Teoría General Derecho Constitucional desde enfoque trialista

La Ley Informe de entrega
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Voces: DERECHO CONSTITUCIONAL ~ FILOSOFIA DEL DERECHO ~ NORMAS LEGALES ~
CONSTITUCION NACIONAL ~ PODER CONSTITUYENTE ~ INTERPRETACION ~ PREVISIBILIDAD ~
ACCION JUDICIAL
Título: Teoría General y Filosofía del Derecho Constitucional desde la teoría trialista del mundo jurídico
Autor: Galati, Elvio
Publicado en: La Ley Online
SUMARIO: 1. Bidart Campos y el trialismo. - 2. Aspectos generales de la obra. - 3. Cap. 2: "Ser y deber
ser". - 4. Cap. 3: "Las conductas y los repartos (y su relación con las normas)". - 5. Cap. 4: "Las normas".
- 6. Cap. 5: "El reparto constituyente y los repartos constitucionales". - 7. Cap. 6: "La Constitución". - 8.
Cap. 7: "El derecho espontáneo". Cap. 8: "El derecho judicial". - 9. Cap. 9: "Validez y vigencia". - 10.
Cap. 10: "El fraccionamiento del régimen constitucional". - 11. Cap. 11: "El poder constituyente". - 12.
Cap. 12: "La interpretación y la integración constitucionales". - 13. Cap. 13: "Previsibilidad y coacción".
- 14. Cap. 14: "El valor justicia". - 15. Cap. 15: "Aspectos de la justicia". - 16. Cap. 16: "Los derechos
individuales y su declaración a la luz del valor justicia". - 17. Cap. 17: "La exigencia dikelógica de
potencia (derechos) e impotencia (deberes)". - 18. Cap. 18: "La injusticia y sus problemas
fundamentales". - 19. Cap. 19: "Los repartos autónomos". - 20. Conclusión.
El presente trabajo fue realizado sobre la base de la exposición que desarrolláramos en las "Jornadas de Filosofía
de las Ramas del Mundo Jurídico en homenaje a Germán Bidart Campos", realizadas el 31.3 y el 1.4 de 2005 en
el Colegio de Abogados de Rosario y organizadas por el Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y
Filosofía Social de la Fac. de Derecho de la UNR. Nos sirvió de base su obra "Filosofía del Derecho
Constitucional".
1. Bidart Campos y el trialismo
Bidart Campos no solo ha reconocido su filiación trialista (1) en la obra que reseñaremos, sino que la misma es
parte de una evolución que puede verse en sus distintas obras; entre otras: "La egología: ¿entre el positivismo y
el iusnaturalismo?"; publicada en LA LEY, 1991-C, 948; "La realidad, las normas y las formas jurídicas", en LA
LEY, 1990-E, 680; "La Historicidad del Hombre, del Derecho y del Estado", (con prólogo de Werner
Goldschmidt), Bs. As., Manes, 1964, reseña de Alberto Rodríguez Varela, en LA LEY, 13-973; "La teoría
trialista del mundo jurídico según Werner Goldschmidt", en LA LEY, 25-899. Y también puede verse en su obra
"Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino".
2. Aspectos generales de la obra
2.1. El índice del libro nos muestra que, en verdad, no estamos frente a un libro de Filosofía del Derecho
Constitucional sino frente a uno de "Teoría General del Derecho Constitucional". Bidart se ocupa, luego de una
introducción en la que se menciona a la teoría trialista de Werner Goldschmidt como fuente de inspiración, de las
conductas y los repartos, y su relación con las normas, de las normas, del reparto constituyente y los repartos
constitucionales, de la constitución, del derecho espontáneo, del derecho judicial, de la validez y vigencia, del
fraccionamiento del régimen constitucional, del poder constituyente, de la interpretación e integración
constitucionales, del valor justicia, de los aspectos de la justicia, de los derechos individuales y su declaración a
la luz del valor justicia, de la exigencia dikelógica de potencia e impotencia, de la injusticia y sus problemas, y
de los repartos autónomos. Salvo cuando hace referencia al ser y al deber ser, a la previsibilidad y a la coacción,
y algunas referencias aisladas, los demás son problemas clásicos de la Teoría General del Derecho, y no de la
Filosofía del Derecho. Aunque debemos tener en cuenta que los conceptos que tratamos son especialmente
susceptibles de debates por la profundidad y causas últimas a las que se apelan.
2.2. La "Teoría General del Derecho" es una disciplina propia del mundo jurídico, y destinada a aportar
soluciones a problemas jurídicos generales, es decir, comunes a las distintas ramas. Existirán referencias y
relaciones con posturas filosóficas, porque es inevitable, pero no es el objetivo de la "Teoría General"
cuestionarse lo que el Derecho es, sino brindar soluciones desde la previa adopción de una postura acerca de lo
que el Derecho sea. La tarea de la "Filosofía del Derecho" es cuestionarse lo que el Derecho es, relacionando las
diversas posturas filosóficas con las diversas teorías jurídicas. Ejemplos de posturas filosóficas son: el
empirismo, el racionalismo, el positivismo, el realismo, el empirismo lógico, el estructuralismo, el criticismo,
etc. Temas que, por cierto, no vemos en la obra del distinguido constitucionalista.
2.3. Precisamente puede hacerse el parangón entre Ciencia y Filosofía. La ciencia se ocupa de plantearse

problemas y buscarles soluciones. Y la Filosofía se ocupa de problematizar el saber, cuestionar sus supuestos
hasta las últimas consecuencias. "El filósofo no quiere supuestos, en la medida que puede, no da nada por
sentado" (2). Aquella brinda aportes concretos en orden a la solución de problemas; esta otra se cuestiona,
reflexiona. "[...] el saber filosófico se distingue del científico y técnico porque posee vocación de universalidad,
pretensión de eliminar los supuestos y más realización como un quehacer personal." (3) "[...] la ciencia es más
un saber para el saber [...]" (4).
2.4. "La técnica está a un paso más allá de la ciencia aplicada; es el saber para el hacer. La técnica es un tipo de
saber que se produce con el objeto directo del hacer [...]" (5). La ciencia tiene más referencia al saber (al valor
verdad); la técnica es un saber (verdad) que se construye para hacer (orientado por la utilidad)" (6). El abogado
interpreta sobre la base de teorías científicas y las aplica, y desarrolla técnica jurídica; la Teoría General del
Derecho se plantea el problema de la interpretación y brinda distintas alternativas. La Filosofía del Derecho
vincula al mundo filosófico con el mundo jurídico y se plantea, en un nivel de relación y ubicación más
elevados, por el grado de abstracción, como se relaciona el Derecho, por ejemplo, con la Economía, la Religión,
la Epistemología, la Política, la Ética, etc., dando un panorama de lo que se entiende por Derecho e incidiendo en
forma mediata, en lo que la interpretación sea, por ejemplo. Si se cree que el ser está compuesto solo por lo que
se capta por los sentidos, se caerá en una visión normativista del Derecho, y la interpretación será tal vez una
tarea llena de complicaciones fruto de confusiones y enredos entre lo que el autor quiso, las aspiraciones del
encargado del funcionamiento, etc.; un "marco abierto de posibilidades" (7), tal como lo prevé Hans Kelsen.
2.5. Al respecto, el propio Goldschmidt acerca una solución sobre las relaciones limítrofes entre "Filosofía del
Derecho" y "Teoría General del Derecho":
[...] la filosofía jurídica puede construir el mundo jurídico como una totalidad sirviéndose de conceptos tomados
a préstamo de diversos sistemas filosóficos, sin preocuparse de la compatibilidad de éstos entre sí, examinando
la coherencia interna de sí misma. Tal filosofía jurídica puede llamarse 'libre' o 'independiente' por no estar
vinculada a ninguna filosofía [...] (8).
Esto es lo que Goldschmidt llama "Filosofía Jurídica Mayor", en donde el fenómeno jurídico es tratado desde un
ángulo de incorporación mediante la integración de la Filosofía al Derecho. Es el objetivo de la asignatura
"Filosofía del Derecho". Ejemplos de pensadores que han hecho este tratamiento pueden encontrarse en toda la
gama de filósofos que se ocuparon, en alguna medida, también, del Derecho: como Immanuel Kant, George
Hegel, Karl Marx, Santo Tomás de Aquino. Ya que todos ellos, dedicaron algunos "capítulos" de sus obras a la
temática jurídica (9).
Por otro lado, se encuentra la "Filosofía Jurídica Menor", o "Jurística". Aquí se "[...] analiza la estructura del
mundo jurídico" (10). También se identifica con la asignatura "Introducción al Derecho", ya que "[...] despliega
ante los ojos de quienes ingresan en la carrera [se refiere a la de "Abogacía"], el mundo dentro del cual estarán
llamados a actuar." (11). Aquí, el fenómeno jurídico es visto desde el ángulo de la construcción, mediante el
análisis y la síntesis (12).
2.5.1. Ciuro Caldani dice: "La perspectiva más tradicional de la 'Teoría General del Derecho' se refiere a los
ingredientes comunes a todo fenómeno jurídico [...]". Aunque el citado autor propone agregar una consideración
más a la "generalidad" de dicha rama eje del Derecho:
Una de las perspectivas que incluiremos en esta 'teoría general' abarcativa serán las relaciones entre las ramas
jurídicas [...] en el análisis de casos, [...] lo común y el juego de las distintas ramas jurídicas se hace más
evidente. La Teoría General del Derecho permite elaborar las estrategias y las tácticas del Derecho, cuyos
problemas son a menudo dejados a la intuición (13).
2.6. Bidart toma conceptos fundamentales del trialismo y los aplica a su rama jurídica más trabajada: el Derecho
Constitucional (14). En efecto, podemos leer en el Prefacio a la obra de Bidart: "[...] lo que en ella ofrecemos [se
refiere a su obra literaria] es una aplicación al campo del Derecho Constitucional de la elaboración iusfilosófica
de Werner Goldschmidt (15)." Quien hace una "Introducción filosófica al Derecho", pero no "Filosofía del
Derecho". Incluso puede observarse cierta imprecisión y vaguedad en el autor al decir que "[...] creemos que esta
'Filosofía del Derecho Constitucional' tendrá que ser, [...] la introducción al Derecho Constitucional [...]" (pág.
10).
2.7. Una prueba más de que estamos frente a una obra de "Teoría General", y no de "Filosofía del Derecho", nos
la da el tratamiento que se hace del aspecto dikelógico del Derecho que es la justicia. Cuando Bidart Campos
habla del deber dikeIógico, más precisamente del deber ser actual, que deriva del deber ser ideal, dice siguiendo
a Goldschmidt que el mismo surge cuando es "[...] hacedero abolir la injusticia [...] (pág. 18); no cuestionándose
este aspecto central de la justicia en el Derecho. En efecto, otros juristas o jusfilósofos opinarían que la justicia
no forma parte del Derecho o no se plantearían este problema. Aquel que reflexione sobre el papel de la justicia
en el Derecho será un teórico general del Derecho o un filósofo del Derecho, según el grado de profundidad y

