1. UNIVERSIDAD DE LEON,
PLANTEL IRAPUATO
Guía de Derecho Administrativo II
Concesión Administrativa
2. Definición de concesión
Gabino Fraga, considera que:
“La concesión administrativa es el acto por el cual se concede a un particular el
manejo y explotación de un servicio público o la explotación y
aprovechamiento de bienes del dominio del Estado.”
Jorge Olivera Toro, califica a esta figura como:
“(...) institución de derecho administrativo y generalmente aplicada, es el acto
jurídico que tiene un determinado contenido: otorgar a un particular un poder
jurídico sobre una manifestación de la administración pública. Es un acto
administrativo constitutivo de un derecho subjetivo público.”
Para Emilio Fernández Vázquez, la concesión es un acto administrativo:
“(...) por medio del cual la administración en virtud de facultades o atribuciones
derivadas del ordenamiento jurídico confiere a una persona un derecho o un poder
que antes no poseía; o también un acto de derecho público que confiere a una
persona un derecho o un poder de que antes carecía, mediante la transmisión a
ella de un derecho o del ejercicio de un poder propio de la administración”.
Concesión de bienes de dominio público
Los bienes de dominio público según el doctrinario Rafael I. Martínez Morales
representan: “(...) el sector de los bienes del Estado sobre los cuales ejerce su
potestad soberana, conforme reglas de derecho público, a efecto de regular su
uso o aprovechamiento, y de esta manera se asegure su preservación o racional
explotación.” Cabe decir también que estos bienes son inalienables,
imprescriptibles e inembargables y, generalmente concesionables y no están
sujetos a acción reivindicatoria o de posesión definitiva o provisional, o alguna otra
por parte de tercero, (Artículo 13 de la Ley de Bienes Nacionales). Tampoco están
sujetos a gravamen alguno ya que están libres de cualquier carga tributaria.
Dentro de esta clasificación encontramos los bienes de uso común, estos bienes
tienen dos vertientes o criterios acorde con las distintas legislaciones modernas,
una que considera como bienes sometidos al derecho de propiedad, y otra como
no susceptibles de ese derecho de propiedad.
En México, los bienes de dominio público sí son susceptibles del derecho de
propiedad. Baste la sola lectura de algunos párrafos del artículo 27 Constitucional,
en donde se establece: “La propiedad de tierras y aguas comprendidas dentro de
los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación.” las
modalidades que el Estado puede imponer a la propiedad privada; “(...)
3. Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales (...);”
“Son propiedad de la Nación las aguas de los mares territoriales (...),” etc.
Si bien, se pueden otorgar concesiones sobre bienes sujetos al régimen de
dominio público de la Federación estas no crean derechos reales, simplemente
frente a Administración para realizar el uso, aprovechamiento o explotación de
acuerdo con las disposiciones del Título de la Concesión de la ley en comento y
las leyes específicas aplicables, pero nunca salen del patrimonio del Estado.
Para ser incorporado o desincorporado algún bien se requiere de un “decreto de
destino”, con ciertos requisitos tales como: que lo emita el Presidente de la
República refrendado por el Secretario de la Función Pública, o, ser emitido por el
Secretario de Estado si solo es un cambio de usuario; que se publique en el Diario
Oficial; debidamente fundado y motivada la causa que justifique su incorporación o
desincorporación. Pueden ser enajenados a título gratuito (cuando se destinen a
los servicios públicos), o a título oneroso mediante subasta, o fuera de subasta
mediante decreto del ejecutivo que así lo autorice).
LEY GENERAL DE BIENES NACIONALES
Capitulo III De Los Bienes de Dominio Público
Articulo 26
LAS CONCESIONES SOBRE BIENES DE DOMINIO PUBLICO PODRAN RESCATARSE POR CAUSA DE
UTILIDAD O INTERES PUBLICO, MEDIANTE INDEMNIZACION, CUYO MONTO SERA FIJADO POR
PERITOS.
