EPISTEMOLOGÍA DEL DERECHO DR. MANUEL GUTIERREZ ADRIANO

1. PRESENTACIÓN
Doy por sentado que muchos de mis colegas filósofos del Derecho verán con extrañeza
el título puesto a este libro: “El sentido del Derecho”. A algunos les parecerá que tiene
resonancias metafísicas inevitables e indeseables, y que el uso de ese lenguaje (o de ese
término “sentido”) sugiere una aproximación a una cierta forma de entender la filosofía o
la teoría del Derecho (como una actividad intelectualmente blanda y dada a la confusión
conceptual) que debe evitarse a toda costa. Otros pensarán que detrás de ese título
debería haber un cierto enfoque del Derecho que no es el que el lector puede encontrar
en las páginas que siguen a ésta presentación.
Dispongo sin embargo de varias razones para apartarme en este caso del presumible (o
para ser leal con el lector, más que presumible) parecer de mis colegas. Una de ellas es
que no se trata de un libro que haya escrito para que lo lean otros filósofos del Derecho
(que, naturalmente, poco o nada tendrán que aprender en él); el público al que pretendo
dirigirme está formado por estudiantes de Derecho, por juristas sin una especial
formación teórica y por personas ajenas al mundo profesional del Derecho, pero
interesadas en adquirir cierta formación jurídica de carácter básico. Otra razón es que la
pregunta por el sentido del Derecho puede formularse, en mi opinión, de manera
razonablemente clara, aunque eso no suponga, desde luego, sugerir que para ella exista
alguna respuesta simple.
Tal y como yo veo las cosas, habría básicamente dos maneras distintas –pero
conectadas entre sí- de entender qué se quiere decir con el “sentido” del Derecho: dos
sentidos de “sentido”. Por un lado, la pregunta busca una explicación del Derecho en
cuanto fenómeno social e histórico; para ello se necesita, a su vez, contar con alguna
respuesta a cuestiones muy básicas como las siguientes: por qué, y desde cuándo, existe
el Derecho, en qué medida consiste en normas, qué relación guarda con la moral y con el
poder, para qué sirve, qué funciones sociales cumple, cómo debería ser, qué objetivos y
valores deben y pueden alcanzarse con él, cómo puede conocerse y de qué manera ha
de construirse una ciencia jurídica, hasta qué punto consiste en una actividad
argumentativa, cómo ha de entenderse su aplicación e interpretación. Por otro lado, cabe
también preguntarse si el Derecho (o cierto tipo de Derecho) integra una práctica social
valiosa, constituye un tipo de realidad que quizás sólo puede llegar a entenderse
plenamente si se asume un determinado punto de vista, y una realidad que no está ahí
simplemente para ser conocida, criticada o utilizada estratégicamente, sino para ser
mejorada por los sujetos que forman parte de la misma, no pretendo ser grandilocuente,
pero yo diría que ésta, o éstas, son las grandes preguntas de la filosofía del Derecho, y
en tomo a las cuales gira este libro. Lo que el lector puede encontrar en él no es una
respuesta profunda, ni tampoco novedosa, a esas cuestiones, pero creo que sí hay en
estas páginas algunas indicaciones claras (o, al menos, esa ha sido mi intención) que
pueden ayudarle en esa tarea de explicación y de posible comprensión (desde dentro,
asumiendo una actitud participativa) del Derecho, inicié la tarea de escribir este libro
como si se tratara de la revisión de una obra anterior, Introducción al Derecho, publicada
por la editorial Barcanova en 1985; pero el resultado es -me parece- un libro distinto. He
aprovechado muchos materiales de aquella 'Introducción, pero algunos capítulos son
completamente nuevos, otros los he construido sobre la base de varios de mis trabajos
de los últimos años, y el enfoque general -e incluso el estilo: ahora más bien ensayísticono coincide con el del primer libro, aunque quisiera creer que se trata de una
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2. profundización (y simplificación: estos dos últimos términos no son antagónicos) de lo allí
tratado, El último capítulo, Concepciones del Derecho, constituye una reelaboración de
un artículo escrito para la Enciclopedia italiana; agradezco a los editores de esta obra el
permiso para que aparezca aquí.
Que el libro no vaya dirigido a filósofos del Derecho no significa que no deba mucho a
algunos de ellos. Mis compañeros del departamento de filosofía del Derecho de la
Universidad de Alicante: Juan Ruiz Manero, Josep Aguiló, Juan Antonio Pérez Lledó,
Daniel González Lagier, Ángeles Ródenas, Isabel Lifante, Pablo Larrañaga, Victoria
Roca, Macario Alemany, Juan Antonio Cruz y Roberto Lara, han contribuido de muchas
maneras a hacer posible el libro y a que sea mejor de lo que de otra forma hubiera sido, y
les estoy por ello (y por muchas otras cosas) agradecido. Con algunos he contraído
además una especial deuda de agradecimiento que espero no quieran hacerse cobrar
con mucha prontitud. Juan Ruiz Manero leyó el libro, especialmente los primeros
capítulos, con el rigor y la agudeza que le caracterizan, y evitó la comisión de diversos
errores (lo que no significa que se le puedan imputar los que hayan quedado); además,
algunos de los planteamientos del libro provienen de trabajos que hemos realizado
conjuntamente (pero con ello no pretendo tampoco sugerir que él esté de acuerdo con
todas las tesis de fondo ni, quizás sobre todo, con la manera de exponerlas). Josep
Aguiló me animó a embarcarme en la tarea de escribir este libro, me izo multitud de
sugerencias que me han sido de enorme valor y, en particular, me influyó decisivamente
en la manera de enfocar no pocas cuestiones. Juan Antonio Pérez Lledó realizó un
exhaustivo examen de toda la obra que ha tenido el efecto (después de corregir lo que
había que corregir) de llenarme de tranquilidad. A Ángeles Ródenas le debo, sobre todo,
algún añadido de importancia (con respecto a versiones anteriores del libro), como el que
se refiere a la consideración de las normas como razones para la acción. E Isabel Lifante
leyó con la empatía que acostumbra varias versiones anteriores del libro contribuyendo
con ello a una mejora sustancial del conjunto de la obra.
Alicante, noviembre de 2000.
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3. SUMARIO
CAPÍTULO 1. Por qué el Derecho. (5)
 La ubicuidad del Derecho
 El Derecho y el progreso
 La hipótesis del no Derecho
 ¿Sociedades sin Derecho?
 El Derecho y el conflicto
CAPÍTULO 2. Pero qué es el Derecho. (16)
 Una cuestión difícil
 Las definiciones en el Derecho
 La definición de Derecho
 Problemas de ambigüedad y de vaguedad
 Algunas conclusiones
CAPÍTULO 3. Derecho y normas. (32)
 Normas y otras entidades jurídicas
 Qué son las normas
 Normas y normas jurídicas
 El Derecho como conjunto de normas
 Las piezas del Derecho
CAPÍTULO 4. Derecho y moral. (50)
 De las normas a la moral
 Iusnaturalismo y positivismo jurídico
 Qué es lo que queda
CAPÍTULO 5. Derecho y poder. (67)
 Introducción
 El concepto de poder
 Derecho y fuerza
 Derecho, consenso e ideología
 Derecho y poder económico
 Conclusiones
CAPÍTULO 6. Las funciones del Derecho. (84)
 El análisis funcional del Derecho
 Las funciones sociales del Derecho
 Derecho y cambio social
CAPÍTULO 7. Derecho, justicia y derechos humanos. (101)
 El concepto de justicia
 Concepciones de la justicia
 Justicia y derechos humanos
CAPÍTULO 8. Derecho y saberes jurídicos. (131)
 Origen y desarrollo de la ciencia jurídica
 Ciencia del Derecho y saberes jurídicos
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4. CAPÍTULO 9. El Derecho como argumentación. (146)
 Derecho y argumentación
 Qué es argumentar
 La argumentación jurídica
 Sobre la interpretación
CAPÍTULO 10. Concepciones del Derecho (159)
 Introducción
 El formalismo, jurídico
 El realismo jurídico
 El normativismo
 El iusnaturalismo
 El marxismo jurídico
 La situación actual
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5. CAPÍTULO 1
POR QUÉ EL DERECHO
La ubicuidad del Derecho
El Derecho es un fenómeno omnipresente en nuestras sociedades. Prácticamente no hay
ninguna relación social que no esté, o pueda llegar a estar, regulada jurídicamente. Sin
embargo, a diferencia del Rey Midas que convertía en oro todo lo que tocaba, el Derecho
no convierte sin más en jurídico todo aquello por lo que se interesa. Lo jurídico es
solamente un aspecto de lo social (que, según los casos, tiene una mayor o menor
relevancia), pero eso sí, del que no podemos prescindir si queremos entender algo del
mundo que nos rodea.
Para comprobarlo, basta con examinar un diario de un día cualquiera. El que ahora tengo
a mano -del último día del año 1999 contiene como noticias más destacadas las
siguientes: "Los piratas aéreos siguen inflexibles al cumplirse una semana del secuestro";
"un retén de 35.000 personas se enfrenta esta noche en España al “efecto 2.000"'; "una
juez de Barcelona admite el uso terapéutico del hachís y absuelve a un detenido”; "la
tarifa eléctrica para particulares bajará el 2,1 % el próximo año"; "rusos y chechenos
combaten casa a casa en el frente de Grozni"; "el obispo Uriarte culpa a ETA y al
Gobierno del fracaso del diálogo"... Pues bien, algunas de esas informaciones tienen un
cariz jurídico manifiesto: el secuestro de una aeronave es un delito, esto es, un acto
contrario al Derecho penal, como también lo es el tráfico de drogas (pero no el consumo:
en eso se basa la sentencia de absolución de un enfermo de cáncer que había sido
detenido con cierta cantidad de hachís). Pero también en las otras hay un aspecto
jurídico relevante: El Derecho podría haber contribuido a paliar las consecuencias del
famoso -e inexistente- "efecto 2.000": los usuarios de los servicios afectados hubieran
quizás podido obtener una indemnización por los daños que se les hubiera causado. La
medida económica de bajar la tarifa eléctrica es consecuencia del poder jurídico que tiene
el Gobierno -el Consejo de Ministros- para actuar en ese campo. La guerra es un
fenómeno regulado, al menos parcialmente, por el Derecho: existen normas -de Derecho
internacional- que determinan cuándo la participación en un conflicto bélico es legal (o
ilegal); y normas sobre cómo hacer la guerra: por ejemplo, sobre cómo tratar a los
prisioneros o a la población civil: ni siquiera en la guerra es admisible el "todo vale". Y, en
fin, el Derecho también está presente en una actividad típicamente política como la
protagonizada por el obispo (en cuanto mediador), el Gobierno y la organización
terrorista: el "diálogo" al que se hace referencia -o el resultado del mismo-:- no es -no
puede ser- ajeno al Derecho: la liberación de los presos de ETA o la modificación de su
situación penitenciaria no puede hacerse si no es mediante instrumentos jurídicos
(concesión de indultos, disposiciones administrativas); y las reivindicaciones
independentistas suponen, entre otras cosas, cambios en la Constitución (en el texto de
la Constitución o en su interpretación) y en el Estatuto de Autonomía.
Si de lo que resulta "noticiable" en un periódico pasamos a los aconteceres que
configuran nuestra existencia cotidiana, al Derecho nos lo seguimos encontrando por
todas partes: cada vez que tomamos un autobús (y efectuamos un contrato de
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6. transporte), que formalizamos una matrícula para estudiar en la Universidad (de acuerdo
con ciertas normas de Derecho administrativo si se trata de una Universidad pública), que
compramos algo, que pagamos un impuesto o que nos imponen una sanción de tráfico.