universalidad de sus planteos. Pero quien acepta sin más el papel de la justicia en el Derecho no hace "Filosofía
del Derecho". La teoría trialista de Werner Goldschmidt "obliga" a la realización de la justicia con el deber ser
ideal aplicado personal, cuando haya "[...] quienes estén en condiciones de defender la actual situación justa en
peligro [...]" (16). Luego también aclara que surgirá el deber de actuar "[...] bajo la única condición de que
hubiese personas capaces de remediar esta injusticia [...]" (17). Si confrontamos esta visión con la de Karl Marx
en relación a la efectivización del valor justicia, no solamente tendrá una visión distinta sobre el contenido del
principio de justicia, sino que nos exigirá la misma, no si estamos en condiciones de hacerla, sino que nos pedirá
hasta lo imposible para lograrla, a la manera de la exigencia bíblica: "a los tibios los vomitaré" (18), o siguiendo
el adagio latino, "que se haga justicia aunque con ello se hunda el mundo" (19). Se trata de un filósofo de la
utopía (el comunismo), lo cual implica un cierto idealismo.
Marx había de aprenderlo muy a su costa cuando el periódico [en el que trabajaba] quedó sometido a los ataques
de la censura. Con ánimo de impedir su cierre, los propietarios trataron en vano de convencer a Marx para que
redujese sus críticas al estrecho ámbito de lo permitido. Como él explica en una carta a Ruge, no accedió porque
'es lacayuno limitarse a pinchar con alfileres lo que habría que atacar a mazazos'. El periódico fue clausurado y
Marx, recién casado, ve cerrarse ante sí otro camino. [...] se ha ganado además la enemistad del poder (20).
Santo Tomás no se ocupa del mundo jurídico como totalidad aislada (que es lo que hace quien elabora una
Filosofía Jurídica Menor) sino como parte integrante del universo (que es el característico ángulo visual de quien
construye una Filosofía Jurídica Mayor) considerando [...] el universo como creación divina. Santo Tomás
expone en la Summa Theologica Teología; y su contemplación de la justicia, del Derecho y de la ley encuadra en
la Teología Moral (21).
Ciuro Caldani realiza proyecciones de "Filosofía del Derecho" al relacionar el pensamiento de Santo Tomás y el
Derecho:
La Edad Media presenta una relativa 're-sacralización' del Derecho, evidenciada, por ejemplo, en la construcción
tomista. La creencia en una jerarquía de Ley Eterna, Ley Natural y Ley Humana es una clara expresión al
respecto. Para el tomismo la Ley Humana es tal por derivación de la Ley Natural y ésta, a su vez, es una parte de
la Ley Eterna, el plan con que Dios hizo al mundo [...]. (22).
En la obra de Bidart Campos, los presupuestos de la teoría, jurídica en este caso, se dan por sabidos y aceptados,
implícitamente en su caso, y explícitamente en el caso de Goldschmidt, quien trata de ellos en su obra general
bajo el título: "Orígenes y expansión de la concepción tridimensional del mundo jurídico". En esa oportunidad
menciona como presupuestos básicos al realismo; hace referencia a la base de su "Ciencia de la Justicia", con
Scheler (de filiación fenomenológica) y Hartmann; a Weber, y a los autores tridimensionalistas Gény,
Kantorowicz. No menciona a Edmund Husserl, aunque es evidente la relación, más precisamente al llamar a lo
jurídico como un "fenómeno", y por haber tomado este filósofo las enseñanzas de Kant, cuyos discípulos son
mencionados por Goldschmidt: Windelband y Rickert, de la escuela neokantiana de Baden (23). A lo cual debe
agregarse el corto pero sustancioso prefacio a su obra; sobre todo el de la cuarta edición, donde se habla de los
autores que sirven de supuestos teóricos del trialismo, de las escuelas en perspectiva histórica, y de la visión
sistemática y teórica del trialismo. Estas breves pero fructíferas alusiones filosóficas de Goldschmidt hacen que,
si bien su libro no sea estrictamente de Filosofía del Derecho, justifique acabadamente la introducción del
vocablo "filosófica" al título de su obra de teoría general.
2.9. En el capítulo 1 titulado "La teoría trialista de Werner Goldschmidt", el autor expone las ideas centrales del
maestro alemán a través de un nutrido resumen que expIica claramente los lineamientos básicos (24). A fin de
ser congruente con su idea básica de utilizar a dicha teoría como marco conceptual a aplicar al Derecho
Constitucional.
2.10. El legado más significativo de Bidart Campos es el "aporte de la teoría de Goldschmidt". La clave del
acierto del trialismo se encuentra en la visión tridimensional, que es su base filosófica principal. La idea de
complejidad, explicada en términos generales (25), se opone al mecanicismo que entiende que un fenómeno
determinado tiene una única causa, cuando las consecuencias de la modernidad nos muestran que todo lo
contrario es lo cierto. Actualmente, no podemos desconocer la pluricausalidad de los fenómenos, o lo que es lo
mismo, el estudio de distintos aspectos de un tema determinado: en este caso del Derecho, con sus distintas
dimensiones: social, normológica, y valorativa.
2.11. Tomando como ejemplo un tema candente del Derecho Constitucional en su faz del poder, tal cual lo
dividió Bidart en su clásica obra, no puede entendérselo si sólo se hace referencia a sus aspectos normativos,
descuidando el reparto que subyace a la norma. Prueba de ello es todo lo referente a la situación del destituido
juez de la Corte Suprema Antonio G. Boggiano. Cabe preguntarse de que sirve a un jurista o a un estudiante de
Derecho el puro análisis de la acusación de la Cámara de Diputados cuando el seguramente pregunte por los
grupos de presión o factores de interés/poder que influyeron en el caso, a pesar de no estar formalizados en la

Constitución; y que hicieron variar el trato con respecto a los otros jueces desplazados (26). Ya Ferdinand
LasaIle, del cual Bidart también abreva, nos decía que: "[...] la Constitución es [...] una fuerza activa que hace
[...] que todas las demás leyes e instituciones jurídicas vigentes en el país sean lo que realmente son [...]". "[...]
este algo [...] reside, sencillamente, en los factores reales de poder que rigen en una sociedad determinada." (27).
Esta fuerza "activa" hace que no pueda aplicársele sin más a las ciencias sociales, el afán de certidumbre
característico del método científico tradicional de las ciencias naturales.
También ironizaba diciendo que las definiciones clásicas de constitución como normas, son meramente formales
y muy frecuentemente brindadas por juristas: "Si hiciese esta pregunta a un jurista, me contestaría [...] 'La
Constitución es la ley fundamental proclamada en el país, en la que se echan los cimientos para la organización
del Derecho público de esa nación. Pero todas estas definiciones jurídicas formales [...] se limitan a describir
exteriormente cómo se forman las Constituciones [...]" (28).
2.12. Bidart toma a Lasalle por su concepción de constitución material y formal: "Si 'derecho constitucional
positivo' es igual a 'derecho constitucional vigente sociológicamente', el derecho constitucional positivo y
vigente es lo que llamamos la constitución material o real, es decir, la que funciona y se aplica actualmente, en
presente." (29). Aunque no es lo que en puridad Lasalle entiende por constitución (material), ya que Bidart hace
referencia a la exactitud (30) de una norma, más que a los factores de poder que tenía en miras Lasalle. Este
último autor no habilitaría a utilizar "felizmente" en el lenguaje constitucional la expresión "constitución
material escrita", ya que, o bien muchos de los factores de poder no están formalmente contemplados como tales:
ejército, iglesias, medios de comunicación, industriales, fondo monetario internacional, madres y abuelas de
plaza de mayo, sindicatos, etc.; o bien se hace referencia con la expresión "material" a aquello que rige más allá
de lo escrito, formalizado (31). Ya que para esto último existe la expresión constitución formal:
El derecho constitucional formal se maneja [...] en su tipo clásico de constitución escrita o codificada [...]
[teniendo como característica que] La constitución es una ley [...] esa ley es escrita [...] Se trata de un conjunto
sistematizado de normas, formuladas por escrito en un texto unitario [...] (32).
2.13. Quien también utiliza la división en constitución formal y material, rindiendo tributo explícito a Lasalle es
Goldschmidt:
Por constitución en sentido material se entiende la realidad social como fuente material de la constitución; se
acude a la convivencia real en una comunidad estatal determinada para averiguar cuáles con los supremos
repartidores y cuáles son los supremos criterios con miras a los cuales aquellos llevan a efecto sus repartos.
Constitución en sentido formal es, [...] la fuente formal, si es que la hubiese, de dicha averiguación: Constitución
en sentido formal es la ley constitucional, la Carta Magna de un Estado determinado, por ejemplo, la
Constitución nacional argentina de 1853 (33).
2.14. Goldschmidt nos previene al respecto: "[...] sería lícito sostener que las leyes son de cierto modo una
novela rosa comparada con la realidad social" (34). Luego agrega:
La lectura de la literatura jurídica es de mayor garantía que la de la legislación, toda vez que los autores de
categoría de libros de Derecho no se contentan con repetir la ley, sino que mencionan por lo menos también los
mandamientos extralegales, así como el hecho del incumplimiento o de la caída en desuso de una ley (35).
3. Cap. 2: "Ser y deber ser"
3.1. En esta sección Bidart Campos hace una alusión a la definición del deber ser tal como es visto en la teoría
trialista, que aúna esos otrora compartimentos estancos originados en la clásica disputa entre jusnaturalismo y
juspositivismo (pág. 24).
3.2. Luego se explaya por cada uno de los "deber ser" manifestados en las dimensiones: sociológica,
normológica y dikelógica: deber ser real, deber ser lógico, y deber ser dikelógico, respectivamente.
3.3. Es importante detenernos en la consideración del carácter objetivo y trascendente del deber ser dikelógico.
En el desenvolvimiento del trialismo, producto de las influencias humanas difusas del desarrollo de la cultura de
la postmodernidad, que hace cuestionable lo que otrora no lo era, se ha instalado la polémica acerca de la
objetividad de los valores. Dice Bidart, mostrando el meollo del problema y una de las posturas:
El deber ser del valor justicia no surge ni del deber ser real (orden de repartos) ni del deber ser lógico, bien que a
través de valoraciones humanamente efectuadas al hilo de los repartos se induzcan los criterios de valor [...] El
valor objetivo y trascendente descubierto y conocido por los hombres, pero no fabricado ni creado por ellos [...]
implica un deber ser ideal [...] que tiene [...] su valencia con independencia de que los hombres realicen o no
realicen el valor [...] (pág. 27).
3.3.1. Tales palabras implican un fiel seguimiento de la doctrina trialista originaria que proviniera de su creador
Werner Goldschmidt. No obstante, y como dijéramos, esta ha recibido aportes; muy especialmente de Miguel

