Positivismo juridico

1. El Positivismo Jurídico
• Es una manera de conceptualizar el derecho.
• En la historia del pensamiento jurídico
encontramos diversos intentos de definir
qué es el Derecho.
• Es importante señalar los matices tanto en
la concepción positivista del Derecho como
en la concepción iusnaturalista
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2. El Positivismo Jurídico
• Según Norberto Bobbio, existen tres formas
desde las cuales ha sido presentado
históricamente el Positivismo:
• 1) Como un modo de acercarse al estudio
del Derecho,
• 2) Como una teoría del Derecho,
• 3) Como una determinada ideología de la
justicia
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3. 1)El positivismo jurídico como un modo de
acercarse al estudio del derecho:
Positivismo Metodológico
• Por modo de acercarse al derecho se
entiende la forma de delimitar del objeto de
la investigación jurídica.
• Esta postura sostiene que el jurista debe
ocuparse del derecho que es, del derecho
positivo y no del derecho que debe ser.
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4. 2) El Positivismo Teórico
• Es una elaboración realizada a partir del estudio
del Derecho, particularmente del Derecho del S.
XIX y de origen estatal que le lleva a establecer
características que el Derecho “debe” tener ej:
• Derecho = Derecho Estatal.
• Unidad, coherencia y plenitud.
• Creación –vs- Aplicación. (División de poderes).
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5. 3)Positivismo ideológico
• Estudia ese conjunto de normas positivas, pero no
se detiene allí.
• Valoriza su contenido (no sólo afirma su existencia
formal sino que la justifica, la valora). Ejs: “La ley
es la ley” o, “Será dura, pero es la ley” (“Dura
lex, sed lex”).
• Algunos autores lo conceptúan como un “pseudo
positivismo” (como recuerda Carlos Santiago
Nino al transcribir el pensamiento de Alf Ross)
pues se estaría frente a un pensamiento
“iusnaturalista encubierto”
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6. Hans Kelsen
Un Representante del Positivismo metodológico:
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7. ¿Por qué Kelsen es un positivista
metodológico?
• Propone un proceso de depuración valorativa del
derecho positivo, para estudiar sólo sus
propiedades fácticas o concretas.
• Estudia las propiedades que ese derecho tiene y la
función que cumple (sea o no “bueno”, sea o no
“justo”).
• Cuando refiere a su “validez” no alude a su
“valiosidad” sino a su “formalidad”, o sea si cubre
los requerimientos de forma y fondo establecidos
por el derecho positivo.
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8. “Hace un cuarto de siglo que emprendí la
tarea de elaborar una teoría pura del
derecho, es decir, una teoría depurada de
toda ideología política y de todo elemento
de las ciencias de la naturaleza, y
consciente de tener un objeto regido por
leyes que le son propias”.
Hans Kelsen procuraba con ello orientar sus
investigaciones hacia la objetividad y la
precisión, ideal de toda ciencia.
De su obra “Teoría Pura del Derecho”
(Prefacio 1a. Edición en Alemán, de 1934)
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9. Objeto de su “Teoría pura”
• Determinar qué es el derecho y
• Cómo se forma el derecho,
Sin preguntarse
• ¿Cómo debería ser? Ni
• ¿cómo debería formarse?
.........Pues es una ciencia del derecho
y no una política jurídica.
Hans Kelsen
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10. Modelo científico para el estudio
del Derecho
• El derecho es un fenómeno social y por ello es
estudiado por un conjunto de ciencias que se
diferencian de la ciencias de la naturaleza (como
la física, la biología, la química, etc.)
• Estas, estudian la realidad vinculada al principio
de la causalidad.
• En cambio las ciencias que tienen como objeto la
conducta humana pueden verse a la luz de otro
principio, que él llama el principio de
imputación.
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11. Hacia la diferenciación de los dos
principios (causalidad e imputación)
• En el campo de la causalidad un acto humano
puede causar una muerte. En ese caso se diría que
la muerte es efecto del accionar humano y que éste
es la causa de ese efecto (muerte)
• Pero no podría decirse en cambio que el crimen es
la causa de la sanción o que la sanción es el efecto
del crimen, puesto que estos dos hechos (crimen y
sanción) no están en relación causal sino en
relación de imputación:
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12. Hacia la diferenciación de los dos
principios (causalidad e imputación)
• hubo una norma que vinculó un hecho y le
atribuyó al mismo una consecuencia que
no es “necesaria” del punto de vista
causal. La norma atribuye
intencionalmente al crimen
(antecedente), una sanción
(consecuente) con una finalidad
específica, un por qué: inducir el
comportamiento social en un sentido.
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13. En consecuencia,
• Frente a un hecho
natural (efecto) la
ciencia natural busca
su causa (otro hecho
natural) para entender
dicho proceso natural,
que encadena causas y
efectos
• Frente a un hecho que una
norma estableció como
antecedente de una sanción,
en cambio, se procura
provocar, inducir el
comportamiento social y, en
caso de no haberse logrado,
se procura determinar el
responsable, para
imputarle la consecuencia
jurídica.
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14. El mundo de la causalidad –versus-
el mundo de la imputación
CAUSALIDAD
Principio: determinismo
Vínculo necesario (causa -
efecto)
Se expresa en términos
asertivos la descripción
de ese vinculo (“ley
natural”)
IMPUTACION
Principio: libertad
Vinculo contingente (antecedente:
hecho ilícito – consecuente:
sanción coactiva)
Se expresa en términos normativos
modo imperativo) el vínculo de
imputación (“debe ser”) trátese
de una norma jurídica, moral,
etc.
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15. Separación del Derecho y la
Moral
• A su vez cabe recordar que dentro del despeje
metodológico, Kelsen separa el Derecho de la
Moral.
• Por tanto si expresa que a un hecho ilícito “debe
seguir una sanción coactiva” no es porque sea esto
“correcto”, “bueno”, “valioso” o “justo”, sino
simplemente porque es formalmente así pues se
tratar de una norma válida que imputa a tal
comportamiento una consecuencia jurídica (una
sanción coactiva)
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16. El Derecho y la Moral
• De modo que el Derecho es un orden normativo,
dotado de un método que permite inducir a los
seres a un comportamiento social determinado.
• Ese método consiste en imputar una sanción
coactiva a aquellos comportamientos que no se
quiere que se realicen.
• La técnica con la que se elaboren esas normas y se
escojan las sanciones actúa como presión para
provocar comportamientos humanos.
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17. El Derecho y la Moral
• Los contenidos de una norma jurídica los podrá
llenar o no la moral, pero no forma parte del
objeto de la Teoría del derecho.
• Por tanto los únicos juicios de “valor” que
podrá hacer la ciencia del Derecho será un
pronunciamiento acerca de la validez formal de
un comportamiento referido a una norma o al
sistema normativo (que sea lícito o ilícito,
constitucional o no, reglamentario o
antirreglamentario).
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18. El Sistema Jurídico según HANS
KELSEN
• Del punto de vista
estático.
• Un conjunto de
normas jurídicas
• generales o
individualizadas
• Ligadas por vínculos de
validez formal
• Sustento del sistema: la
Norma hipotética
fundamental.
• Del punto de vista
dinámico
• Una serie de actos de
creación y aplicación
de normas jurídicas,
salvo en la cúspide y
en el último escalón
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