Clausulas Abusivas Suministro

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ECIJA – Firma Líder en Derecho de las TMT del mercado español
CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
CONTRATOS DE SUMINISTRO y
TELECOMUNICACIONES
21 de noviembre de 2013

Sobre ECIJA – Firma Líder en Derecho de las TMT
• ECIJA es primera Firma española que integra Servicios Legales, Cumplimiento Normativo y
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Seguridad de la Información.
• Somos la Firma de referencia en España en TMT (Tecnología, Medios y Telecomunicaciones) y
Seguridad de la Información, que se ha consolidado en el puesto Número 1 como firma full-service
en estos sectores.
• Contamos con un equipo de más de 200 profesionales que ofrecen servicios integrales en
Derecho, Cumplimento y Seguridad de la Información, a más de la mitad de las empresas del
IBEX 35 y sus filiales en el extranjero, desde nuestras oficinas en Madrid, Barcelona y Miami.

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CLÁUSULAS ABUSIVAS DE ACTUALIDAD
Ecija Legal & Compliance S.L © 2013 Todos los derechos reservados

CONDICIONES GENERALES Y CONTRATOS DE ADHESIÓN
CONCEPTO
Se considera condiciones generales de la contratación las “cláusulas cláusulas no negociadas
individualmente”…”cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera
obtener el bien o servicio de que se trate”
REQUISITOS GENERALES
§ Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin
reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión
del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento
contractual.
§ Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento
previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.
EJEMPLOS
• http://www.movistar.es/rpmm/estaticos/residencial/fijo/banda-ancha-adsl/contratos/cp-servicio-
movistar-fusion.pdf
• h t t p : / / c l i e n t e s . o r a n g e . e s / s o p o r t e _ y _ a y u d a / p d f / /
condiciones_generales_telefonia_30_sept_2011.pdf

CLÁUSULAS ABUSIVAS
CONCEPTO
Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y
todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la
buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
El Tribunal Constitucional ha declarado que para que una cláusula se estime como abusiva es
necesario que el consumidor no haya podido influir en el contenido de la misma y que no
haya podido eludir su aplicación para obtener el producto o servicio del que se trate, y
que suponga un perjuicio desproporcionado o no equitativo o generador de un grave
desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero
de 1992)
SON CLÁUSULAS ABUSIVAS AQUELLAS QUE…
§ Vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
§ Limiten los derechos del consumidor y usuario,
§ Determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
§ Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente
la carga de la prueba,
§ Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
§ Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

CLÁUSULAS ABUSIVAS
EFECTOS
¿La nulidad de una cláusula provoca la nulidad del contrato completo?
Las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho, sin que esto implique la nulidad del contrato,
el cual es obligatorio siempre que pueda subsistir sin las cláusulas abusivas, en los mismos
términos en los que se firmó.
¿La nulidad de una cláusula provoca la nulidad del contrato completo? (STC TJUE)
• Cuestión prejudicial planteada por los Tribunales Húngaros que se resuelve en la Sentencia de
4 de junio de 2009 de la Sala Cuarta en el Asunto nº. C-243/08. El litigio versa sobre un
contrato de telefonía móvil. De la resolución podemos extraer que los efectos jurídicos que
de forma imperativa deben derivarse de una cláusula abusiva, es que éstas no
vinculan al consumidor (aunque él previamente no haya impugnado la cláusula). Y
además, que el juez nacional no tiene el deber de excluir la aplicación de la cláusula
abusiva si el consumidor (tras haber sido informado por el juez), manifiesta su intención de no
invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula.
• Cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Madrid, resuelta en la Sentencia
de 26 de octubre de 2006, de la Sala Primera en el Asunto n.º C-168/05. El litigio principal
versa sobre un contrato de telefonía móvil. De la resolución del tribunal podemos extraer
claramente que aunque el consumidor no haya alegado la abusividad de una cláusula
en un procedimiento arbitral, y lo alegue en un recurso de anulación, el órgano
jurisdiccional que conoce de dicho recurso ha de apreciar la nulidad del convenio
arbitral y anular el laudo en caso de que el convenio contenga cláusulas abusivas.

CLÁUSULAS ABUSIVAS – SITUACIONES HABITUALES
CLÁUSULAS DE PENALIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PERMANENCIA EN
TELEFONÍA MÓVIL
Resolución de la CMT RO 2006/422 - Relativa al aumento a 18 meses del compromiso de
permanencia si se recibía un móvil subvencionado y fijaron en 150 euros la penalización si se
abandonaba la compañía.
La CMT concluyó que: “la cláusula de permanencia puede tener efectos neutros o incluso
favorables para el consumidor, en particular si la oferta supone una mejora respecto de otras
promociones (como puede ser el caso con la política de subvención de terminales) y prevé
indemnizaciones proporcionadas con el descuento percibido por el usuario a la hora de suscribir la
promoción”
Para que la cláusula de permanencia sea proporcionada y no sea entendida como abusiva, (i) ha
de ser pactada expresamente en el contrato; (ii) el operador ha de prestar un apoyo
económico al usuario, consistente, por ejemplo, en la subvención del terminal o en la
realización de ofertas de precios especiales respecto a los comercializados con carácter general; y
(iii) el importe pactado a satisfacer por el abonado en el supuesto de incumplimiento del
compromiso de permanencia ha de ser en todo caso proporcional al apoyo económico
recibido del que el cliente se ha beneficiado y al número de meses que se ha respetado el
compromiso de permanencia.

