1. REFERENCIA: DOCUMENTO TÉCNICO #2A
SÍNTESIS RELATORÍAS ENFOQUES METODOLÓGICOS SOBRE EL DERECHO
Proyecto académico: Diseño de maestrías de profundización en Derecho
Origen del Documento: Relatoría síntesis del Comité Técnico1
del proyecto.
Objeto: Enfoques metodológicos sobre el derecho, para documento de condiciones de
calidad
Propósito:
Identificar y describir diferentes enfoques metodológicos para el programa de Maestría
en Derecho de la Escuela, considerando tanto corrientes clásicas como contemporáneas
de la teoría del derecho, las cuales han de influir en su diseño curricular y en la concepción
de la investigación que se ha de desarrollar, bien en la modalidad de profesionalización o
de investigación del programa.
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Sentada la posición del programa acerca de los enfoques teóricos sobre el derecho que le
sirven de fundamento, llega la hora de evaluar la correspondencia de éstos con las
estrategias metodológicas que se promoverán para abordar la investigación del derecho.
En este sentido, de igual forma al reporte que se dio sobre los enfoques teóricos, éste
sobre enfoques metodológicos, hace un recorrido por visiones tanto tradicionales como
contemporáneas del tema; en las cuales se discute la forma en que puede ser abordado el
derecho, bien desde una perspectiva dogmática, sociojurídica o crítica.
Para la revisión de este tema se toman los siguientes autores de referencia: COURTIS,
Chistian2
; NINO, Carlos Santiago3
; CALSAMIGLIA, Albert; 4
GARCÍA VILLEGAS, Mauricio5
;
1 *
Calle D´Alleman Sol Beatriz, Díaz Hurtado Diana, Estrada Lina Marcela, Gómez Isaza María Cristina,
Jaramillo Catalina, Millán Cuellar Natalia, Molina Saldarriaga César Augusto, Montaño Julia Victoria, Omaña
Gómez Marcela, Peláez Grisales Holmedo, Valencia Hernán David.
2. LARA CHAGOYÁN, Roberto6
, SARLO, Oscar7
, IÑIGO ORTIZ DE URBINA, Gimeno8
; ALBERT,
Hans9
.
Lo anterior advierte que el derecho no ha sido concebido siempre bajo los mismos
presupuestos y significados, y en esa medida, los criterios y métodos de estudio de igual
forma han variado. En este sentido, la Maestría en Derecho no puede plegarse a un solo
enfoque metodológico sobre el derecho, por cuanto ello limitaría su estudio y le
impediría al estudiante tener diferentes referentes para su elección.
Por lo anterior, nuestra Maestría opta por orientar la formación para la investigación
desde diferentes referentes metodológicos, sin perjuicio de que se privilegien los
dogmáticos en la maestría de profesionalización y los de sociología-jurídica en la maestría
de investigación.
2. EL ALCANCE DE LOS ENFOQUES METODOLÓGICOS QUE SIRVEN DE FUNDAMENTO AL
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO DE LA ESCUELA.
Entendiendo que la dogmática puede hacerse desde diferentes puntos de vista (unos más
amplios que otros), y que desde esta perspectiva se puede indicar para ella diferentes
funciones, en términos de lo que está en capacidad de realizar o producir; podemos
concluir que la realización de trabajos de investigación dogmática en la Maestría en
Derecho de la Escuela, podrá sustentarse en distintas estrategias metodológicas.
2
COURTIS, Christian. Detrás de la ley. Lineamientos de análisis ideológico del derecho. En: Observar la Ley.
Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Editorial Trotta. Madrid, 2006.
3
NINO, Carlos Santiago. Introducción el análisis del derecho. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992. pp. 315-
347.
4
CALSAMIGLIA, Albert. Introducción a la ciencia jurídica. Ariel, Barcelona, 1986. (La dogmática jurídica.
Caracterización general. Un saber… ¿Dogmático? pp. 73-90)
5
GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Teoría y Sociología del derecho en Estados Unidos. Editorial UNIBIBLOS,
Bogotá, 2005.
6
LARA CHAGOYÁN, Roberto. Argumentación jurídica e investigación en derecho. En: Observar la Ley.
Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Editorial Trotta. Madrid, 2006.
7
SARLO, Oscar. El marco teórico en la investigación dogmática. En: Observar la Ley. Ensayos sobre
metodología de la investigación jurídica. Editorial Trotta. Madrid, 2006.
8
ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. El análisis económico del derecho: ¿Método útil, o ideología nefasta? En:
Observar la Ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Editorial Trotta. Madrid, 2006.
9
ALBERT, Hans. La ciencia del derecho como ciencia real. México D.F.: Fontamara, 2007.
3. Ahora bien, dentro de estas perspectivas metodológicas, hay que reconocer que ha sido
predominante en nuestro medio el estudio dogmático del derecho, principalmente desde
su funcionalidad descriptiva (la que pretende describir con criterios de objetividad el
derecho positivo vigente en un ámbito determinado) y sistematizadora (la que pretende
realizar trabajos de organización o sistematización coherente del ordenamiento jurídico);
y que ha sido más bien marginal el trabajo dogmático del carácter claramente
prescriptivo en el que se promueven formas de interpretación del ordenamiento jurídico o
se promueven fórmulas normativas para su modificación.
Lo anterior, permite reconocer que el estudio dogmático del derecho es muy importante
para alcanzar un conocimiento profundo del mismo, siempre y cuando se haga con rigor
metodológico y técnico, para lo cual la Maestría se propone desarrollar en el estudiante
las competencias necesarias para el desarrollo de trabajos dogmáticos en toda su
expresión.
Desde esta perspectiva, el estudiante de la maestría se verá enfrentado a una labor
mucho más exigente y comprometida con la construcción del conocimiento jurídico,
puesto que su quehacer investigativo tendrá que ver con la realización de ejercicios de
problematización del derecho y/o de propuestas de solución a éstos, mediante el uso de
referentes teóricos producto de las discusiones actuales de la teoría del derecho.
Las investigaciones de la maestría de profesionalización, se desarrollarán pues en el marco
de la investigación dogmática y apuntarán a analizar y dar solución a problemas jurídicos
que se presenten en el área concreta dada por su línea de énfasis; como los referidos a
problemas de indeterminación lingüística, problemas de carácter lógico, los derivados de
la coexistencia de reglas, principios y directrices, o problemas derivados de la
compatibilidad de disposiciones jurídicas con los valores y los fines de un conjunto
normativo o de la estructura jerárquica y escalonada del orden jurídico o de las
interpretaciones de los jueces sobre la norma; entre otros, tal y como lo sustenta Christian
Courtis en el texto arriba referenciado.
4. En este sentido, tenemos que el citado autor nos enseña tres modelos metodológicos para
la construcción de conocimiento dogmático sobre el derecho: El sistemático, que se
caracteriza por ser meramente descriptivo, mediante el cual se reordena y categoriza el
conjunto normativo; el de Lege Lata, mediante el cual se asume la existencia de un
problema de interpretación en el ordenamiento jurídico y por tanto su función es
proponer una solución interpretativa; y el de Lege ferenda, que se encarga de criticar las
soluciones normativas vigentes y busca propugnar su reemplazo, enmienda o
complemento por otra norma no existente en el ordenamiento. Estos mismos modelos de
investigación se aplican a la jurisprudencia, entendiendo que su objeto de investigación
no se encuentra en las normas sino en un conjunto de sentencias.
Dichos modelos metodológicos, deberán por supuesto servirse de diferentes fuentes de
estudio que permiten darle mayor valor académico, entre ellos, la doctrina -nacional y
extranjera- y la jurisprudencia; apoyados del análisis del lenguaje con el fin de superar
problemas lingüísticos tales como la ambigüedad, la vaguedad semántica, la textura
abierta de las disposiciones normativas; del análisis lógico, mediante el cual se
determinan las funciones formales de las normas y las relaciones lógicas entre ellas; del
análisis ideológico, el cual hace referencia al contenido ideológico de las normas,
sentencias o construcciones teóricas de terceros y, finalmente, de un análisis empírico,
que permite recoger datos de la experiencia y la realidad social en el estudio dogmático, lo
que determina la viabilidad de que sus propuestas sean efectivas.
