La costumbre

1. LA COSTUMBRE O DERECHO
CONSUETUDINARIO

2. LA COSTUMBRE O DERECHO
CONSUETUDINARIO
 La costumbre en sentido jurídico o derecho consuetudinario
es la norma no escrita constituida a través del tiempo, por la
repetición constante y uniforme de usos y prácticas sociales
en una colectividad que tiene la convicción de aceptarla como
regla obligatoria de conducta.
 La costumbre jurídica no se manifiesta como la ley o norma
general abstracta y objetiva, en un acto único, sino por la
repetición reiterada y uniforme de usos y prácticas sociales
durante un tiempo suficientemente largo que generan la
convicción de su fuerza obligatoria en la colectividad. De ahí
que pueda ser coercitivamente exigida para garantizar las
condiciones de la vida humana social.
 En cuanto a la elaboración de la costumbre, los autores
suelen destacar que ella es lenta, de contornos flexibles e
imprecisos. La formación de la ley, por el contrario, es rápida
con mayor fijeza en su contenido preceptivo.

3. EL USO Y LA COSTUMBRE: DIFERENCIA
ENTRE AMBOS
 El uso está considerado como un hecho; es sinónimo
de modo de proceder y constituye un elemento de la
costumbre.
 Según el código español de Las Partidas, del tiempo
nace el uso, y del uso la costumbre.
 La diferencia entre uso y costumbre estriba en que el
primero es un hecho y la segunda, un derecho. De
donde se infiere que no todo uso es costumbre, pero
toda costumbre es uso.
 La costumbre jurídica se distingue de otros usos y
costumbres como las prácticas religiosas, morales, de
decoro social y urbanidad, por cuanto la primera genera
derechos y obligaciones correlativos. Ella, además, es
coercible, pues su observancia puede exigirse
coactivamente, bajo el poder sancionador del estado.

4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA
COSTUMBRE SEGÚN LA DOCTRINA
TRADICIONAL.
 Los preconizadores de la doctrina romanística o tradicional
afirman que la costumbre debe reunir imprescindiblemente
dos elementos, para erigirse en fuente formal del derecho.
 De acuerdo con su esencialidad, uno de los elementos, es
material u objetivo y el otro espiritual o subjetivo. La
existencia de ambos se desprende de la definición analítica o
descriptiva, adoptada para la costumbre jurídica.
 a.- El elemento objetivo o material: está constituido por la
repetición constante y uniforme del mismo uso o modo de
actuar, frente a un estímulo de la vida social, es la práctica
reiterada y constante de ciertos actos durante un tiempo
suficientemente prolongado.
 b- El elemento espiritual o subjetivo consiste en la convicción
espontánea de quienes ejecutan el acto, que éste responde a
una necesidad jurídica y constituye regla de convivencia con
fuerza obligatoria en la colectividad. En caso de transgresión,
ella puede ser coactivamente exigida.

5. CLASIFICACION DE LAS COSTUMBRES
 Puede hacerse esa clasificación siguiendo los criterios señalados a
continuación:
 POR EL AMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ, las costumbres son
locales o generales. Las primeras tiene vigencia en una región
determinada del territorio nacional. La vigencia de las costumbres
generales extiende a la totalidad de dicho territorio.
 POR SU POSICIÓN FRENTE A LA LEY, la costumbre puede ser
confirmatoria, supletoria o abrogatoria de la ley.
 La costumbre confirmatoria robustece la ley, actuando dentro de
ésta, para facilitar la solución adecuada del caso que debe decidirse,
para esclarecer o mejorar la ley.
 La costumbre supletoria, actúa independientemente de la ley, y se
la utiliza para resolver los casos no contemplados por el derecho
escrito preexistente.
 La costumbre abrogatoria, aparecen oposición de la ley después
de promulgada ésta, para imponer una conducta contraria a la
prevista en la norma legal cuya obligatoriedad resulta desvirtuada.