LA DECLARATORIA DE RESCATE HARA QUE LOS BIENES MATERIA DE LA CONCESION VUELVAN, DE
PLENO DERECHO, DESDE LA FECHA DE LA DECLARATORIA, A LA POSESION, CONTROL Y
ADMINISTRACION DEL GOBIERNO FEDERAL, Y QUE INGRESEN AL PATRIMONIO DE LA NACION LOS
BIENES, EQUIPO E INSTALACIONES DESTINADOS DIRECTA O INMEDIATAMENTE A LOS FINES DE LA
CONCESION. PODRA AUTORIZARSE AL CONCESIONARIO A RETIRAR Y A DISPONER DE LOS BIENES,
EQUIPO E INSTALACIONES DE SU PROPIEDAD AFECTOS A LA CONCESION, CUANDO LOS MISMOS
NO FUEREN UTILES AL GOBIERNO FEDERAL Y PUEDAN SER APROVECHADOS POR EL
CONCESIONARIO; PERO, EN ESTE CASO, SU VALOR REAL ACTUAL NO SE INCLUIRA EN EL MONTO
DE LA INDEMNIZACION.
EN LA DECLARATORIA DE RESCATE SE ESTABLECERAN LAS BASES GENERALES QUE SERVIRAN
PARA FIJAR EL MONTO DE LA INDEMNIZACION QUE HAYA DE CUBRIRSE AL CONCESIONARIO; PERO
EN NINGUN CASO PODRA TOMARSE COMO BASE PARA FIJARLO AL VALOR INTRINSECO DE LOS
BIENES CONCESIONADOS.
SI EL AFECTADO ESTUVIESE CONFORME CON EL MONTO DE LA INDEMNIZACION, LA CANTIDAD
QUE SE SEÑALE POR ESTE CONCEPTO TENDRA CARACTER DEFINITIVO. SI NO ESTUVIERE
CONFORME, EL IMPORTE DE LA INDEMNIZACION SE DETERMINARA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL,
A PETICION DEL INTERESADO QUIEN DEBERA FORMULARLA DENTRO DEL PLAZO DE QUINCE DIAS,
CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SE LE NOTIFIQUE LA RESOLUCION QUE DETERMINE EL
MONTO DE LA INDEMNIZACION
4. Concesión De Servicios Públicos
Al lado de las medidas necesarias para salvaguardar el orden público (que
equivale a la tranquilidad, seguridad y salubridad públicas), así como de todas las
acciones necesarias tendientes a regular y fomentar la actividad en la vida
económica, cultural y asistencial del país que constituyen los fines del Estado;
tenemos a los servicios públicos como parte sustancial o medios para cubrir esas
necesidades de la comunidad, ya sea por la gestión directa del Estado o indirecta,
(sectores público y privado). Es así que el servicio público, es creado para dar
satisfacción a diversas necesidades de interés general.
Cabe decir, sin embargo que el servicio público no es monopolio del Estado, ya
que a través de la figura de la concesión puede discrecionalmente y con arreglo a
la ley y los principios de derecho administrativo público, permitir que éste sea
proporcionado por una persona física o moral (particulares), alegando así parte de
la autoridad del Estado o de sus cuerpos administrativos.
Es importante señalar que bajo este rubro se pueden concebir tanto a los servicios
públicos, como a los trabajos públicos; obras públicas; función pública y función
administrativa, por ello no es posible encontrar un criterio único para definir al
servicio público, pues mientras que en algunos preceptos constitucionales se
encuentran referidos a los servicios públicos y los servicios explotados o
concesionados de la Federación, en otros se equipara el concepto a empleos
públicos y a los funcionarios públicos, o se emplea la expresión para referirse a un
organismo u oficina pública.