Hasta tal punto están juridificadas nuestras sociedades que, con frecuencia, lo que en
principio aparece como alternativas al. Derecho resulta ser simplemente otra forma de
Derecho. Por ejemplo, se habla de “parejas de hecho" (contraponiéndolas a las “parejas
legales" o “de Derecho", pero en general se hace para reclamar que también ellas tengan
una protección jurídica: esto es, no se trata de una alternativa al Derecho, sino de un
Derecho alternativo al establecido, que no discrimine por razón de la orientación sexual
de los individuos, de la circunstancia de que la unión se haya o no formalizado de cierta
manera, etc. Y -otro ejemplo-- la crisis de la administración de justicia está dando lugar en
los últimos tiempos a un uso cada vez mayor de formas de resolución de conflictos como
el arbitraje, la mediación o la negociación; pero, de nuevo, se trata sólo de alternativas al
mecanismo judicial, no al Derecho sin más: esos procedimientos están, en parte,
regulados jurídicamente; se negocia "a la sombra" del Derecho, esto es, básicamente
teniendo en cuenta lo que resolvería un tribunal de justicia si el caso llegara ante él
(piénsese en las negociaciones en caso de divorcio); los negociadores, mediadores o
árbitros suelen ser personas con formación jurídica que, por tanto, aplican formas de
proceder típicamente jurídicas, etc. Por lo demás, lo que normalmente consideramos
como sociedades más desarrolladas son también las que hacen un mayor uso de los
instrumentos jurídicos.
El Derecho y el progreso
¿son nuestras sociedades progresivas?
La ubicuidad del Derecho es, cabría decir, un hecho aplastante del que, sin embargo, no
siempre somos conscientes. Como consecuencia de ello, tampoco solemos plantearnos
cuestiones como la de por qué existe el Derecho o si está bien que exista, esto es, si
nuestras sociedades son o no mejores por el hecho de estar organizadas jurídicamente.
Esta última cuestión es, en realidad, sumamente compleja o, si se quiere, oscura. Para
contestarla necesitaríamos saber con cierta precisión qué debe entenderse por "Derecho"
y por "sociedad justa", qué funciones sociales cumple el Derecho, o cuáles son las
alternativas que existen frente al mismo. Por el momento -hasta que no dispongamos de
alguna contestación a todas esas cuestiones-, no estará de más mostrar que la pregunta
es pertinente y que no puede despacharse sin más con una apelación al progreso. Hoy
(pero no siempre ha sido así) tendemos a pensar que la evolución de nuestras
sociedades es progresiva, que nuestra vida es mejor que la de nuestros ante pasados y
que, por tanto, si nuestras sociedades -sobre todo, las más desarrolladas- se caracterizan
por la importancia creciente del Derecho (o del mercado), entonces estos últimos son
también hechos progresivos, positivos.
Sin embargo, las cosas no son tan simples. De entrada, no es tan fácil saber en qué
consiste exactamente el progreso y cómo medirlo, en relación con qué factores: el
progreso –lo que quiera que sea- no parece haber seguido ininterrumpidamente una
trayectoria lineal, no afecta por igual a todas las sociedades, ni tampoco a todos los
individuos que viven en una, misma sociedad. Además, la idea de progreso parece tener
múltiples facetas: se habla de progreso económico, técnico, científico, moral, cultural,
civilizatorio... ¿No podría ocurrir que las sociedades -nuestras sociedades- fuesen
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7. progresivas cuando se las considera desde una perspectiva, pero no desde otras? Por
ejemplo, podemos dar por indiscutida la existencia de progreso científico y tecnológico (el
hecho de que se sepan -en impersonal- más cosas sobre el mundo natural y social y
sobre cómo usar ese saber para modificarlos), pero eso no es señal inequívoca de una
evolución positiva en términos individuales o sociales; no es señal de que vivamos en una
"civilización superior": nuestra vida como individuos no es necesariamente mejor ,más
rica, más plena o más feliz- simplemente porque dispongamos de un automóvil, de
calefacción central o de una conexión a Internet; y, sobre todo, nuestras sociedades no
están necesariamente mejor organizadas -no son más justas- después de la Revolución
industrial y en plena era de la información y de la globalización. El progreso tecnológico y
científico significa un enorme potencial de liberación humana, pero no está nada claro
que hayamos sido capaces de sacar partido de ello. Es más, habría que reconocer que,
en no pocos aspectos, sociedades con un grado de desarrollo tecnológico muy precario
-"sociedades primitivas"- resolvieron mejor que nosotros problemas básicos como el de la
integración social: su "Derecho penal" era mucho menos desarrollado que el nuestro,
pero también menos cruel y más eficiente.
¿vivimos en una sociedad justa?
Por ejemplo, los indios Cheyennes –los "salvajes" de las películas del Oeste- castigaban
la muerte de un miembro de la tribu a manos de otro simplemente con pena de destierro
de uno a cinco años. El "juicio" por parte del consejo de la tribu iba acompañado de una
ceremonia de purificación (el homicidio era considerado un pecado que afectaba a toda la
tribu) en la que participaban todos los miembros, a excepción del homicida y de su
familia; con ello se lograba no sólo evitar la venganza, nuevos derramamientos de sangre
o un castigo cruel (como sin duda es la pena de prisión -no digamos la capital- usual en
nuestros Derechos), sino también reforzar los vínculos sociales en momentos críticos
[Hoebel 1979, p. 158].
Naturalmente, éste y otros datos referentes al equilibrio entre la libertad de acción del
individuo y la necesidad de velar por el bienestar de la tribu (lo que apelando a la filosofía
política actual llamaríamos entre "liberalismo" y "comunitarismo") que, al parecer,
caracterizó a la sociedad Cheyenne, no tiene por qué llevarnos a pensar que la vida de
esos indios de las praderas norteamericanas haya sido superior -preferible- a la de las
sociedades que llamamos desarrolladas o avanzadas. En realidad, un juicio semejante (la
comparación entre dos o más formas de vida) no puede hacerse desde el vacío, sino en
relación con cierto sistema de valores (el propio de quien emite el juicio) y teniendo en
cuenta las condiciones de desarrollo de cada cultura. Eso explica que pocos de nosotros
estaríamos dispuestos a cambiar nuestra vida por 1a de un Cheyenne (incluso cuando no
habitaban en una reserva), de la misma manera que no es de suponer tampoco que ellos
se sintieran muy a gusto llevando la existencia típica -pongamos- de un individuo de clase
media de una de nuestras ciudades. Sin embargo, lo que sí tiene sentido afirmar es que,
de acuerdo con la noción de "sociedad justa" que muchos miembros de la cultura
occidental comparten (una asociación que procura el bienestar, la libertad y la igualdad
de los individuos que la integran), la organización social de los Cheyennes -dadas las
circunstancias de gran adversidad en que se desarrolló- ha sido más racional -más justaque la de la mayor parte de las sociedades contemporáneas.
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8. Es ciertamente difícil pensar que el nuestro es un mundo mínimamente bien ordenado, un
mundo justo. Aun dejando a un lado el hecho de que el siglo XX ha sido el más violento
de la historia, ¿cómo no considerar radicalmente injusta una situación en la que se
dispone de recursos suficientes -a nivel planetario-- para satisfacer las necesidades
básicas, y menos que básicas, de todos cuantos lo habitamos, pero la mayor parte de la
humanidad carece de lo más imprescindible: uno de cada cinco habitantes del planeta
pasa hambre y más-de la mitad son pobres- Además, incluso en las sociedades
capitalistas más opulentas, la proporción de personas que no logran satisfacer sus
necesidades básicas es muy alta y, al parecer, tiende a aumentar, al tiempo que
aumentan también las diferencias entre ricos y pobres. Las cifras de la población reclusa
son también un índice elocuente del carácter menos que deficitario de nuestro "orden
social": en Estados Unidos hay hoy dos millones de reclusos (y otros seis millones de
personas que han pasado por la cárcel); y en Europa occidental la situación es menos
escandalosa -sin duda, algo tiene que ver con ello la existencia del Estado social- pero
tampoco es como para echar las campanas al vuelo: en España, la población reclusa
asciende a unas 45.000 personas" (un porcentaje algo así como 10 veces inferior al de
los Estados Unidos), lo que significa aproximadamente que se ha doblado en el
transcurso de los últimos 20 años.
En resumidas cuentas, las sociedades pueden hacerse, en diversos sentidos, más
complejas sin que ello signifique que son más justas; la mayor presencia del Derecho, de
instrumentos jurídicos, para gobernar la conducta de los hombres en la sociedad no lleva
necesariamente aparejado un orden social de tipo superior.
La hipótesis del no Derecho
Seguramente, una reflexión parecida a la anterior (la conciencia de vivir en una sociedad
profundamente injusta) es lo que debe haber llevado a autores de muy diversas épocas a
hipotizar la existencia de una Edad de Oro primigenia en la que los hombres vivían en un
estado de libertad y armonía natural que no hacía necesario el establecimiento de
instituciones que, como el Derecho, llevan aparejado el ejercicio del poder, el uso de la
coerción de unos hombres sobre otros. Ejemplos de ello los encontramos en la Biblia (el
relato del paraíso terrenal), en muchos autores clásicos como Hesíodo, Ovidio, Virgilio, o
Séneca, y también en un pasaje de El Quijote en el que, después de ponderar la andante
caballería "que todas las cosas iguala", don Quijote se dirige a unos cabreros que le
habían acogido, en estos términos: "Dichosa edad y siglos aquellos a quien los antiguos
pusieron nombre de dorados [...] porque entonces los que en ella vivían ignoraban estas
dos palabras de tuyo y mío. Eran en aquella santa edad todas las cosas comunes [...]
Todo era paz entonces, todo amistad, todo concordia [...] No había el fraude, el engaño ni
la malicia mezclándose con la verdad y llaneza. La justicia se estaba en sus propios
términos, sin que la osasen turbar ni ofender los del favor y los del interés, que tanto
ahora la menoscaban, turban y persiguen; la ley del encaje aún no se había sentado en el
entendimiento del juez, porque entonces no había qué juzgar, ni quien fuese juzgado..."
El ideal de sociedad que postularon los anarquistas y los marxistas en el siglo XIX y en el
XX Viene a ser, en cierto modo, una versión de ese mito de la Edad de Oro, pasado por
la ideología del progreso: la existencia de esa edad venturosa no es así cosa del pasado,
sino del futuro. Y si el futuro lo situamos no en el más acá, en la tierra, sino en el más
allá, en los cielos, el mito adquiere tintes religiosos: el pecado original, en la religión
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9. cristiana, supone la pérdida del paraíso terrenal, la aparición del mal en el mundo y, con
ello, el surgimiento del Derecho y del Estado; muchos autores cristianos dedujeron de ahí
la necesidad del uso de la coerción en este mundo, mientras que la verdadera justicia
quedaba aplazada al otro mundo, al reino de los cielos.
Marxismo y derecho
En el caso del marxismo, la idea central es que existe una lógica del desarrollo social y
que a clave para comprender cada tipo de sociedad se encuentra en el modo de
producción, esto es, en la manera como los hombres se ganan la vida, y en el tipo de
relaciones sociales que establecen entre sí a este respecto; se distinguen así, como
momentos de una sucesión no ya sólo de tipo cronológico, sino “lógico": el modo de
producción de las comunidades primitivas, el modo de producción asiático, el modo de
producción antiguo o esclavista, el modo de producción feudal y el modo de producción
capitalista. El Derecho y el Estado no habrían existido siempre. Surgen históricamente
cuando aparecen las clases sociales, lo que ocurre con el modo de producción asiático o
de despotismo hidráulico, esto es, la forma de organización social del Antiguo Egipto o de
Mesopotamia y, hasta hace poco, de China o de la India, y dejarán de existir cuando se
pase de.la sociedad capitalista a la sociedad comunista que de nuevo (como ocurría en
las comunidades primitivas) es una sociedad sin (clases sociales y sin conflictos. Una vez
que en el curso del desarrollo -se puede leer en el Manifiesto comunista de Marx y
Engels, escrito en 1847- hayan desaparecido las diferencias de clase y se haya
concentrado toda la producción en manos de los individuos asociados, el poder público
perderá su carácter político." Para Marx y Engels, el poder político es la violencia
organizada de una clase para la opresión de otra y dejará de existir (como el Derecho)
cuando en sustitución de la antigua sociedad burguesa, con sus clases y sus
antagonismos de clase, surja una asociación en la que el libre desarrollo de cada uno
será la condición del libre desenvolvimiento de todos". En una de sus últimas obras,
Crítica del Programa de Gotha (de 1875), Marx escribió que en la fase superior de la
sociedad comunista, "cuando con el desarrollo de los individuos en todos sus aspectos,
crezcan también las fuerzas productivas y corran a chorro lleno los manantiales de la
riqueza colectiva" se podrá por fin rebasar totalmente el estrecho horizonte del Derecho
burgués, y la sociedad podrá escribir en su bandera: De cada cual, según su capacidad,
a cada cual, según sus necesidades.
