
el Ejecutivo. A su vez, prevé como excepción que el legislador delegue
y consecuentemente el Ejecutivo dicte decretos delegados si se cum-
plen los siguientes requisitos: , ~
(a) la delegación debe tratar sobre materias determinadas de ad-
ministración o emergencia pública, P
(b) el legislador debe fijar las bases legislativas y, por último,
(c) el legislador debe decir también cuál es el plazo de la delega-
ción. P '
Estas previsiones tienen el sentido de que el Poder Legislativo fije
un marco dentro del cual el Poder Ejecutivo dicte los reglamentos le-
gislativos. La ley de delegación debe entonces establecer cuáles son
concretamente las materias delegadas; las bases específicas y el plazo
en el que el Ejecutivo puede ejercer las potestades legislativas delega-
das mediante el dictado de los respectivos decretos.
Cabe “aclarar que en el texto del art. 76, CN, igual que en tantos
otros, existen indeterminaciones. Por ello es necesario recurrir a los
principios y método sobre interpretación de las normas constitucio-
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nales que nos permite integrar el modelo jurídico en términos razo-
nables, profundos y coherentes. El principio rector, tal como ya diji-
møg, es el sistema democrático y en particular éste como sucedáneo
del discurso moral, esto es, su valor epistémico. En consecuencia, la
interpretación más razonable conforme el principio democrático es
aquélla que favorece la participación del Congreso en el proceso de
las regulaciones. ' A j
En otras palabras, la Constitución exige los siguientes requisitos
para la constitucionalidad de los decretos delegados:
1) El requisito material: las materias determinadas de adminis-
tración o emergencia pública.
En cuanto a la definición del concepto de administración, veamos
en primer lugar cuáles son las materias prohibidas. i
P .
Asi, las materias prohibidas en el ámbito de las delegaciones le-
gislativas son las siguientes: 1) las cuestiones penales, tributarias,
electorales y de partidos politicos están excluidas de las delegaciones
legislativas por aplicación analógica del inciso 3 del art. 99, CN; 2) las
materias sobre lasque la Constitución exige el principio de legalidad
con carácter expreso, especifico y formal. Sin embargo, las faculta-
des que prevé el art. 75, CN, no están incluidas en este mandato pro-
hibitivo porque aquí el principio de reserva es genérico y, en ciertos
casos, residual; 3) los supuestos en que el Convencionalestableció
mayorías especiales para el ejercicio de las potestades legislativas; 4)
cuando una de las dos Cámaras del Congreso debe actuar como Cá-
mara de origen; 5) las competencias que si son ejercidas por el Ejecu-
tivo, resulten desnaturalizadas en razón de su carácter o contenido
(por ejemplo, las potestades de control del Congreso); 6) las facultades
materialmente administrativas del Congreso (por ejemplo, los nom-
bramientos de funcionarios, la concesión de amnistías generales y la
declaración de guerra, entre otras); 7) los actos complejos en los que
intervienen el Presidente y el Congreso (por ejemplo, la negociación,
firma, aprobación y ratificación de los tratados).
En síntesis, ei Poder Legislativo no puede transferir las atribu-
ciones de gobierno, administración, jurisdiccionales, de control y
constituyentes. A su vez, es obvio que el Congreso no puede delegar
la facultad de fijar las bases ni el plazo de las transferencias.
Hasta aquí hemos definido cuáles son las materias que no pueden
ser objeto de delegación del Congreso a favor del Poder Ejecutivo (las
materias prohibidas). Sin embargo, nos faltatanalizar cuáles son las

16. fifw
84 CARLOS F. BALBÍN
materias comprendidas en el concepto de Administración que prevé
el texto constitucional. i
Según nuestro criterio las materias de Administración son aqué-
llas cuyo núcleo es el conjunto de actividades propias y normales del
Ejecutivo según el ordenamiento vigente. Por ello, pensamos que es-
tas materias son, entre otras, las relativas a las estructuras adminis-
trativas, los procedimientos administrativos, los agentes del sector
público ylas contrataciones del Estado. En otras palabras, el Congreso
sólo puede descargar en el Poder Ejecutivo la potestad de regular las
materias en las que el Estado es parte, esto es, las situaciones jurídicas
en que el Estado tiene intereses propios, exclusivos y directos.