Ángel Ciuro Caldani que cuestiona estos postulados: por un parte, al realismo filosófico que es la base principal
del trialismo, y por otra parte, a la objetividad del valor justicia. Recordemos que, en la génesis del trialismo,
este comenzó por el desarrollo de Goldschmidt de su libro "La ciencia de la justicia (Dikelogía)" (36). Uno de
los aportes más importantes de Goldschmidt fue la introducción del valor justicia como parte integrante del
fenómeno jurídico, de manera que decir "Justicia" es también decir "Derecho", en otras palabras, es hablar de
temas jurídicos. Además, el valor justicia es el valor que distingue al Derecho, como disciplina, de otras; por
ejemplo, de la Medicina, que desarrolla el valor salud, de la Economía, que desarrolla el valor utilidad (37). Y
esta consideración se relaciona con el realismo filosófico que dice que el ser, en este caso el objeto jurídico, es
un fenómeno que existe más allá de las consideraciones o captaciones de los hombres, ya que es una instancia de
heterovaloración, que permite la adjudicación de responsabilidades por no existir la autovaloración y, por ende,
permite el desenvolvimiento pacífico de una sociedad. Dice Goldschmidt:
El existencialismo, [...] aunque concibe al hombre como 'estando en el mundo', es asocial, porque contempla a
cada hombre como 'el único y su propiedad' [...]. Para el existencialismo cada hombre se autovalora y se
autonorma: así, [...] valor y norma forman parte integrante de la conducta. Pero en el mundo jurídico, siempre
que uno juzga a otro, la conducta juzgada es heterovalorada y heteronormada; caso contrario, habría de admitirse
en todos los terrenos al llamado 'delincuente por convicción' [...] (38).
3.3.2. Luego, Goldschmidt justifica al realismo filosófico como necesario para la integración tridimensional del
objeto jurídico:
Si éstos [se refiere a los valores] fuesen todos ellos fabricados por el hombre, se sumergirían en la dimensión
social. Si al contrario, sobre todo con respecto a los valores que presiden la convivencia social, aceptamos que
tienen una subsistencia independiente de nosotros, objetiva, llegamos a una tercera dimensión con propia
personalidad. Estos valores juzgan sobre la convivencia social y las normas que la describen e integran. En otras
palabras: si uno no cae presa del fatalismo en lo que concierne a la estructuración de la sociedad y al
establecimiento de las normas, y, por el otro lado, no extiende equivocadamente el libre albedrío al
establecimiento de las pautas morales, la integración del tridimensionalismo resulta hacedera (39).
3.3.2.1. Dice Ciuro Caldani con respecto al realismo:
Aunque somos realistas, creemos que ante la dificultad para la demostración de cualquiera de las dos posiciones
[se refiere al idealismo y al realismo] la cuestión puede ser dejada en suspenso. Adoptamos una posición
'constructivista', en el sentido de establecer, de ser posible por pacto, la referencia a un 'objeto' que tendrá los
alcances que nosotros le demos, sin establecer si ese objeto existe sólo 'en nosotros' o también 'fuera' de nosotros
(40).
3.3.3 Creemos que la disputa acerca del realismo e idealismo no puede ser suspendida porque hallará cauces de
manifestación siempre que tratemos algún problema jurídico. Y se relaciona con la objetividad o subjetividad del
valor. Si recorremos la historia personal de Werner Goldschmidt, a través de la cual habla, en alguna medida, en
sus obras, su padecimiento del nazismo y del franquismo, justifica sobradamente la existencia del supremo
principio de justicia en el Derecho, que debe heterovalorarnos (41). Tal vez una solución intermedia sería
"pactar" científicamente (42) acerca del contenido de dicho supremo principio (que es objetivo), de los alcances
más libertarios o más igualitarios que le daremos. Lo cual será tarea de análisis a través de las sucesivas
valoraciones que engendrarán en un futuro el contenido de un nuevo principio supremo de justicia más acorde a
los tiempos de resistencia al neoconservadurismo o neoliberalismo que se avecinan (43).
También con respecto al valor sostiene coherentemente Ciuro Caldani:
[...] en nuestro caso, proponemos considerar al ente ideal exigente 'justicia' y a los otros valores como
idealidades 'construidas'. No obstante, también apoyándose en lo construido la dimensión dikelógica tiene una
identidad diferenciada de la realidad social y de las normas (44).
3.3.4. No sería esta la visión de Goldschmidt: "El idealismo genético antropológico cree erróneamente que la
razón que sólo es el medio cognitivo de cosas preexistentes a su conocimiento, constituye la fuerza productora
de las cosas. No obstante, en realidad la razón capta el objeto, pero no lo engendra." (45) Y esto trae como
consecuencia la existencia diferenciada de la dimensión dikelógica. De lo contrario, dice Goldschmidt, las
posiciones idealistas genéticas pueden caer en el relativismo de los valores, lo cual acarrearía terribles
consecuencias en el ámbito de la valoración de las adjudicaciones. Ya que si el valor puede ser construido
dependerá de la actitud de los hombres, es decir, de las condiciones temporales y espaciales determinadas, de su
historia. De manera que el valor siempre trataría de acomodarse a la realidad (dimensión social) y nunca surtiría
efecto el deber de actuar contra la injusticia; cuando Goldschmidt enseña que el valor es crítico de la realidad.
Es el relativismo de los valores el que niega nuestra tesis de la independencia del deber ser ideal aplicado
impersonal [que declara un estado de cosas como injusto] del personal [le agrega además, el deber de remediar la

injusticia, si ello es posible]. El valor nace, según este relativismo, como un hecho social en una situación
histórica determinada; así surgen simultáneamente valor y deber, toda vez que la sociedad que produce el valor,
actuaría insensatamente engendrándolo antes de la posibilidad de su realización. Por ejemplo, mientras que los
hombres solían matar a quienes vencían en sus luchas, la esclavitud constituía una institución justísima, porque
desplazaba la matanza de los prisioneros de guerra; y, por supuesto, en Auschwitz, de nuevo el campo de
concentración debía considerarse un espléndido logro de justicia social, ya que la alternativa oscilaba entre dicho
campo o la cámara de gas. Si efectivamente el valor fuera un fenómeno social, o sea, un ente real, los relativistas
tendrían la razón, ya que carece de sentido establecer un deber ser real impersonal sin fundamento ideal alguno.
Lo que no compartimos es el mencionado punto de partida (46).
3.3.5. En efecto, solo de la diferenciación entre ambos deberes surge que, ante una situación de injusticia, surja
el deber de remediarla. En el caso del juez, de inaplicar la ley al caso concreto si la misma resulta injusta. "La
valoración dikelógica no tiene fuentes reales, los repartos razonados (y derivadamente las normas) son el
material estimativo de la valoración, pero no su fuente. La valoración anida en el reparto, [...] pero el reparto no
engendra la valoración. La única fuente de la valoración es el mismo valor." (47). El juez es un claro ejemplo de
quien generalmente esta en condiciones de abolir la injusticia, el "modesto lazarillo" del que habla Goldschmidt.
3.3.6. Si bien la esclavitud es un problema del pasado, revive, por ejemplo, bajo nuevas formas de servidumbre
laboral. Ya que no faltarían quienes sostienen que, ante situaciones de desempleo, vale la pena soportar
situaciones de magras condiciones laborales; además, la actual situación histórica, justificaría el mantenimiento
de tal estado de servidumbre de muchos trabajadores. Vemos que es un ejemplo similar al que menciona
Goldschmidt (pto. 3.3.4.), actualizado. Y luego se consideraría que el mantenimiento de la raza aria es un mejor
estado de cosas que el campo de concentración, justificándose las matanzas. Y por qué no considerar que la
democracia es el valor más importante en el campo político, el cual ameritaría su exportación a cualquier precio,
tal como lo consideró EE.UU. con respecto a Irak, en 2003.
3.3.7. La polémica no es un tema menor o abstracto. Debemos aprovechar las enseñanzas históricas de la
humanidad, a fin de no caer, producto de los avatares de la cotidianeidad, en la relativización de valores que
pudo superar con mucho esfuerzo el mundo occidental.
Bidart también rescata la importancia de la objetividad del valor:
Al ubicar al deber ser ideal en el mundo del valor, [...] [independiente de la realidad fabricada por el hombre],
podemos comprender perfectamente por qué hay deber-ser-reales injustos que, pese a esa injusticia, no dejan de
funcionar como ordenanzas que mandan como debido algo injusto [...]; y por qué hay normas que, como
descripción y captación lógica de repartos injustos, son ellas también injustas [...] El valor — que no sólo vale
sino también valora— nos permite ponderar, con independencia de cómo es el reparto realmente llevado a cabo,
su justicia y su injusticia, convirtiendo al reparto en material estimativo [...] (págs. 30-31).
4. Cap. 3: "Las conductas y los repartos (y su relación con las normas)"
4.1. Como en el caso del creador del trialismo, podemos encontrar muchas referencias teológicas; ya que, por
ejemplo, se menciona a Dios como posible repartidor, verbigracia, al fundar la Iglesia y dejar a Pedro como su
primer representante (pág. 31). Lo cual no es admitido por Goldschmidt ni por Ciuro Caldani, ya que lo que
caracteriza al reparto es su producción por hombres determinados o determinables, respectivamente (48).
4.2. Tal vez pueda pensarse que, así como el azar adjudica, también Dios pueda hacerlo. Aunque vendrían los
problemas de imputación de la conducta divina. ¿Se consideraría al Papa un semi-dios? ¿Sus conductas, serían
humanas o divinas? Con respecto a esto, Goldschmidt solo dice, a más de lo ya apuntado, que: "La Iglesia tiene
por autor a Jesucristo y por fin la continuación de la misión de Jesucristo en procurar la santificación y salvación
de las Almas."(49). Si se tiene en cuenta a la "Santísima Trinidad", compuesta por el Padre, el Hijo y el Espíritu
Santo, todas y cada una de estas personas, tienen carácter divino, por lo que cabrían los repartos "divinos"; y uno
de ellos es el de Jesucristo cuando instaura su Iglesia: "Tú eres Pedro y sobre esta piedra edificaré mi Iglesia [...]
Y a ti te daré las llaves del reino de los cielos; y todo lo que atares sobre la tierra, será atado en los cielos; y todo
lo que desatares en la tierra, será desatado en los cielos" (50). ¿Pero esta divinidad incluye al representante de
Cristo en la Tierra? Caben aquí todas las consideraciones que haga la teología al respecto. Solo dejamos
planteada la inquietud, que puede ser resuelta en una futura investigación.
4.2.1. La importancia práctica de la disquisición radica en la identificación del repartidor como divino.
Recuérdese que el Papa se ha declarado infalible cuando habla en temas de fe (ex cathedra) (51). Y esto se
relacionaría con la "divinidad" de su ministerio. Creemos que el Papa es un hombre determinado y susceptible de
repartir como tal, aunque con una especial consideración. Además, la caracterización del repartidor como divino,
quita al reparto su "esencia", cual sería la posibilidad de optar entre diversas alternativas, propia de la noción de
"adjudicación". Creemos entonces que no hay repartidor en Dios, ni divinidad en sus representantes. Es
significativo que Bidart dice: "Los que reparten son hombres, llamados por eso repartidores" (pág. 34).