Ahora bien, ¿es plausible la hipótesis marxista o la de los anarquistas o la de cierto tipo
de cristianismo como el de Tolstoi que propugnaba la vuelta a las primeras comunidades
cristianas? El anarquismo como concepción política no parece gozar hoy de muy buena
salud, a no ser en la forma degenerada de cierto neoliberalismo extremo que se
caracteriza por abominar de todo lo estatal; pero, obviamente, el ideal de liberación
humana que tradicionalmente ha sostenido el anarquismo y que se basaba en la creencia
-como en el caso de Godwin [1945]- en que la cooperación voluntaria y la educación
permitirían abolir todo tipo de leyes, poco tiene que ver con el de los ideólogos
neoliberales de extrema derecha que a lo único a que aspiran es a sustituir el Estado por
el mercado. El cristianismo sigue siendo sin duda una ideología al alza, pero lo que está
en alza no es precisamente un proyecto como el de Tolstoi. Y el marxismo parece haber
sido completamente barrido de la escena, después de la caída del muro de Berlín y del
final de la URSS. Hoy tiende a considerarse como una concepción periclitada del mundo,
lo que no deja de ser un tanto sorprendente si se piensa que durante una buena parte del
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10. siglo XX funcionó como una de las dos o tres grandes ideologías que “movían" el mundo.
Desde luego, no faltan razones para poner en tela de juicio muchos aspectos de la
filosofía marxista; por ejemplo, su concepción de la historia -que, en realidad, es una
concepción religiosa- según la cual, el advenimiento del comunismo tiene un carácter
inevitable, lo cual, entre otras cosas, llevó fatalmente a quitar importancia a la cuestión de
los medios para llegar a ese fin último. Pero hay muchas otras tesis que sería quizás
precipitado –o algo peor- dar por refutadas simplemente a la vista del fracaso de los
sistemas comunistas; al fin y al cabo, también el cristianismo (para poner un ejemplo de
ideología afín en muchos aspectos al marxismo) ha producido a lo largo de la historia
algún que otro desastre (la inquisición, las cruzadas o las guerras de religión son sólo
algunos ejemplos) que, sin embargo, no ha acabado con él. Parecería, por ejemplo, que
no hay razón para abandonar sin más las tesis marxistas que no tienen carácter
escatológico, y que ni siquiera pretenden transformar el mundo sino explicarlo. Una de
ellas es la idea de que el Derecho surge del conflicto entre clases sociales y que, en
consecuencia, es un fenómeno histórico que acompaña únicamente al desarrollo de
cierto tipo de sociedades. ¿Es eso cierto? ¿Han existido -o existen- realmentesociedades sin Derecho?
¿Sociedades sin Derecho?
Volvamos al caso de los Cheyennes, que fueron un pueblo de cazadores y recolectores
en el que no cabría hablar propiamente de clases sociales y donde hubo un sistema de
propiedad privada, pero muy limitado: en principio, con excepción de la tierra y de los
fetiches de la tribu, los bienes materiales podían ser objeto de apropiación privada, pero
existía la obligación de compartirlos con los demás. ¿Existió realmente un Derecho de los
Cheyennes? Como hemos visto, en esa sociedad estaban en vigor normas que prohibían
y sancionaban el homicidio, así como otros tipos de conductas violentas o, en general,
contrarias a los intereses de la comunidad. Ahora bien, la .base de todas esas
prescripciones tenía un carácter religioso, lo que no ocurre con nuestros sistemas
jurídicos -los de las sociedades occidentales-, que se basan en la separación entre el
Derecho y la religión: los Cheyennes creían que el hombre está subordinado a fuerzas
sobrenaturales y a espíritus de naturaleza benevolente; la muerte de un Cheyenne por
otro contaminaba al homicida, pero también a los fetiches de la tribu: hasta que éstos no
fueran purificados, la mala suerte perseguiría a la tribu. Por otro lado, existían también
autoridades elegidas regularmente (el consejo de la tribu y los jefes de las sociedades
militares en las que se integraban todos los guerreros) con poder para cambiar o adaptar
las normas a las nuevas circunstancias y para aplicarlas en casos de conflicto o de
incumplimiento de las mismas, pero naturalmente esas autoridades diferían en diversos
aspectos de los cuerpos legislativos, ejecutivos y judiciales de nuestros sistemas: por
ejemplo, entre los Cheyennes no había propiamente un órgano legislativo, ni tampoco
división de poderes (entre el ejecutivo y el judicial), ni códigos o juristas profesionales.
¿Tiene sentido hablar de Derecho en esas circunstancias?
Los juristas suelen repetir un adagio procedente del Derecho romano, según el cual,
donde hay una sociedad hay también un Derecho (ubi societas ibi ius). Pero no parece
que haya ninguna razón convincente para aceptarlo sin más. Una cosa es que pueda
decirse que donde hay una sociedad -por poco desarrollada que esté- existen también
normas y sanciones; por ejemplo, no es imaginable una sociedad que no establezca
alguna prohibición frente al empleo de la violencia (aunque la prohibición no alcance a
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11. todos los miembros ni a cualquier tipo de acto violento) y sanciones frente a los
infractores (aunque no se trate más que de un reproche social difuso); si no fuera así (y
dado que no podemos imaginar circunstancias que eliminen de raíz la posibilidad de
actuar violentamente), un grupo humano simplemente no podría perdurar. Pero otra cosa
es que a esas normas y a esas sanciones las llamemos jurídicas; como veíamos al
comienzo, el Derecho es un aspecto de la sociedad, no la sociedad sin más, y de ahí que
solamos distinguir entre normas jurídicas, religiosas, morales, del trato social,
costumbres. ¿Por qué considerar que las normas que ponen algún límite a la violencia (o
que prohíben el incesto o el adulterio) son jurídicas y no meras costumbres, normas
morales o religiosas?
¿Qué es el derecho?
No hay en realidad una manera expeditiva de contestar a esta pregunta, pues para eso
necesitamos partir de un concepto inequívoco de lo que es Derecho (y de lo que no es), y
está lejos de existir un consenso al respecto. Por ejemplo, los autores marxistas y
muchos juristas pondrían como condición necesaria para hablar de Derecho la existencia
de un Estado y de autoridades centralizadas, esto es; de un aparato que monopoliza el
uso de la fuerza física. Pero esto no seria aceptable para muchos antropólogos.
Bronislaw Malinowski, en un famoso trabajo de los años 20 (Crimen y costumbre en la
sociedad salvaje) que algunos consideran como el nacimiento de la antropología jurídica,
sostuvo que eran jurídicas todas aquellas normas que se conciben y aplican como
obligaciones vinculantes; pero para que existan esas obligaciones vinculantes, basta con
que se dé una relación de reciprocidad, esto es, con que exista alguna presión por parte
del grupo, lo cual puede darse sin necesidad de autoridades. Por lo demás, todos los
antropólogos no están de acuerdo con esta última tesis, sino que entre ellos reina una
situación de verdadera disputa al respecto: la cuestión de cuándo empieza a haber
Derecho no es ni mucho menos pacífica, aunque, en general, puede decirse que los
antropólogos tienden a sostener conceptos más amplios de Derecho de lo que es usual
encontrar entre los juristas.
A pesar de esta dificultad, existe quizás un procedimiento que permite llegar a una
respuesta razonable a la cuestión planteada. Consistiría en averiguar cuáles son los
rasgos sobresalientes que caracterizan a lo que normalmente solemos llamar “Derecho",
y comprobar luego hasta qué punto esos elementos están o no presentes en todos los
otros tipos de sociedad. Pues bien, si partimos de lo que usualmente consideramos que
es un sistema jurídico (por ejemplo, el Derecho español actual), podemos convenir en
que el mismo está formado no solamente por normas de conducta que establecen
prohibiciones, obligaciones o permisos; al fin y al cabo, también la religión, la moral o la
costumbre producen una regulación de la conducta humana en esos términos. Lo
privativo del Derecho parece estar en la existencia de órganos públicos, de autoridades,
de varios tipos. Por ejemplo: autoridades (legislativas o administrativas) que tienen poder
para establecer o modificar normas de conducta que son vinculantes para los otros
miembros del grupo; autoridades (judiciales) que tienen poder para aplicar esas normas a
los casos en disputa y para resolver los conflictos en forma vinculante para las partes;
autoridades (policía en sentido amplio) con poder para hacer cumplir las anteriores
decisiones recurriendo en último término al ejercicio de la fuerza física.
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12. En el caso de la sociedad de los Cheyennes, dado que en la misma parecen existir
órganos al menos de los últimos tipos, tendría sentido hablar de Derecho; si se quiere,
para marcar la diferencia con nuestros sistemas jurídicos, podríamos emplear
expresiones como “Derecho rudimentario", “Derecho primitivo" o alguna otra semejante.
¿Pero puede decirse lo mismo de todas las sociedades? ¿Qué ocurriría si nos
encontráramos con que existen -o han existido- sociedades en las que no hay ni
legisladores, ni jueces, ni policía, ni ningún tipo de autoridad permanente? ¿Tendría
sentido en tal caso seguir hablando de un orden jurídico?
Normas y autoridades
Tomemos el caso de los esquimales, que son considerados como por los antropólogos
como uno de los pueblos más primitivos. Viven -o vivían- fundamentalmente de la caza y
de la pesca, a lo largo de una extensísima franja (unos 10.000 km) en el Ártico. Están
organizados en grupos locales muy pequeños que suelen integrar una docena de familias
que, en total, raramente superan los 100 individuos. No existe entre ellos ningún tipo de
autoridad constituida de manera permanente. En cada grupo hay un jefe, pero éste no es
más que un primus inter pares; no hay ningún procedimiento reglamentado de elección
-el jefe es casi siempre el cazador más diestro- y se ocupa esa posición únicamente
mientras los otros acepten sus juicios y opiniones.