6. PRUEBA DE LA COSTUMBRE: MEDIOS
AUTORIZADOS.
 La costumbre, como norma jurídica no escrita, puede resultar
imprecisa, por cuanto no se manifiesta en la forma y expresa
de la ley.
 Están indicados como medios autorizados, especialmente; las
encuestas los informes de las entidades públicas o privadas
de carácter técnico o profesional, relativos a hechos
ejecutados en la República, la literatura de los escritores
costumbristas en el país.
 En síntesis cabal, la costumbre jurídica está considerada
como un hecho a los fines de su demostración en el proceso
por los medios autorizados y como un derecho para la
fundamentación de las sentencias judiciales, de acuerdo con
los códigos de procedimientos civiles y comerciales y
procesales del trabajo.

7. VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL
DERECHO ANTIGUO Y MODERNO
 La costumbre representa la forma más antigua de creación y
manifestación del derecho, como garantía de las condiciones
de convivencia social.
 Su valor fue excepcional en todos los pueblos antiguos del
Oriente y Occidente, como suprema expresión del derecho. El
Derecho primitivo, el predominio de la costumbre tuvo carácter
absoluto, el cual comienza a decaer, cuando aparece la
formulación legislativa del Derecho, donde el Estado es dividido
en tres poderes para el cumplimiento de las funciones primarias
nominadas legislación, jurisdicción y administración.
 Con el advenimiento del Derecho escrito, subsistió la
formulación consuetudinaria, en efecto las necesidades y
exigencias del complejo social, cuantificadas por el
desenvolvimiento de la civilización, requerían normas jurídicas
escrituradas para alcanzar mayor precisión y estabilidad en la
regulación de las relaciones de convivencia.
 Para el Derecho moderno, la costumbre jurídica solo posee
valor relativo y únicamente cuando la ley le reconoce.

8. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO
PARAGUAYO: PAPEL QUE DESEMPEÑA.
 La costumbre desempeña en nuestro Derecho
positivo un papel secundario. Ella no constituye
fuente inmediata, sino mediata o supletoria de la
ley, cuando ésta le otorga el carácter de ser
jurídicamente obligatoria.

9. LEGISLACION POSITIVA
 A.- CÓDIGO CIVIL
 El Art. 17 del mismo estatuye lo que sigue: “El uso, la costumbre o
práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes refieran a
ellos”.
 Nuestro Derecho común admite la costumbre confirmatoria y
supletoria de la ley, pero rechaza categóricamente la denominada
derogatoria, como fuente de producción de normas jurídicas, porque
la ley no puede ser derogada en todo o en parte, por otra norma
jurídica que no sea también una ley (Art. 17 párrafo primero).
 1.- El art. 1627 del Código Civil estatuye lo que sigue: “El que hiciere
algún trabajo o prestase algún servicio a otro puede demandar el
precio aunque ningún precio se hubiese estipulado, siempre que tal
servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso,
entiéndase que ajustaron el precio de costumbre para ser
determinado por árbitros”.
 ACTUALIZACIÓN
 Al Art. 1556 cit. Téngase por Art. 825 Inc. b), que sobre las
obligaciones del locatario dispone con una de ellas: “Pagar el precio
en los plazos convenidos, y a falta de ajuste, según la costumbre del
lugar”.

10. B. CÓDIGO DE COMERCIO
Las disposiciones segunda y quinta intercaladas en el Título
preliminar del código citado, establecen que las costumbres
mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles.
Función interpretativa, la ley y el contrato son normas de conducta
jurídica. Para interpretar un contrato es necesario investigar la
voluntad de los contratantes. La interpretación de contratos
mercantiles puede proponerse dos finalidades:
1. Establecer la verdad a través de una voluntad mal declarada;
2. Desentrañar la voluntad omitida o no manifestada.
Función supletiva, cuando las prácticas mercantiles o la manera
habitual de comportarse ante situaciones regidas por el Derecho
Mercantil, se conforman a las circunstancias previstas en los Arts.
217 y 218 ap. 6º del Código de Comercio, queda expedita la
aplicación de la norma consuetudinaria en el plano indicado, con el
carácter de fuente subsidiaria jurídicamente obligatoria.

