Este documento presenta los principios y retos de los programas de clemencia o delación en el derecho de la competencia. Explica que estos programas buscan generar incentivos para que empresas y personas que realizan prácticas anticompetitivas delaten a otros, lo que ayuda a desestabilizar carteles. También destaca la necesidad de coordinar estas normas a nivel supranacional sin afectar los programas nacionales y reformar la Decisión 608 de la CAN para incluir un programa de clemencia.

1. Alfonso Miranda Londoño
Bogotá D.C., 5 de septiembre de 2019
IV CONGRESO ANUAL DE LA ACDC: 60 AÑOS DE
LA LEY DE COMPETENCIA
Conferencia
DELACIÓN, CAN Y DERECHO DE LA
COMPETENCIA

2. 1. INTRODUCCIÓN

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1.1. El derecho de la Competencia
 Las prácticas restrictivas de la competencia afectan el
funcionamiento de los mercados y disminuyen el bienestar
de los consumidores.
 El Derecho de la Competencia es un estatuto anticorrupción
para el sector privado.
 La investigación y sanción de conductas
anticompetitivas es difícil:
 No se encuentran muchas evidencias directas
 Los infractores son más sofisticados y difíciles de
detectar.
 La posición más segura para todos los miembros de un
cartel empresarial, consiste en guardar silencio.

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1.2. Programas de Amnistía, Clemencia o Delación
 Los Programas de Amnistía, Clemencia o Delación
pretenden generar incentivos para romper la lealtad entre
los infractores.
 Para ello, ofrecen inmunidad total, parcial o reducción de
las multas a quienes colaboren con la autoridad.
 Su fundamento se encuentra en el principio de
oportunidad.
 Los Programas de Delación son la herramienta más eficaz
en la lucha contra los carteles empresariales. Para su
eficacia es vital la aplicación de la Regla de Oro.
 Los programas de clemencia se han introducido en Latam
en los últimos 15 años.

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1.3. Objetivos de la delación
Los principales objetivos de la delación son:
 Crear un incentivo económico para que las
empresas y personas que realizan prácticas
anticompetitivas cesen su conducta y delaten a
los demás coautores.
 Desestabilizar los carteles y otras conductas
anticompetitivas existentes.
 Disuadir a los empresarios de formar nuevos
cárteles y/o conductas ilegales.
 Reducir el costo en las investigaciones.

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1.4. La justificación de los Programas de
Clemencia
Entre otras, se encuentran las siguientes ventajas:
 Reducción de costos al detectar los cárteles
 Disminución del tiempo necesario para que las
autoridades adelanten un proceso y consigan la
información necesaria
 Utilización incentivos económicos que moverán a
las empresas a delatar a sus cómplices y detener
las prácticas anticompetitivas, lo cual se traduce
en beneficios para toda la sociedad.

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1.5. Racionalidad económica de la clemencia
 Los agentes económicos buscan que sus decisiones sean
racionales y que se basen en la lógica, la experiencia y en un
análisis juicioso costo-beneficio de las mismas.
 Según la teoría de juegos, puede observarse una
interdependencia en la toma de decisiones de los agentes
económicos quienes intentan ser racionales al interactuar y
pretenden hacerlo a través de las suposiciones que hace
cada agente sobre las elecciones y estrategias que
adoptarán los demás. El ideal es tener una estrategia
dominante.

8. 2. PRINCIPIOS GENERALES
DE LOS PROGRAMAS DE
CLEMENCIA

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2.1 Los Principios Generales de la Delación
 Efectividad de la autoridad: La efectividad es la capacidad
jurídica y técnica para detectar, investigar y sancionar los
carteles y para proteger a los delatores que colaboran con
ella.
Multas sustanciales - incentivos para delatar: Las
sanciones deben ser sustanciales: (i) para que cumplan con
el objetivo de disuadir a los agentes económicos de violar la
ley; y (ii) para que la rebaja de las multas sea un incentivo
económico atractivo para aplicar al programa de clemencia.
La delación genera un triple beneficio: para la sociedad,
para la autoridad, y para los aplicantes. El beneficio para los
aplicantes es crucial para el éxito del programa.

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2.1 Los Principios Generales de la Delación
 Transparencia, predictibilidad y buena fe: Las empresas
participarán en el programa de delación si pueden confiar
en la autoridad, porque actúa de manera transparente, es
predecible y actúa de buena fe.
 El programa es transparente cuando las reglas son
conocidas o pueden ser consultadas y comprendidas
fácilmente por los actuales o potenciales delatores.
 El programa es predecible si las empresas puedan saber de
antemano, con certeza, cuales son las oportunidades que
tienen de obtener los beneficios prometidos por la ley y si
al cumplir con los requisitos exigidos los beneficios les
serán otorgados.