Sin embargo, es de aclarar que los servicios públicos propiamente dichos deben
prestarse por el Estado mexicano o a través de los particulares bajo el esquema
de la concesión, pero cuando se está en presencia de verdaderas funciones
públicas clasificadas como servicios públicos, no pueden ser delegables a
particulares, tal es el caso de la seguridad pública; aunado a ello, es preciso tener
siempre en cuenta el marco espacio-tiempo en el que se han otorgado o se
otorgaran esos servicios públicos, pues las necesidades colectivas son
cambiantes de un momento a otro, un ejemplo palpable de ello es que las
condiciones imperantes en 1917 bajo las cuales se establecieron los servicios
públicos en nuestra Constitución, no son las mismas que operan en la actualidad,
pues sin temor a equivocaciones, las necesidades del México de hoy han tenido
variaciones sustanciales.
En nuestro sistema jurídico de derecho, el servicio público tiene diversas
características, las que le han llevado a la bien ganada denominación de Estado-
Empresario, esas características, según el doctrinario Alfonso Nava Negrete1 son:
5. a) Se puede prestar por el Estado o por los particulares;
b) Puede prestarse con o sin propósito de lucro por el estado o los
particulares;
c) Es de naturaleza administrativa o económica (industrial o comercial), y,
d) Su régimen jurídico es de derecho administrativo, aunque no
exclusivamente porque también se pueden aplicar normas de derecho
privado.
Definición legal
Si bien no existe una definición como tal en el texto Constitucional, ni en las leyes
Federales (pues por regla general la legislación es poco dada a incluir definiciones
en sus textos); sí en cambio podemos distinguir en las bases constitucionales al
menos los elementos que delimitan al servicio público en cada uno de los órdenes
de gobierno:
Federación, Municipios; Entidades federativas Distrito Federal y facultades;
residuales se pueden observar desde los artículos 73, 115, 116, 122 y 124
Constitucionales.
Es por ello que los servicios públicos atendiendo a cada uno de éstos órdenes
pueden clasificarse en:
1. Federales,
2. Estatales,
3. Municipales, e
4. Internacionales.
No obstante sí tenemos una definición en un texto legal del Distrito Federal, de
donde se desprenden los elementos constitutivos o características esenciales del
servicio público, a saber.
Que tenga como fin satisfacer las necesidades de interés general; y,
Que el servicio se preste de manera:
Obligatoria;
Regular;
Continua;
Uniforme; y
En igualdad de condiciones.
El precepto a que nos referimos es el artículo 128, de la Ley del Régimen
Patrimonial y del Servicio Público, de 20 de diciembre de 1996, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 23 del mismo mes y año, en donde se establece:
“Artículo 128. Para los efectos de esta Ley, se entiende por servicio público la
actividad organizada que se realice conforme a las leyes vigentes en el Distrito
6. Federal, con el fin de satisfacer necesidades de interés general en forma
obligatoria, regular y continua, uniforme y en igualdad de condiciones.”
“Así mismo en el precepto anterior establece la misma ley que:
“Artículo 127. La prestación de los servicios públicos en el Distrito Federal
corresponde a la Administración Pública Local, sin perjuicio de encomendarla,
mediante Título de concesión limitada y temporal, en los casos expresamente
previstos en las leyes, otorgada a quienes reúnan los requisitos correspondientes.”
Del contenido de este precepto legal podemos observar que en principio la ley
regula lo relativo a los servicios públicos encomendado a la Administración Pública
Local, por tanto se encuentra dentro de la clasificación de los servicios públicos
estatales; además de que su prestación no es exclusiva de la Administración
Pública Local, pues pueden intervenir los particulares bajo la figura jurídica de la
concesión, la que será otorgada en forma limitada y temporal bajo el régimen
jurídico aplicable.
Para la suprema corte de justicia el servicio publico lo menciona en la
jurisprudencia # 177,794
Jorge Fernández Ruiz propone la siguiente definición:
“(...) toda actividad técnica destinada a satisfacer una necesidad de carácter
general, cuyo cumplimiento uniforme y continuo deba ser permanentemente
asegurado, regulado y controlado por los gobernantes, con sujeción a un mutable
régimen jurídico exorbitante del derecho privado, ya por medio de la
Administración Pública, bien mediante particulares facultados para ello por
autoridad competente, en beneficio indiscriminado de toda persona.”
Manuel María Díez5, lo define como:
“(...) la prestación que efectúa la administración en forma directa o indirecta para
satisfacer una necesidad de interés general.
