Circunstancias especiales de_los_delitos_relativos_a_estupefacientes

Circunstancias especiales de los delitos relativos a estupefacientes
SUMARIO: 1. Agravaciones específicas (artículo 19). — 2. Exclusión de una atenuante genérica común
(artículo 20). — 3. Régimen de la reincidencia (artículo 21). — 4. Atenuación específica (artículo 22).

1. Agravaciones específicas (artículo 19)
En materia de circunstancias especiales agravatorias de los delitos contemplados en
la Ley 20.000, la nueva propuesta penal en materia de drogas viene a reproducir en
buena parte el catálogo que contemplaba la Ley 19.366 en su artículo 23, suprimiendo
del antiguo cuadro la situación del hechor que se prevale de su posición de garante (art.
23 N° 6 de la ley 19.366), y agregando, como novedad, en su nuevo marco punitivo, la
circunstancia de haber formado parte en una agrupación o reunión de delincuentes (art.
19, letra “a”, de la Ley 20.000).
En lo que respecta a sus efectos, el inciso primero del artículo 19 de la ley en
cuestión aumenta en un grado la pena prevista para los delitos contemplados en los
artículos anteriores, en caso de incurrir en alguna de las circunstancias agravantes
contempladas allí, las cuales no son compensables con las atenuantes generales
contempladas en el Código en conformidad a los artículos 65 a 68, pudiendo, sin
embargo, ser objeto de los principios de inherencia y comunicabilidad previstos en los
artículos 63 y 64 del Código penal.
Junto a ello, el legislador, en el inciso final del mismo artículo, faculta al juez para
aumentar en dos grados la pena, aplicada con sumo cuidado, considerando siempre lo
dispuesto en el art. 5.6 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y art. 1,
inciso 3, de la Constitución Política de la República, en cuanto a la humanidad que han
de tener las penas y el deber del Estado de procurar a sus ciudadanos de condiciones
necesarias para su desarrollo tanto material como individual dentro de la sociedad. De
otro modo, bien se podría arribar —como señalan POLITOFF, MATUS Y RAMIREZ
— al “paroxismo penológico de castigar estas conductas con penas que pueden llegar
hasta la de ¡presidio perpetuo!”1.
1.2 Si el imputado formó parte de una agrupación o reunión de delincuentes,
sin incurrir en el delito de organización del artículo 16 (art. 19 a).
Si bien la introducción de esta nueva agravación específica en el sistema punitivo
no fue objeto de mayores discusiones en su proceso de formación, pareciera ser —como
veremos más adelante— que el fundamento que subyace a la formulación de la
circunstancia consiste en la necesidad de flexibilizar las exigencias, desarrolladas tanto
por la doctrina como por la jurisprudencia nacional, para configurar el delito de
asociación ilícita2 y, por consiguiente, castigar con una mayor penalidad la asociación
de personas en donde no pueda probarse la totalidad de los elementos que deben
concurrir para establecer el delito del artículo 163.

1

Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial. Segunda edición
actualizada. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 614.
2
Cfr. Historia de la ley 20.000, pp. 588 y 696.
3
Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed., cits. p. 614.