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2.1 Los Principios Generales de la Delación
 Hay buena fe en la aplicación del programa, cuando la
autoridad cumple su palabra, otorga lo que promete y
protege al delator dentro de la ley. Los aplicantes al
programa no deben sentir que han sido traicionados.
 Si no hay certeza respecto de la obtención de los beneficios
de los participantes del programa de delación, la confianza
en la autoridad se verá quebrantada y el programa no
prosperará.

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2.1 Los Principios Generales de la Delación
 En caso de duda la autoridad debe favorecer al delator:
En caso de duda, el programa de delación debe favorecer al
aplicante, quien ha tomado el riesgo de abandonar la
presunción de inocencia con el fin de cooperar con la
autoridad y solicitar los beneficios que la ley ofrece. El
programa debe ser percibido como una solución y no como
otro problema.
 Aplicación de la “Regla de Oro”: Los aplicantes al
programa no pueden estar nunca en posición de
inferioridad, es decir, en peores condiciones aquellos que
han decidido no cooperar con la autoridad.

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2.1 Los Principios Generales de la Delación
 Confidencialidad: Debe garantizarse la confidencialidad:
(i) De la identidad del delator, al menos en las primeras
etapas; (ii) Del expediente de delación, en todo momento; y
(iii) De las pruebas aportadas al expediente, para terceros
ajenos a la investigación, al menos mientras que no exista
un litigio.
 De lo contrario se quebrantará la Regla de Oro, porque el
delator estará más expuesto a los demás tipos de procesos
que los demás participantes del cartel: (i) porque su
reputación sufrirá aún más que la de aquellos que no
aceptaron los cargos; y (ii) porque el aplicante no tendrá
las mismas posibilidades de defenderse a sí mismo en caso
de que se presenten acciones privadas (acciones de grupo).

14. 3. PRINCIPALES RETOS DE
LOS PROGRAMAS DE
CLEMENCIA

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3.1 Retos de los programas de Clemencia
 Responsabilidad penal derivada de conductas
anticompetitivas. Las autoridades de competencia son
autoridades administrativas especializadas facultadas para
otorgar inmunidad frente a las normas de competencia,
pero NO pueden brindar inmunidad frente a las
investigaciones criminales, lo cual desincentiva la delación.
Debe aplicarse la Regla de Oro.
 Responsabilidad civil derivada de conductas
anticompetitivas. El derecho debe permitir que las
víctimas obtengan la indemnización de sus perjuicios, pero
la activación de las acciones judiciales puede interferir con
el desarrollo de los programas de delación. Debe aplicarse
la Regla de Oro.

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3.1 Retos de los programas de Clemencia
 Manejo de la información entregada por el solicitante
en procesos diferentes: Debe procurarse la
confidencialidad de la información de la delación frente a
procesos judiciales de otra naturaleza.
 Manejo de la información frente al retiro de la
solicitud: Cuando el aplicante se retire de la delación o no
se suscriba el acuerdo, la información se debe excluir del
expediente.
 Protección del Delator frente a otras sanciones: La
solicitud de clemencia, puede traer otro tipo de sanciones
(ej. prohibición de contratar con el Estado, restricciones
para los administradores, etc.), que pueden desincentivar a
los posibles aplicantes. Debe aplicarse la Regla de Oro.

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3.1 Retos de los programas de Clemencia
 Daño reputacional derivado de la participación en el
programa. La delación puede acarrear un daño a la
reputación que puede ser incluso superior al beneficio
derivado de la participación en el programa. Debe
aplicarse la Regla de Oro.
 Debido proceso de los demás investigados. La
clemencia implica un cuidadoso trabajo a la hora de
permitir que ellos conozcan y controviertan las pruebas
presentadas por el solicitante de los beneficios.
 Extensión del programa de clemencia a otro tipo de
conductas. Restringir la utilidad del programa a los
acuerdos anticompetitivos puede limitar su alcance
potencial.

