Somero analisis de la necesidad de constitucionalizar el derecho al agua.

1. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA EN EL PERÚ
Germán Bedoya Gómez*
Profundamente preocupada porque aproximadamente 884 millones de
personas carecen de acceso al agua potable y más de 2.600 millones de
personas no tienen acceso al saneamiento básico, y alarmada porque cada
año fallecen aproximadamente 1,5 millones de niños menores de 5 años y se
pierden 443 millones de días lectivos a consecuencia de enfermedades
relacionadas con el agua y el saneamiento (…)
ONU. Resolución adoptada por la Asamblea General ONU reconociendo el
derecho humano al acceso al agua, publicado el 26 de julio del 2010.
SUMARIO: INTRODUCCIÓN. 1. DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL
ESTADO DE DERECHO. 2. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA. 3.
NORMATIVIDAD INTERNACIONAL. 4. OBLIGACIONES QUE SE
DESPRENDERÍAN DEL ESTADO AL CONSTITUCIONALIZARSE COMO
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA 5. OBJECIONES OPUESTAS AL
DERECHO AL AGUA. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA REVISADA.
PALABRAS CLAVE: Agua, derechos humanos, derechos fundamentales, derechos
innominados.
INTRODUCCIÓN
Durante todo el lapso que tengo como docente y abogado he tenido la posibilidad de
conocer infinidad de zonas urbano marginales de Lima metropolitana e incluso lejos
de Lima donde pude observar una constante, la carencia de un recurso tan elemental
como es el agua y esa constante me llevo a una serie de reflexiones con respecto a
tal situación, reflexiones que devinieron en este artículo.
En este artículo se busca hacer un acercamiento a la necesidad de constitucionalizar
el derecho al agua que como seres humanos nos corresponde, se ausculta en la
normativa supranacional y local bases en las que nos podemos apoyar para defender
el derecho al agua.
1. DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO DE DERECHO
Para comprender el tema que tenemos a bien exponer es necesario entender que es
un derecho fundamental, en ese sentido planteamos que se debe entender como
derecho: toda atribución otorgada por una norma a todas las personas, frente a lo
cual otros sujetos tienen obligaciones correlativas. Y un derecho fundamental viene
a ser el otorgamiento de una pretensión justificada a un sujeto o a un grupo de
sujetos de hacer o no hacer algo, y de reclamar de otro sujeto (generalmente el
estado) o sujetos que hagan o no hagan algo, pero ese “algo” es prioritario vital
“fundamental” para la existencia de los sujetos potestatarios del derecho y que en
*
Abogado egresado de la UNMSM, Catedrático en Derecho Constitucional y Derechos
Humanos.

2. cualquier caso de conflicto de interés se va anteponer, siempre, el derecho
fundamental por encima de cualquier otra prestación de rango no fundamental. Cabe
mencionar a demás que este derecho fundamental está conformado por una
pretensión y una justificación basada en una norma que aporte el fundamento de
dicha pretensión.
Por lo que toca al agua, cuando se establece este derecho en una Constitución, los
ciudadanos tienen una pretensión justificada que les permite exigir las correlativas
obligaciones por parte del Estado, por ejemplo, de que este último no contamine las
fuentes hídricas, o bien de que ese mismo Estado vigile que terceros no las
deterioren, o bien que el agua para uso personal y doméstico no se encarezca hasta
el punto de comprometer la economía de los grupos con mayores desventajas, o
también que se vigile y sancione la sobre explotación de los mantos acuíferos para
no poner en riesgo la sustentabilidad de los ecosistemas.
Derecho fundamental, significa que la comunidad política ha decidido otorgarle a
dicho interés una posición de máxima jerarquía dentro de su sistema jurídico. Esto
suele hacerse con aquellos bienes que tienen especial relevancia para la
supervivencia de los entornos sociales o ambientales. Al hacerlo, colocamos a estas
necesidades como prioridades dentro del sistema jurídico de tal forma que los
integrantes de la comunidad, pero especialmente los poderes públicos, quedan
jurídicamente obligados a privilegiar dichos intereses cuando colisionen con otros
no relevados por la comunidad.
2. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA
Desde 1977 con la declaración de Mar del Plata [1] ya se advertía con contundencia
el problema del agua y además se tomaba conciencia de la destrucción por
contaminación de la mayor parte de nuestras fuentes superficiales, el encarecimiento
del agua potable por su embotellamiento y distribución por empresas privadas, la
inequitativa distribución del líquido entre personas y grupos, así como la
inconsciente e irresponsable extracción del recurso por el mercado en detrimento de
los ecosistemas y el medio ambiente han hecho sonar todas las alarmas. Y como
fundamento jurídico del Derecho al agua podemos esgrimir lo manifestado en la
Observación General 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales que a letra indica:
“El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente,
salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un
abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por
deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua
y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene
personal y doméstica.”[2]
Más aun considerando la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Derecho al
Desarrollo [3] de donde sé que se reconoce el derecho humano al desarrollo lo que
supone aquí que para el sujeto de derecho (individuos y/o comunidades) debe tener
derecho a todas las condiciones que se suponen le permitirían detentar a un

3. desarrollo y en consecuencia, siendo el agua parte vital, sino la más relevante, para
la vida de los seres humanos, deviene en derecho, que a pesar de no estar
taxativamente la denominación de derecho se lo reconoce, lo que la doctrina
denomina la teoría de los derechos innominados, este sería un típico caso de esa
teoría. Por otro lado cabe destacar que los derechos innominados enriquecen el
contenido de los derechos expresamente establecidos y constituyen una fuente
adicional de significados constitucionales para la interpretación jurídica.
Dando un enfoque de derecho a la accesibilidad al agua buscamos superar los
enfoques asistencialistas a cargo de terceros y se centraliza u orienta en la
realización de infraestructura y la provisión de bienes y servicios porque devienen
en necesidades que el estado tendrá la obligación de garantizar. De esta manera el
enfoque de derechos le da prioridad a la asignación de recursos a aquellos tipos de
violación de derechos más severos o gruesos aunque solo sean afectados un
pequeño número de personas.
3. NORMATIVIDAD INTERNACIONAL
Con lo referente a la normatividad internacional podemos mencionar desde los
Derechos Humanos, y recientemente a la declaración ONU., nos referimos a la
Resolución adoptada por la Asamblea General ONU reconociendo el derecho
humano al acceso al agua, publicado el 26 de julio del 2010; y adicional a esta
reciente declaración el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales expresamente en sus artículos 11 y 12 y especial la observación general 5
que hace el inca pie el Derecho al Agua.
Bajo esta normatividad se establece que el derecho al agua entraña tanto libertades
como derechos. Las libertades son el derecho a mantener el acceso a un suministro
de agua necesario y el derecho a no ser objeto de injerencias, por ejemplo no sufrir
cortes arbitrarios del suministro o a la no contaminación de los recursos hídricos.
Asimismo, la Observación señala que los elementos del derecho al agua deben ser
adecuados a la dignidad, la vida y la salud humanas. Expresamente establece que el
derecho al agua no debe interpretarse de forma restrictiva, simplemente en relación
con cantidades volumétricas y tecnológicas sino hay más parámetros. El agua debe
tratarse como un bien social y cultural y no fundamentalmente como un bien
económico. El modo en que se ejerza el derecho al agua también debe ser
sostenible, de manera que este derecho pueda ser ejercido por las generaciones
actuales y futuras.