Además, si recorremos la historia, podemos observar lo siguiente:
Un monje bretón, que había tomado el nombre de Pelagio, pasó del occidente de Europa al norte del África,
enseñando que la muerte no fue introducida en el mundo por el pecado de Adán: que antes al contrario, este era
necesariamente y por naturaleza mortal, y que sin haber pecado también hubiera muerto: que las consecuencias
de sus pecados sólo a él se referían sin afectar a su posteridad. De estas premisas deducía Pelagio ciertas
importantes conclusiones teológicas.
Fue acogido en Roma favorablemente, pero en Cartago lo hizo denunciar San Agustín; un sínodo celebrado en
Diospolis lo declaró exento de herejía, mas llevado el asunto ante Inocencio I, fue, por el contrario, condenado.
Sucedió en esto la muerte de Inocencio I, y su sucesor Zósimo anuló la sentencia y declaró ortodoxa la [...]
opinión de Pelagio; estas decisiones contradictorias se presentan todavía como argumentos por los enemigos de
la infalibilidad del Papa. En este estado de confusión estaban las cosas cuando los astutos obispos africanos, por
medio de la influencia del conde Valerio, obtuvieron del Emperador un edicto denunciando a Pelagio como
hereje y condenándolo con sus cómplices al destierro y la confiscación de bienes. Afirmar que la muerte existía
en el mundo antes de la caída de Adán, era un crimen de estado (52). A lo cual hay que agregar que no puede
sostenerse semejante principio teniendo en cuenta la historia de errores y contradicciones, y los pecados e
ignominias que han cometido algunos papas (53). Y la infalibilidad no se salva pretendiendo que ella lo es solo
respecto de temas morales o divinos, ya que también se ha observado que la línea divisoria no siempre es clara.
Por ejemplo, cabe preguntarse si el tema del aborto es un tema moral o jurídico, en tanto hay que amar al
prójimo como a Dios mismo.
4.3. Es interesante rescatar, junto con Bidart Campos la consideración de la ejemplaridad como orden
adjudicador jurídico: "[...] el derecho constitucional no incorporará normas generales a raíz de repartos carentes
de ejemplaridad" (pág. 36). La ejemplaridad representa al derecho no oficial, al no producido por el Estado, y
uno de sus exponentes más claros es la costumbre, el derecho del pueblo. La relación entre estos dos órdenes
jurídicos, el de la ejemplaridad y el de la planificación gubernamental, siempre ha estado en tensión, así como lo
ha estado el saber científico con el saber vulgar, la doxa y la episteme, etc. Dada la jerarquización del reparto
autónomo, que es la adjudicación realizada con la conformidad de los recipiendarios-repartidores, y, por
consiguiente, de la ejemplaridad, que es un orden constituido espontáneamente a raíz del seguimiento de una
conducta reputada modelo, no debe rechazarse de plano la importancia de la costumbre.
Néstor Sagüés también reconoce la importancia del derecho consuetudinario constitucional bajo la denominación
de "derecho informal": "En tiempos modernos, la costumbre ha sido rechazada por concepciones autoritarias y
totalitarias que encuentran en el derecho informal, algunas veces, un tope a la producción de las normas
elaboradas por el Estado" (54). Es importante la reflexión del jurista en tanto adopta una actitud de
"sinceramiento doctrinario". "Finalmente, en doctrinas formalistas y positivistas, la costumbre no es bien vista
porque se perfila como una suerte de competencia rival frente a la potestad legisferante oficial." (55). Entre sus
conclusiones acerca de la legitimidad del derecho consuetudinario constitucional dice que "El conflicto entre el
derecho constitucional formal y el informal se va a definir en el ámbito fáctico o existencial del derecho
constitucional." (56). Se trata de la validación del pensamiento de Goldschmidt acerca de la importancia de la
literatura jurídica, por sobre la legislación, a la hora de conocer el Derecho de un país determinado (57). A tal
punto llega su afirmación que cita al propio Goldschmidt: "Buena parte de la doctrina juzga que una disposición
normativa formal que establezca la inderogabilidad del derecho formal por parte del derecho consuetudinario,
será inoperante, ya que quedaría derogada por una costumbre contraria [...]" (58).
Puede verse la impronta de Goldschmidt en el pensamiento de Sagüés al decir este último con respecto a la
costumbre que: "[...] puede [...] ser legítim [a] o ilegítim [a], según entronice [...] normas justas o injustas." (59).
Más adelante, dice concordantemente: "Si la norma consuetudinaria es gravemente injusta, es factible
inaplicarla, reputándola como laguna axiológica [...], del mismo modo que una regla constitucional formal
ilegítima." (60).
4.4. No compartimos la vinculación que realiza Bidart entre la dimensión sociológica y la normológica al decir
que: "[...] el derecho constitucional no incorporará normas generales a raíz de repartos carentes de ejemplaridad"
(pág. 36). Más adelante insinúa lo mismo al decir que:
[...] mientras un reparto no es captado lógicamente como norma general, no podemos decir [...] que el reparto ni
la norma [...] formen parte de la constitución, ya que la constitución se integra con conductas de reparto que
implican un deber ser real generalizado y que se captan lógicamente como normas también generales [...]. (Pág.
41).
O sea que, lógicamente, captamos como norma generales, ya incluidas en la constitución, los repartos que
contienen un deber ser real generalizado, o sea, las conductas de reparto que se consideran debidas en el futuro
para casos análogos. (Pág. 42).

Creemos que esto implica confundir el orden de la dimensión social con el de la normativa. En el orden de las
normas, pueden existir disposiciones generales creadas ex nihilo por el legislador, y que tengan poco correlato
fáctico. Como en el caso de la ley que ordenó el traslado de la capital federal a las ciudades de Viedma y Carmen
de Patagones. Existen relaciones entre la planificación gubernamental y el orden derivado de la ejemplaridad,
pero ello no implica que todo lo que se "ate" en la dimensión social tenga que "atarse" en la dimensión
normativa. De hecho nadie pudo negar la vigencia de la citada ley, aunque inexacta, por imposibilidad material
de cumplimiento.
4.4.1. Creemos que vuelve a caer en un error cuando dice que: "[...] sólo son vigencias las conductas ejemplares
que importan un deber ser real generalizado [...]" (pág. 42); producto de la confusión entre la dimensión
sociológica (ejemplaridad), y la normológica (exactitud). Una norma existe en el mundo jurídico, en su plano
ideal, más allá de su grado de cumplimiento.
Una norma que describe una ordenanza o un acuerdo ineficaz, incurre, pues, en el vicio de la inexactitud. La
inexactitud puede deberse al hecho de que la ordenanza o el acuerdo hasta la fecha nunca se cumplieron
(inexactitud inicial). Recordamos leyes [...] sobre jubilaciones, cuya aplicación supone decretos reglamentarios
que todavía no se han dictado. [...] Una norma puede describir una ordenanza que habría sido eficaz, pero entre
tanto dejó de serlo, o un contrato de tracto sucesivo o un contrato-ley en análogas condiciones (inexactitud
sobrevenida) (61).
4.5. En momento alguno Goldschmidt y el sentido común supeditan la existencia de la norma a la vigencia, o
exactitud. El propio Bidart reconoce lo que el llama una vigencia normológica de las normas: "[...] conviene
también hacer mención de un sentido puramente normológico de la vigencia, porque también se dice que una
norma tiene vigencia, o está vigente, cuando ha sido oficialmente incorporada [sanción, promulgación y
publicación] por su autor al orden de las normas [...]" (pág. 43).
Aunque puede verse más adelante en su obra que cuando habla de "normas", también hace referencia a las
normas no escritas que serían captadas lógicamente, no por el legislador, que es un signo de hallarnos en la
dimensión normológica, sino tal vez, captadas lógicamente por los doctrinarios o los jueces: "[...] mutaciones
constitucionales, denotando transformaciones reales que se operan en el orden de las conductas, y que llegamos a
captar lógicamente como normas — las más de las veces no formuladas por escrito— ." (pág. 85). Luego
también dice: "Situaciones no previstas expresamente en la constitución escrita dan lugar a que la praxis
constitucional [...] introduzca a través del derecho espontáneo o consuetudinario repartos ejemplares, que se
captan lógicamente como normas no escritas." (pág. 86).
5. Cap. 4: "Las normas"
5.1. En esta ocasión, lo más importante a destacar, además del concepto y clases de normas que brinda, es el
reconocimiento del derecho no escrito, como también integrante del derecho (constitucional):
[...] el orden de las normas no se agota en las normas escritas. [...] hay normas no escritas [que] interesan tanto o
más que las escritas. [...] algunos estados presentan normas no escritas contrarias a las escritas, con lo que éstas
últimas ya no tienen vigencia. [...] [Y] pensemos en los estados que carecen de constitución escrita. (Pág. 51)
5.2. Brindando luego un ejemplo de norma no escrita contraria a la escrita (la constitución): "[...] cuando muchas
veces los gobernantes clausuran periódicos hostiles a su régimen, los individuos comprenden que, sin estar
escrita en ninguna parte, hay una norma que prohíbe publicar diarios que critican al gobierno." (pág. 52). Por
estos tiempos, sin llegar a la clausura, pueden existir otro tipo de presiones también hostiles a la libertad de
expresión, como retacear la publicidad oficial que se venía ofreciendo sin causa que lo justifique, llamadas
telefónicas a periodistas por parte de autoridades oficiales, etc. (62).
5.3. Otro caso de norma no escrita sería aquella que se da cuando "[...] el vicepresidente renuncia, y no se llama
a elecciones para elegir otro. Después de algunos años, la situación se repite, [...] se piensa que conviene actuar
de la misma manera que en el caso anterior [...]" (págs. 53 y 54). Más adelante, en el capítulo VI, al hablar de "la
constitución", menciona también, como norma no escrita que enriquece la constitución material a "[...] las que se
refieren a la necesidad de que el congreso confeccione el temario de puntos que se declaran necesarios de
reforma constitucional [...]" (pág. 83). Y recientemente puede verse un proyecto de norma consuetudinaria
praeter legem que divide los contenidos a reformar entre aquellos habilitados para la discusión en la convención
constituyente y aquellos que no lo están. Estos últimos formaron en la reforma de 1994 lo que se llamó "núcleo
de coincidencias básicas", que firmaron Raúl Alfonsín y Carlos Menem, por los partidos radical y justicialista,
respectivamente (63).
5.4. Señala la existencia de una diferencia entre la costumbre constitucional y la del Derecho Privado. En tanto
esta última exigiría un tiempo de permanencia que no se exige en el Derecho Público.
[...] proviene la diferencia [...] del hecho sociológico y políticamente relevante de que los autores de esas