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 Coordinación con otras autoridades nacionales y
supranacionales en casos multijurisdiccionales. Debe
existir la obligación para la autoridad de competencia, de
coordinar sus actuaciones con las de otras autoridades
nacionales en casos que puedan abarcar más de una
jurisdicción.
De la misma manera, la autoridad debe tener la obligación
de coordinarse con autoridades supranacionales de
competencia como es el caso de la SGCAN, con el fin de
evitar que se afecten las investigaciones ya realizadas en el
orden nacional y que los investigados se vean sometidos a
dobles procesos y sanciones.
3.1 Retos de los programas de Clemencia

19. 5. LA CAN Y LOS PROGRAMAS
DE CLEMENCIA

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3.1 Objetivos de la competencia en la la CAN
En el año 2005 la CAN expidió la Decisión 608 que contiene
el régimen andino de competencia.
El objetivo de las normas de competencia es contribuir al
proceso de integración económica de los países andinos, lo
cual se debe lograr a través de la implementación de:
Zona de Libre Comercio
Unión Aduanera
Integración económica
Pero en este momento esos objetivos están lejos de cumplirse
debido a las salvaguardias que aplica el Ecuador y la
suspensión de concesiones arancelarias de Perú a bienes
provenientes de zonas francas (D. 414).

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3.2 Aplicación de la Decisión 608
De conformidad con su artículo 5, la Decisión 608 se le
aplica a las conductas que tengan dimensión comunitaria:
Hay dimensión comunitaria cuando las conductas
anticompetitivas se realizan y producen efectos reales
en dos o más países miembros.
Cuando se practican fuera del territorio de la CAN pero
sus efectos se producen en uno o más países miembros
No hay dimensión comunitaria cuando el origen y el efecto
de las conductas se produce en un mismo país.
En ese caso, a las autoridades competentes son las de los
respectivos Países Miembros.

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3.2 Aplicación de la Decisión 608
 Guía Práctica para la aplicación de la Decisión
608
“Los supuestos que deben ser cubiertos por la Decisión
608 no necesariamente deben ser distintos a los
previstos por las normas internas de competencia de
cada uno de los Países Miembros, sino que sobretodo,
debe atender aquellos casos que no pueden ser
enfrentados por las autoridades competentes
nacionales en razón al ámbito geográfico de la
práctica o sus efectos.” (Se ha resaltado)

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3.3 La D. 608 y los programas de Clemencia
 La Decisión 608 fue expedida en el año 2005 cuando los
países miembros no contaban aún con programas de
clemencia estructurados. Sin embargo, esos progrmas se
han desarrollado de manera importante en los últimos 19
años.
 Los compromisos a que hacen referencia los artículos 27 a
30 de la D. 608 son muy parecidos a las garantías, pero no a
los programas de clemencia.
 En este sentido la normativa de la CAN se encuentra
rezagada frente la de los países andinos y tiene un elevado
potencial de interferir con la aplicación de los programas
de clemencia de dichos países como ha sucedido en el caso
de Kimberly Clark y Familia (R. 2006 de 2018).

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3.3 La D. 608 y los programas de Clemencia
 Es indispensable que al aplicar la D. 608, la SGCAN tenga el
cuidado de no afectar los programas de delación de los
países miembros. En este sentido la SGCAN debe dar
aplicación a los siguientes principios:
Cosa Juzgada - NON BIS IN ÍDEM: Nadie puede ser
juzgado dos veces por el mismo asunto.
Confidencialidad y reserva de la información –
ilegalidad de la prueba que fue recaudada en un proceso
de delación.
 Regla de oro. El delator nunca puede estar en una
situación más desfavorable que aquellos que no han
colaborado con las autoridades.

25. 4. CONCLUSIONES

26. 26
4. CONCLUSIONES
 Los programas de clemencia son la herramienta más
efectiva que tienen los Estados en la lucha contra los
carteles empresariales.
 Las disposiciones legales vigentes son el primer paso para
consolidar un programa que cumpla sus objetivos.
 No obstante, se observan un gran número de factores que
podrían desincentivar el acercamiento de posibles
solicitantes al programa.
 Las Autoridades de Competencia tienen un rol fundamental
para que las bases que se sienten en los primeros años de
aplicación de estas normas conduzcan a una aplicación
eficaz y garantista del programa.

27. 27
4. CONCLUSIONES
 Es indispensable coordinar la aplicación de las normas
supranacionales de competencia con las de cada uno de los
países, con el fin de evitar que los programas de clemencia
se vean afectados por la incertidumbre de la aplicación de
una norma supranacional.
 En el caso de la CAN, es indispensable reformar la Decisión
608 de 2005 con el fin de introducir el programa de
clemencia.

28. Alfonso Miranda Londoño
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FIN DE LA PRESENTACIÓN
ESTE DOCUMENTO ESTÁ
DISPONIBLE EN :
www.centrocedec.org