Ahora bien, la falta de autoridades -de un poder personal de un hombre sobre otro- no
significa que no existan disputas entre los miembros del grupo o entre miembros de
distintos grupos. Al parecer, surgen con cierta frecuencia y suelen tener una motivación
sexual. El ideal de realización de los varones (las mujeres --como ocurre en muchas
sociedades primitivas- ocupan un lugar socialmente subordinado) es tener éxito en
obtener comida y mujeres. Lo primero no parece provocar demasiados conflictos; los
esquimales consideran que nadie debe tener más de lo que puede usar, de manera que
el prestigio se obtiene no simplemente por poseer bienes (comida) sino por ser un
benefactor público. Pero en relación con la posesión de las mujeres, son frecuentes las
disputas por adulterio (que para los esquimales significa: tener relaciones sexuales con
una mujer casada sin el consentimiento expreso o tácito del marido) o por la apropiación
por la fuerza de la mujer de otro hombre. En algunos casos, el ofendido puede
contentarse con desafiar al ofensor a un torneo de canciones, lo que ciertamente
constituye un curioso mecanismo de resolución de conflictos; la reconciliación entre
vencedor y vencido no se produce propiamente estableciendo derechos y obligaciones
(de ahí que sea difícil considerarlo como un procedimiento de tipo jurídico), sino que lo
que se persigue es que los litigantes se sientan psicológicamente satisfechos; y, al
parecer, ese espectáculo produce tal fascinación entre los que participan en el mismo
como contendientes o como espectadores, que es usual que en el transcurso del mismo
se olvide el origen de la disputa, lo que constituye un indicio claro de que el conflicto ha
sido superado. Otras veces, los conflictos se resuelven mediante combates
reglamentados en los que los contendientes luchan golpeándose con los puños o con la
cabeza. Pero en muchos casos, el conflicto provoca la muerte del ofensor. La tasa de
homicidios entre los esquimales es, al parecer, muy alta: en parte porque -como se acaba
de ver- dar muerte a otro es una forma, de resolver conflictos, y en parte porque -como
consecuencia de la dureza de las condiciones de vida- se parte de que la sociedad no
puede tolerar la existencia de miembros improductivos, 19 que trae como consecuencia
179

13. que se consideren justificadas formas de homicidio (como el infanticidio, el invalicidio, el
senilicidio) y de suicidio (la asistencia al suicidio puede constituir incluso una obligación).
Ciertamente; todo lo anterior no significa que en la sociedad esquimal no existan límites
frente al ejercicio de la violencia. Alguien que da muerte en una ocasión a una o a varias
personas puede no sólo no sufrir ninguna desaprobación por parte del grupo, sino incluso
ver cómo aumenta su prestigio. Pero esto no ocurre con el homicida reincidente, el cual
es considerado como una amenaza social; el homicida se convierte en un enemigo
público y es castigado con la muerte a manos de un agente de la comunidad; sin
embargo, el ejecutor no es un órgano estable de la comunidad, sino alguien que ha
obtenido la aprobación del grupo para actuar en ese caso, aprobación que es necesaria
para que su acto no sea considerado como un nuevo homicidio que dé lugar a futuras
venganzas. En resumen, puede decirse que la sociedad esquimal es una sociedad
anarquista, sin autoridades permanentes, tribunales, policía o normas escritas. ¿No
parece entonces razonable decir que no existe aquí un orden jurídico, sino un orden
social obtenido mediante normas (si se quiere, costumbres) de carácter moral o religioso?
El Derecho y el conflicto
Repasemos el camino que hemos recorrido hasta aquí. Empezamos constatando el
carácter acusadamente jurídico de nuestras sociedades (mayor cuanto más "avanzada"
es la sociedad). Luego vimos que eso no era necesariamente un dato positivo, en el
sentido de que un mayor desarrollo jurídico -y, en general, una mayor complejidad socialno significa necesariamente una sociedad mejor ordenada, más justa. Nos planteamos a
continuación el Derecho es un fenómeno que ha estado presente en todos los tipos de
sociedad y llegamos a la conclusión de que no: en relación con los esquimales (y los
antropólogos están de acuerdo en que no son un caso único: otro tanto podría decirse de
muchas otras “sociedades primitivas" existentes hoy en día o en el pasado), no tiene
mucho sentido hablar de Derecho, dado que no encontramos allí ninguna de las
instituciones que parecen ser características de los sistemas jurídicos evolucionados. En
otros casos (como el de los Cheyennes), cabría hablar de un Derecho rudimentario o
primitivo, dado que existen esas instituciones (o algunas de ellas), aunque no estén
conformadas exactamente como sus homólogas en las sociedades contemporáneas
avanzadas.
Grados de juridicidad
Lo anterior sugiere la idea de que la juridicidad es algo graduable y de que habría hablar
de algo así como de una escala de juridicidad de las sociedades. Por ejemplo, algunos
autores [Schwartz-Miller 1964] han partido de que los sistemas jurídicos evolucionados se
caracterizan porque en los mismos existen: 1) mecanismos de mediación o de
heterocomposición de disputas, lo que implica la participación en la resolución de los
conflictos de un tercero que no representa los intereses de ninguna de las partes; 2)
tribunales: si, además de lo anterior, la decisión de ese tercero vincula a las partes; 3)
policía, entendiendo por tal la utilización de una fuerza armada para hacer cumplir las
normas; 4) juristas profesionales o abogados, esto es, personas que participan de
manera regular en la resolución de las disputas asesorando a las partes, proponiendo
determinadas interpretaciones de las normas, etc. A partir de aquí se podría hacer una
179

14. clasificación de las sociedades (por su grado de juridicidad), según que no posean
ninguna de esas instituciones, que posean algunas de ellas o todas ellas. Además, cabe
construir una escala pues} casi sin excepciones, cada una de esas características es
condición necesaria, pero no suficiente, para la siguiente: prácticamente no existen
sociedades con tribunales en las que no haya también mediación; ni policía sin tribunales
y mediación; ni abogados sin policía, tribunales y mediación~ En definitiva, se podría
decir que hay un grado cero de juridicidad, un grado uno (representado por la mediación),
un grado dos (mediación más tribunales), un grado tres (mediación, tribunales y policía),
un grado cuatro (mediación, tribunales, policía y abogados), un grado cinco (cuando
aparece la legislación), etc.
Por otro lado, las sociedades con el mismo grado de juridicidad comparten muchos
rasgos de carácter social,' económico y cultural. Por ejemplo, las de grado cero, aquellas
en las que no existe ni siquiera un procedimiento de, mediación, son sociedades muy
simples, formadas .por pocos individuos, que carecen de escritura y de moneda, en las
que no hay una especialización apreciable del trabajo y en donde los bienes son
comunes. Por el contrario, las de grado cuatro o cinco, las que tienen un sistema jurídico
evolucionado, son sociedades urbanas, con una economía agrícola desarrollada que da
lugar a ocupaciones de tipo secundario y terciario y con escritura (sin leyes -normas
escritas- es difícil concebir la existencia de juristas profesionales).
Conexión necesaria entre Derecho y conflicto
A donde nos lleva todo lo anterior no es exactamente a la tesis marxista (no es
simplemente la existencia de clases sociales lo que genera la Juridicidad y politicidad de
las sociedades), pero quizás a una bastante próxima: el Derecho existe porque existe el
conflicto o, mejor dicho (puesto que las sociedades no organizadas jurídicamente son
también sociedades conflictivas), cierto tipo de conflicto: el que enfrenta no simplemente
a individuos pertenecientes a la misma o a distintas sociedades, sino a grupos de
individuos que forman parte de la misma sociedad. Ese conflicto parece haber existido
siempre que se alcanza un cierto nivel de complejidad social y su solución -o
apaciguamiento- requiere de la existencia de una o varias de las instituciones que
caracterizan los diversos grados de juridicidad de que hemos hablado: la mediación, los
tribunales, la policía, los abogados y la legislación; éstos son mecanismos para el
tratamiento del conflicto que se vuelven tanto más complejos a medida que aumenta
también la complejidad social.
Ahora bien, esta necesaria vinculación entre el Derecho y el conflicto no tiene por qué
llevar a asumir una actitud que podríamos llamar pesimista sobre el Derecho. El Derecho
no es necesariamente un mal (aunque algunos Derechos o el uso que se hace de ellos sí
lo sean), como tampoco es un malla medicina (aunque cierto tipo de medicina o la
práctica de la medicina por ciertos profesionales pueda verse también como un mal). Si
se quiere, el mal en cada caso está representado por el conflicto (el mal social) o por la
enfermedad (el mal natural); pero ni siquiera esos parecen ser males absolutos: de la
misma manera que hay razones para sentir espanto ante la posibilidad de que
pudiéramos ser inmortales, no deja de ser inquietante la idea de una sociedad sin
conflicto y, por tanto, sin Derecho. La existencia del Derecho no asegura una ordenación
justa de la sociedad (y un mayor grado de juridicidad no es tampoco señal de mayor
justicia), pero en las sociedades complejas, en las que existen innumerables fuentes de
179

15. conflicto, no hay alternativas al Derecho; la solución -cabría decir- no está en algo distinto
al Derecho, sino en un Derecho de otro tipo; no en una alternativa al Derecho, sino en un
Derecho alternativo.
Es bien significativo, en este último sentido, el hecho de que tanto las utopías (desde
Platón a Marx) como las anti utopías (como las de Huxley o las de Orwell en el siglo XX)
coinciden en ofrecemos modelos de sociedad en los que no hay propiamente lugar ni
para el Derecho ni para los juristas. En su República, Platón preconizaba un gobierno de
hombres (de los más sabios, de los filósofos), frente al gobierno impersonal de las leyes,
del Derecho y en su famosa parodia Rebelión en la granja, Orwell presenta la
transformación de un movimiento de liberación en un régimen tiránico como el paso de un
sistema de legalidad a uno de arbitrariedad. La progresiva destrucción del Derecho, de
los diez mandamientos que, como quizás el lector recuerde, los animales se habían dado
en un primer momento, alcanza su máxima expresión con la transformación fraudulenta
del principio "todos los animales son iguales" en "todos los animales son iguales, pero
unos son más iguales que otros".
179

16. CAPÍTULO 2
PERO QUE ES EL DERECHO
Una cuestión difícil
Contestar a la pregunta "qué es el Derecho" ha traído por la calle de la amargura a no
pocos juristas; en especial, a los que estudian el Derecho desde un punto de vista muy
general: los teóricos o los filósofos del Derecho. Como alguna vez se ha dicho, se trata
de una situación bastante singular, que no encuentra parangón en otras disciplinas. Unos
pocos párrafos -incluso unas pocas líneas- es todo lo que el lector de un tratado de
Genética, de Antropología social o de Física suele encontrar -y parece necesitar- para
enterarse de cuál es el objeto de esas disciplinas. ¿Por qué no ocurre lo mismo con el
Derecho? ¿Cómo es posible que los juristas hayan considerado tradicionalmente -y sigan
considerando- un problema definir lo que es el Derecho?
Ordenamientos no estatales
Si se reflexiona sobre la cuestión, es posible encontrar varias causas que explican esa
situación de perplejidad. Una de ellas ha quedado ya expuesta -o sugerida- en el capítulo
anterior. Dado que el Derecho es un fenómeno histórico, relativo a sociedades concretas,
la juridicidad quizás no pueda aprehenderse a partir de propiedades muy abstractas, que
prescindan del espacio y del tiempo. Por eso, si -como se hizo en el capítulo anterior- se
parte del Derecho de las sociedades contemporáneas -exactamente, de las sociedades
estatales-, entonces se elegirán como notas definitorias propiedades que quizás no se
encuentren, o no se encuentren en el mismo grado o con la misma intensidad, en otros
tipos de organización social: por ejemplo, en las sociedades primitivas, en la sociedad
internacional, en las comunidades de creyentes o en las muchas asociaciones que
regulan el comportamiento de sus integrantes con relativa independencia de las
reglamentaciones estatales.
Lo indicado en el anterior capítulo permite hacerse una idea del problema que plantean
las sociedades primitivas. Por un lado, la inexistencia (al menos en algunas de ellas) del
tipo de conflicto social antes señalado hace innecesarias instituciones como la mediación,
la jurisdicción, la policía o la legislación que -según habíamos convenido- caracterizan a
la juridicidad. Por otro lado, hay en ellas una falta de diferenciación social (en relación con
nuestras sociedades), que lleva a que no sea fácil separar los aspectos puramente
jurídicos del resto de los elementos (morales, religiosos, consuetudinarios...) que
contribuyen al orden social.