conductas de reparto son los repartidores supremos del estado, [...] que en [...] ejercicio del poder accionan el
mecanismo con mayor potencia y eficacia que los particulares en el ámbito del derecho privado. (pág. 58).
No compartimos esta afirmación de Bidart, ya que encierra en última instancia una prevalencia del derecho
estatalizado por sobre el producido por los particulares. "La Escuela de la exégesis francesa enlaza con la
promulgación del Código Civil francés de 1804. [...] el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo
está constituido por la ley; culto al texto de la ley." (64). La interpretación debe estar dirigida a buscar la
intención del legislador. Si habla de la "intención del legislador" se refiere a la intención manifestada en la
misma ley (65). "Detrás de la ley no hay más que esa intención que constituye toda la fuente del Derecho
positivo y es preciso traducir. [...] de admitirse una interpretación creadora los autores y los magistrados
usurparían el poder [...]." (66). "Se niega valor a la costumbre; las insuficiencias de la ley se salvan a través de la
misma, mediante la analogía. [...] se atribuye al Derecho un carácter eminentemente estatal: Dura lex, sed lex.
[...] el juez no será sino 'la boca de la ley' (Montesquieu)" (67). En cuanto a la necesidad de la repetición en el
tiempo también se pronuncia Sagüés:
No porque un operador de la constitución actúe contra una regla constitucional, violándola (aunque quede
impune su autor y firme el atentado), ni tampoco porque se realice un acto extraño (aunque no contrario) a la
constitución formal, hay costumbre constitucional. Serán necesarias la repetición, duración, constancia y la idea
de imperatividad, para que nazca una regla de derecho consuetudinario constitucional (68).
5.5. También señala, como otra variante, la existencia de normas escritas secretas (pág. 53). Un ejemplo se
desarrollo con motivo del juicio que se le ha seguido a la ex funcionaria del ex presidente Menem, ingeniera
María Julia Alsogaray. "La ley secreta es la que, no solamente no se publica, sino que además recibe
expresamente el carácter de 'secreta' (o reservada), para que no sea conocida de manera alguna." (69). Cueto Rúa
las vincula:
[...] con problemas de Estado relativos a las relaciones internacionales o las fuerzas armadas. Estas leyes suelen
disponer la afectación de fondos, o autorizar gastos especiales, por lo que se las puede considerar
'administrativas' en su naturaleza, fijando el procedimiento que deben seguir los funcionarios del Estado. Por ello
mismo no se hace necesario su publicación, desde que los funcionarios son notificados de los actos mediante los
cuales se les imparten instrucciones u órdenes (70).
En oportunidad del juicio en primera instancia que se le ha seguido a la ex funcionaria de la administración
Menem, en donde se la acusó y condenó por el delito de enriquecimiento ilícito, surgió durante su desarrollo la
discusión en torno a los sobresueldos a los funcionarios públicos, con motivo de la ley "secreta" 18.302, que
preveía fondos reservados de los que no se daba cuenta ni se emitía recibo. Esta es, aproximadamente (porque
por su carácter no se sabe la fecha precisa de su nacimiento), del año 1969. Por lo que pensamos que se ha hecho
repetidamente uso de la misma, aparentemente. Si bien importante doctrina justifica dichas normas, no se da en
el caso el supuesto que habilitaría su dictado, que es el sigilo en los manejos de temas "de Estado", que son
aquellos que hacen a su subsistencia misma, como lo relativo a la organización de las Fuerzas Armadas, temas
referentes al manejo de la energía nuclear, las relaciones internacionales sobre guerra y paz, etc. En este caso, la
ley secreta no se encuentra en los supuestos de excepción que habilitarían su dictado, por lo que viola el
principio de la forma republicana y democrática de gobierno, ya que la existencia de representantes del pueblo
no implica la ausencia del pueblo a la hora de controlar los actos de los gobernantes mediante el imprescindible
conocimiento de sus actos de gobierno (71). Se está ante una costumbre cuya presunción de justicia ha caído. El
16.8.2006, el Congreso sancionó la ley 26.134 que publicita leyes secretas, que deja sin efecto el carácter secreto
o reservado de toda ley que así lo disponga y que prohíbe toda sanción en este sentido para el futuro.
5.6. Menciona Bidart Campos: "La norma y el imperativo son inducidos lógicamente a raíz de lo que se observa
en el orden de las conductas [...]" (pág. 56). No creemos que la elaboración de normas siga siempre el camino
inductivo. Generalmente, aquellas que están destinadas al fracaso son hechas siguiendo el método hipotético-
deductivo, en donde la ideación, producto de la historia personal del redactor (o grupo) es la que solamente obra
como base. Se redacta la norma en el vacío y se pretende que la realidad se ajuste a ella, en lugar de elaborarla en
base a casos (antecedente y consecuente) (72) previos no formalizados. Tal sería el caso de las normas luego
incumplidas: la de traslado de la Capital Federal, la de instauración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en la época de la Confederación Argentina de Urquiza, separada Buenos Aires. Ya que se trata de casos en donde
lo financiero (falta de dinero) va divorciado de lo normológico. No se tuvo en cuenta la efectivización del
reparto, las posibilidades y condicionantes de su cumplimiento; y la promesa se incumplió.
5.7. Creemos que esta confusión se relaciona con aquella otra que ata la dimensión normativa, es decir, la
formalización, la normativización, a la dimensión sociológica, en el sentido de que solo integran el derecho
constitucional, repartos generalizados (ejemplares) (v. pág. 4.4 y cc.).
6. Cap. 5: "El reparto constituyente y los repartos constitucionales"

6.1. Es interesante rescatar la siguiente afirmación: "[...] el reparto de la constitución requiere ulteriores repartos
[...] que se efectivicen a tenor suyo" (pág. 62). Recordemos la falta de voluntad de cumplimiento e
implementación de varias de las reformas hechas a la constitución en 1994: la instauración del Consejo de la
Magistratura recién en diciembre de 1997, con la sanción de la mera ley organizativa; la reglamentación de los
alcances del régimen de gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires recién en octubre de 1996, y ni que
hablar de la falta de reglamentación de la facultad del presidente de dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia durante tanto tiempo, hasta el año 2006, lo que reveló en última instancia, la falta de predisposición a
controlar por parte del Congreso; además, siempre el Poder Ejecutivo ha aducido su facultad de "colegislador" a
la hora de dictar decretos, pero no la ha aducido a la hora de presentar un proyecto de ley regulatorio de dicha
atribución hasta el año 2006, con la ley 26122 (Adla, 2006-D, 3619) (73).
6.2. "[...] el reparto de la constitución no se basta a sí mismo, porque al necesitar obediencia, necesita
simultáneamente repartos subsiguientes y subordinados que, [...] le vayan dando cumplimiento y aplicación [...]"
(pág. 62). Es lo que Goldschmidt trata al hablar de las relaciones entre el plan de gobierno en marcha y la
ejemplaridad como modos constitutivos del orden de los repartos: "[...] para que el plan de gobierno esté en
marcha, debe haber una obediencia normal; y esta obediencia que lo hace funcionar, se engendra al hilo de la
ejemplaridad." (74). También desde el punto de vista óntico, tiene preferencia la ejemplaridad: "[...] puede haber
comunidades que sólo se inspiren en la ejemplaridad, mientras que no puede haberlo que funcionen
exclusivamente a raíz del plan de gobierno en marcha." (75).
6.3. Propio de la época en la cual la obra fue escrita por Bidart, es lo dicho en cuanto a la pirámide jurídica: "[...]
a partir de la constitución, los repartos se escalonan en el deber ser real de mandamientos y órdenes que
componen una pirámide, encabezada en su vértice por la constitución." (pág. 67). Más adelante complementa:
"[...] la constitución, que es el plano o estrato máximo en sentido positivo, sin ninguno superior que lo limite o
subordine [...]" (pág. 68). Cabe actualizar dichas consideraciones en función del avance de la legislación
internacional a través de los tratados, muchos de los cuales, en materia de derechos humanos, gozan actualmente
de jerarquía normativa constitucional; es decir, gozan del mismo nivel que la constitución nacional. Más
precisamente, nuestro país es signatario de la Convención Americana de Derechos Humanos (76), cuya Corte
Interamericana de Derechos Humanos tiene competencia respecto de nuestro país (77). Además, desde la
jurística sociológica, debe tenerse en cuenta que "[...] el protagonismo de la verticalidad local de las
constituciones formales y de las leyes es reemplazado por la horizontalidad expansiva de los 'contratos' (de lo
que se trata en común) y de los 'tratados'." (78).
6.4. Tampoco cabe desconocer el avance del contrato, tanto en el marco del Derecho Público como en el del
Derecho Privado, que detrae competencias del Estado argentino. En el caso del Derecho Público puede verse la
batalla que ha seguido la República Argentina ante los tribunales arbitrales internacionales de organismos de
crédito internacionales (79): "[...] se arriba al tiempo de las privatizaciones y de la crisis de la jurisdicción estatal
manifestada en mucho en el desarrollo del arbitraje." (80).
7. Cap. 6: "La Constitución"
7.1. Aquí se señala como eje del concepto de constitución a la material; siguiendo las enseñanzas de Ferdinand
Lasalle y de Werner Goldschmidt; tal como ya lo apuntáramos (81). Resalta que: "[...] la constitución real y
material de un estado es la constitución vigente, o sea la que consiste en un orden de repartos ejemplares
captados y descriptos en forma normativa por un orden de normas [...]" (pág. 73). "Sólo cabe considerarla
vigente [se refiere a la constitución] cuando los futuros repartos que le siguen, contienen tantos deber-ser-reales
cuantos repartos se producen de acuerdo con el primero que emanó del autor de la constitución." (pág. 75). No
podemos dejar de destacar la falta de referencia a la dimensión dikelógica; ya que ese conjunto de repartos
captados normativamente debe ser objeto de la crítica del valor justicia: "[...] conductas y normas nos
conmueven, sea que su justicia nos complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve." (82).
7.2. Con respecto a la constitución material y el Derecho argentino, pareciera que la constitución formal, en la
parte que reconoce la propiedad privada a los particulares, individualmente considerados, es decir, no como
empresarios, y con la excepción de la utilidad pública en un proceso expropiatorio, ha perdido vigencia por otra
regla sociológica que dice que la propiedad privada será respetada salvo en casos de emergencia determinada por
el Estado, como las restricciones a la extracción de los depósitos en plazos fijos del Plan "Bonex" de 1991,
avaladas por el caso "Peralta, Luis y otro c. Estado Nacional" (83), las más actuales consideraciones del caso que
avaló elípticamente la pesificación de los depósitos en moneda extranjera: "Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/
PEN - ley 25.561 - dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561", del 13.7.2004 (LA LEY, 2004-E, 211;
Sup. Especial, julio/2004, p. 17; 2004/08/03, p. 4; 2004/08/25, p. 3; DJ, 2004-2-879; IMP, Rev. 15/2004, p. 213;
LLP, agosto/2004, p. 827) (84) y los casos que avalaron expresamente la pesificación: "Bustos, Alberto Roque y
otros c. Estado Nacional y otros s/ amparo" del 26.10.2004, y "Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo Nacional
-dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986", del 27.12.2006.