11. C. CODIGO DEL TRABAJO
El Art. 6º de este código establece la enumeración y jerarquía
de las fuentes formales del Derecho Paraguayo del trabajo.
Dicho mandamiento legal ordena aplicar en último término, la
costumbre o el uso local para la solución del caso
controvertido, a falta de normas legales o contractuales
exactamente aplicables al mismo.
D. MATERIA PENAL.
En el derecho penal paraguayo la costumbre no desempeña
ningún papel. Estatuye la Constitución Nacional que ninguna
persona puede ser condenada sin juicio previo, que se funde
en una ley anterior al hecho del proceso. (Art. 61)
Por consiguiente, la materia penal se halla dominada por el
principio de legalidad, según el cual no hay delito, no hay pena
sin ley”.

12. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL
DEL DERECHO
La Jurisprudencia en la captación indicada es el modo
uniforme y constante en que los tribunales de justicia aplican
el Derecho, a los casos sometidos a su jurisdicción.
Está considerada como el habito de juzgar de igual manera
una misma cuestión. Dicho habito queda corroborado por
una serie de fallos firmes o de sentencias judiciales
coincidentes.
Se ha dicho en su lugar que un solo uso no hace costumbre.
Asimismo es verdad que un solo fallo no sienta
jurisprudencia. De ahí que esta haya sido denominada
judicial, por referirse al sentido concordante de las
sentencias definitivas, pronunciadas por los órganos
jurisdiccionales del estado .
Estos duelen aceptar las soluciones que otros tribunales de justicia
dieron previamente a casos analógicos por considerar aquellas
dignas de seguirse. Dichas sentencias concordantes revelas la
forma habitual en que los tribunales de justicia interpretan y aplican
el Derecho positivo vigente a los casos concretos sometidos a su
decisión.

13. FUNCIONES ASIGNADAS A LA JURISPRUDENCIA
COMO FUENTE NORMAL DE DERECHO
Para generalidad de los autores la jurisprudencia cumple
cuatro funciones, denominadas: explicativa, supletoria,
diferencia y renovadora.
La función Explicativa se realiza cuando un ley es oscura o de
texto anfibológico, y el juez debe desentrañar su verdadero
significado y alcance, para aplicarla el caso controvertido.
La función Supletoria tiene entrada cuando la ley no ha
previsto o guarda silencio respecto del caso suscitado, y al
juez debe buscar la solución dentro del ordenamiento
jurídico positivo.
La función Deferencial hace posible la discriminación previa de las
circunstancias de caso sub-examen, cuando puede derivar grave injusticia
de la aplicación de la ley.
La función Renovadora actúa cuando la ley envejece por anacrónica, en cuyo
caso conviene vivificarla mediante una interpretación racional e inspirada en
la evolución del pensamiento jurídico.

14. IMPORTANCIA DE LA MISMA
 La importancia de la jurisprudencia como fuente
formal del derecho depende en gran medida de la
amplitud de facultades o poderes conferidos a los
jueces, por las leyes que organizan el poder
judicial.
 El valor atribuido a las sentencias judiciales como
forma de expresión del derecho, en lo fundamental
depende del sistema jurídico vigente en los
diversos países.
 De lo expuesto se infiere que la jurisprudencia por
si sola, no tiene la misma obligatoriedad de la ley.

15. VALOR DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO
POSITIVO PARAGUAYO
 La constitución nacional de 1870 atribuyo la función jurisdiccional del
Estado al Poder Judicial: garantizo la independencia de este frente a
los demás poderes e hizo obligatoria la fundamentación de las
sentencias.
 La constitución vigente de 1967 organizo también la judicatura como
poder autónomo y garantizo su independencia ( Art. 193 – 199 ).
Dispuso que toda sentencia estará fundada en la Constitución y la ley (
Art. 204)
 Códigos de Procedimiento en Materia Civil y Perna
El código Procesal Civil estatuye lo que sigue: “ la sentencia definitiva
debe contener expresa, positiva y precisa, con arreglo de las acciones
deducidas en el juicio,, declarado de los litigantes, y condenando o
absolviendo de la demanda en todo o en parte ( Art. 217). El tribunal no
podrá fallar en segunda instancia sobre ningún capitulo que no hubiere
propuesto a la decisión del inferior, salvo intereses, daños y
cualesquiera otras prestaciones accesorias posteriores a las definitiva
de primera instancia( Art. 267)