Cabe agregar en este contexto que las materias de Administración
son obviamente aquellas relativas a la Administración Pública y de
competencia exclusiva del Congreso. En efecto, si se tratase de facul-
tades propias del Presidente, su regulación debe hacerse por medio
de decreto reglamentario del Ejecutivo y no por medio de decretos
delegados. j -
Dicho esto, debemos preguntarnos sobre el alcance del concepto
de emergencias públicas que autoriza al Poder Legislativo, en razón
de las situaciones de hecho excepcionales y extraordinarias, a delegar
competencias propias en el Ejecutivo.
En este supuesto (emergencias públicas) existe el límite negativo
en razón de las materias (así, el art, 99 en su inciso 3, CN, el principio
de legalidad, las mayorías o procedimientos especiales, las potestades
legislativas de control, las competencias materialmente administrati-
vas y los actos complejos, entre otros). Luego, el resto de las materias
(residuo), es parte de las cuestiones que sí puede delegar el Congre-
so en el contexto de las emergencias.
Es decir, aquí no existe contenido positivo (materias comprendi-
das en el concepto jurídico de emergencias). Por ello, la emergencia es
un concepto residual a diferencia de la administración en los térmi-
nos del art. 76, CN. En otras palabras, el estado de emergencias es una
situación de hecho que comprende cualquier materia, esto es, todo
el círculo de materias salvo aquéllas vedadas por una interpretación
integral del texto constitucional.
Cabe agregar que el título de emergencia ha sido desarrollado ex-
tensamente por la doctrina de la Corte. En efecto, este Tribunal ha di-
cho que la emergencia abarca un hecho cuyo ámbito terriporal difiere
según las circunstancias modales de épocas y sitios., Ese hecho que
sobreviene es una situación de corteextraordinario que gravita sobre
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el orden económico y social con su carga de perturbación acumulada,
en variables de escasez, pobreza, penuria e indigencia y origina un
estado de necesidad al que hay que ponerle fin.
, En conclusión las materias de Administración en el contexto del
art. 76, CN, son las actividades normales u ordinariasdel Ejecutivo
en su orden interno y en sus relaciones con terceros. Por su parte, el
concepto de emergencia es el estado de hecho de corte extraordinario
e imprevisible creador de situaciones de necesidad. L ` .
2) El requisito subjetivo ydeformarael órgano competente y el trá-
mite constitucional. _
La Constitución define claramente el aspecto subjetivo propio de
las delegaciones legislativas. En efecto, por un lado, el órgano dele-
gante es el Legislativo y, por el otro, el órgano delegado es el Poder
Ejecutivo. W
El Presidente no puede subdelegar las potestades legislativas dele-
gadas por el Congreso en los órganos inferiores del Ejecutivo. Es más,
aun cuando el Congreso autorice expresamente la' subdelegación de
las facultades legislativas por el Presidente en los órganos inferiores
creemos que este cuadro es inconstitucional. En otras palabras, la ley
de delegación -no puede autorizar al Presidente a trasladar las compe-
tencias materialmente legislativas en sus órganos inferiores.
En síntesis, el Presidente no puede en ningún caso subdelegar
competencias legislativas en los órganos inferiores ni siquiera con au-
torización del Congreso. - ' '
i Elotro aspecto es si el Congreso puede delegardirectamente sus
facultades en los órganos inferiores de la Administración. Aquí cabe
recordar que la Corte convalidó la subdelegación de facultades legis-
lativas en los órganos inferiores en el precedente "Comisión Nacional
de Valores c. Terrabusi” (2007).
En cuanto al trámite constitucional debemos señalar que, por un
lado, el procedimiento que debe seguir la ley de delegación es el trá-
mite de formación y sanción de las leyes que establece el Capítulo V,
de la Sección Primera, Título Primero, Segunda Parte dela Constitu-
ción. _
' Por el otro, ¿cuál es el trámite de los decretos delegados? Los de-
cretos delegados deben ser firmados por el Presidente con el refrendo
del Iefe de Gabinete ylos ministros del ramo. En particular, el art. 100,
CN, inc. 12, dispone que el Jefe de Gabinete de Ministros refrende los
decretos sobre facultades delegadas por el Congreso.

17. A su vez, el Iefe de Gabinete debe elevarlo a la Comisión Bicame-
ral en cumplimiento de la obligación que prevé el art. 100 (inc. 12) de
la Constitución Nacional, pero el texto constitucional no establece el
plazo en qué debe hacerlo. i
3) El requisito de admisibilidad: las bases para el ejercicio de la
potestad delegada y el plazo en que puede ejercerse.