7.3. Es interesante ver como Bidart resalta la importancia de la labor judicial como enriquecedora de la
constitución material: "[...] en la vigencia del reparto efectivamente hecho conforme a ella, de una manera
concreta y con unas modalidades especiales, que incluso añaden elementos no contenidos en la norma; (por ej.:
la norma escrita de [...] la expropiación [...] no contiene el elemento de la pérdida de valor de la moneda [...]"
(pág. 81). En tren de jerarquizar la constitución material, luego dice: "[...] la interpretación y la integración de la
constitución escrita hacen que la constitución material la exceda necesariamente [...]" (pág. 82).
Puede verse también lo que decimos en el punto 5.3. La finalidad de resaltar la importancia de la constitución
material reside en "[...] aprehender el sentido fáctico del derecho constitucional del estado, en contra de las
posturas que lo resuelven únicamente en un orden de normas." (pág. 84). Por ello, "[...] la constitución escrita
que cobra vigencia en la constitución material es más estrecha que ésta [...], porque la norma escrita es un ente
lógico, en tanto la vigencia de la norma es una realidad sociológica [...]." (pág. 85).
7.4. Señala como ejemplos de mutaciones (no hay reforma del texto, sino transformación en el orden de la
realidad) por adición, en donde un contenido nuevo es incorporado a la constitución, en materia no expresamente
prevista, a los partidos políticos, luego incorporados en la reforma de 1994, y a los sindicatos y la huelga, luego
incorporados en la reforma de 1957 (pág. 86).
Otro caso de mutación es la que se produce por sustracción de una norma anterior (consuetudinaria o escrita). Da
como casos la obligación del presidente de solicitar permiso al Congreso para ausentarse de la capital, la
condición de una renta para ser senador, la concesión de patentes de corso y represalia abolida por la Convención
de París de 1856 (85), el ejercicio del patronato y la concesión de pase a los documentos pontificios y
conciliares, abolido por el Concordato con la Ciudad del Vaticano de 1966 (pág. 87). Por la propia constitución,
las provincias se reservan la competencia para organizar el proceso que haga funcionar el derecho común. Pero
el gobierno federal, al celebrar los tratados de Montevideo sobre derecho procesal internacional de 1889 y 1940
sanciona normas procesales (pág. 87).
7.5. Luego Bidart habla de los contenidos pétreos, que asimila a aquellos que "[...] no tolera [n] la supresión o
alteración [...]. Solo cuando la estructura social subyacente padece mutaciones tan esenciales como para no
soportar [...] más aquellos contenidos en la estructura constitucional [...] la petrificación cede [...]" (págs. 91-92).
En cuanto a los efectos de la llamada "petrificación", "[la] normación constitucional escrita debe recoger la
constitución interna [...]" (pág. 93), que es otra forma de llamar a los contenidos pétreos. No creemos que sean
los que enuncia Bidart: "[...] — federalismo, confesionalidad del estado, gobierno republicano, respecto a la
libertad y a los derechos de la persona— ." (pág. 91). De hecho nuestro país, nunca ha sido acabadamente
federal, y esto puede corroborarse desde el momento de la mismísima Revolución de Mayo, donde las decisiones
comenzaron a tomarse sin las representaciones del interior; luego con la incorporación condicionada de Buenos
Aires a la confederación, y en los sucesivos hechos que hacen pasar por Buenos Aires todas las decisiones
claves. Una muestra contraria pudo verse en la caótica situación de desgobierno que vivió el país en el año 2001,
en donde de la reunión de los gobernadores surgía el nombre del futuro presidente. Un ejemplo terrible de
centralismo es la inexistencia de mesa de entradas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las provincias
(86), con lo que el control de constitucionalidad federal solo rige para los que se acerquen a la ciudad de Buenos
Aires. Nuestro Estado no adopta religión alguna, y la forma republicana de gobierno implica control que está
lejos de desarrollarse en nuestro país (87). El control comenzó tibiamente a desarrollarse en la reforma del '94
con la constitucionalización del defensor del pueblo, la auditoria general y el ministerio público; y la
participación a través de la consulta popular y la iniciativa popular de leyes, solo tiene configuración normativa
(88). Solo intentamos ser consultados por actos mezquinos como la reforma del '94, movida exclusivamente por
el afán reeleccionista del menemismo, y ante la eventual guerra con Chile por el Beagle.
7.5.1. Otra respuesta que podría ensayarse sería la de que son la propiedad privada y la libertad de contratación,
fundantes del sistema capitalista, los verdaderos contenidos pétreos. Pero los conflictos con los ahorristas y los
deudores con motivo de las restricciones a la extracción de depósitos, y la pesificación de depósitos y deudas,
respectivamente, como continuadores de una triste costumbre (ver punto 7.2) hacen dudar de si existen
contenidos pétreos en este sentido. Por otro lado, sí vemos como contenido pétreo a la partidocracia, y la
consiguiente falta de voluntad de hacer participar a la ciudadanía en los asuntos públicos, reforzada en los
últimos tiempos luego del advenimiento de la democracia en 1983. Observamos un atisbo en sentido contrario
con el proyecto del ex ministro de justicia Gustavo Béliz, que preveía, entre otras cosas, la instauración del juicio
por jurados (89). Una prueba de la participación ciudadana pudo haber sido la relativa a la revocatoria del
mandato al jefe de gobierno porteño Aníbal Ibarra (90).
7.5.2. Tampoco creemos mucho en la existencia de contenidos pétreos, lo cual da a entender que estamos atados
a algo, a lo petrificado. Y precisamente su existencia surgirá como problema cuando haya un cambio que se
avecine; y estos pueden formar parte del mejoramiento, producto de la dinámica de una sociedad. Creemos que
el problema pasa por el acierto o no del cambio propuesto y no por el respeto a una petrificación que en los

hechos poco se ha respetado, como intentamos ensayar en los puntos anteriores. Esto no implica desconocer lo
que dice Bidart:
Porque hasta el espíritu abstracto y antihistórico del racionalismo, que toma como punto de partida la ruptura con
la continuidad y la tradición, y cree ingenuamente en la programación puramente racional del orden político
como proyecto también racional y abstracto, es necesaria y ontológicamente tributario del pasado, hasta cuando
reniega de él. (Pág. 95)
La petrificación y su reconocimiento caben a la doctrina (constitucional e histórica), de la cual deben abrevar los
operadores del Derecho, pero no constituirse en un obstáculo para el cambio.
8. Cap. 7: "El derecho espontáneo". Cap. 8: "El derecho judicial"
8.1. El propósito del distinguido constitucionalista en estos dos capítulos es "Trascender las normas escritas [...]
[vitalizando] al derecho judicial y al derecho espontáneo o consuetudinario." (pág. 98). "Jurisprudencia y
quehacer político son susceptibles de originar un deber ser real generalizado a través de repartos ejemplares
[...]." (pág. 98).
La ejemplaridad de los repartos [...] produce horizontalmente un orden de repartos, toda vez que los repartos al
hilo conductor de su ejemplaridad se concatenan en repartos semejantes que desplazan, poco a poco, a los
repartos reputados no ejemplares. Como este proceso de formación de familias de repartos es espontáneo, el
conjunto de los repartos surgidos a raíz de la ejemplaridad se denomina [...], 'Derecho Espontáneo' (91).
Luego, Goldschmidt, efectúa una clasificación: "El derecho espontáneo se divide según el ritmo de su
producción que puede ser lento o vehemente, en derecho espontáneo consuetudinario y repentino." (92).
8.2. En cuanto a la función que cumple el derecho espontáneo, puede citarse: a) cubrir las lagunas históricas; b)
efectivizar las normas escritas; c) elegir entre varias opciones de repartos (pág. 100). A lo cual podemos agregar
con Sagüés, la de servir como un acto de sinceramiento: "El argumento de la eficacia advierte que la costumbre
constitucional tiene justificación como acto de sinceramiento y de realismo, ya que muestra al derecho
constitucional como efectivamente es." (93).
Dos casos de derecho espontáneo importantes son los de los dos tipos de costumbre contra legem (94): "La
desuetudo o 'no-uso' es la costumbre que no aplica la norma y no realiza el reparto; la costumbre infractoria u
opuesta es la que crea repartos incompatibles con los descriptos en la norma." (pág. 100). Ejemplo del primer
caso lo tenemos en el caso del juicio por jurados previsto en la constitución de 1853 e incumplido por los
operadores subsiguientes (pág. 102).
Con respecto a la no aceptación por parte de la norma escrita de la costumbre contraria, la doctrina mayoritaria
no la admite, ya que el: "[...] legislador, [...] es inepto para detener la fluencia de la vida y para impedir la
formación de otras nuevas costumbres en el futuro" (95).
8.3. En esta parte de la obra, Bidart Campos realiza una serie de consideraciones acerca de la política,
definiéndola como "[...] un quehacer mancomunado y solidario de quienes mandan y de quienes obedecen."
(pág. 107). Lo cual se relaciona con otra afirmación suya posterior: "Los gobernados por sí solos no introducen
costumbres constitucionales susceptibles de engendrar derecho espontáneo o consuetudinario [sic]." (pág. 108).
No compartimos la idea de vincular la política a la relación mando-obediencia, propia de los repartos autoritarios
(96), ni que la actividad política sea monopolio de los partidos. Creemos que la política debe realizarse en el
marco de la democracia directa, y sin admitir sin más el argumento de que por la excesiva cantidad de habitantes
sea imposible, ante los claros avances en descentralización a los que se ha llegado (97); a lo cual habría que
sumar los avances tecnológicos, como el voto informático. La reforma del '94 ha dado muestras en este sentido
al debilitar la clásica declaración del art. 22 acerca de que el pueblo no delibera ni gobierna, al instaurar las
formas de democracia semidirectas como la iniciativa popular de leyes (art. 39, CN) y la consulta popular (art.
40) (98). Y en la medida en que el pueblo participe, podrá ser sujeto creador de costumbres constitucionales. Una
ayuda en ese sentido puede ocurrir con el fortalecimiento de las organizaciones no gubernamentales, como por
ejemplo, las del art. 43 de la CN.
Es interesante su consideración de los grupos de presión, para relativizar sus dichos iniciales: "[...] los grupos de
presión muestran repartos iniciados por particulares [...] [y] forman parte de la constitución material [...]." (pág.
109). Cabe recordar que:
[...] si se desea conocer qué plan de gobierno marcha realmente en una sociedad, hay que consultar la
insobornable realidad social; y no se debe uno conformar con lo que los padres de la constitución formal desean
hacernos creer con respecto a aquélla. En este orden de ideas se habla verbigracia del 'Cuarto' Poder de la prensa
(99).
8.4. Con respecto al derecho judicial es cierto lo que Bidart Campos dice en cuanto a que "Los repartos que

realizan los jueces constituyen uno de los modos más eficaces de consolidar, crear, sustituir y desarrollar
vigencias constitucionales." (pág. 111), pero ello no significa cargar sobre ellos una responsabilidad tan grande
como decir que "[...] los jueces [...] disponen de la eficacia necesaria para asegurar y mantener la vigencia
sucesiva del deber ser real contenido en la constitución como mandamiento general, como también de la eficacia
necesaria para infringirlo." (pág. 113). La dependencia de los jueces del poder político ha quedado demostrada
con la "fumigación" que ha impulsado el presidente Kirchner de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tal
como la conformó el ex presidente Menem. Este último logró, primero con la ampliación del número de
miembros de la Corte, y luego con el nombramiento de jueces adeptos a su ideología neoliberal, contar con una
judicatura "suprema" permeable a aceptar sus planteos político-económicos: aval a la convertibilidad, rechazo a
la pesificación de los depósitos con el caso "San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/ amparo", del 5.3.2003,
aval a las privatizaciones de los servicios públicos, con el plus de la aceptación del recurso por salto de instancia
en "Dromi, José Roberto s/ avocación en autos 'Fontela, Moisés Eduardo c. Estado Nacional'", del 6.9.1990 LA
LEY, 1990-E, 97), debilitamiento de los reclamos de los jubilados por reajustes en "Chocobar", etc. Y con el
cambio de la Corte, el presidente Kirchner logró lo contrario de su antecesor del mismo partido: intento de aval
de la pesificación con el caso "Cabrera" y aval expreso en los casos "Bustos" y "Massa" (La Ley Online; LA
LEY, Sup. Especial, octubre/2004, p. 41; DJ, 2004/11/03, p. 694; LA LEY, 2007-A, 316; Sup. Especial,
diciembre/2006, p. 47; DJ, 2007-1-54) (pto. 7.2.), inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto
final (Adla, XLVII-B, 1548; XLVII-A, 192) (100), contra la política "pacifista" del ex presidente Menem. A lo
cual podemos agregar: la inconstitucionalidad de la imposibilidad de reclamar un mayor daño impuesto por la
ley de riesgos del trabajo; la movilidad de las prestaciones previsionales en "Sánchez, María del Carmen c.
Anses" (LA LEY, 2005-D, 855), que modifica "Chocobar" (101); e "Itzcovich, Mabel c. Anses" (LA LEY,
2005-B, 646), que modifica el criterio del art. 19 de la ley de solidaridad previsional 24.463 que obligaba a
Anses a apelar los fallos favorables a los jubilados.
Lo cual implica que los jueces no han logrado la independencia suficiente del poder que los nombra. Este
análisis no implica juzgar acerca de la rectitud del procedimiento de expulsión de los jueces de la denominada
"mayoría automática" (102). Sólo queremos resaltar que no existe hasta la fecha un mecanismo de
nombramiento de jueces verdaderamente independientes, en tanto el PE siempre prefiere a jueces afines a su
ideología. Y para muestra basta comparar las ideologías del ex presidente Menem, con la de Kirchner, y sus
correlativos jueces afines. No obstante, creemos que los actuales jueces de la Corte gozan de mayor jerarquía
académica que los anteriores y que existe por tanto, una esperanza de que, con el correr del tiempo, se conviertan
en "independientes" de los sucesivos gobernantes.
Se relaciona con su concepción de la constitución material lo dicho en relación al papel del juez en el Derecho:
"La creación judicial no está fuera de la constitución, sino dentro de ella, y 'dentro' aun en el caso extremo de que
el juez juzgue contra la constitución, porque en este supuesto, si la sentencia se ejemplariza, funcionará como
una nueva vigencia en la constitución material." (pág. 114).
8.5. Dice Bidart que la creación judicial no es originaria ni novedosa (pág. 116), porque "La estructura del
reparto judicial se subsume en la estructura más amplia [...] del mundo jurídico, jerárquica y verticalmente
construido." (pág. 116). No compartimos este criterio. Lo que hace el legislador es proponer, un "proyecto de
reparto", que puede o no ser acatado por el juez, y que no permite desconocer la dimensión de las normas. Pero,
como dice Ciuro Caldani, las disputas de poder entorno al manejo del Poder Judicial, no son en vano, sino que se
fundan en el poder que estos funcionarios tienen a la hora, incluso, de definir una política de gobierno como la
pesificación, la viabilidad del corralito y las relaciones con los inversores; la despenalización del aborto y las
relaciones con la Iglesia Católica; la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final y las
relaciones con los militares y la seguridad jurídica; la primacía del derecho interno o externo en los juicios contra
la Argentina con motivo de la devaluación del peso, y las relaciones con los organismos de crédito
internacionales, etc.
Sin dejar de resaltar que Goldschmidt nunca admitiría un mundo jurídico vertical y jerárquico, desde que, su
filosofía jurídica es afín a la jerarquización dikelógica del reparto autónomo y al reconocimiento de un ámbito de
libertad al individuo para que adopte su proyecto repartidor vital. He aquí una prueba de la no yuxtaposición de
dimensiones de la teoría trialista.
8.6. Luego Bidart realiza consideraciones sobre "Filosofía del Derecho" acerca de la función de los jueces,
mencionando autores de la talla de Jerome Frank, Roscoe Pound, Cueto Rúa, etc.
Un ejemplo del papel activo de los jueces está dado por los casos "nuevos", como la clonación (103) humana, la
manipulación de embriones, el testamento vital, las directivas anticipadas, los cambios de sexo, etc. Aquí cabría
considerar lo dicho por Cardozo, citado por Bidart: "Cuando [...] los viejos precedentes no permiten una solución
justa del caso, el juez debe crear una nueva norma como si fuera legislador [...]." (pág. 118).
8.7. Se refiere al papel de la jurisprudencia en el funcionamiento del Derecho. Allí menciona que es frecuente el