Ahora bien, debido a que lo adecuado para el ejercicio del derecho puede variar en
función de distintas condiciones que existan en cada región, existen cinco factores
que se deben aplicar en cualesquiera circunstancias.
a) Disponibilidad. Esto significa que el suministro de agua para cada persona debe
ser continuo y suficiente para el uso personal y doméstico.
b) Calidad. El Comité, además de señalar que el agua debe ser suficiente, establece
que debe estar libre de agentes que puedan ser dañinos para la salud:
microorganismos y sustancias químicas o radioactivas. Debido a que en el mundo, y
especialmente en los países menos desarrollados, un porcentaje alto de las
enfermedades se transmiten a través del agua, el Comité se ha preocupado por

4. establecer que el recurso al que puedan tener acceso las personas debe ser salubre
con un color, olor y sabor aceptables. Para la elaboración de normas nacionales que
aseguren la inocuidad del agua, el Comité remite a las Guías para la Calidad del
Agua Potable emitidas por la Organización Mundial de la Salud.
c) Accesibilidad física. En tercer lugar tener derecho al agua supone que las
instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores
de la población. En cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo debe haber
un suministro de agua o, por lo menos, la posibilidad de tener acceso a alguno que
esté en sus cercanías inmediatas.
d) Asequibilidad o accesibilidad económica. Esto significa que el agua y los
servicios e instalaciones que permitan acceder a ella deben ser asequibles en
relación con el ingreso de las personas. El Comité establece que los costos
asociados con el abastecimiento del agua no deben comprometer la capacidad de las
personas para acceder a otros bienes esenciales como salud, educación, vivienda u
otros derechos.
e) No discriminación. Con base en el concepto de no discriminación, el Comité
establece que el agua salubre y los servicios deben estar al alcance físico y
económico de todas las personas y especialmente de aquellas que históricamente no
han podido ejercer este derecho por motivos de raza, religión, origen nacional, o
cualquier otro de los motivos que están prohibidos.
Además de lo planteado por la norma nos atrevemos a manifestar el carácter
intangible del agua, en el sentido que no se puede disponer sin el consentimiento y
beneficio de la población, esto enmarcado también en el derecho a desarrollo de los
pueblos reconocido por las Naciones Unidas.
4. OBLIGACIONES QUE SE DESPRENDERÍAN DEL ESTADO AL
CONSTITUCIONALIZARSE COMO DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA
Partimos por buscar el reconocimiento como derecho fundamental el acceso al agua
con las características líneas arriba esgrimidas y en ese afán ante la posibilidad de
extrapolar el derecho al agua como derecho fundamental acudimos al artículo 3 de
nuestra Constitución que deja abierta la posibilidad de incorporar derechos y a la
interpretación en concordancia con la cuarta disposición final y transitoria de
nuestra Constitución que indica que la interpretación de derechos se realiza en
observancia a los Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre las
mismas materias que el Perú a ratificado e interpretamos el derecho al agua como
un derecho innominado y tomamos este criterio de los criterios de interpretación
que el Tribunal Constitucional ha desarrollado en sus sentencias, así tenemos que
este supremo interprete a abrazado entre sus criterios de interpretación la teoría de
los derechos innominados tal como lo manifestó en sentencias como la recaída en el
expediente 008-2003-AI-TC.
Establecida la vía de cómo podemos viabilizar el carácter de derecho fundamental al
agua cabe mencionar las obligaciones a las que estaría el estado es decir como
Obligaciones Jurídicas Generales, tenemos:
De acuerdo a los tratados internacionales en especial el Pacto Internacional de

5. Derechos Económicos, Sociales y Culturales el estado está obligado garantizar los
derechos reconocidos y adoptar medidas para el cumplimiento de los mismos.
En el caso del derecho al agua, la obligación de adoptar medidas significa que los
Estados tienen el deber constante y continuo de avanzar con la mayor rapidez y
efectividad posibles hacia la plena realización del mismo. Deben marcar un rumbo y
comenzar a dar pasos hacia la meta establecida dentro de un plazo razonablemente
breve tras la entrada en vigor del Pacto.
Entre las medidas que el Estado debe adoptar —sin poder justificar su omisión—
están las de:
a) adecuación el marco legal;
b) revelación de información, y
c) provisión de recursos judiciales efectivos en la materia.