16. Con sujeción a las disposiciones legales transcriptas, la
jurisprudencia constituye fuente formal de producción de normas
individualizadas.
Las sentencias pronunciadas por los jueces y tribunales del fuero
civil son obligatorias para los casos concretos que deciden, y
respecto de las personas que han intervenido en el proceso civil.
B.-Ley Orgánica de los Tribunales de Justicia
La que está vigente Nº 325 del año 1918, establece que los
tribunales ejercen la jurisdicción dentro los límites de su perspectiva
competencia ( Ar.t 8vo). Que la jurisdicción confiera a estas,
comprende la facultas de conocer en las cuadas civiles,
comerciales y criminales, de juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado,
sin perjuicio de las jurisdicciones especiales creadas por la
Construcción, eta ley o por otras ( Art. 9 ) . Que los tribunales en el
ejercicio de sus funciones, procesan siempre con un número
integro de sus miembros y sus sentencias deberán fundarse en la
opinión conforme de la mayoría de los mismos, aunque los motivos
de estas opiniones sean diversos ( Art. 15)

17. C.- Código del Trabajo
El Código Paraguayo autoriza la aplicación de la jurisprudencia nacional
como fuente subsidiaria, ( Art. 6to) . le reconoce así una función supletoria
cuando el caso litigioso no está previsto en la ley o en el contrato de trabajo,
y el juez debe hallar la solución dentro del ordenamiento jurídico.
D.- Código Procesal de Trabajo
También este Código reconoce a la jurisprudencia nacional como la fuente
subsidiaria, a falta de normas procesales del trabajo, exactamente aplicables
al caso litigioso.
De este modo los Códigos Paraguayos del trabajo de fondo y forma dan a la
jurisprudencia nacional el carácter de verdadera fuente jurídica. Las
situaciones de insuficiencia en ellas previstas, deben ser suplidas por los
jueces tribunales de trabajo – so pena de incurrir en graves
responsabilidades - mediante la formación de la jurisprudencia, tanto judicial
como admirativa, contenciosa o arbitra, llamada a suplir las diferencias se la
legislación laboral positiva, puede influir en esta, fuera de su criterio uniforme,
en el sentido de completaría teniendo en cuenta las exigencias de la realidad
social.
E.- Código Aduanero.
El Art. 3ro de este Código autoriza la aplicación supletoria de la
jurisprudencia de Derecho Analógico Nacional cuando el casi controvertido
no pueda resolverse por las disposiciones de dicho código, de la ley de tarifa
y arancel de aduanas, o de las leyes tributarias aduaneras.

18. LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS
 Noción
Esta fuente del Derecho está construida por los estudios de carácter
científico que realizan los juristas con la finalidad principal de
sistematizar, interpretar y replicar la normas jurídicas
En otros términos, la elaboración científica del Derecho producidas por
los juristas, constituye la doctrina como fuente jurídica formal
 Amplitud de su Radio de Acción
Es amplísimo el radio de acción de la doctrina como fuente formal, pues
se refiere a todo el deber jurídico en sus tres manifestaciones de
ciencia , técnica y filosófica que se complementan. La labor intelectual
de los juristas puede proponerse los siguientes fines: científico,
empírico y critico
El estudio del Derecho a través del análisis y sistematización de las
normas jurídicas, permite inferir los principios generales que las
fundamentan. Por inducción o generalización de estos , se obtienen
conceptos más amplios con que se realizan las llamadas construcciones
jurídicas.

19. CARÁCTER DE LA DOCTRINA COMO FUENTE
FORMAL DE DERECHO
 La doctrina como fuente formal posee carácter
exclusivamente voluntario por cuanto entraña el
resultado de la actividad teorética de los
particulares.
La autoridad que ostenta solo deriva de su fuerza
de convicción. Siendo así las conclusiones
doctrinarias carecen de la obligatoriedad propia de
la ley y la costumbre jurídica, por grande que sea el
prestigio intelectual de sus autores.