Prueba de ello es también la estrecha relación en que se encuentran las expresiones
“agrupación o reunión” con la figura de organización ilícita del mismo cuerpo legal, en
razón de la cual podemos identificar claramente un límite superior en el alcance de
dichos términos. Mas la enjuta redacción del precepto en juicio importa, en principio,
un problema de no menor envergadura en cuanto a la determinación del alcance inferior
de los efectos de la agravante.
La dificultad de esta enunciación admite dos posibles respuestas. En primer lugar,
considerar la agravante como una simple pluralidad de sujetos reunidos con la finalidad
de intervenir en el hecho delictivo, semejando dicha circunstancias a una situación de
coautoría. Y, en segundo lugar, entenderla como una situación intermedia entre la
coautoría y la asociación ilícita del artículo 16.
Para la primera postura, la agravación se encontraría acreditada siempre que en la
actividad de tráfico ilícito hayan intervenido dos o más sujetos, concertados
previamente con conciencia, conocimiento y voluntad de formar parte de una
agrupación4. Interpretación que arranca del tenor literal de la expresión “agrupación”
entendida como un conjunto de personas que se asocian con algún fin, lo cual,
claramente, puede confundirse con la noción de coautor, entendiendo por coautores —
en palabras de GUZMAN DALBORA— “quienes llevan a cabo conjuntamente un
hecho delictivo, y, en consecuencia actos característicos del tipo, siempre que medie
entre ellos un acuerdo”. Son dos los requisitos básicos para su configuración. Por una
parte, “la ejecución del hecho en común por una pareja o colectivo de sujetos (…) en
donde el aporte de cada coautor tiene que inscribirse, como fragmento del todo, en el
tipo”, y por otra, que “debe mediar acuerdo recíproco de voluntades, y, dependiendo de
la complejidad del proyecto criminal, un plan que lo articule”5.
En razón de esto, podría entenderse que la pretensión del legislador, mediante la
introducción de la nueva agravante, fue agregar un mayor desvalor al acto que se realiza
por una pluralidad de sujetos. Idea que nos parece equívoca si tomamos en
consideración diversos argumentos de peso que desacreditan esta postura, la que, más
que atender a un criterio valorativo, se conforma con otro aritmético.
Las críticas que pueden esgrimirse para desentendernos de esta consideración se
fundan en tres puntos centrales que giran en torno a la agravante. El primero, surge
respecto de la historia de la tramitación de la ley 20.000; el segundo, en cuanto a la
fórmula consagrada en la letra a del artículo 19, y el último a partir de la relación que
debe guardar ésta con el principio de inherencia del artículo 63 del Código, respecto de
la coautoría del artículo 15 N° 1 del Código.
En cuanto a la primera crítica, cabe precisar dos argumentos que se desprenden
de la historia de la ley para resolver la confusión de la agravante con la idea de la
coautoría. Por una parte, en la presentación del primer informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se plasmaron las
intervenciones del ministro de la Corte de Apelaciones de San Miguel, Claudio Pavez,
quien en uso de la palabra expuso, a propósito de la asociación ilícita, las complejidades
4

Tal es la postura adoptada por la Corte de Apelaciones de Arica en el considerando segundo en su fallo
de 7 de diciembre de 2007 en causa rol 178-2007.
5
Guzmán Dalbora, Estudios y defensas penales. Segunda edición, aumentada. Lexis Nexis, Santiago,
2007, pp. 419-420.

probatorias y rigurosas exigencias requeridas para la aplicación de dicho injusto, el cual
resultaba, a modo de conclusión, ser una figura de escasa aplicación dentro de nuestro
ordenamiento.6 Dichas reflexiones fueron representadas como fundamento de la
incorporación de la agravante del artículo 19 letra a, durante la relación que efectuó la
comisión de Constitución del Senado en sala sobre el proyecto de la ley 20.000, en su
segunda discusión7, y apuntan a fundar la inclusión de la agravante en la idea de
simplificar los elementos de la asociación ilícita y no como desvalor de un obrar
simplemente conjunto.
Junto a ello, en palabras de HERNÁNDEZ BASUALTO, la historia legislativa
entrega un argumento adicional que sirve para descartar esta primera postura en cuanto
al alcance mínimo de la agravante. Dicho argumento se desprende del artículo 4 del
proyecto original de la ley en cuestión, que consagraba circunstancias atenuantes
específicas. La atención se centra en la tercera atenuante propuesta en el proyecto, la
cual disponía que “para los efectos de rebajar, según corresponda, en uno o dos grados
la pena asignada a los delitos contemplados en los artículos primero y tercero, el juez
considerará, especialmente, alguna de las circunstancias siguientes: (…) c) Si el acusado
actuó solo en la perpetración del hecho delictuoso"8. Ante esto el autor mencionado
resalta la estrecha relación de la atenuante de actuar “solo”, con la agravante del actual
artículo 19, explicando al respecto que, de considerar las expresiones “agrupación o
reunión” como una simple pluralidad de sujetos intervinientes, se llegaría al absurdo de
hacer inaplicables las penas previstas para los delitos que contempla la ley, toda vez que
si el sujeto actuase solo, se debería atenuar la pena asignada al delito y si la actuación
fuese simplemente conjunta debería agravarse, por lo que incuestionablemente la
voluntad del legislador al momento de elaborar el proyecto fue atribuir a la actuación
por agrupación o reunión un alcance mayor que el de una actuación simplemente
conjunta.9
Una interpretación sistemática de las expresiones conjugadas por el legislador en
la formulación de la agravante refuerza lo anterior, supuesto que, de tomar únicamente
la expresión literal de “agrupación” y “reunión”, arribaríamos a la idea de coautoría
planteada por la postura criticada; sin embargo, de haber sido esa la intención del
6