Las leyes de delegación deben comprender las basesy el plazo para
el ejercicio de las potestades delegadas. ¿Qué son las bases? El legis-
lador debe fijar el objeto (materias) y el alcance de éste. ¿Cómo se fija
este alcance? Por medio de las reglas para el ejercicio de las compe-
tencias delegadas, esto es, los mandatos de hacer (obligación de hacer
según el modo, tiempo y lugar) y, en su caso, no hacer (prohibición de
hacer) dirigidos al Ejecutivo.
Es decir, las bases deben comprender las directrices para el dic-
tado de las normas de delegación, es decir, los principios y criterios
que debe seguir el Poder Ejecutivo enel ejercicio de las potestades
legislativas delegadas. Así, las bases son el conjunto de directivas pre-
cisas, singulares e inequívocas, sin perjuicio de que el Ejecutivo pue-
da optar entre dos o más regulaciones plausibles en el marco de las
delegaciones.
La ley de delegación no sólo debe autorizar al Ejecutivo a regular
las materias delegadas de diferentes maneras sino que fundamental-
menteldebe fijar los limites que aquél debe respetar en el ejercicio de
las potestades transferidas.
Entonces, las bases legislativas circunscriben el objeto material
del decreto delegado y, a su vez, definen especialmente cómo el Eje-
cutivo debe regular ese objeto.
En verdad las bases son sumamente importantes porque, por un
lado, salvaguardan el principio de división de poderes toda vez que
aun cuando el Ejecutivo ejerza atribuciones legislativas debe hacerlo
según el mandato previamente impartido por el Congreso y, por el
otro, configuran el criterio para el ejercicio de las competencias legis-
lativas y para el control parlamentario y judicial de los decretos dele-
gados, esto es, si tales reglamentos se dictaron de conformidad con las
pautas legislativas previamente fijadas por el órgano competente.
En síntesis, el legisladordebe precisar la materia y, a su vez, las
cuestiones o aspectos puntuales. Dicho en otras palabras, el legisla-
dor debe contestar los siguientes interrogantes ¿cuál es concretamen-
te la materia delegada? ¿Cuáles son las cuestiones relativas a la ma-
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taria delegada que el Ejecutivo puede regular mediante los decretos
respectivos? Ello constituye el límite material externo. M
P C A su vez, el legislador también debe fijar el modo de regulación de
las materias legislativas delegadas y el fin que se persigue, esto es, los
principios y criterios que ha de seguir el Ejecutivo (límites materiales
internos) o sea las reglas de fondo y las directivas.
` De modo que el legislador debe, por un lado, fijar las materias y
los aspectos específicos a delegar y, por el otro, los principios y cri-
terios básicos que debe seguir el Poder Ejecutivo, entre ellos el fin
perseguido por el legislador.
En síntesis, las bases son el contenido, extensión y, además, el fin
mismo del traspaso.
' La ley de delegación también debe prever, por orden del Conven-
cional, el plazo para el ejercicio de las potestades delegadas, es decir,
el Presidente sólo puede dictar los decretos delegados dentro de ese
término. _
Y l Si la ley no establece tiempo entonces es, sin dudas, inconstitucio-
nal. Cabe sí aclarar_,que el plazo puede ser expreso o implícito pero en
ambos casos debe ser preciso con respecto a los términos de inicio y
fines del período de su ejercicio. .
A su vez, el plazo de delegación que prevé el art. 76, CN, sólo com-
prende eltérmino temporal en que el Presidente puede dictar decre-
tos delegados perd no el plazo de vigencia de éstos en el marco del
ordenamiento jurídico.
Siguiendo con nuestro razonamiento cabe preguntarse cuál es
la incidencia de las delegaciones de facultades respecto del ejercicio
simultáneo de esas mismas potestades por el Congreso, esto es, con
igual ámbito material y temporal. Es decir, el legislador ¿debe inhibir-
se de ejercer las competencias transferidas a favor del Ejecutivo du-
rante el plazo de las delegaciones? La respuesta es obviamente que no
porque el traspaso sólo supone una autorización al Presidente para
que éste regule determinadas materias, pero de ningún modo la re-
nuncia temporal del ejercicio de esas potestades. '
4) El requisito de control: la intervención de la Comisión Perma-
nente y el pleno de las Cámaras. ,,
Es sabido que en nuestro ordenamiento constitucional existe un
doble control. Por un lado, el control judicial mediante el debate de
casos concretos y, por el otro, el control legislativo. _