uso de precedentes judiciales tanto por jueces como por abogados. Que la jurisprudencia es de acatamiento
obligatorio, salvo que se expliciten fundamentos distintos; y que es posible fundamentar únicamente un fallo en
citas jurisprudenciales. Menciona que el abogado que quiera ganar un pleito debe preferir las citas
jurisprudenciales a las doctrinarias que todavía no han tendido recepción judicial. (Págs. 120-121). Destaca el
caso de la influencia del derecho judicial en el caso de la ley de amparo 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) que sufrió
modificaciones por el Congreso al ser declarada inconstitucional por el tribunal supremo (pág. 123).
8.7.1. Hay distintas formas de generalizar el derecho judicial más allá del caso (pág. 124): a) establecer la
jurisprudencia como vinculatoria, para el propio tribunal, para sus inferiores u otros órganos (un ejemplo de ello
se da con los tribunales plenos y plenarios (104); b) el sistema del stare decisis, propio del common law (es
obligatorio aplicar, para la resolución de un caso, los análogos del propio tribunal o de sus superiores); c) la
costumbre judicial (derecho espontáneo). (Pág. 122-123).
Otra forma de influencia del derecho judicial sobre el derecho legislativo es el que acusa este al recepcionar las
pautas jurisprudenciales en la creación de instituciones (pág. 125).
8.7.2. Y diferencia el efecto expansivo de la sentencia fruto de la ejemplaridad, de la cosa juzgada respecto de
terceros, que no tendrá efectos respecto de los que no han sido parte en el juicio, "[...] porque como norma
individual que es, la sentencia hace cosa juzgada inter partes [...]" (pág. 127).
9. Cap. 9: "Validez y vigencia"
9.1. Se dice que la validez hace referencia al valor justicia, de modo que toda constitución es válida si realiza el
valor justicia, en general (105), aunque se den casos de repartos o normas injustos. Tomados aisladamente, las
sentencias, leyes, decretos, etc. son justos en tanto "[...] realizan el valor justicia que la constitución también
realiza. Es decir, valen en la medida en que se subordinan a la constitución, y con ella y a través de ella, a la
justicia [...]" (págs. 132-133). "[...] la validez sirviéndonos de la referencia a la justicia [...]." (pág. 137). La
constitución no deja de ser una norma, y por ende, susceptible de ser valorada por la justicia, que nunca, en el
planteo trialista se confunde con la norma. Incluso puede verse en el caso del artículo 25 que se refiere a la
aceptación exclusiva de la inmigración europea, y en el caso del art. 55 que exige para ser senador y presidente
una renta, casos de disposiciones constitucionales injustas en tanto violan el principio de igualdad que es
fundante del valor justicia. Dice Goldschmidt: "Hay un bidimensionalismo dikelógico (jusnaturalista)-
normológico, que es el que se mantiene actualmente en muchos círculos en España." (106). "El
unidimensionalismo dikelógico mezcla las pautas dikelógicas [...] con normas positivas. De este modo lo
dikelógico pierde su validez universal, sin que lo normológico adquiera el debido apego a la realidad." (107).
Tampoco se halla la valoración en una fuente formal, verbigracia en una sentencia, ya que el juez que la redacta
no es el creador de la valoración. La única fuente de la valoración es el mismo valor; pero el valor es un ente
ideal, y no es por ello fuente real, ni material, ni formal (108).
Creemos que Bidart Campos está queriendo hacer referencia a "validez" en sentido normológico, como
condicionamiento de las normas superiores hacia las inferiores desde el punto de vista formal, en cuanto al
seguimiento de pautas de producción (109), y desde el punto de vista material, en cuanto al seguimiento de
pautas de contenido (110).
Luego se dice: "[...] la validez no deriva inmediatamente del valor justicia, sino mediatamente de él, en cuanto
esa validez está condicionada positivamente a que repartos y normas se integren en forma escalonada y
coherente dentro de una estructura vertical." (pág. 134). "[...] para connotar la validez no confrontamos
directamente la norma ni el reparto con el valor justicia, sino con la norma y el reparto subordinantes." (pág.
135). Por ejemplo, un decreto debe ser dictado por el presidente con refrendo ministerial (forma) y no debe
apartarse de lo que manda la ley (contenido) (111).
Dice Bidart: "[...] el valor justicia requiere que las normas del orden normativo, y los repartos del orden de
repartos, armonicen verticalmente en una jerarquía escalonada [...]" (pág. 135). Creemos que esto no se
compadece con la preferencia dikelógica que Goldschmidt adjudica al reparto autónomo (112) y al orden de
repartos que surge de la ejemplaridad (113). Aunque luego aclara que solo existe una presunción de justicia, ya
que "[...] su valoración intrínseca y última requiere una referencia directa al valor justicia [...]." (pág. 136).
9.2. Es interesante resaltar el papel que al valor justicia en el funcionamiento del Derecho le adjudica Bidart,
siguiendo las enseñanzas de Goldschmidt. Ya que si un reparto o norma son injustos, sugiere su corrección
mediante el control normativo de constitucionalidad. "Normalmente, tal injusticia material refleja
simultáneamente una inconstitucionalidad, por ausencia de la mínima razonabilidad que la constitución impone."
(pág. 155). Y si esto no es posible, porque la norma es válida en cuanto a producción y contenido (pág. 136) cabe
el recurso a la justicia material mediante la carencia dikelógica. (En el caso en que la constitución presente
normas o disposiciones injustas como las mencionadas en el pto. anterior) (114).

9.3. Se plantea luego el problema de la relación entre validez y vigencia, con el problema capital de un reparto
válido que ha perdido vigencia. Bidart concluye que ha dejado de ser válido, porque "La validez de repartos y
normas no puede ser validez de repartos y normas inexistentes." (pág. 139). Aunque queda el recurso a la
justicia, si el nuevo reparto es injusto. Da el ejemplo de la delegación legislativa en el PEN, que antes de la
reforma del '94 contrariaba el principio de división de poderes, concluyendo que no es injusta dicha delegación,
en tanto no sea absoluta, es decir, mientras no concentre el poder en forma tiránica (págs. 139-140) (115). Si se
diera que se desconoce sociológicamente la propiedad privada o el derecho a expresarse libremente, aunque se
den repartos en ese sentido, los mismos serían injustos e inaceptables (pág. 141). Si algún papel queremos
reconocerle a la justicia en el concepto de Derecho. "[...] el reconocimiento de la validez de los nuevos repartos y
normas no se funda sólo en el nuevo sistema de coherencia, sino que requiere un último sustento en la justicia
material [...]." (pág. 156).
9.4. Señala luego que el único modo de evitar la invalidez por falta de vigencia es la reacción de los órganos del
poder estatal (pág. 142). A lo cual agregaría la lucha pacífica de los particulares involucrados (116).
9.5. La norma de habilitación (pág. 143) es la que, ante infracciones de forma o contenido de los repartos
vigentes, permite que estos adquieran la validez de la que originariamente carecieron, por falta de reclamo o
porque se los ha reputado válidos. Aunque esto no implica el consentimiento del valor justicia si no se adecuan
al reparto o la norma requeridos. "[...] la teoría de la norma de habilitación presupone que los nuevos repartos y
normas [...] se convalidan por el mero hecho de que la infracción no pueda ser alegada, o de alegarse, no obtenga
éxito [...]." (pág. 157).
Bidart extiende estas consideraciones de justicia a la cosa juzgada, en tanto se permitiría su revisión ante casos
de notoria injusticia. Esto es lo que encubiertamente plantean en el ámbito civil, las doctrinas sobre el fraude
procesal (117).
10. Cap. 10: "El fraccionamiento del régimen constitucional"
10.1. Con respecto al concepto tradicional de soberanía, muy relacionado con el de constitución, cabe tener en
consideración el actual proceso constituyente de la Unión Europea. Decimos esto porque Bidart Campos
menciona como aspectos fraccionantes del régimen constitucional su aplicación a un territorio y población
determinados, por ejemplo, en el sentido de que solo se valorarán repartos y normas acaecidos en su territorio
(pág. 147). Ya que "[...] el derecho constitucional de cada estado es un sistema autónomo. La validez de una
constitución no se apoya en la validez de otra constitución de un estado distinto [...]." (pág. 147).
Esto no importa desconocer relaciones entre regímenes, a la manera de la imitación espontánea ("[...] la conducta
que funciona como modelo y provoca seguimiento, proviene de otro estado.") (118), que se da en los casos de a)
imitación de jurisprudencia extranjera (caso "Marbury c/ Madison, de 1803, que recepciona el control de
constitucionalidad en manos del Poder Judicial), b) la imitación de un tipo constitucional (como el caso del
liberal de las constituciones francesa y norteamericana), c) la imitación de techos ideológicos (págs. 150-151)
(como en el caso del régimen peronista, inspirado en el constitucionalismo social). Otra forma de comunicación
es la "penetración a través de fuentes", que implica "[...] fuentes desde las cuales se incorporan conductas,
normas o valores en el derecho interno para hacerlos formar parte de él tal como esas fuentes los han originado."
(pág. 152). Aunque Bidart no lo menciona, creemos que hace referencia al caso que menciona Goldschmidt de
adopción del Código Civil argentino por el Paraguay.
10.2. Un aspecto del desfraccionamiento del régimen constitucional se ve en el análisis de la validez de un
reparto o norma ya que "[...] no surge de fraccionar cada uno de ellos, sino del desfraccionamiento que los
integra en un orden, y que les impone guardar [...] la compatibilidad de forma y contenido con las normas y los
repartos superiores y con la totalidad del sistema." (pág. 154).
10.3. Luego hace referencia a un nuevo fraccionamiento encarnado en la figura de la "norma de habilitación", ya
que "[...] los justifica [se refiere a normas y repartos] aislada y autónomamente [...]." (pág. 157) (119).
10.4. También cabe un desfraccionamiento con respecto a normas y repartos no estatales, en tanto deben
adecuarse al ordenamiento estatal a fin de requerir un eventual cumplimiento. "Así, la frustración de un reparto
autónomo privado a través de un contrato obliga a conseguir su ejecución forzosa ante los tribunales; sanciones
impuestas por una asociación a uno de sus miembros son recurridas ante los jueces, etc." (pág. 160).
11. Cap. 11: "El poder constituyente"
11.1. En esta parte de la obra Bidart desarrolla una inmejorable impronta filosófica vinculada a temas jurídico-
constitucionales. Comienza por definir al poder constituyente como aquel que organiza al Estado a través de una
constitución. Lo califica como superior al poder constituido, y señala que la distinción sirve para diferenciar a las
constituciones en rígidas y flexibles, siendo las primeras aquellas que suponen un mecanismo especial para su
reforma, en tanto que las segundas pueden reformarse por el procedimiento legislativo ordinario. (Pág. 162). La