Cfr. Historia de la Ley Nº 20.000, p. 588 y ss.
Cfr. Ídem. p. 696. Donde el encargado de representar a la Comisión de Constitución en la relación del
proyecto en discusión (senador Alberto Espina) en el pleno del Senado indicó que: “por un lado, en
cuanto a causales, incorpora una nueva: que el imputado haya formado parte de una agrupación o reunión
de delincuentes, sin que ésta llegue a constituir el delito de asociación ilícita. De esta forma, se enfrenta la
circunstancia de que (…) una cierta tendencia jurisprudencial considera que la asociación ilícita de la Ley
de Drogas debe reunir todos los requisitos que la doctrina exige para la asociación ilícita del Código
Penal, lo que es imposible de acreditar, por la naturaleza de este accionar [sic] delictivo (grupo con
organización y jerarquía; división de funciones; permanencia en el tiempo, objeto determinado).
8
Ídem, p. 21.
9
Cfr. Hernández Basualto, Algunos aspectos de la Ley N° 20.000, en Revista Informes en Derecho Doctrina Procesal Penal. Defensoría Penal Pública, Santiago, 2007, p. 150. El autor indica, a propósito
de lo mismo, que, a pesar de la supresión posterior de las circunstancias atenuantes durante la tramitación
del proyecto, dicha voluntad se mantuvo incólume durante el silencioso periplo de la agravante en
cuestión, toda vez que, como bien queda expresado en la historia de la ley, la eliminación del original
artículo 4 (que contemplaba las atenuantes especiales), por indicación del diputado Ortiz, y aprobada por
la comisión de Drogas de la Cámara de Diputados, bajo el fundamento de que “se trata de hechos
demasiado subjetivos” (Cfr. Historia de la ley. p. 91), para HERNÁNDEZ dicha supresión “no obedece a
ninguna razón que permita extraer conclusiones respecto de la agravante de la letra a) del art. 19, de modo
que no afecta la validez de la interpretación sostenida en el texto”. Hernández Basualdo, op. cit., p. 150
(nota 7).
7

legislador, éste habría optado por una fórmula más tradicional y conocida para referirse
a esta supuesta pluralidad de delincuentes, tal como la formulada en el artículo 456 bis
N° 3 del Código penal, “ser dos o más los malhechores”, o la expresión “cuadrilla” del
artículo 485 N° 4 del Código a propósito del delito de daños, entendida como la
actuación de “3 o más malhechores”10.
No resulta sensato pensar que el objeto de la inclusión de la agravante fue
agregar un mayor desvalor a la mera pluralidad de sujetos, habiendo fórmulas
comprobadas en nuestra legislación que acotan en mejores términos esta idea. Por lo
que no se explicaría este notorio alejamiento de las enunciaciones tradicionales si no
fuera porque la intención del legislador fue dar a la agravante un fundamento y alcance
distinto al simple obrar de consuno11.
Por último, y en estrecha relación con lo anterior, cabe discurrir sobre los
problemas que genera la consideración de la agravante que implique únicamente una
simple pluralidad de sujetos y la coautoría, ello bajo la idea del principio de inherencia
(ne bis in idem) consagrado en el artículo 63 del Código.
Este debate no es nuevo en nuestra doctrina si tomamos en cuenta la similitud de
la situación con lo planteado por algunos autores sobre el problema del 456 bis N° 3 en
relación al artículo 15 N° 112. El problema de este último caso consiste en dirimir la
compatibilidad entre la coautoría y la pluralidad de malhechores13. Sobre ello reflexiona
GUZMÁN DALBORA al inquirir sobre si “pueden conciliarse estas dos formas
accidentales de presentación del delito o una de ellas debe prevalecer sobre la otra”14,
diciendo que, en razón de la apreciación doctrinal y jurisprudencial mayoritaria de
considerar la voz “malhechores” como “coautores” contrastaría con los requerimientos
del artículo 63 del Código (principio de inherencia). Si bien esto —explica el autor—
trae como dificultad el dejar casi sin contenido la agravante15, en nuestro caso serviría
únicamente para abundar en razones en orden a no considerar dicha postura respecto de
la agravante que nos interesa, dejándonos el camino abierto, ahora sí, para determinar
los criterios necesarios que permitan situarla en una posición superior a la de simple
pluralidad de intervinientes e inferior a la organización ilícita que tipifica el artículo 16
de la ley particular.