Clasificación de los servicios públicos
Como lo señala Gabino Fraga,6 y otros doctrinarios, los servicios públicos se han
clasificado con diversos criterios, siendo los más importantes: los que los dividen
por:
La forma como satisfacen las necesidades generales (uti singuli y de uti universo),
según se pueda identificar a los usuarios) y,
a) Aquéllos que se clasifican por la forma de gestión de los mismos (gestión
pública y de gestión privada), etc.
Dentro de la primera de las clasificaciones citadas, podemos mencionar: el
servicio de defensa nacional; los servicios de vías generales de comunicación; los
servicios de enseñanza, de correos, de telégrafos, radiocomunicación, transportes;
7. los de asistencia pública; los de previsión; los seguros sociales, los de vivienda
barata, etc.
Desde el punto de vista de la forma de gestión de los mismos tenemos:
1. Aquéllos que son manejados directa y exclusivamente por el Estado o por
organismos creados por el propio Estado para tal fin, de
2. Aquéllos que pueden ser explotados por medio de la concesión administrativa
que se otorga a individuos o empresas particulares y que en el presente trabajo
constituye el tema central.
Casi todos los servicios públicos pueden ser concesionados, es decir, el Estado
puede actuar en forma concurrente con los particulares como es el caso de los
servicios públicos de radiodifusión y teléfonos, y también puede actuar en forma
concurrente con las demás entidades públicas, como es el caso de la educación
pública, el turismo, salubridad, caminos, etc. pero, también hay servicios públicos
que son indelegables, como el caso de los relativos de la policía preventiva y
tránsito, otros que son exclusivos, es decir con el carácter monopólico, como es el
caso del petróleo, la energía eléctrica, correos, telégrafos y banco único de
emisión; así como también servicios públicos estatales exclusivos que deben ser
regulados por las legislaturas de los estados, y concurrentes con la Federación y/o
con los municipios que se encuentran dentro de la circunscripción territorial del
estado, ejem: la educación pública y el drenaje.
La Concesión en México
Ahora bien, para poder determinar las materias que pueden ser objeto de una
concesión administrativa, es menester remitirnos a las disposiciones
contenidas en el artículo 27 constitucional, en el que se establece un listado de
los bienes del dominio directo de la Nación, al efecto se indica:
Artículo 27. Corresponde a la Nación el dominio directo de:
Todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos
submarinos de las islas;
Todos los minerales o substancias que en vetas, mantos, masas o
yacimientos, constituyan depósitos cuya naturaleza sea distinta de los
componentes de los terrenos, tales como los minerales de los que se
extraigan metales y metaloides utilizados en la industria;
Los yacimientos de piedras preciosas, de sal de gema y las salinas
formadas directamente por las aguas marinas;
8. Los productos derivados de la descomposición de las rocas, cuando su
explotación necesite trabajos subterráneos;
Los yacimientos minerales u orgánicos de materias susceptibles de ser
utilizadas como fertilizantes;
Los combustibles minerales sólidos;
El petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos;
y
El espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos
que fije el Derecho Internacional.
Son propiedad de la Nación:
Las aguas de los mares territoriales en la extensión y términos que fije el
Derecho Internacional;
Las aguas marinas interiores;
Las de las lagunas y esteros que se comuniquen permanente o
intermitentemente con el mar;
Las de los lagos interiores de formación natural que estén ligados
directamente a corrientes constantes;
Las de los ríos y sus afluentes directos o indirectos, desde el punto del
cauce en que se inicien las primeras aguas permanentes, intermitentes o
torrenciales, hasta su desembocadura en el mar, lagos, lagunas o
esteros de propiedad nacional;
Las de las corrientes constantes o intermitentes y sus afluentes directos
o indirectos, cuando el cauce de aquéllas en toda su extensión o en
parte de ellas, sirva de límite al territorio nacional o a dos entidades
federativas, o cuando pase de una entidad federativa a otra o cruce la
línea divisoria de la República;
La de los lagos, lagunas o esteros cuyos vasos, zonas o riberas, estén
cruzadas por líneas divisorias de dos o más entidades o entre la
República y un país vecino, o cuando el límite de las riberas sirva de
lindero entre dos entidades federativas o a la República con un país
vecino;
Las de los manantiales que broten en las playas, zonas marítimas,
cauces, vasos o riberas de los lagos, lagunas o esteros de propiedad
nacional, y las que se extraigan de las minas; y
Los cauces, lechos o riberas de los lagos y corrientes interiores en la
extensión que fija la ley.