rigidez puede ser orgánica si hay "[...] un órgano reformador expresamente habilitado al efecto [...]" (pág. 175),
como en el caso nuestro, o formal cuando el órgano reformador es el ordinario, pero con un procedimiento
especial (pág. 175).
También señala que en los casos de constituciones no codificadas, en donde los poderes constituyentes y
constituidos no se diferencian nítidamente, como en el caso del Reino Unido, hay un concepto material que evita
la confusión.
11.2. Una segunda distinción se da entre el poder constituyente originario, que es el que primigeniamente
organiza al Estado, y el derivado, que modifica la constitución en períodos posteriores. (Pág. 163)
11.3. Luego habla de la titularidad del poder constituyente originario, señalando que se encuentra en el pueblo
(pág. 164), el cual es también titular de la soberanía. Aunque no todos los integrantes de la población ejercen
dicho poder constituyente, sino aquellos que "[...] están en condiciones de determinar la estructura fundacional
del estado, y de adoptar la decisión fundamental de conjunto." (pág. 167). Esto no es otra cosa que el argumento
de la eficacia, y que se relaciona con el concepto de norma hipotética fundamental de Hans Kelsen, quien la
presenta como el reconocimiento de hecho que un pueblo hace de su norma escrita más importante (la
constitución), dotándola entonces de validez. Es la fuerza de los hechos en donde la eficacia deviene en verdad,
de manera similar a como el dicho muestra que "la historia la escriben los vencedores". "Hay, pues, una relación
entre la validez y la efectividad de un orden jurídico; la primera depende, en cierta medida, de la segunda."
(120). Lo que no llega a comprenderse es que la "cierta medida" de la que habla Kelsen no es suficiente para
basar el mundo jurídico.
Un orden jurídico es válido cuando sus normas son creadas conforma a la primera Constitución, cuyo carácter
normativo está fundado sobre la norma fundamental. Pero la ciencia del derecho verifica que dicha norma
fundamental sólo es supuesta si el orden jurídico creado conforma a la primera Constitución es, en cierta medida,
eficaz." (121).
He aquí el tratamiento marginal de la dimensión sociológica del Derecho, que el trialismo estudia como un
componente del mundo jurídico bajo la categoría de la exactitud: "Una norma que describe una ordenanza o un
acuerdo ineficaz, incurre [...] en el vicio de la inexactitud." (122).
Bidart Campos trata luego de mitigar los efectos de esta "cruda" realidad: "Eficacia [...] no equivale a pura fuerza
física, sino a fuerza [...] con capacidad de [...] provocar acatamiento y consentimiento." (pág. 170).
[...] el repartidor constituyente responde más bien a la categoría de los infraautónomos, en los que el reparto no
supone el consentimiento de todos (reparto autónomo) sino de muchos [...]. No debemos descartar que [...] a
veces el repartidor constituyente sea un repartidor paraautónomo (que ha recibido el consentimiento previo de
los interesados), aristocrático (que invoca a su favor una jerarquía especial), o de facto (que tiene poder sin
disponer de ningún consentimiento y de ninguna jerarquía). [...] Todos los repartidores menos este, resultan
justificados en mayor o menor grado [...]. (Pág. 171).
11.4. Es frecuente escuchar que el poder constituyente originario es ilimitado, pero ello implica desconocer las
exigencias derivadas de la justicia (pág. 174). Incluso, hay límites histórico-sociológicos, como los pactos
preexistentes que menciona nuestro Preámbulo.
Además,
[...] el poder constituyente originario debe considerar todos los elementos e ingredientes que conforman la
estructura social subyacente, a fin de constituir al estado con un sentido realista, que atienda al modo de
convivencia de esa comunidad, a su cultura, a su tradición, a su ubicación geográfica, a los factores económicos,
religiosos, espirituales, etc. (Pág. 174)
Consideraciones estas que solo podrían provenir de un tridimensionalista, en tanto el propio Goldschmidt
reconoce como una de las fuentes del trialismo a Françoise Gény (123):
Al pasar revista al arco que se abre con el dato real y concluye con lo construido se advierte cómo la teoría de
Gény cubre el amplio espectro que va desde la realidad natural a la más racional elaboración humana. Sobre todo
al apreciar las fuentes se puede ver cómo deja espacio a la cultura consagrada (costumbre, autoridad, tradición),
pero también se abre a su modificación (libre investigación científica) (124).
Bidart Campos, férreo atacante de la doctrina de las "cuestiones políticas no judiciables", que detraen materias
del control judicial de constitucionalidad, es fiel a su predicamento y dice que una reforma constitucional es
susceptible de controlarse en su constitucionalidad, porque "[...] el poder constituyente derivado está
subordinado al originario [...]" (pág. 178). Un ejemplo puede verse en el caso "Fayt, Carlos Santiago c/ Estado
Nacional s/ proceso de conocimiento", del 19.8.1999, donde la Corte declaró la nulidad de una cláusula
constitucional que limitaba la permanencia de los jueces de la Corte cuando superaban los 75 años de edad,

aduciendo que dicho tema no formaba parte del temario habilitado por la ley 24309 que declaró la necesidad de
la reforma; misma ley que contenía una regla nulificadora de aquellas reformas que no respetaran lo mandado
por el poder habilitador (125).
11.5. Luego hace referencia al poder constituyente material, a través del cual normas ordinarias por su origen y
forma, tratan materias propias de la constitución. Es lo que ha ocurrido en los casos: "J. B. S. c/ A. M. Z. de S."
(LA LEY, 1986-E, 648) (126), que declara inconstitucional la indisolubilidad del matrimonio civil; "Cullen,
Joaquín M. c/ Llerena, Baldomero" del 7.9.1893 (LA LEY 2006-D, 442), que establece la no judiciabilidad de
ciertas cuestiones políticas como la intervención federal; "Portal de Belén - Asociación Civil sin fines de lucro c/
Ministerio de Salud de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo" del 5.3.2002 (LA LEY, 2002-B, 520),
donde se declara a una pastilla vinculada con la anticoncepción como abortiva.
11.6. Se refiere al poder constituyente abierto, en donde "[...] no es fácil percibir el ejercicio del poder
constituyente en un acto único, que clausure y agote aquel ejercicio." (pág. 182). Mencionando el caso argentino
de 1853-'60. A lo cual suma los casos de revoluciones (como la guerra civil española) y ensayos constitucionales
(como los argentinos de 1810 a 1853-'60).
12. Cap. 12: "La interpretación y la integración constitucionales"
12.1. En este apartado Bidart realiza consideraciones sobre el funcionamiento de las normas constitucionales;
haciendo especial hincapié en la interpretación y la integración.
Como las fuentes reales plasman en normas, lo que urge aclarar, [...] es el funcionamiento de las normas.
Si en la doctrina de las fuentes se contesta a la pregunta: ¿Cuáles son los modos de constancia del orden de
repartos (aspecto estático)?, en la teoría del funcionamiento de la norma se cuestiona: ¿Cómo ha de progresar el
orden de repartos (aspecto dinámico)? (127).
El funcionamiento de las normas se realiza en varias etapas. Primeramente hay que interpretar la norma, a cuyo
fin urge examinar si la norma describe fielmente la voluntad de su autor y, caso contrario, adaptar la primera a la
segunda. Muchas veces las normas contienen partes en blanco que deben rellenarse según la intención de sus
propios autores; tal es el objeto de la determinación. Con frecuencia no hallamos una norma adecuada al
supuesto de hecho que contemplamos, en cuyo caso nuestra misión está en elaborar una norma teniendo en
cuenta el contexto del ordenamiento jurídico; se habla en esta hipótesis de la elaboración de la norma o de la
integración del ordenamiento normativo. Por último, y ya disponiendo de la norma aplicable, lo que nos toca
hacer es aplicarla [...] (128).
12.2. En cuanto a la interpretación, en primer lugar expone el método gramatical, que consiste en: "[...] averiguar
cómo se utiliza y se comprende un vocablo en el idioma de la comunidad a la que pertenece la constitución
cuyas normas se interpretan." (pág. 188). Por ejemplo, el verbo "arreglar", mencionado en distintas partes de la
constitución, como "arreglar el pago de la deuda interior y exterior" (art. 75, inc. 7°), "arreglar y establecer los
correos generales de la Nación" (art. 75, 14°), "arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación"
(art. 75, 15°), "[...] parece querer significar que el arreglo requiere un acuerdo bilateral entre partes [...]. (pág.
189). Ya que [...] el inciso [15] cambia el verbo arreglar por el verbo fijar cuando se refiere a límites de las
provincias." (pág. 189).
Pero, "[...] puede darse [...] el caso de que las palabras con que el autor formuló su norma, no hayan reflejado en
la expresión escrita lo que él quiso disponer y decir." (pág. 189). En cuyo caso la norma no es fiel a la voluntad
de su autor y, dice Goldschmidt: "La interpretación histórica vence a la interpretación literal. El supremo
principio de toda interpretación consiste en la lealtad del intérprete con el autor de la norma a interpretar. [...]
Voluntad significa tanto intención como fin." (129).
Bidart acerca un ejemplo:
[...] en la interpretación de los arts. 29 y 95 [actual 109] de la constitución, descubrimos una voluntad precisa y
propia de impedir el desborde del poder ejecutivo, en forma tal que si toda la constitución refleja la voluntad de
distribuir el ejercicio del poder en órganos separados y distintos, y si esta división tiende a limitar el poder en
beneficio de la libertad, seguridad y derechos de los hombres, las prohibiciones de las dos normas citadas se
dirigen, directamente, a evitar que la concentración del poder se opere en el que el autor de la constitución reputó
el más peligroso de todos para esa acumulación: el presidente [...]. (Págs. 190-191).
A pesar de estas consideraciones Bidart llega a la conclusión de que la llamada actividad jurisdiccional de la
administración no es inconstitucional; lo cual no compartimos, ya que, comparando la literalidad de las
disposiciones, con la intención histórica de los autores, se concluye en la terminante prohibición. Si quedan
dudas, basta con repasar la historia constitucional argentina sobre suma del poder público anterior a 1853, y
luego de la instauración de la democracia en 1983.

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