Nuestra maestría en derecho deberá abordar entonces discusiones como la del concepto
de ciencia jurídica, la de la indeterminación de los presupuestos y funciones que
desarrollan los juristas en el medio, así como los jueces y el legislador. También se
discutirá si es posible o no hablar de una construcción dogmática del derecho con
prescindencia de elementos valorativos e ideológicos, que lleven a que cumpla sólo una
función de descripción del derecho positivo y no una función prescriptiva, a pesar de que
a ella también corresponde producir un conocimiento socialmente relevante, en tanto que
busca la satisfacción de necesidades sociales dada su funcionalidad eminentemente
5. práctica (la transmisión del conocimiento jurídico y su aplicación para resolver problemas
prácticos).
Se discutirá pues en la maestría la dogmática jurídica-formalista que ha concebido la
investigación jurídica partiendo de la aceptación acrítica de la fuerza obligatoria del
derecho positivo y como su único interprete al legislador racional, dejándole a la
dogmática solamente una función de descripción y sistematización de los enunciados
normativos y limitándola a no encontrar soluciones por fuera del texto legal, lo que , a su
turno, para el juez se traduce en el acatamiento exegético de los enunciados normativos.
Se promoverá en cambio una dogmática jurídica con un enfoque metodológico más
abierto, que permite partir del estudio del dogma del derecho, como lo es el derecho
positivo, pero asumiendo la existencia de otro contexto jurídico, académico y social, en
donde se reconoce abiertamente la labor reconstructiva de éste, de acuerdo con los
cambios y necesidades sociales y a la mutación de las distintas ciencias. Allí comienza a
verse unas fuentes del derecho diferentes, unos sujetos con mayores funciones y
responsabilidades, y una relación estrecha e inescindible entre el derecho y las demás
ciencias, así como con la realidad social.
Desde esta perspectiva se admite una labor de reformulación del derecho, a través de la
exploración de las mejores justificaciones en las distintas interpretaciones que tiene un
caso y la labor creativa que cumple el juez a través de la jurisprudencia, la cual se
convierte en una fuente del derecho muy importante. La dogmática se convierte así en el
modelo que permite describir, sistematizar y reconstruir el derecho; y para esta última
función resulta pertinente resaltar lo que el tratadista Carlos Santiago Nino, encuentra
indispensable esté presente en la formación de los estudiosos del derecho, en el sentido
de que se disponga de un espacio para la preparación teórica, con herramientas
conceptuales y lógicas bien establecidas, familiarizados con las ciencias sociales, y agrega,
con una buena formación en filosofía política y moral.
Así mismo resulta pertinente resaltar las herramientas propuestas por Christian Courtis
como necesarias para el desarrollo de trabajo dogmático, esto es, el análisis del lenguaje,
6. el análisis lógico, el análisis sistemático, el análisis ideológico y el análisis empírico; sin que
esto quiera decir que cualquier problema debe hacer uso de todas estas herramientas,
pues según el caso se privilegiará el uso de una u otra, o de algunas de ellas de forma
conjunta.
Ahora bien, los enfoques metodológicos promovidos desde las diferentes corrientes de la
sociología jurídica serán los que se estudiarán en la maestría en Derecho en su modalidad
de investigación. Se destaca, en este sentido, los Estudios de Derecho y Sociedad, los
Estudios Críticos del Derecho y los Estudios de Conciencia Jurídica; entre otros. De dichos
modelos puede señalarse en general que surgen como reacción a las pretensiones de
neutralidad y determinación defendidas por el pensamiento dogmático jurídico, para lo
que cada modelo se sirve de diferentes estrategias metodológicas, entre las cuales se
cuentan la utilización del razonamiento lógico y de las ciencias sociales y, en particular, de
la investigación empírica, con el fin de conectar la producción normativa con el entorno
social.
El modelo metodológico de los Estudios de Derecho y Sociedad (L&S), permite advertir el
estudio del derecho a partir de tres postulados: contraste entre el derecho tal y como éste
opera en la realidad y los enfoques dogmáticos, una investigación empírica basada en las
ciencias sociales como instrumento del conocimiento objetivo de la realidad social y una
política progresista y reformista destinada a la búsqueda de cambio hacia la equidad
social, como respuesta a una visión instrumental del derecho. Su preocupación central ha
sido el estudio crítico y empírico de los procesos institucionales, en temas de justicia y la
profesión legal.