La discusión sobre si el Derecho internacional es o no un verdadero Derecho tiene que
;ver, esencialmente, con la inexistencia de un Estado mundial o, presentado de otra
manera, con el hecho de que: los destinatarios de sus normas no son, como en el caso
del Derecho interno, personas individuales o colectivas sometidas a un poder superior,
sino los propios Estados soberanos. Como consecuencia de ello, no existe en el orden
internacional nada completamente equivalente (aunque existan instituciones semejantes)
a lo que es una legislatura, una jurisdicción o una policía en el ámbito del Estado
nacional. Eso confiere al ordenamiento internacional una indudable originalidad pero,
naturalmente, no es razón suficiente para negarle por ello juridicidad. Más bien habría
que decir que se trata de un sistema jurídico peculiar (en relación con el Derecho interno
179

17. de los Estados): por ejemplo, los normas internacionales tienen esencialmente un origen
convencional (los tratados entre los Estados o las costumbres -generadas por la propia
práctica de los Estados); en lugar de mecanismos estrictamente jurisdiccionales, tienen
una especial relevancia (como formas de resolución de conflictos "entre iguales" no
sometidos a una autoridad) la negociación, la mediación y el arbitraje; y las sanciones
más características no son aquí de tipo coactivo -aunque no falten del todo: piénsese en
las represalias o en las guerras- sino que consisten más bien en medidas como la
condena pública, el no reconocimiento de los actos de otro Estado, la atribución de
responsabilidad internacional Los internacionalistas parecen tener en definitiva razón
cuando acusan a los que niegan juridicidad a su objeto de estudio de partir de un
presupuesto falso: la identificación sin más del Derecho con el Derecho estatal.
Las dudas sobre la juridicidad del Derecho canónico, el ordenamiento de la Iglesia
católica, se plantean también por su carácter de Derecho no estatal. En muchos
aspectos, no cabe duda de que ese ordenamiento es semejante a los sistemas que
consideramos plenamente jurídicos: sus normas guían efectivamente la conducta de sus
destinatarios; existen autoridades legislativas y judiciales; muchos de sus cánones son
equivalentes a las normas del Derecho estatal (por ejemplo, de acuerdo con el canon
1062.2 del vigente Código de Derecho canónico: “La promesa de matrimonio no da
origen a una acción para pedir la celebración del mismo; pero sí para el resarcimiento de
daños, si en algún modo es debido"); y abundan las sanciones (el libro VI está dedicado a
las sanciones en la Iglesia), algunas de las cuales son idénticas (en cuanto a su
contenido) a sanciones impuestas por el Estado (como, por ejemplo, la ya mencionada de
resarcimiento de daños o..la prohibición de residir en un determinado lugar o territorio).
Sin embargo, las muchas similitudes de tipo técnico (que explican la influencia histórica.
del Derecho canónico en el Derecho del Estado) no pueden hacer olvidar la existencia de
diferencias que no son meramente accesorias: los canonistas, por ejemplo, consideran
que el núcleo esencial de ese Derecho lo constituye el Derecho divino, esto es, un
conjunto de normas inmodificables, eternas, que provendrían del mismo Dios; su finalidad
última se cifra nada menos que en la salvación de las almas; muchas. de su~ normas no
pretenden regular simplemente las conductas externas de sus destinatarios, sino también
las internas (el fuero interno); incluso las que regulan la esfera externa pueden tener
como contenido acciones que no son equiparables a aquellas por las que se interesa el
Derecho del Estado (el canon 1172.1 dice así: “Sin licencia peculiar y expresa del
Ordinario del lugar [el obispo], nadie puede realizar legítimamente exorcismos sobre los
posesos"); y algunas de sus sanciones no son equivalentes a las sanciones estatales (por
ejemplo, la excomunión) y, en todo caso, no pueden imponerse coactivamente (aunque
no siempre ha sido así: durante mucho tiempo -en España hasta hace muy poco- el
Estado ha actuado corno el “brazo armado" de la Iglesia).
Ahora bien, además de las iglesias, existe también una serie de grupos o de
comunidades ajenas al Estado y que poseen ordenamientos que regulan con cierta
eficacia el comportamiento de sus miembros (o ciertos aspectos del mismo). Un caso
interesante es el de la comunidad gitana, que en nuestro país integra a más de medio
millón de personas, y en toda Europa a unos 8 millones ¿Cabe hablar de un sistema
jurídico de los gitanos que estaría constituido por una serie de normas (de carácter
consuetudinario) que regulan aspectos como la organización familiar o las sanciones que
deben aplicarse frente a determinados tipos de actos? A diferencia de lo que ocurre (hoy)
con el Derecho canónico (que regula conductas distintas a las del Derecho estatal), el
179

18. problema aquí es que algunas de las normas de la comunidad gitana se oponen
frontalmente al Derecho estatal, de manera que no es fácil reconocer validez
simultáneamente a ambos ordenamientos. En muchos casos no tendría por qué haber
conflicto: por ejemplo, aunque recientemente una sentencia de un tribunal catalán ha
denegado una pensión de viudedad alegando que la persona en cuestión no estaba
casada según las normas estatales, no parece que haya ninguna razón sólida para no
reconocer efectos jurídicos a las bodas realizadas según el rito gitano. Pero algunas
normas de tipo familiar entre los gitanos establecen una fuerte desigualdad a favor de los
varones. Y, en relación con el Derecho penal, la llamada “ley gitana” se basa en la idea
de la responsabilidad objetiva: cuando alguien ha resultado herido o muerto en una
disputa, quien lo ha hecho debe pagar por ello, aunque no pueda ser considerado
culpable. Más adelante, a propósito del “pluralismo jurídico”, volverá a plantearse esta
cuestión.
Variedades de perspectiva
Otra de las causas que hacen difícil encontrar una respuesta satisfactoria a la pregunta
de qué es el Derecho es el carácter enormemente complejo del fenómeno al que se alude
con esa expresión. Incluso circunscribiendo el Derecho al Derecho estatal, no cabe duda
de que se trata de una práctica social, de una institución o de un conjunto de
instituciones, que nos envuelve a todos en general (a los ciudadanos o habitantes de un
territorio en el que rige un determinado Derecho) y a algunos en particular (a los órganos
encargados de su producción y aplicación, a los abogados, a los estudiosos del
Derecho). Es por ello perfectamente comprensible que, dada la variedad de perspectivas
desde las que puede entrarse en contacto con esa práctica, existan también imágenes
distintas de la misma.
Por ejemplo, los legisladores y los juristas al servicio de la Administración y del poder
ejecutivo tienden lógicamente a ver en el Derecho, sobre todo, un instrumento para
alcanzar ciertas metas de carácter político, económico, etc., es decir, metas que en sí
mismas no son jurídicas. Sin embargo, los jueces, comprensiblemente, suelen adoptar
respecto al Derecho una perspectiva más interna, más moralista, en el sentido de que,
para ellos, el Derecho no puede ser un simple instrumento para fines externos sino, en
cierto modo; un fin en sí mismo: lo que deben profesionalmente procurar los jueces es
que sus decisiones resulten conformes con el Derecho. La visión del abogado' se
diferencia también bastante de las anteriores; su aproximación al Derecho es, cabe decir,
de carácter esencialmente estratégico: el Derecho viene a ser para ellos algo así. como
las reglas de un juego que han de saber utilizar con habilidad para poder servir a los
intereses de sus clientes.
Entre los estudiosos del Derecho hay, a su vez, una considerable variedad de
perspectivas. Quienes elaboran lo que se denomina la "dogmática jurídica", esto es, la
ordenación de un sector del Derecho (por ejemplo, el Derecho penal, el Derecho civil, el
Derecho administrativo...) con el propósito de suministrar criterios para facilitar su
aplicación, interpretación y -eventualmente- modificación, adoptan una perspectiva
sustancialmente semejante a la de los jueces, aunque, más distante, menos interna y
comprometida. Sin embargo, los científicos sociales (los sociólogos, los antropólogos, los
psicólogos, los historiadores) estudian el Derecho, en general, desde un punto de vista
más bien externo, no comprometido; simplificando un tanto las cosas, cabría decir que
179

19. estos últimos se sitúan ante los fenómenos jurídicos como los espectadores de un juego
en el que no participan y que contemplan a efectos de entenderlo (o de entender algún
aspecto del mismo) y no de contribuir a su funcionamiento o a su modificación.
Además, las imágenes que se puedan tener sobre el Derecho varían considerablemente
según cuál sea la rama o el sector específico desde el cual se contempla el fenómeno;
así, es comprensible que quienes se interesan específicamente por el Derecho penal
destaquen el elemento de la coacción estatal, mientras que éste no es el caso de quienes
se ocupan del Derecho de los contratos, los cuales tenderán a ver en el Derecho un
instrumento para hacer posible arreglos entre partes con intereses distintos; para estos
últimos, el Derecho no es tanto un orden represivo cuanto un medio para obtener ciertos
fines: un mecanismo de construcción social.
Incluso entre quienes se sitúan frente al Derecho desde una misma perspectiva
profesional o desde el cultivo de una misma disciplina teórica suele haber también
diferencias notables que pueden tener una base ideológica, histórica, etcétera. Por
ejemplo, si nos preguntáramos de qué manera se ha visto -o se ve- el Derecho por parte
de los filósofos o teóricos del Derecho, sería imposible dar una respuesta única. Es más,
las respuestas son a veces tan diferentes que hasta tendría sentido preguntarse si
quienes las dan se están refiriendo a lo mismo. Tomemos como ejemplo tres conceptos
clásicos del Derecho. Uno es el de Tomás de Aquino y otros muchos autores (a los que
suele denominarse iusnaturalistas: en un capítulo posterior aclararemos qué quiere decir
esto) que definió el Derecho -la ley- como la ordenación de la razón encaminada al bien
común. Otro es el caso de Hans Kelsen, el jurista más importante del siglo XX, defensor
de una concepción positivista del Derecho (el positivismo jurídico se contrapone a las
teorías del Derecho natural), para el cual el Derecho vendría a consistir esencialmente en
un conjunto de normas coactivas. Y el tercer ejemplo es el concepto de Derecho de Marx,
según el cual, el Derecho (y el Estado)es un instrumento de dominación de una clase
sobre otra, de unos grupos o individuos sobre otros. Pues bien, no parece
desencaminado decir que mientras la definición de Kelsen podría verse como una
contestación a la pregunta de cómo está estructurado el Derecho o de cuáles son los
elementos que lo componen (las normas coactivas), la de Marx incide en una cuestión
distinta (su definición sería una respuesta a la pregunta de para qué sirve el Derecho), y
la de Tomás de Aquino parecería contestar más bien a la pregunta de cómo debería ser
el Derecho o de cuándo un Derecho es justo (cuando la ordenación de la conducta
atiende al bien común).
Las perspectivas desde las que la gente en general puede contemplar el Derecho son
obviamente muy distintas y dependen de un gran número de factores. La posición social
de un individuo (o de un grupo), su ideología, su profesión, etc., pueden llevarle a
aproximarse más o menos a alguna de las visiones del Derecho señaladas; De todas
formas, merece la pena remarcar que quienes viven bajo un sistema jurídico no
contemplan a éste únicamente desde una perspectiva estratégica: la perspectiva de lo
que se llamado "el hombre malo", el cual considera únicamente cómo escapar de las
sanciones jurídicas y, en general, cómo obtener el máximo provecho del orden jurídico.
Muchos de los destinatarios de 13;S normas jurídicas tienen, respecto de las mismas,
una actitud de tipo moral, esto es, ven el Derecho desde la perspectiva del “hombre
bueno" que considera el sistema jurídico como un orden justificado, el cual debe ser
obedecido no simplemente por temor a las sanciones sino, esencialmente, porque en él
179

20. se plasma el sustrato moral de una sociedad. Naturalmente, ese doble plano
estratégico/moral no es necesariamente excluyente. La mayor parte de los individuos
tiene una actitud estratégica con respecto a determinados aspectos del Derecho, de
manera que, por ejemplo, raramente firmamos un contrato por razones morales, sino
porque nos parece que ése es el medio para lograr alguno de nuestros intereses. Pero en
relación con otros elementos del Derecho, nuestra actitud es de tipo moral: son,
afortunadamente, pocos los que se abstienen de quitalnos.la vida o de herimos
únicamente por el temor a recibir un castigo; y quienes se enfrentan a propósito de la
cuestión de si el Derecho penal debe castigar a no el aborto o la eutanasia -o en qué
casos sí o no- no lo hacen en general por cuestiones estratégicas -de intereses
personales o colectivos-, sino básicamente por razones de naturaleza moral, porque con
ello están defendiendo valores que consideran de la máxima importancia.