20. SIGNIFICADO HISTÓRICO DE LA DOCTRINA DE
LOS JURISTAS
De acuerdo con la unanimidad de los autores , la historia
del Derecho romano evidencia el valor que tuvo en
Roma, la doctrina de los jurisconsultos. Estas adquirió
como fuente jurídica un importancia precipua
equiparable a la labor jurisprudencial.
Las opiniones de los grandes juristas romanos
alcanzaron autoridad y fuerza suficientes a la partir de
las constituciones imperiales, para dimitir los casos
litigiosos. Dichas opiniones constituían una fuente
jurídica forma como Derecho pretoriano.
Los principios, normas, instituciones y apotegmas
elaborados en la esfera del Derecho público y el
Derecho privado, fueron conocidos mediante les
grandiosos trabajos de recopilación y síntesis ,
realizados en la época del emperador Justiniano.

21. LA DOCTRINA DE DERECHO MODERNO
Se ha dicho en su lugar, que posee carácter exclusivamente voluntario,
las doctrina de los juristas.
Dentro de los sistemas jurídicos de nuestra época , las opiniones de
los juristas no contribuyen una forma de expresión del Derecho,
salvo raras excepciones en que son declaradas por el Poder
Público,
Así el Código Civil suizo ha erigido la doctrina en fuente jurídica formal
de carácter supletorio , a falta de ley o costumbre aplicable al caso
controvertido. En tal supuesto, faculta al juez para obrar como si
fuese legislador, inspirándose en las soluciones consagradas por la
doctrina.
Para generalidad de los actores, si las doctrinas de los jueces
no constituyen fuente formal del Derecho, representan en
cambio una de sus fuentes materiales mas importantes de
carácter directo- es evidente a este respecto, la
preponderante influencia ejercida por la doctrina tanto en la
génesis y evolución de las instituciones jurídicas, como en la
reforma de la legislación vigente, para adecuarla a las
necesidades de complejo social.

22. LA DOCTRINA DEL DERECHO POSITIVO
PARAGUAYO
La doctrina en nuestro Derecho constituye una fuente jurídica que
solamente entra en función cuando no existe en el ordenamiento
positivo una ley que resuelva el caso controvertido y el juez debe
construir la norma ausente.
Es evidente que dicho magistrado no puede dejar de juzgar bajo pretexto
de silencio, oscuridad o insuficiencia de la lay, so pena de incurrir en
responsabilidades.
 Código Civil
El Art. 16 de este Código preceptúa lo que sigue: si una cuestión civil no
puede resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de la lay, se
atenderá a los principios de las leyes análogas, y si la cuestión fuere
dudosa, se resolverá por los principios generales de Derecho, tomando
en consideración las circunstancias del caso.
En Virtud de ella, para integrar el Derecho vigente, el órgano jurisdiccional
del Estado: juez o tribunal, debe aplicar los principios jurídicos más
elevados, que la legislación positiva no los ha estructurado de modo
explícito.
La fórmula predicha resulta lógica, por cuanto el Derecho busca en sus
propios fundamentos la solución de los casos que no han sido previstos.

23. Código Aduanero
El Art. 3 ero. de este Código Autoriza la aplicación supletoria de la
doctrina de Derecho análogo nacional, cuando el asunto no puede
resolverse por las disposiciones del Código aduanero, der la ley
de tarifa y arancel de aduanas, o de las leyes tributarias
aduaneras.
La aplicación supletoria de la doctrina del derecho extranjero , a
que también alude el precepto mencionado, debe quedar
descartada por cuanto constituye para nuestro ordenamiento
jurídico jerarquizado, una innovación inconsulta conforme a los que
estatuye el Art. 8vo. De la Constitución Nacional Vigente.
Cuando el Código Aduanero no se remite expresamente a las
prescripciones del Derecho común civil o penal, estas no
constituyen legislación supletoria aplicable. En tal caso, solo se las
toma en cuenta como principios generales de Derecho /( Art, 3ro
párrafo segundo)

24. GRACIAS.