El modelo metodológico de los Estudios Críticos del Derecho (CLS), puede caracterizarse
en general por su visión altamente interdisciplinaria del derecho, por servirse de la teoría
social, filosófica y de la ciencia jurídica y por centrarse en identificar las contradicciones
internas del pensamiento jurídico dogmático, las cuales, según los CLS, son imposibles de
resolver racionalmente porque su función es política, ya que buscan la legitimación de
7. modelos económicos, sociales y políticos. Finalmente, se presenta como un modelo crítico
de la visión reformista e instrumentalista del derecho y del método empírico de
conocimiento y evaluación de la realidad social.
El enfoque metodológico de los Estudios de Conciencia Jurídica (LCS) por su parte, tiene
como principal propósito lograr una sociología jurídica empírica, cualitativa y crítica,
sirviéndose de una investigación empírica sin adopción de postulados positivistas, de una
política progresista a favor de sectores débiles y marginados y de una teoría social
constructivista, tendiente a estudiar las complejidades de las relaciones entre derecho y
cambio social. Para dicho modelo, se propone una mediación entre descripción y
valoración, de tal manera que la pretensión científica no destruya la pretensión crítica ni
viceversa. Todo ello, bajo la idea de encontrar una realidad objetiva y verdad científica,
con la ayuda del empirismo.
Los anteriores enfoques metodológicos para la investigación del derecho proponen por
tanto un saber jurídico no dogmático, que reconoce las imperfecciones de éste y sus
virtudes, a partir de diferentes escuelas y estudios que abordan el estudio del derecho
bajo distintos presupuestos entre los cuales se encuentran involucrados principalmente, la
sociedad en contraste o articulación con la normativa jurídica.
En conclusión, dichos estudios recogen la idea de una sociología jurídica con variables que
involucran la idea de una investigación empírica esencial para comprender cómo opera el
derecho en la sociedad y, a la vez, existe la idea no meramente de descripción de este
fenómeno sino, sobre todo, de cómo el derecho contribuye a la transformación de la
sociedad y a la defensa de los sectores débiles.
De otro lado, se ha venido desarrollando un enfoque de análisis del fenómeno jurídico,
alternativo a los tradicionales estructural, el sociológico o funcional y el valorativo,
propuesto por la argumentación jurídica, el cual también está dirigido a concebir la
posibilidad de realizar una labor de creación de conocimiento aplicable a la ciencia
jurídica, con base en el empleo de ejercicios de razonamiento.
8. El derecho como argumentación propone mirar a éste como un acto de lenguaje
complejo, desde una perspectiva instrumental, pragmática y dinámica propias de las
visiones tradicionales, donde los problemas jurídicos se tendrán que resolver por medios
lingüísticos.
En el empleo de este modelo metodológico, debe definirse qué problemas son relevantes,
irrelevantes y pseudoproblemas, lo cual solo es determinable a través de la práctica;
distinguir entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación, esto es,
distinguir entre la labor de describir una teoría, que no admite el análisis lógico y la
aplicación del método científico, y la de justificarla o determinar su validez, que sí admite
aquellos dos procesos. Como tercer paso debe establecerse un procedimiento
justificatorio de las razones; allí debe distinguirse entre las razones explicativas (motivos) y
las razones justificativas (proceso de valoración). En cuarto lugar debe determinarse el
enfoque adecuado para abordar el problema: formal, material o dialéctico; el primero se
ocupa de establecer razonamientos en los cuales el proceso que conduce de las premisas
a la conclusión, no viole las reglas de la lógica formal, el segundo de validar la veracidad de
los razonamientos desde los puntos de vista teórico y práctico, y el tercero se ocupa de
llegar a conclusiones en un procedimiento de persuasión. En quinto lugar, deben
establecerse las hipótesis y las líneas de argumentación; luego establecer la
fundamentación de la hipótesis elegida y, finalmente, reconstruir el argumento central a
través de un proceso de justificación interno, esto es, volver a formular el argumento
central a través de un proceso formal en el que se induzca al lector a aceptar la verdad de
la conclusión.