CLÁUSULAS ABUSIVAS – SITUACIONES REALES
CLÁUSULAS DE PENALIZACIÓN POR CANCELACIÓN DE PORTABILIDAD
Resolución de la CMT RO 2010/2497 – Resolución relativa a la consulta de Telefónica sobre la
posibilidad de cobro a los clientes de los costes derivados de las cancelaciones de las solicitudes
de portabilidad
¿Se puede cobrar por la portabilidad de líneas móviles?
Lo que establece la normativa de telecomunicaciones es que, si se cobra alguna cuota a los
usuarios, “no deberá tener, en ningún caso, efectos disuasorios”.
En el caso de la portabilidad móvil, los operadores no se cobran nada entre ellos si la portabilidad
no se lleva a cabo. Por eso, a la CMT “no le resulta razonable que se impute al usuario cuota
alguna como consecuencia de la cancelación de su solicitud de portabilidad”.
¿Qué sucede con la portabilidad fija?
Los operadores de telefónica fija sí que se cobran entre ellos si se cancela una portabilidad fija,
en concreto, 0,41 euros. Las compañías podrían repercutir este coste a los usuarios porque
“no se considera que este importe sea disuasorio”.
¿Hasta cuándo se puede cancelar una portabilidad?
El plazo límite para cancelar una portabilidad móvil serán las 14:00 del día anterior a que se
produzca la ventana de cambio.

PORTABILIDAD DE 1 DÍA – PROCESO Y REQUISITOS

CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN TEMPORAL DE TARJETAS PREPAGO
Situación
Las compañías telefónicas que prestan servicio de telefonía móvil mediante el sistema de tarjetas
prepago, acompañan al contrato, entre otras, una cláusula relativa al periodo de validez, en
virtud de la cual la operatividad de la tarjeta queda temporalmente limitada a un plazo, que oscila
entre los nueve y los doce meses, a contar ora desde el momento de activación inicial de la
tarjeta, ora desde la fecha en que se produzca la última recarga, en caso de que el usuario
efectúe alguna(s). Cada recarga realizada genera, por tanto, a favor del usuario un nuevo plazo,
de duración similar al inicial, a contar desde la fecha de la recarga. Cada recarga equivale en
definitiva a una prórroga del periodo de validez de la tarjeta.
Variables moduladoras de la determinación de “ cláusula abusiva”
• La concreta extensión del plazo temporal de validez de la tarjeta
• La cuantía mínima de las recargas que deberá hacer al usuario que desee mantener viva la
relación
• El tipo y número de advertencias que la compañía se comprometa a efectuar al usuario, a fin
de que éste tenga presente la inminente caducidad de su tarjeta y pueda así evitar el efecto,
tal vez indeseado, de que caduque.

CLÁUSULAS DE LIMITACIÓN TEMPORAL DE TARJETAS PREPAGO
Variables moduladoras de la determinación de “ cláusula abusiva” – Evaluación
• El usuario debe disponer de un periodo razonable para hacer uso del saldo antes de que la
tarjeta pierda su validez. Las compañías no pueden establecer plazos muy breves, que, de
conformidad con los hábitos de gasto telefónico del usuario medio, den lugar a una sistemática
pérdida de saldos favorables por parte de los consumidores de este servicio.
• Abusivo sería, por tanto, que las compañías sólo permitiesen efectuar recargas por encima de
determinado valor, el cual fuese notoriamente superior al gasto telefónico que un usuario
medio puede efectuar, mediante la realización de llamadas, durante el periodo de validez
fijado.
• Las compañías suelen prever el envío al usuario, con una cierta antelación, de un mensaje de
texto advirtiéndole de la proximidad del vencimiento del plazo, así como, con una antelación
menor, de una locución previa al establecimiento de cada llamada.