10

Cfr. Etcheberry, Derecho penal. Parte especial. 4 vols., tercera edición revisada y actualizada. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1997, tomo III, p. 480.
11
En este punto coinciden plenamente las posturas de POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ Y HERNÁNDEZ
BASUALTO al atribuir a la mentada agravante un sentido que descarta la idea de de identificarla con la
coautoría Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed., cits., p. 614, Hernández Basualto, op. cit., p. 149.
12
Cfr. Guzmán Dalbora, op. et ed., cits., pp. 426 y ss; Mera Figueroa, Hurto y robo. Estudio dogmático y
político criminal. Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, Cuadernos de análisis
jurídico, serie N° 3, pp. 157-158.
13
Que a juicio de la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia se satisface con la idea de codelincuentes, sin
más requerimiento que el actuar de consuno. Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed., cits., pp. 395-396.
Garrido Montt, Derecho penal. Parte especial. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Tercera edición
actualizada, 2005, Tomo IV, pp. 363-364. Etcheberry, op., ed. et vol. cits., p. 365. En la jurisprudencia, la
Corte Suprema ha mantenido el criterio en fallo de 2 de diciembre del 2005, rol 399-2005.
14
Guzmán Dalbora, op. et ed., cits., p. 426. A igual conclusión llega MERA FIGUEROA en su estudio
particular, en orden a indicar que se realizaría una doble consideración sobre el sujeto en el hecho, al
convertirlo, por una parte, en autor y punirlo como tal, y, por otra, para agravar su responsabilidad por ser
dos o más los malhechores. Cfr. Mera Figueroa, op. cit., p. 158.
15
Ídem, pp. 426-427.

Despejadas las dudas que podrían surgir en torno a la consideración de los
motivos de la agravante, podemos partir de la base que la ratio de ésta apunta,
precisamente, a flexibilizar —o simplificar16, si se quiere— los requerimientos de la
organización criminal del art. 16 de la ley 20.000, sin reducirlos únicamente a las
hipótesis de pluralidad de sujetos concernidos en la realización de un plan criminal
(coautoría).
De este modo, resulta necesario detenerse sobre aquellos aspectos que se
contemplan para el delito de asociación ilícita y cuáles de ellos deben concurrir para la
configuración de la agravante en tratamiento y que guardan una estrecha relación entre
sí.
La jurisprudencia y doctrina nacionales coinciden en orden a entender el delito
de asociación como una concurrencia “de voluntades que se dirijan para constituir un
cuerpo organizado jerárquicamente, dirigido por uno o más jefes, con reglas y directivas
que deben acatar y hacer cumplir disciplinadamente y con carácter más o menos
permanente en el tiempo”17.
En primer lugar, la permanencia constituye, sin lugar a dudas, un elemento
esencial a la hora de calificar la agrupación, pues la durabilidad del acuerdo de los
sujetos permite establecer necesariamente la diferencia entre las formas de asociación y
la simple pluralidad de sujetos que se aúnan en forma transitoria para la comisión de un
hecho. Postura que se ve reafirmada en la voz de MUÑOZ CONDE, quien, al explicar
los elementos de la asociación ilícita, indica que “es indiferente la forma en que esas
personas lleguen a ponerse de acuerdo y que unas lleven la iniciativa y otras se adhieran
simplemente a ella. Pero, en todo caso, es preciso una cierta organización (que será más
o menos compleja en función del tipo de actividad a que se dedique la asociación) y que
el acuerdo asociativo sea duradero y no puramente transitorio. En esto radica la
diferencia entre la asociación y cualquier otra […] forma de participación intentada en
el mismo”18. De modo tal que, de no existir esta permanencia, no sería plausible
16