Carácter practico y valorativo del derecho
Precisamente, otra seria dificultad para encontrar una respuesta a la pregunta que nos
hacíamos proviene del carácter práctico y valorativo del Derecho. El Derecho es una
forma de regular la conducta de la gente y ello envuelve necesariamente juicios de valor.
Por ejemplo, si existen normas jurídicas que castigan el homicidio, las lesiones,
determinados supuestos de aborto o las calumnias, ello implica indudablemente que el
legislador valoró negativamente esas conductas; y, si el legislador es democrático, es de
suponer que esos juicios de valor coinciden aproximadamente con los de la gente en
general o con los de la mayoría. Y cuando un juez condena a alguien por haber cometido
alguna de las anteriores acciones, esa condena supone no solamente que una
determinada persona deberá pasar tanto tiempo en la cárcel, pagar una cierta cantidad
de dinero en concepto de multa, etc., sino también un juicio de reproche por la conducta
realizada que el juez dirige al condenado en nombre, en cierto modo, de toda la
comunidad. Dicho de otra manera, nuestro interés por el Derecho no es solamente de
carácter cognoscitivo, sino y, muchas veces, sobre todo- práctico y valorativo-: si nos
interesa saber que en el Derecho español las anteriores conductas constituyen delitos no
es tanto (o no es sólo) porque de esa forma podemos entender un aspecto de la realidad
(podemos atribuir sentido a ciertas acciones de jueces, abogados, funcionarios de
prisiones o ciudadanos), sino también (sobre todo) porque con ello podemos guiar
nuestra conducta (sabemos qué debemos o qué no debemos hacer si queremos evitar un
proceso penal), y podemos también mostrar aprobación o re chazo frente a las acciones
de quienes establecieron esas normas, de quienes las interpretan y aplican y de quienes
las cumplen o incumplen.
Pues bien, esas connotaciones prácticas y valorativas están muchas veces presentes en
la pregunta “¿qué es .el Derecho?" y dificultan, consiguientemente, la respuesta a la
misma. Kant, por ejemplo, definió el Derecho como ¡¡el conjunto de condiciones bajo las
cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una ley general
de libertad". O sea, para Kant, el Derecho es aquello que hace posible la libertad de
todos. ¿Pero se trata -podría uno preguntarse- de una definición descriptiva o prescriptiva
del Derecho? ¿Se está refiriendo Kant a lo que es o a lo que debe ser el Derecho? Y, en
todo caso, ¿podemos realmente separar con claridad (o separar en todos los contextos)
lo que es y lo que debe ser el Derecho, los juicios descriptivos y los prescriptivos? En un
capítulo posterior se volverá a plantear ese problema. Pero por lo pronto, no estará de
más reparar en que este tipo de dificultad no se aplica a la Genética, a la Física o a la
179

21. Antropología social: no tiene sentido plantearse si la estructura del ADN es o no la que
debería ser, y otro tanto cabe decir de los electrones o del tabú del incesto (si lo que se
pretende hacer es antropología social y no, por ejemplo, crítica moral).
En fin, otra explicación a la dificultad para encontrar una respuesta a la pregunta de qué
es el Derecho -y que se conecta con todo lo anterior- tiene que ver con el concepto de
definición y con sus límites. Al fin y al cabo, quizás sea excesivo pretender que algo
relativamente tan simple como una definición pueda resolver todos los problemas que,
como hemos visto, envuelve la pregunta que nos ha traído hasta aquí. En una de las
obras cumbres de la teoría del Derecho del siglo XX, El concepto de Derecho (de 1961),
su autor, Herbert Hart, llegaba precisamente a esta conclusión: la respuesta a la pregunta
qué es el Derecho resulta demasiado compleja para poder ser encerrada en una simple
cláusula definitoria. Veamos por qué.
Las definiciones en el Derecho
Para empezar, conviene advertir de que la “definición de definición” no es una cuestión
pacífica. Existen diversas formas de entender las definiciones y diversos usos de las
mismas, de todo lo cual podemos encontrar ejemplos en el Derecho. Empecemos pues
con un análisis de las definiciones en el Derecho, como paso previo para llegar a la
definición de Derecho.
Definir; en principio, es una operación mediante la cual se describe, se especifica, se
aclara o se establece el significado de una expresión lingüística. Como el Derecho es, en
buena medida, una cuestión de lenguaje -aunque, naturalmente, no sea sólo lenguaje-,
las definiciones tienen en él una gran importancia.
Definiciones legislativas
En el plano legislativo, las definiciones sirven para dar una mayor claridad y precisión a
los textos y, en consecuencia, operan también como un mecanismo de distribución de
poder: por ejemplo, si el legislador decide definir con mucha exactitud los términos que va
a emplear en una determinada ley, lo que está tratando con ello es de que el poder de los
aplicadores y de los intérpretes sea el menor posible. Probablemente sea esta
circunstancia lo que explique una famosa sentencia del Digesto (debida al jurista romano
Scaevola), según la cual, toda definición en el Derecho es peligrosa (“omnis definitio in
iure civile periculosa est").
Suele hablarse de tres tipos de definición. Unas son las definiciones lexicográficas que
consisten en indicar o describir en qué sentido (o sentidos) los hablantes de una lengua
utilizan una determinada expresión; son, podemos decir, las definiciones del diccionario.
Otras son las que establecen que cierto término ha de usarse o entenderse en cierto
sentido: definiciones estipulativas; esto último puede ocurrir cuando a un término ya
existente en un lenguaje se le atribuye un significado diferente al usual, o cuando se
introduce un nuevo término (10 que ocurre con frecuencia en el lenguaje científico y más
raramente en el jurídico), para el que se propone un determinado significado.
Finalmente, hay un tercer tipo de definición que consiste en partir del significado usual de
una expresión y, a partir de ahí, precisar dicho significado: redefinición; esta última es una
179

22. operación que, en cierto modo, está a mitad de camino entre las definiciones
lexicográficas y las definiciones estipulativas.
Por razones comprensibles -básicamente, razones de economía-las leyes no contienen
-o no suelen contener- definiciones lexicográficas: cuando se emplean expresiones de un
lenguaje natural (el castellano, el inglés, el catalán...) y no se dice otra cosa, se entiende
que las palabras se están usando según el sentido que tienen en esa lengua. En general,
las definiciones legislativas son de carácter estipulativo o bien son redefiniciones. Un
ejemplo de lo primero es la definición de "alimentos" del código civil español, que se
refi.ere a todo aquello que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y
asistencia médica incluyendo, en ciertos casos, la educación e instrucción e incluso los
gastos de embarazo y parto (art. 142 del Código civil). De lo segundo, de redefinición, la
definición que el Código penal ofrece de robo y que supone apoderarse de cosas
muebles ajenas con ánimo de lucro y empleando “fuerza en las cosas o violencia o
intimidación en las personas" (art. 237 del código penal).
Definiciones doctrinales y análisis conceptual
En los tratados de Derecho, las definiciones ocupan un lugar Importante. En realidad, las
obras que escriben los estudiosos del Derecho, los que elaboran la dogmática jurídica o
ciencia del Derecho, suelen ser libros que versan sobre otros libros. Un tratado de
Derecho penal, por ejemplo, no trata propiamente del comportamiento delictivo (esto
último es el objeto de una disciplina social: la criminología), sino de lo que el Código
penal y otras leyes establecen al respecto, de los criterios utilizados por los tribunales al
aplicar esas normas -que se plasman en sentencias y en resoluciones de otros tipos- y de
las opiniones de otros tratadistas. Ésta es, por cierto, una diferencia notable con respecto
a una obra de Genética, de Antropología social o de Física, las cuales no tienen como
objeto de estudio -salvo en aspectos muy limitados- un lenguaje. Pues bien, en los libros
de Derecho abundan las definiciones. Muchas de ellas vienen a ser reelaboraciones
-redefiniciones- de las definiciones legislativas. Por ejemplo, hemos visto que el Código
civil considera como alimentos la "asistencia médica", lo cual constituye un ejemplo de
definición estipulativa. ¿Pero cómo debe entenderse exactamente esta expresión?
¿Habría que considerar también como asistencia médica un tratamiento de
adelgazamiento o una intervención de cirugía estética? ¿Y qué se entiende, a efectos de
ser calificados “robo”, por “cosa mueble”? ¿es una “cosa mueble el fluido eléctrico? Una
parte más o menos importante del trabajo de los juristas teóricos consiste en ofrecer
,definiciones de los términos usados por el legislador que resulten más acabadas, más
precisas, que las de estos últimos. Pero la función de las definiciones legislativas y de
ese tipo de definiciones doctrinales es, en principio, la misma: nos permiten sustituir
ciertas expresiones (cuyo significado no es claro, o no lo es a efectos de determinado
texto) por otras (cuyo significado nos resulta más claro). Las definiciones vendrían a ser
así elementos auxiliares para comprender los mensajes directivos del Derecho: la anterior
definición de alimentos del código civil (completada por las de los civilistas) nos permite
entender el significado de la norma que establece que los cónyuges o los ascendientes y
descendientes están obligados recíprocamente a darse alimentos; y la de robo permite
comprender que los carteristas no "roban" (a efectos del Código penal), sino que "hurtan"
(un delito menos grave y castigado en consecuencia con penas más leves), puesto que
para apoderarse de lo ajeno no utilizan fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en
las personas.
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23. Ahora bien, en los libros de Derecho existe también otro tipo de definiciones referidas a
términos teóricos (como "delito" o "acto administrativo") y que parecen cumplir una
función diferente (o en parte diferente) a la que se acaba de señalar. Los penalistas, por
ejemplo, suelen definir delito como "acción típica, antijurídica, culpable y punible". Pues
bien, con ello no parecen querer expresar simplemente que cada vez que (en un código o
en un tratado) nos encontremos con la palabra "delito" podemos sustituirla por "acción
típica, etc.". Una razón para pensar así es que este tipo de términos no suelen aparecer
en los textos jurídicos, los de Derecho positivo, sino que son más bien una construcción
de los científicos del Derecho; además, términos como "típica" o "antijurídica" no son
fácilmente comprensibles, esto es, no son para el lector usual más claros que “delito”.
Podría quizás decirse que esto último no constituye un problema muy grave, a efectos de
poder seguir hablando de definición en el sentido que anteriormente hemos visto: esos
términos aún poco claros pueden a su vez ser definidos con otros que también pueden
ser definidos llegado el caso, de manera que, al final, aunque fuera con cierto esfuerzo,
se lograría el efecto de clarificación terminológica al que nos referíamos. Lo que sí
constituye un problema para la noción de definición que venimos manejando (la
aclaración del significado de una palabra) es el hecho de que los penalistas ven en la
definición de delito, esencialmente, un instrumento teórico que les resulta de utilidad en
diversos sentidos: por un lado, les permite tratar de una manera unitaria y sistemática una
serie de cuestiones que afectan a todos los supuestos de conducta delictiva (la acción, la
tipicidad, la anti juridicidad); por otro lado, la definición les suministra el esquema a seguir
al estudiar cada uno de los delitos: así, a propósito del robo, empezarán por mostrar
cuáles son los elementos típicos de ese tipo de acción, luego analizarán qué acciones,
aun siendo típicas, no son antijurídicas, etc. Y algo parecido puede decirse en relación
con otros términos pertenecientes a otras ramas del Derecho (por ejemplo, negocio
jurídico, acto administrativo, acción procesal, jurisdicción, proceso, acto de comercio) o
que son comunes a todas ellas (norma, sanción, acto ilícito, derecho subjetivo,
responsabilidad...). La definición de todas estas expresiones no puede verse -o no puede
verse únicamente- como una guía para poder entender mejor enunciados en los que
aparecen usados esos términos. Son, más bien, el resultado de análisis conceptuales
previos que puede ser utilizado como una herramienta de exposición y de clarificación
teórica.