CLÁUSULAS BLOQUEO DE TERMINALES ASOCIADO A PERMANENCIA Y CONSUMO
MÍNIMO
Situación –Informe SANAC/1231/2012/F
Los operadores de telecomunicaciones que utilizan este tipo de contrataciones, introducen una
restricción técnica en el terminal, simlock (bloqueo de la tarjeta SIM), de tal forma que
únicamente pueden funcionar a través del proveedor de servicios con el cual se contrata, con lo
que se limitan y restringen las posibilidades de uso del terminal que el consumidor adquiere,
obligándole a realizar consumos mínimos durante el periodo de permanencia pactado.
Soluciones
• En el supuesto de que un usuario haya adquirido un terminal "subvencionado" y haya finalizado
el período de permanencia o, en caso de querer resolver el contrato, haya abonado la
penalización correspondiente, teniendo en cuenta que por parte del consumidor se ha cumplido
con las obligaciones contractuales, y la empresa, conforme a los requisitos que ella misma
establece en el contrato, ha recuperado el importe del terminal subvencionado, el operador
no puede negarse a liberar el terminal, cobrar al usuario por facilitarle el código para el
desbloqueo o dilatar en el tiempo la entrega del código cuando el usuario ya ha cumplido
con su parte del contrato.
• En el caso de que el cliente, dentro del periodo de permanencia, estando al corriente del abono
de la factura y manteniendo el contrato durante el periodo de permanencia acordada, quiera
hacer uso del terminal con una tarjeta de otro operador porque en un momento dado tenga
condiciones económicas más ventajosas, el operador no puede negarse a liberar el
terminal, limitando los derechos del consumidor si éste está cumpliendo con las obligaciones
que contrajo en el momento de contratar

TELEFONÍA FIJA
Situación
La compañía telefónica requiere a sus clientes un compromiso de permanencia de 12 meses con
el servicio de línea fija y móvil, imponiéndoles la penalización en caso de que se den de baja del
servicio con anterioridad al periodo establecido.
Cláusula
“En el caso de que des de baja la conexión fija (Línea Fija y/o ADSL;VDSL o Fibra), no existirá penalización alguna mientras
mantengas de alta la línea móvil principal asociada a un Gasto Mínimo de 30€/mes (Sin IVA) durante el resto del periodo de
permanencia. Por otra parte, si se da de baja la línea móvil antes de finalizar el compromiso siempre habrá una penalización
de 190€ (Sin IVA) (lo mismo ocurre en el caso de las líneas móviles adicionales). Al firmar dicho compromiso de permanencia
en la modalidad Movistar Fusión te comprometes a: Mantener un servicio de banda ancha fija (Movistar ADSL/VDSL/Fibra con
llamadas a móviles) por un periodo de 12 meses y con una penalización por baja anticipada de la línea Móvil principal de
190€ (Sin IVA). En caso de baja del servicio fijo, todos los contratos móviles asociados (Línea Móvil Principal y líneas
adicionales si las hubiere) pasarían automáticamente a facturarse por un gasto mínimo de 30€/mes (Sin IVA).

TELEFONÍA FIJA
Solución
• Los compromisos de permanencia incorporados a contratos con consumidores han de respetar
un tiempo de duración no excesivo y, en cualquier caso, si el consumidor desiste antes de
transcurrir el plazo estipulado, la pena ha de ser razonable, es decir, guardar correlación con
los daños efectivamente causados (art. 85.6 TRLGDCU).
• La duración del compromiso de permanencia sería excesiva cuando la indemnización que tiene
que pagar el consumidor no guarde relación con los descuentos que percibe en su facturación a
cambio de este compromiso, pues enriquece injustamente a la compañía telefónica al percibir
un importe económico por unos servicios que no han sido prestados.
• Abundante jurisprudencia en la materia considera abusiva la cláusula que establece una
cantidad fija como penalización a la finalización anticipada al contrato, con independencia del
momento en que efectivamente se produzca, pues cuanto más haya durado el contrato, menor
ha de ser la pena.
• Aunque no se hayan cumplido las expectativas de facturación, cabe moderar la cláusula penal teniendo en cuenta
el consumo llevado a cabo hasta el momento de finalización del contrato. De este modo, se iguala el desequilibrio
generado por la imposición de una indemnización fija, con independencia del momento en que se cese en el
disfrute del servicio (STC SAP Barcelona 8 de noviembre 2007)
• Al establecer que el periodo de permanencia persigue garantizar un determinado consumo telefónico, que
beneficia tanto a la entidad telefónica como al consumidor, que va cumpliendo con las perspectivas de la compañía
a medida que transcurre el periodo de 12 meses establecido como permanencia. Este cumplimiento parcial
conduce a la moderación de la indemnización ex art. 1154 C.C (STC SAP Barcelona 13 de julio de 2004 .

RESOLUCIÓN UNILATERAL POR PARTE DEL USUARIO – MODIFICACIÓN
SUSTANCIAL DEL CONTRATO – INCUMPLIMIENTO DE PERMANENCIA
Situación
La compañía telefónica modifica sustancialmente el contrato cambiando unilateralmente las
tarifas aplicables con un aumento, dependiendo qué clientes, de hasta un 45%. El usuario, con
permanencia en la línea de móvil, decide solicitar la rescisión unilateral del contrato por
modificación sustancial del mismo y la compañía telefónica requiere la indemnización asociada al
contrato.
Solución
• Cláusula abusiva que prevé la unilateralidad del operador de telecomunicaciones para poder
modificar las cláusulas de los contratos.
• Desequilibrio entre usuario y operador de telecomunicaciones
• Incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 85.6 TRLGDCU

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