Cfr. Hernández Basualto, op. cit., p. 153.
Corte Suprema, sentencia de 19 de diciembre del 2002, rol 1183-2002. Postura que se mantiene vigente
al entender la asociación como una “conjunción de voluntades que se organicen en torno a un fin común,
dotados de una estructura interna, de cierta permanencia y estabilidad en el tiempo y que sus miembros
cumplan funciones distintas, precisas y determinadas, convergentes hacia un fin común y compartidos por
sus miembros, consistente en consumar tráficos ilícitos de estupefacientes”. Corte de Apelaciones de
Arica, sentencia del 31 de Diciembre de 2007, rol 121-2007. Noción que coincide con la doctrina
nacional, Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op et ed., cits., pp. 598-599. También,
CARNEVALI/FUENTES, en un análisis de los elementos que configuran el tipo del artículo 16 de la ley
20.000 (“Informe jurídico sobre la eventual aplicación del delito de asociación ilícita establecido en el
art. 16 de la Ley N° 20.000”. Polít. crim., Nº 6, 2008, D1, pp. 1-10.
[http://www.politicacriminal.cl/n_06/d_1_6.pdf]. pp. 7-8.). Así, también, en Derecho comparado; cfr.
Vives Antón, Orts Berenguer, Carbonell Mateu, González Cussac, Martínez-Buján Pérez, Derecho penal.
Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 803; Sánchez García de la Paz, Función políticocriminal del delito de asociación para delinquir: Desde el Derecho penal político hasta la lucha contra
el crimen organizado en Homenaje al Doctor Marino Barbero Santos. In memoriam. Ofrecido por sus
discípulos Luis A. Arroyo [et al.]; coordinado por Adán Nieto Martín. 2 vols. Ediciones de las
Universidades de Castilla-La Mancha y Ediciones de la Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 645.
18
Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial. Decimoquinta edición, revisada y puesta al día. Tirant
Lo Blanch. Valencia. 2004. p. 832. En el mismo sentido lo plantea HERNANDEZ BASUALTO, quien
explica que “si en verdad la agravante ha de trascender del sentido de una mera ejecución grupal no puede
racionalmente prescindirse de la primera exigencia de permanencia, que resulta esencial para dicha
trascendencia. Porque la existencia de una mínima organización es inherente a cualquier planificación o
17

distinguir entre esta “agrupación de delincuentes”, estrechamente ligada a la figura de
organización ilícita, y la coautoría, incurriendo en tal caso en el problema ya apuntado
en cuanto al principio de inherencia, que —como acertadamente anuncia
HERNÁNDEZ BASUALTO— “la realización del art. 15 no puede per se constituir,
además, una agravante.” Y agrega: “lo mismo cabe decir en cuanto a la distinción
respecto de la conspiración en los términos del art. 8° CP”19.
La idea de permanencia, por su parte, no debe apreciarse únicamente como un
parámetro temporal de ejecución respecto del delito que se agrava, que sino incumbe
considerarla necesariamente como una estructura “destinada a sobrevivir a la
consumación de tales delitos”20.
Dicha idea podría ser, en principio, objeto de cuestionamientos ante la redacción
de la parte final del número primero del artículo 16, que pune a aquel que financie,
ejerza mando o dirección o planifique “el o los delitos que se propongan”, lo que sólo
puede dar a entender —como explica HERNÁNDEZ BASUALTO— que la
planificación de un solo delito configura el requerimiento del número mencionado; sin
embargo, aclara este autor que no sería viable arribar a dicha conclusión, puesto que
“los números 1 y 2 se limitan a señalar las penas que corresponden a los distintos
sujetos que forman parte de o colaboran con la asociación, penas que, sin embargo,
reconocen como presupuesto común e ineludible el que efectivamente exista una
asociación ilícita, la que, en cuanto tal, debe tener como fin la perpetración de un
número indeterminado de delitos”21.
En razón de esto, podemos afirmar que, para los efectos de la configuración de
la agravante en juicio, la concurrencia de este elemento de permanencia, entendido
ejecución delictiva conjunta, de suerte que el rasgo mínimo indispensable que otorga un plus de desvalor
y funda una distinción plausible entre simple ejecución conjunta y una figura que se construye a partir del
concepto de asociación ilícita es precisamente esa, siquiera mínima, vocación de permanencia en el
tiempo” (Hernández Basualto, op. cit., p. 154). Así también Politoff, Matus y Ramírez, op et ed., cits., p.
614.
19
Hernández Basualto, op. cit., p 154. En cuanto a la conspiración, cabe indicar, también, que ésta, a
diferencia de las asociaciones ilícitas, suele tener un carácter coyuntural frente a los elementos de
organización y permanencia que caracterizan a estas últimas. (Cfr. Sánchez García de la Paz, op., ed. et
vol. cits., p. 647).
20
Carnevali y Fuentes, op cit., p. 8. Así, también, Hernández Basualto, op. cit., p. 154. Politoff, Matus y
Ramírez, op. et ed. cits., p. 598. Cabe agregar que la mera extensión temporal del hecho no altera per se
la naturaleza de la coautoría, toda vez que la realización del plan criminal resultante de este acuerdo
recíproco de los intervinientes dependerá siempre de la complejidad del mismo, el cual, claramente,
puede extenderse en el tiempo. Acertada es la reflexión de HERNÁNDEZ BASUALTO en cuanto a esta
situación al indicar que “no porque la planificación conjunta de un robo o de un homicidio o la ejecución
conjunta de un secuestro duren varios meses dejarán de ser hipótesis simples de codelincuencia”
(Hernández Basualto, op. et ed., cits., p. 154). Igual situación se plantea en Derecho comparado. Así, en
Italia —en palabras de FIANDACA y MUSCO— se indica que la existencia de un determinado número
de personas no es suficiente para dar vida a una asociación penalmente relevante, toda vez que para
distinguir esta última del fenómeno del “concurso de personas” en un delito es necesario verificar al
menos dos requisitos mínimos (según la postura mayoritaria). En primer lugar, un vínculo asociativo más
o menos estable o permanente, es decir, destinado a durar incluso después de la eventual realización del
delito programado. Y, en segundo lugar, la indeterminación del programa criminal, resaltando la idea de
que el concurso de personas da lugar, en cambio, a un vínculo ocasional, entre una pluralidad de sujetos,
circunscrito a la realización de uno o más delitos determinados. (Cfr. Fiandaca y Musco, Diritto penale.
Parte speciale. Seconda edizione – ristampa aggiornata, Zanichelli Editore, Bologna, 1999, Volume I, pp.
473-474).
21
Hernández Basualto, op. cit., p. 155.