Es importante señalar que existe una fuerte presunción de que la adopción de
medidas regresivas con respecto al derecho al agua está prohibida por el Pacto. En
caso de que éstas sean adoptadas, corresponde al Estado demostrar que se han
aplicado tras un examen exhaustivo de todas las alternativas posibles.
Ahora bien, al igual que todos los derechos humanos, el derecho al agua impone tres
tipos de obligaciones a los Estados parte, éstas son las obligaciones de respetar,
proteger y cumplir. Las tres tienen como objetivo general que el derecho al agua se
convierta en una prioridad para los Estados parte y en una realidad para personas y
medio ambiente.
a) La obligación de respetar exige que los Estados se abstengan de realizar cualquier
práctica o actividad que restrinja o deniegue el acceso al agua potable de cualquier
persona. Esto significa, entre otras cosas, que bajo ninguna circunstancia deberá
privarse a una persona del mínimo indispensable de agua para su uso personal y
doméstico. También supone la prohibición de contaminación de fuentes de agua por
parte de instituciones pertenecientes al Estado, o bien, la de limitar el acceso a los
servicios y la infraestructura de suministro como medida punitiva o de coacción
comercial.
b) La obligación de proteger impone a los Estados el deber de impedir que terceros
puedan menoscabar el disfrute del derecho al agua. El Estado queda obligado a
controlar y regular a particulares, grupos, empresas y otras entidades para que no
interfieran con el disfrute del derecho de todas las personas. Se trata de una
obligación de enorme relevancia en contextos en los que existe una creciente
participación de actores privados en las labores de gestión y distribución del agua.
Esta obligación exige que el Estado impida a aquellas empresas que controlan redes
de distribución, presas, pozos u otras fuentes, menoscaben el acceso, por razones
físicas o económicas, a recursos de agua suficientes, salubres y aceptables.
c) La obligación de cumplir se subdivide en obligación de facilitar, promover y
garantizar. Todas ellas obligan a los Estados parte a que, de forma progresiva pero
utilizando el máximo de los recursos disponibles, dirijan sus esfuerzos para
concretar el derecho al agua. La obligación de facilitar exige a los Estados que
adopten medidas positivas que permitan a todas las personas y comunidades ejercer
el derecho. La obligación de promover impone a los Estados la exigencia de adoptar
estrategias de difusión y comunicación sobre el uso adecuado del agua y la

6. protección de las fuentes. Por último, la obligación de garantizar se traduce en el
requerimiento a los Estados para que hagan efectivo el derecho en los casos en los
que las personas, por circunstancias ajenas a su voluntad, no estén en condiciones de
ejercer por sí mismas ese derecho.
5. OBJECIONES OPUESTAS AL DERECHO AL AGUA
Es pertinente mencionar los criterios y/o planteamientos que postulan la negación
del agua como derecho, estos son:
a) El argumento sobre el carácter prestacional, económicamente gravoso, del
derecho, en el sentido que entienden al servicio de agua potable genera un costo
por lo que debe ser pagado por quienes quieran acceder a este derecho;
b) el argumento de la indeterminación del derecho ya que se entiende a los
derechos deben ser determinados para que se los pueda respetar u otorgar;
c) el argumento de que el derecho implica su gratuidad en el sentido de que si se
considera derecho debe ser gratuito y dado que facilitar el agua para todas las
personas suponen una infraestructura que el estado debería garantizar y ante el
actual contexto de implantación de políticas neoliberales donde el estado se
supone debe desembarazarse de responsabilidad sociales, bajo ese criterio no
cabe pensar en el agua como derecho sino como un servicio que debe ser
privatizado, y
d) el argumento del no pago por parte de los usuarios bajo el criterio de que el
estado no puede subvencionar un servicio de tal magnitud y que no se podría dar
en calidad de gratuito porque supondría un elevado costo al erario público, este
planteamiento se basa en lo mismo del anterior, es decir bajo la concepción
neoliberal en la que simplemente es imposible pensar que el estado pueda
asumir el costo del abastecimiento del agua.