Definiciones “reales”
Además de estas funciones de clarificación lingüística y de análisis conceptual, los
juristas atribuyen en ocasiones a las definiciones (aunque sea en forma más o menos
velada) una función práctica que consiste en resolver un problema normativo, en
encontrar una solución que no estaba (o sólo estaba de manera implícita) en las normas
del sistema. Un ejemplo de ello lo constituye la búsqueda de la naturaleza jurídica" de
una determinada institución. Tomemos el caso de la enfiteusis. Se trata de una institución
mediante la cual dos personas tienen ciertos derechos con respecto a un mismo bien
inmueble: una, llamada enfiteuta o dueño útil, tiene sobre la cosa casi las mismas
atribuciones que si fuera el propietario exclusivo, y la otra, el censualista o dueño directo,
tiene esencialmente el derecho a cobrar del enfiteuta una pensión. Los civilistas discuten
desde hace tiempo sobre cuál es la naturaleza jurídica de esa institución, o sea, si ambos
(enfiteuta y censualista) son condueños, o bien si el único dueño es el enfiteuta y el
censualista tiene sólo un derecho real (hay derechos reales y derechos personales) en
cosa ajena. La cuestión suele enfocarse como si se tratara de un problema de definición,
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24. y de ahí el esfuerzo de los juristas por descubrir la esencia, la realidad, en qué consiste la
enfiteusis. Las definiciones de este último tipo (a las que cabe llamar definiciones reales:
de cosas, de objetos) serían operaciones que permiten conectar palabras con realidades,
con objetos (físicos o no); la definición verdadera de enfiteusis sería aquella que captara
la verdadera realidad de la institución. Una vez logrado esto (averiguado el tipo de
entidad que es la enfiteusis), su regulación jurídica tendría que corresponderse con esa
realidad; por ejemplo, si es un tipo de condominio, entonces las normas que le son
aplicables han de diferir de las que corresponderían para el caso de que el único dueño
fuera el enfiteuta.
La definición de Derecho
Tres nociones de definición
El anterior examen de la utilización que los juristas hacen de las definiciones lleva a
distinguir tres nociones o tres concepciones distintas de las mismas: la definición como
técnica para describir, introducir, modificar o precisar el significado de ciertas
expresiones; la definición como herramienta de análisis conceptual; y la definición como
forma de referirse a las entidades, a los objetos que están detrás de las palabras. Si todo
esto lo trasladamos a la pregunta inicial de qué es el Derecho, cabría decir que la
definición de Derecho puede verse, bien como una operación lingüística consistente en
mostrar (aclarar) los diversos usos de esa expresión, bien como una indagación de
carácter teórico o conceptual (el concepto de Derecho sería, al fin y al cabo, el concepto
supremo en el que desembocan todos los otros conceptos jurídicos), o bien como una
investigación dirigida a encontrar la verdadera esencia, la realidad, en qué consiste el
Derecho. Pues bien, la primera de estas operaciones no plantea demasiados problemas,
pero no lleva tampoco a grandes resultados; la segunda tiene un notable interés, pero
encierra una considerable complejidad (de ahí que se diga que resulta simplificador
hablar al respecto de una "definición"); y la tercera envuelve una serie de errores o de
imprecisiones que merece la pena desvelar: Veamos de qué forma se puede hacer todo
esto.
Palabras, conceptos y objetos
Para empezar, conviene tener en cuenta que con los conceptos jurídicos, y con el
concepto de Derecho, pasa lo mismo que con los conceptos científicos. Como ha escrito
Mario Bunge [1980], resulta absurdo pensar que los conceptos científicos deben definirse
desde el primer momento y que, en la ciencia, una investigación no puede empezarse
antes de tener definido su objeto; entre otras cosas, porque muchas veces se parte de
conceptos vagos que se dilucidan gradualmente a través de la investigación misma.
Naturalmente, el objeto de la investigación tiene que identificarse desde el comienzo,
pero esto puede hacerse sin necesidad propiamente de definir sino, por ejemplo, con
ayuda de descripciones o de alguna otra forma.
Esta advertencia vale también para la cuestión que nos ocupa. Para saber de qué
estamos tratando en este capítulo, o en este libro, no es necesario empezar por definir el
Derecho, sino que basta si acaso con apelar a las distintas experiencias y nociones que
cualquiera de nosotros (cualquiera que lea estas páginas) tiene a propósito del Derecho.
No cabe duda de que todo lector entiende frases en las que se emplea la palabra
"Derecho" (por ejemplo, las anteriores), tiene conciencia de estar implicado en diversas
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25. relaciones jurídicas, e incluso puede que tenga ciertas ideas sobre cómo debería ser el
Derecho o tal aspecto del mismo. Si nos planteamos la pregunta de qué es el Derecho -y
si la pregunta en cuestión tiene sentido- no es porque no sepamos nada sobre el
Derecho, sino porque queremos saber más o -quizás, sobre todo- porque queremos
saber mejor eso que ya sabemos.
Un buen punto de partida para ello puede consistir en distinguir entre las palabras, los
conceptos y los objetos: entre el término 'Derecho', el concepto "Derecho" y el objeto
Derecho. En general, cabe afirmar que los términos designan conceptos, los cuales
pueden o no referir a la realidad. Así, hay términos sin 'designación, como los artículos:
'él' o 'la' no designan por sí mismos ningún concepto; términos que designan conceptos
que no tienen referencia, como ocurre con 'infinito', ‘unicornio' o 'utopía'; y términos que
designan conceptos que tienen referencia empírica u objetiva, esto es, objetos que
podemos percibir con nuestros sentidos o que existen aunque estén más allá de nuestra
experiencia directa (como ocurre con 'electrón' o con 'partícula libre'). Esto último (la
existencia. de designación y de referencia) es lo que sucede con 'Derecho' y con la mayor
parte de los términos de los que se ocupan los juristas ('juez', 'norma jurídica', 'negocio
jurídico', 'delito', 'acto administrativo'...). Si el significado de las expresiones lo constituye
la designación y la referencia de las mismas, entonces un término como 'Derecho' es
plenamente, incluso pluralmente, significativo. El término 'Derecho' designa un concepto
(o, mejor, como en seguida veremos, diversos conceptos) que tienen referencia, dado
que con él (o con ellos) aludimos a una realidad compleja que incluye normas,
instituciones, comportamientos, etc. ¿Pero por qué entonces resulta erróneo o confuso
hablar de las definiciones como de operaciones consistentes en mostrar la referencia de
las palabras? ¿Por qué no cabría una definición de 'Derecho' que nos indicase la realidad
en que consiste el Derecho?
¿es posible una definición “real” de Derecho?
Una razón para pensar así (que, sin embargo, no vale para 'Derecho') es que, como
hemos visto, hay palabras que no tienen referencia, de manera que su definición no
podría hacerse indicando algún tipo de objeto o de realidad: en el mundo en el que
vivimos no existen ni los unicornios, ni el infinito, ni las utopías, ni lo que los juristas
llaman legislador racional. Esto, naturalmente, no quiere decir que esos conceptos (y las
palabras que usamos para designarlos) carezcan de sentido. Los conceptos sin
referencia tienen una gran importancia en las ciencias formales (como la lógica o la
matemática: piénsese, sin ir más lejos, en el concepto de "cero"), pero también en las
ciencias sociales o humanas. Los juristas utilizan, por ejemplo, con cierta frecuencia el
concepto de "legislador racional", con el cual no quieren referirse a ningún individuo o
conjunto de individuos que haya existido, exista o pueda existir en el futuro. Lo que
pretenden con ello es construir un modelo ideal de legislador (los legisladores empíricos
serían realidades que se aproximan en mayor o en menor medida a ese modelo) que les
resulta de utilidad a efectos de resolver -pongamos por caso- un problema de
interpretación: cuando una ley ha resultado imprecisa en algún aspecto, el intérprete trata
de solucionar el problema poniéndose en el lugar del legislador racional, esto es, tratando
de mostrar qué es lo que un ser omnisciente, justo, etc., hubiese querido establecer en
ese caso. A algunos de estos conceptos sin referencia (como, por ejemplo, el de
legislador racional) se los denominan a veces tipos ideales, lo que quiere decirse con ello
es que se construyen no con la pretensión de ofrecer una descripción de la realidad, sino
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26. de configurar un modelo, un ideal, a partir de ciertos rasgos que, se sabe, ninguna
realidad posee completamente. Esa idealidad, por otro lado, puede tener o no una
connotación moral (ideal significa aquí que no es real), de manera que se pueden
construir tanto los tipos ideales del "buen juez" o del "legislador racional", como los del
"juez corrupto" o del "legislador arbitrario".
Además (y esto ya sí que concierne a 'Derecho'), aunque a veces se habla de
definiciones ostensivas para referirse a una operación consistente en nombrar una
expresión y señalar su referencia, esa técnica tiene un valor limitado. Desde luego, podría
servir para las palabras que tienen como referencia un único objeto del mundo (‘el juez
Fulano de tal', ‘el contrato firmado entre Zutano y Mengano'), si bien en ese caso quizás
no tenga sentido hablar de definición, sino de identificación de un objeto o algo así. Pero
su utilidad es dudosa en relación con las palabras de clase, esto es, las que se refieren a
conjuntos de objetos (como ‘juez' o ‘contrato'). No se puede dar una definición ostensiva
de ‘juez', porque su referencia está constituida por todas las personas que son, han sido y
serán jueces, y además, porque la palabra designa un concepto que se caracteriza por
una serie de propiedades (ser un funcionario público, tener como función la aplicación de
las normas jurídicas, etc.) que no nos resultan sin más visibles (no son propiedades
naturales, sino institucionales), de manera que no las podemos mostrar como lo haríamos
con el color rojo. Como resulta obvio, lo que vale para el juez, con mucha mayor razón
vale para Derecho, dada la heterogeneidad y complejidad de su (o de sus) referencia(s).
Sin duda, podemos poner ejemplos de realidades a las que consideramos Derechos -el
Derecho español actual, el Derecho romano de la época clásica , de acciones
consistentes en crear Derecho, en interpretarlo, en aplicarlo... pero eso no puede
considerarse como una definición de derecho' en sentido estricto; podría ser una forma
de identificar aproximada mente de qué se está hablando, pero nada más. Una razón
todavía de más peso para mostrarse escéptico respecto a la posibilidad de las
definiciones reales es que el significado de las palabras es convencional, depende ~el
uso que se hace de ellas en diversos contextos, de manera que no existe una relación
necesaria entre la palabra y su significado. Una misma palabra puede designar diversos
conceptos (como ocurre en general con las palabras de clase; por ejemplo, con
'Derecho'). El significado de una expresión puede -suele- variar con el transcurso del
tiempo. Y no existe ninguna esencia o realidad inmodificable a la que tengan que referirse
las palabras o los conceptos (cuando tienen referencia) y que debamos necesariamente
respetar cuando las usamos (o cuando las definimos). Ya antes vimos que la palabra
'alimentos' designa conceptos distintos según la usemos en la vida cotidiana o en el
contexto del Derecho de familia. Y 'enfiteusis' es el nombre de . una institución cuyo
sentido ha cambiado históricamente: en su origen, el dueño de la cosa (el hoy
censualista) concedía a otra persona (ahora, el enfiteuta) un derecho sobre la misma;
pero ocurrió que, con el transcurso del tiempo, el poder del censualista se fue debilitando
y el del enfiteuta fortaleciendo, hasta que llegó un momento en que resultó incierto cuál
era el alcance del poder de cada uno con respecto al inmueble. ¿Qué sentido tendría
entonces decir que hay un significado esencial o verdadero de 'alimentos' o de
'enfiteusis'? ¿Cuál seria? Y si no existe tal significado en estos casos, ¿por qué habría de
haberlo en el de 'Derecho'? ¿Tiene algún sentido decir que vamos contra la esencia de lo
jurídico o que la respetamos según que optemos por considerar o no como Derecho al
Derecho internacional o al Derecho canónico? ¿No parece más razonable pensar que las
palabras las usamos en el sentido que nos conviene hacerlo para poder comunicarnos
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27. con fluidez, de manera que incluirlo o no dentro del significado de 'Derecho' al
ordenamiento de la comunidad internacional o al de la Iglesia católica es simplemente
una cuestión pragmática, de utilidad, que no tiene que ver con la verdad, en el sentido de
la correspondencia entre los enunciados lingüísticos -las palabras- y las cosas?