Por su parte el artículo 28 Constitucional, establece expresamente algunas
materias sobre las que puede versar la concesión, señalando:
9. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el
desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; el Estado
al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación,
y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las
respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia.
El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general,
concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y
aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones
que las mismas prevengan.
Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la
prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán
fenómenos de concentración que contraríen el interés público.
En ese orden de ideas, debemos indicar que entre la concesión de bienes
nacionales y la concesión de servicio público existen, diferencias y similitudes, ya
que mientras que en la primera sólo nacen relaciones entre dos partes, esto es el
Estado y el concesionario, en la segunda se producen entre el concesionario, el
Estado concedente, y los particulares usuarios, ante los cuales el concesionario se
obliga a mantener la continuidad del servicio, y obtiene una contraprestación en
dinero que es el precio del servicio dado, y en la concesión de bienes el
concesionario se limita a aprovechar los productos de la riqueza nacional, es
decir, los productos de la explotación para la que obtuvo la concesión con las
restricciones y obligaciones que le imponen las leyes respectivas, mientras que
entre las similitudes podemos señalar que en las dos existen dos tipos de
intereses uno particular y uno público, pero ante todo se encuentra enmarcado por
la búsqueda de un interés colectivo.
Materias restringidas
En términos del precepto en comento, se establece que el dominio de la Nación es
inalienable e imprescriptible, y la explotación el uso o el aprovechamiento de los
recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas
conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones,
otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que
establezcan las leyes asimismo de manera expresa se limitan ciertas materias
en las que no se puede otorgar concesión para llevar a cabo su explotación,
tales son:
Tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o
gaseosos o de minerales radioactivos, no se otorgarán concesiones ni contratos,
ni subsistirán los que en su caso se hayan otorgado y la Nación llevará a cabo la
explotación de esos productos, en los términos que señale la Ley Reglamentaria
respectiva.
10. Corresponde exclusivamente a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir
y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio
público.
En esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación
Aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos
fines.
Formas para otorgarla
Lo primero que debe precisarse es que no existe una regla para determinar cómo
se va a otorgar una concesión, pues lo cierto es que atiende a cada caso y a su
regulación específica que se realice en cada una de las leyes, pero se atiende
básicamente a dos esquemas:
a) La licitación pública, se utiliza este esquema de derecho público para otorgar la
concesión y así poder obtener al mejor candidato, para la prestación de un
servicio público, cuando la concesión esté implicándolo.
b) La adjudicación directa, este esquema debe estar previsto por la ley y en
general, se trata de excepciones a la regla.
Formas de Extinción
En general, la doctrina13 distingue dos medios de extinción del acto administrativo,
que por razones metodológicas clasifica en
• Normales, y
• Anormales.
En opinión del Dr. Fernando Flores Trejo,14 la terminología que utiliza la doctrina
es poco afortunada pues el hecho de que un acto se extinga no pude clasificarse
“ni normal ni anormal”, sería más adecuado referirnos a:
• causas naturales y
• excepcionales de extinción.
Ello obedece a la necesidad de distinguir entre la cesación de los efectos del acto
administrativo y su extinción propiamente dicha, pues al dejar de producir sus
efectos el acto administrativo, ya sea por expiración del término concedido o por el
cumplimiento de su objeto, se considera que en ese momento también dejó de
existir jurídicamente.
Por tanto, el acto jurídico de la concesión administrativa participa en términos
globales de las causas naturales y excepcionales de extinción del acto
administrativo.