Cualquiera de estos se puede rebatir planteando lo vital y necesario que es el
agua para la vida del ser humano, solo nuestro cerebro está conformado por un
90% de agua y hasta nuestros huesos están conformados por un 30% de agua y
en general nuestro cuerpo está conformado por entre 70% a 80% de agua, lo
vital entonces, al igual que el aire es necesario, importante e irremplazable para
vivir por lo que se convierte en un derecho fundamental dado que nadie puede
vivir sin agua, por lo tanto no se puede mezquinar a nadie el agua, ni siquiera
vender el agua, esta necesidad lleva a que los estados garanticen la dosis
necesaria de agua para que las personas puedan vivir, dado que en las
Constituciones Políticas se supone que el fin supremo del estado y la sociedad es
la persona, por lo tanto es menester garantizarla en beneficio de todos los seres
humanos pero agua en calidad de disponibilidad, Calidad, Accesibilidad física,
Asequibilidad o accesibilidad económica y la No discriminación.
1.
CONCLUSIONES
1. Un derecho fundamental, significa que la comunidad política ha decidido
otorgarle a dicho interés una posición de máxima jerarquía dentro de su

7. sistema jurídico y es el agua un derecho al que debemos otorgarle esta
posición máxima en nuestra jerarquía jurídica.
2. El agua se torna en derecho que ya está reconocida por la normativa
internacional lo que es corroborada con una serie de informes nacionales e
internacionales y se puede interpretar como tal como un derecho innominado
en nuestra normativa.
3. El agua como derecho supone al estado como garantizador de este y el
mismo supone que debe ser suministrado bajo los criterios de accesibilidad
(física y económica), de calidad y debe ser promovida por el mismo y
además se debe de prever indicadores del avance en la materialización de
mentado derecho.
4. Existen objeciones contrarias a la constitucionalización de derecho al agua
que se han esgrimidos sobre los criterios de que se trata de un derecho
abstracto inmensurable, por otro los criterios que abastecer de agua es
oneroso y el estado sería incapaz de cubrir ese costo.
BIBLIOGRAFÍA REVISADA
 SAMBLEA GENERAL DE LA ONU. Declaración Sobre Derecho al
Desarrollo. Tomado de La oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos. [en línea] disponible
en http://www2.ohchr.org/spanish/law/desarrollo.htm [setiembre del
2010].
 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informe Defensorial N° 14
Ciudadanos Sin Agua: Analisis de un Derecho Vulnerado. Lima.
 OBSERVACIÓN GENERAL N° 5 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Tomado de ESCR-Net
- International Network forEconomic, Social & Cultural Rights ©
ESCR-Net [en línea] disponible en http://www.escr-
net.org/resources_more/resources_more_show.htm?doc_id=428718
&parent_id=425976 [marzo del 2010].
 RUBIO CORREA, Marcial. La Interpretación Constitucional Según
el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP. Lima. 2005.
 SMETS, Henri. El Derecho al Agua en las Legislaciones Nacionales.
Editorial Universidad del Rosario. Bogota. 2006.
NOTAS:
[1] Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, Mar
del Plata, 14 a 25 de marzo de 1977 (publicación de las Naciones Unidas.),
cap. I.
[2] Observación General 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Tomado de ESCR-Net - International Network
forEconomic, Social & Cultural Rights © ESCR-Net [en línea] disponible en
http://www.escret.org/resources_more/resources_more_show.htm?doc_id=4
28718&parent_id=425976 [marzo del 2010].

8. [3] Asamblea General de la ONU. Declaración Sobre Derecho al Desarrollo.
Tomado de La oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos. [en línea] disponible
enhttp://www2.ohchr.org/spanish/law/desarrollo.htm [setiembre del 2010].