como un vínculo asociativo más o menos estable en el tiempo y con miras a subsistir
incluso después de la eventual ejecución de un determinado delito, es, sin lugar a dudas,
indispensable tanto para su correcta calificación, como para fundar una real separación
entre la figura de coautoría y la agrupación de delincuentes contemplada en el catálogo
de agravantes del artículo 19 de la ley 20.00022.
En lo que respecta al elemento de organización, si bien tanto en la coautoría
como en la asociación ilícita se requiere de una mayor o menor organización
dependiendo la dificultad que importe la realización del hecho delictivo 23, compartimos
la opinión de POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ en cuanto a que la “agrupación de
delincuentes”, aunque importa cierta ordenación y distribución de funciones, no puede
hallarse propiamente organizada como una asociación ilícita24 que implique una
jerarquía, con reglas y directivas que deben acatarse y cumplir disciplinadamente por
sus miembros. Ello en razón de la finalidad que buscó el legislador con la introducción
de la agravante a fuer de facilitar precisamente la aplicación de la figura asociativa del
artículo 16.
Por último, respecto a la expresión “delincuentes”, empleada en la letra a) de la
agravante comentada, se suscitan, en principio, serias dudas en cuanto al alcance que
debe tomar la enunciación formulada por el legislador, si bien durante la historia de la
tramitación de la ley —como ya habíamos indicado— la agravante en cuestión no fue
objeto de importantes discusiones, ni de sustanciosas modificaciones.
Sobre el particular, podemos indicar dos breves momentos en la discusión de la
mentada expresión, durante el trámite legislativo, que guardan directa relación con su
redacción.
En primer lugar, la intervención del diputado Elgueta, quien durante una
discusión en sala, planteó más interrogantes que posibles soluciones, las cuales, por lo
demás, no obtuvieron eco entre sus pares25.
22