Este enfoque metodológico recoge la idea de generar cambios en el derecho a partir del
empleo de la herramienta de la argumentación, la cual se logra manifestar en medio de la
ciencia jurídica desde la persuasión.
Dicho enfoque, presenta una variedad de ventajas para el estudio del derecho y, en
consecuencia, para nuestros estudiantes. Entre ellas se encuentran: (i) la superación de
las clásicas estrategias de la investigación en derecho, en tanto sugiere un análisis
9. ordenado y coherente, así como la definición de líneas argumentativas y la atención a
cada uno de los enfoques tradicionales. (ii) Facilita el estudio del derecho a través de
casos, mediante el análisis de los argumentos de las partes y del juez , lo que permite
identificar los puntos débiles y fuertes de los argumentos. (iii) Genera el desarrollo de una
actitud reflexiva, crítica, dialéctica, una visión analítica, y un hábito de escritura, entre
otros. (iv) Permite la comprensión de la complejidad del fenómeno jurídico entendiendo
que éste amerita varios tipos de razonamiento. Formal o material, si se trata de un
problema abstracto o concreto; si es necesaria la justificación interna solamente o
también la externa, etcétera. (v) Dota al estudiante de herramientas intelectuales que le
permiten enfrentar concretas situaciones fácticas de ataque y defensa que permitan
evaluar, con criterios de racionalidad, los argumentos que él mismo produce y los que se
le enfrentan; y finalmente (vi) permite el manejo adecuado del lenguaje.
El programa de maestría en su modalidad de investigación, considerará también los
desarrollos investigativos desde la perspectiva metodológica del análisis económico del
derecho, entendido como propuesta metodológica que busca implementar la utilización
de principios y reglas de carácter económico en la interpretación, análisis y aplicación del
derecho. Mediante este modelo, se pretende determinar qué reglas legales son
económicamente eficientes y cuáles no; y de otro lado, predecir qué leyes deberían ser
promulgadas para incentivar la eficiencia y eficacia de las normas jurídicas de manera que
se contribuya en la maximización de la riqueza en una sociedad determinada, logrando
obtener los menores costos jurídicos en la obtención de los mayores beneficios, el
equilibrio del mercado, a través del logro de la eficacia y la eficiencia en la aplicación de
las normas y el logro de los postulados de las mismas. Desde esta perspectiva, algunos
diseños metodológicos y criterios de la economía se usan para complementar el estudio y
la investigación del derecho, propiciando una mezcla de la lógica deductiva con el empleo
del empirismo.
En consecuencia, la maestría buscará propiciar en los estudiantes interesados en estos
enfoques metodológicos economicistas, el estudio del derecho a partir de problemas
jurídicos que estarían destinados a evaluar las normas desde criterios de eficacia y
10. eficiencia con repercusiones en la economía del país; buscando que éstos, como
estudiosos del derecho, realicen propuestas investigativas, bien desde cómo debe ser el
contenido de las normas para lograr sus objetivos de eficiencia, o bien, desde cuáles
deben existir en el sistema jurídico, como incentivo para predecir fenómenos sociales de
acatamiento. Inclusive, es importante presentar dicho modelo con el ánimo de que el
mismo sirva para ser criticado, tal y como lo ha hecho gran parte de la doctrina, al
considerar, entre muchos otros aspectos, que el mismo traspasa los límites del respeto a
los derechos fundamentales de las personas y termina instrumentalizando los distintos
valores de un ordenamiento jurídico.
Otro enfoque metodológico que es compatible con algunas particularidades del análisis
económico del derecho, pero a la vez coincidente con los fundamentos antes expuestos
desde las corrientes sociológicas, es la propuesta de abordar el estudio del derecho
apelando más a su revisión sociológica e interdisciplinar. Tal propuesta es la construida
por Hans Albert, quien postula ver el derecho como una tecnología social, en la que se
asume una visión sociológico – realista del derecho y en la que se critica la concepción
platónica de las normas (solo conceptualista), pues lo que se busca es analizar los
enunciados normativos como producto de los hechos sociales, con unas finalidades
concretas por alcanzar.