Adviértase que de lo anterior no se sigue que no tenga sentido establecer relaciones
entre las palabras y las cosas; la utilización de ejemplos, sin ir más lejos, es una manera
de establecer esas relaciones. Lo que quiere decirse es que no parece adecuado, porque
puede llevar a comisión, hablar en tales casos de definiciones. Las definiciones, en
sentido técnico, son operaciones relativas a un lenguaje, no a la realidad: relacionan
palabras (y los conceptos que designan) con palabras (y los correspondientes
conceptos). Además, la pretensión de efectuar definiciones reales va muchas veces
unida al esencialismo lingüístico, esto es, a la creencia errónea de que la relación entre
las palabras y su significado no es convencional, sino que tiene carácter necesario. Este
error es frecuente encontrarlo cuando los juristas emprenden la tarea de buscar la
naturaleza jurídica de una institución (como hemos visto a propósito de la enfiteusis)
como si se tratara de desentrañar una esencia (y de ahí su pretensión de formular una
definición verdadera), en lugar de plantearse la cuestión verdaderamente relevante en
esas investigaciones que es la de mostrar las analogías y las diferencias de una
determinada institución con otra próxima, a efectos de resolver un problema práctico: qué
normativa le es aplicable a esa institución. Ahora bien, enfocar ese problema como si se
tratara de definir una realidad sirve para enmascarar el carácter práctico, prescriptivo, de
esa operación: el jurista que formula la "verdadera definición" de una institución no
parece estar creando nada, sino descubriendo algo previamente existente.
¿Qué son las definiciones?
En resumen, parece que las definiciones deben considerarse como instrumentos de
clarificación lingüística y/o de análisis conceptual: sirven para informar sobre cómo se usa
una palabra, para proponer algún nuevo uso, o precisar alguno ya existente; y en
ocasiones son el resultado de un análisis conceptual o el instrumento para ello. Pero no
son procedimientos para arribar a la esencia de las cosas, a la realidad. Veamos ya cómo
se aplica todo esto al caso de 'Derecho'.
Problemas de ambigüedad y de vaguedad
Derecho objetivo, Derecho subjetivo, ciencia del Derecho y justicia
El término 'Derecho' es, de una manera muy patente, ambiguo, es decir, susceptible de
asumir diversos significados, generalmente distinguibles por el contexto. Tomemos, como
ejemplo, las siguientes expresiones: 1) "el Derecho de familia español ha sufrido en las
últimas décadas grandes transformaciones"; 2) "el derecho al divorcio fue introducido en
España mediante una ley de 1981 "; 3) el carácter científico del Derecho es aún objeto de
debates; 4) “no hay derecho a que diariamente mueran en el mundo miles de seres
humanos y nosotros no hagamos nada por impedirlo". En 1),'Derecho' designa el
concepto de Derecho objetivo, el Derecho como conjunto de normas; en 2), el concepto
de derecho subjetivo, el derecho en cuanto facultad de hacer algo respaldada por 'el
orden jurídico, o posición que ocupa un individuo en una relación jurídica; en 3), el
concepto de ciencia del Derecho, es decir, el estudio o la reflexión sobre el Derecho; en
4) ((no hay derecho') el concepto de injusticia o, si se quiere, un juicio de valor negativo
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28. sobre una situación. Que se trata de cuatro significados distintos (se prescinde de
muchos otros que tiene la expresión 'Derecho' y que pueden encontrarse en cualquier
diccionario) resulta obvio, aunque sólo sea por el hecho de que en otras lenguas existen
expresiones distintas para indicar estas diversas acepciones. Por ejemplo, para referIrse
al Derecho en su sentido objetivo, en inglés se emplea la palabra 'law' (cuya traducción
correcta al español es casi siempre (‘Derecho' y no 'ley'), 'right' si se trata del derecho
subjetivo (la traducción de 'derechos humanos' es (‘human rights') y 'Jurisprudence' para
referirse aproximadamente a lo que nosotros entendemos por ‘ciencia del Derecho'. En
Italia no hay, en general, Facultades de ‘Diritto', sino de 'Giurisprudenza', etc.
Para evitar esta primera fuente de confusiones, en castellano convendría escribir la
palabra con mayúscula (‘Derecho') para designar el concepto utilizado en 1) y con
minúscula ('derecho') para designar el contenido en 2); pero esta convención, que estaba
vigente no hace mucho tiempo, se está perdiendo y hoy suele escribirse la palabra
siempre con minúscula. Para referirse a las otras dos acepciones sería preferible quizás
utilizar expresiones distintas: (Jurisprudencia' (con mayúscula, para diferenciarla de la
jurisprudencia -conjunto de decisiones- de los tribunales), (ciencia jurídica' o 'dogmática
jurídica' cuando se trate de la acepción empleada en 3); Y (justicia' o 'justo' para. indicar
la utilizada en 4): así, una expresión como (no hay derecho a X' podría sustituirse por (X
no es justo'. Si aceptamos y adoptamos estas convenciones (y, aunque no lo hagamos, si
atendemos al contexto) podemos resolver casi todos los problemas de ambigüedad de
(Derecho', aunque no todos, pues las cuatro acepciones pueden guardar alguna conexión
entre sí, y en ocasiones puede no estar claro en qué sentido se utiliza la expresión: por
ejemplo, cuando se dice que (“Fulano estudia Derecho", la expresión 'Derecho' parece
significar tanto el Derecho objetivo como la ciencia del Derecho.
Conviene, además, efectuar un par de puntualizaciones en relación con lo anterior. La
primera es que para algunos autores (singularmente, para Kelsen), el derecho subjetivo
puede reducirse al Derecho objetivo. Lo que quiere decirse con ello es que si alguien
tiene la facultad (jurídica) de hacer algo es porque se la otorga el Derecho objetivo; el
derecho subjetivo vendría a ser también un conjunto de normas. Esto implica primar la
categoría de Derecho objetivo (es lo que define la definición de Kelsen: “el Derecho es un
conjunto de normas coactivas"), pero no significa suprimir el concepto de. “derecho
subjetivo". Aunque esa definición resultara adecuada, dos conceptos pueden referirse a
los mismos fenómenos sin tener el mismo significado: así ocurre, por ejemplo, con
“triángulo equiángulo" y “triángulo equilátero" en geometría, o con “rol" y “estatus" en
sociología; y otro tanto podría decirse con los conceptos de Derecho objetivo y de
derecho subjetivo: si se quiere, denotan una misma realidad, pero contemplada desde
dos ángulos distintos.
La segunda puntualización es que la relación entre el Derecho en sentido objetivo (y, si
se quiere, también en sentido subjetivo) y la ciencia del Derecho es, en principio, la
relación que se puede establecer entre un lenguaje objeto y un metalenguaje. La ciencia
del Derecho puede verse (aunque esto necesita de mayores precisiones que se harán
más adelante) como un conjunto de enunciados sobre el Derecho positivo. Aparece así la
posibilidad de distinguir entre las normas jurídicas -los enunciados jurídicos- y las
proposiciones jurídicas ~los enunciados de la ciencia jurídica- que versan sobre las
normas jurídicas. Se trata, pues, de una diferencia de niveles de lenguaje, análoga a la
que, en un curso de inglés dirigido a castellanohablantes, puede establecerse entre el
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29. idioma a aprender -el inglés, que funciona como lenguaje objeto- y el castellano, que
sería su metalenguaje. “Human Rigths are one of the greatest inventions of our
civilization" sería un enunciado de ese lenguaje objeto; “human rights” se traduce en
castellano por “derechos humanos'" seria un enunciado del metalenguaje. En la primera
frase, la expresión 'human rights' ha sido usada; en el segundo caso, mencionada,
porque pertenece a un nivel de lenguaje distinto al del metalenguaje que se ha empleado
para hablar de ella.
Vaguedad intensional y extensional
Mientras que la ambigüedad es una dificultad que afecta, por así decirlo, a las palabras y
es relativamente fácil de solucionar, la vaguedad es otro de los "defectos congénitos" del
lenguaje, considerablemente más grave, en cuanto afecta' a los conceptos. Éstos pueden
analizarse en un plano intencional o connotativo y en un plano extensional o denotativo.
La intensión de un concepto es el conjunto de propiedades que lo caracterizan, y su
extensión el campo de aplicabilidad del mismo. Por ejemplo, la intensión de “juez" es un
conjunto de propiedades (funcionario público, que tiene a su cargo la aplicación de las
normas jurídicas, etcétera), y su extensión, el conjunto de las personas (pasadas,
presentes o futuras) que han sido, son o serán jueces. Todos los conceptos tienen una
intensión y una extensión, aunque esta última puede ser vacía (por ejemplo, "juez
infalible"). Por otro lado, la intensión y la extensión de los conceptos son inversamente
proporcionales. Partamos del concepto de "juez". Si a ese concepto le añadimos nuevas
notas --'aumentamos su intensión- podemos obtener el de "juez español actual"; pero el
campo de aplicación de este último es menos extenso que el de "juez". E inversamente,
al aumentar la extensión decrece la intensión: el concepto de "juez" es más amplio que el
de "juez español actual", pero el primero tiene menos notas definitorias que el segundo.
El significado de un concepto. se determina estableciendo su intensión y su extensión. Y
la vaguedad consiste precisamente en que es posible que la intensión y/o la extensión de
los conceptos no esté bien determinada. Hay vaguedad intencional cuando las
propiedades connotadas no pueden determinarse exhaustivamente. Hay vaguedad
extensional cuando la indeterminación afecta al campo de aplicación del concepto. La
expresión 'Derecho', en su acepción de "Derecho objetivo", es vaga intencionalmente, ya
que no parece posible establecer todas las notas, toda la intensión del mismo.
Supongamos que tomamos (como lo hace Kelsen) las notas del carácter normativo y
coactivo del Derecho: ¿Pero es eso satisfactorio? ¿Sólo las normas tienen la cualidad de
ser jurídicas? ¿No hay normas jurídicas sin coacción? ¿Y es jurídica una norma
radicalmente injusta? Además (o como consecuencia de lo anterior), “Derecho" padece
también de vaguedad extensional, pues no está perfectamente determinado cuál es su
campo de aplicación. Podría quizás decirse que hay una zona de la realidad a la que se
aplica con claridad el concepto (las reglamentaciones estatales) y una zona de penumbra
considerable: como ya se ha visto, el Derecho de las sociedades primitivas, el Derecho
internacional (o ciertas parcelas del mismo), etc. Sin embargo, aun si aceptáramos sin
más que el concepto de “Estado" nos permite resolver los problemas de la penumbra de
¡4Derecho", nuestras dificultades no se acabarían aquí: ¿está acaso completamente
determinado este último concepto?, ¿no será también “Estado" un concepto vago?
Es muy probable que resulte imposible eliminar del todo la vaguedad de nuestros
conceptos, en especial cuando el vehículo de los mismos es el lenguaje natural y no un
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