Similar conclusión es planteada en doctrina por Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 614;
Hernández Basualto, op. cit., p. 155; y Carnevali y Fuentes, op. cit., pp. 7-8. En cuanto a la posición
jurisprudencial, la Corte Suprema se pronuncia al respecto, argumentando que tanto la asociación ilícita
como la agrupación de delincuentes “tienen permanencia en el tiempo y una misma finalidad o propósito
ilícito, pero en la asociación existe además una jerarquía dentro de una organización que evidencia
estructura en su funcionamiento” (Corte Suprema, fallo de 3 de septiembre de 2007, rol 3206-2007). La
misma Corte, con una admirable claridad, indica en su considerando decimoquinto que se trata de “una
exigencia básica para la concurrencia de la agravante la permanencia en el tiempo del grupo la cual no se
ha acreditado en este caso, no existiendo indicios de que hubiere existido la intención en los acusados de
seguir traficando más adelante” (Corte Suprema, fallo de 9 de abril de 2008, rol 951-2008).
23
En el caso de la coautoría, ésta implica necesariamente una “'división del trabajo', que, o bien
condiciona la propia posibilidad del hecho o lo posibilita”, Jescheck, Tratado de Derecho penal. Parte
general. 2 vols. Traducción y adiciones al Derecho español de la 3ª edición del alemán por S. Mir Puig y
F. Muñoz Conde. Bosch. Barcelona, t. II, 1981. p. 937. Dada la naturaleza del delito de tráfico como una
actividad de emprendimiento, requerirá en mayor o menor medida de un plan delictivo que lo articule, el
que indefectiblemente aparejará un mínimo de organización por parte de los que intervienen en él.
24
Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed., cits., p. 599.
25
Al respecto señaló el diputado: “¿Qué quiere decir esa expresión? ¿Cuándo se reúnen los delincuentes?
¿Cuándo se reúnen varias personas que han sido reos rematados, condenados? ¿Son personas a las que
simplemente se les está haciendo cargos por sospecha, que han estado procesadas? ¿Cuál es la situación
de ese carácter de delincuentes y qué diferencia habría, en algunas circunstancias, entre delincuentes y
malhechores? Porque usan los dos términos en la letra a). En mi opinión, esto puede traer consecuencias
graves, porque las interpretaciones variarán según los criterios que se tengan. Por lo tanto, la
circunstancia agravante relativa a si el imputado formó parte de una agrupación de delincuentes en el

La segunda intervención tuvo lugar en la Comisión de Constitución del Senado,
donde se acordó eliminar la parte final de la agravante tildada de “superflua”, que
consistía en la frase “haber agregado mayor criminalidad al comportamiento de los
malhechores”. Se consideró “innecesario explicitar esa razón de política criminal”,
bastando únicamente “exigir que el imputado haya formado parte de una agrupación o
reunión de delincuentes, sin incurrir en el delito de organización contemplado en el
artículo 16 del texto que se propone”26.
El debate en torno a este punto ha de centrarse en dos posibles situaciones. De
un lado, podría entenderse la voz “delincuentes” como simples partícipes, no siendo
necesario verificar si tienen o no antecedentes penales. O bien, admitir que ésta sólo
concurriría si la totalidad de los participes poseen antecedentes.
La primera postura tiene sustento jurisprudencial, en cuanto se sostiene que “el
término delincuente empleado en la norma que se analiza es en su sentido natural y
obvio, señalado en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, esto es, el que
delinque”. Por ende, no es necesario “que los miembros de la agrupación hayan sido
condenados y que la sentencia se encuentre ejecutoriada”27. Para esta postura la
expresión en cuestión se asemejaría a la situación descrita en el 456 bis N° 3 en cuanto a
“ser dos o más malhechores”, tratándose, en consecuencia, de un elemento meramente
descriptivo de la circunstancia agravatoria28.
Por otra parte, concebir la expresión “delincuentes” como sujetos con
antecedentes penales que han intervenido en el hecho, constituiría, a nuestro parecer,
una interpretación más cercana a un Derecho penal de autor que de acto, toda vez que se
estaría determinando la punibilidad del sujeto, tomando en consideración su conducción
de vida en orden a decidir relacionarse con personas ya condenadas por el sistema
penal. Cualquier argumentación a favor de esta interpretación, por muy plausible que
resulte, toparía con esta objeción.
En conclusión, para estar en presencia de la agravante de haber formado parte en
una agrupación o reunión de delincuentes sin incurrir en el supuesto de la asociación
ilícita, debe conformarse una agrupación de personas de carácter más o menos
permanente que tenga por objeto la realización de un número indeterminado de delitos,
careciendo, en todo caso, de los elementos de jerarquía y disciplina que sirven para la
calificación del delito de organización contemplado en el artículo 16.