Desde esta perspectiva, para la postura metodológica planteada, el derecho es visto como
una praxis social e histórica, no solo es razón, ni poder, tampoco es solo justicia o
certidumbre; por el contrario, el derecho es una mezcla de cosas heterogéneas,
contradictorias y caóticas, que requiere ser intervenido a través de los juristas y los jueces
en la formulación de postulados hipotéticos frente a la realidad social y a problemas
jurídicos que requieren un catálogo de soluciones no siempre definitivas, puesto que el
conocimiento requiere estar siempre sometido al examen crítico y a las reconstrucciones,
como formulaciones hipotéticas y deductivas sometidas a la evaluación de criterios de
verdad y falsación. De allí pues que la metodología como tecnología esté dirigida a
presentar un conjunto de enunciados sobre las distintas posibilidades de acción frente a
un problema concreto de la realidad.
11. La investigación del derecho desde este enfoque metodológico, persigue identificar las
fortalezas y debilidades de cada una de las alternativas presentadas hipotéticamente,
emitir juicios comparativos y hacer recomendaciones frente a la mejor opción que surge
del estudio de las normas y sus efectos, entendiendo éstos, como supuestos sociales
fácticos sobre los cuales se emiten dichos asertos. Ello implica entender la investigación
del derecho como una constante búsqueda de nuevas teorías, modelos y explicaciones
racionales aplicables a los problemas jurídicos.
Así mismo, dicha metodología busca estar en constante relación con otras disciplinas para
brindar diferentes posibilidades de acción que cumplan con finalidades de orden social,
bajo criterios de rendimiento y eficiencia. Allí pues, los jueces tendrían una labor de
identificación de normas vigentes y también de construcción o implementación de normas
eficientes, eficaces y efectivas.
Bajo los postulados de dicha perspectiva, los estudiantes de la maestría estarían llamados
a analizar problemas jurídico-sociales, desde un diseño metodológico que gira alrededor
de la proposición de hipótesis, para lo cual se requiere tener en cuenta la identificación de
los fines perseguidos por las normas, los criterios de rendimiento que habrán de utilizarse,
la evaluación de dichas normas frente a los fines y criterios vistos desde el fenómeno
social, el contexto espacial y temporal. Allí el estudiante está invitado a estudiar el
derecho desde la realidad, conjugada con los fines perseguidos por las normas y, a su vez,
los fines que le son aplicables y más convenientes en la práxis.
De acuerdo con todo lo anterior, la maestría busca presentar una variedad de enfoques
metodológicos mediante los cuales los estudiantes pueden acercarse al estudio del
derecho, a fin de que éstos puedan conocer los distintos modelos de investigación
existentes y cómo a través de cada uno de ellos, ha sido concebido el derecho , los
sujetos del derecho y sus funciones dentro del mismo; permitiéndole adquirir y reafirmar
capacidades y competencias académicas y profesionales para abordar las distintas
problemáticas que presenta el derecho en la actualidad, desde sus múltiples dimensiones.
BIBLIOGRAFÍA
12. ALBERT, Hans. La ciencia del derecho como ciencia real. Fontamara, México D.F., 2007.
CALSAMIGLIA, Albert. Introducción a la ciencia jurídica. Ariel, Barcelona, 1986.
COURTIS, Christian. Detrás de la ley. Lineamientos de análisis ideológico del derecho. En:
Observar la Ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Editorial Trotta.
Madrid, 2006.
GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Teoría y Sociología del derecho en Estados Unidos. Editorial
UNIBIBLOS, Bogotá, 2005.
LARA CHAGOYÁN, Roberto. Argumentación jurídica e investigación en derecho. En:
Observar la Ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Editorial Trotta.
Madrid, 2006.
NINO, Carlos Santiago. Introducción el análisis del derecho. Editorial Astrea, Buenos Aires,
1992.
ORTIZ DE URBINA GIMENO, Íñigo. El análisis económico del derecho: ¿Método útil, o
ideología nefasta? En: Observar la Ley. Ensayos sobre metodología de la investigación
jurídica. Editorial Trotta. Madrid, 2006.
SARLO, Oscar. El marco teórico en la investigación dogmática. En: Observar la Ley. Ensayos
sobre metodología de la investigación jurídica. Editorial Trotta. Madrid, 2006.