1.3 Si se utilizó violencia, armas o engaño en su comisión. (Art. 19 b).
pasado debería referirse también a un tiempo presente” (Historia de la Ley Nº 20.000, p. 480).
26
Ídem, p. 571.
27
Corte de Apelaciones de Arica en fallo de 28 de febrero de 2006, causa rol 31-2006, considerando
decimoquinto. En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en fallo de de 24.de febrero
de 2009, causa rol 13-2009.
28
Es decir, aquellos que “expresan una realidad naturalística aprehensible por los sentidos” (Mir Puig,
Derecho penal. Parte general. Editorial B de F. Montevideo – Buenos Aires. 8ª edición. 2008. p. 231).

Originalmente, en el proyecto la agravante fue concebida sólo como la utilización de
violencia y armas en la comisión del injusto, pero en el primer informe de la Comisión
de constitución del Senado se decidió agregar el elemento “engaño” contemplado en el
artículo 23 N° 2 de la ley 19.36629.
El análisis de esta agravante deberá agruparse en dos puntos centrales de
discusión. En primer lugar, determinar el alcance de las expresiones “violencia, armas o
engaño” y, en segundo lugar, el ámbito de ejecución de la conducta en el marco del
tráfico.
En lo que respecta a la expresión “violencia” surge el problema de considerar
este elemento de la agravante dentro de un espectro normativo, es decir, comprender
dentro del enunciado tanto la fuerza física como las coacciones psicológicas30, o bien
meramente descriptivo, restringiéndolo a la idea de vis corporis corpori afflicta, es decir
la superación mecánica de la fuerza física del adversario31.
Consideramos que se trataría sólo de violencia física en el sentido antes
mencionado, toda vez que en el caso chileno la violencia no incluye forma alguna de
amenaza. De otra forma se incurre en el peligro de confundir la mentada expresión con
el delito de las amenazas y, sobre todo, las amenazas condicionales32, por lo que se
trataría, más bien, de un problema de concurso de leyes.
En cuanto al “engaño”, para que éste se configure dentro de la agravante en
cuestión debe tratarse siempre de una “simulación o disimulación capaz de inducir a
error a una o varias personas”33, entendiendo por error “una representación mental que
no responde a la realidad”.34 En este caso el resultado del engaño debe atender a la
comisión de cualquiera de los delitos tipificados en los artículos que preceden a la
agravante en cuestión. Y cumplen, a nuestro parecer, con los requisitos de suficiencia
del engaño, de modo que la actuación del tercero sea consecuencia del engaño.
En tercer lugar, la inclusión de la utilización de armas en la comisión del tráfico
constituye una novedad respecto de la anterior agravante del artículo 23 N° 2 de la ley
19.366. El legislador optó en este caso por utilizar la expresión armas en un sentido
genérico, por lo cual debería incluirse dentro de ellas tanto las armas de fuego como
aquellas que describe el artículo 132 del Código.

29

Cfr. Historia de la ley, p. 571. El motivo de esta inclusión se fundaba principalmente en la necesidad de
abarcar casos en que se mezclaba drogas con bebidas alcohólicas. Lo cual, a nuestro parecer, resultaba
innecesario si tomamos en consideración el hecho de que el empleo de narcóticos para anular la voluntad
de un sujeto bien podía subsumirse en la idea de violencia (cfr. Muñoz Conde, op. et ed. cits., p. 157).
30
Postura que asumen POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ al tratar la agravante en cuestión, quienes
equiparan la expresión “violencia” a aquel entendido en la voz de POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA a
propósito del aborto. (Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op et ed., cits., p. 615).
31
Cfr. Rodríguez Devesa y Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte especial. Dykinson, Madrid,
17° ed., 1994, p. 286.
32
Cfr. Muñoz Conde, op. et ed. cits., p. 156.
33
Definición clásica formulada por Antón Oneca y citada por Rodríguez Devesa y Serrano Gómez, op. et
ed., cits., p. 502. También, Garrido Montt, op. vol. et ed. cits., p. 321.
34
González Rus, Derecho penal español. Parte especial. 2ª edición revisada y puesta al día con las
últimas reformas. Coordinador, Manuel Cobo del Rosal. Dykinson, Madrid, 2005, p. 508.

Ahora bien, el precepto en cuestión podría, en principio, suscitar problemas en
cuanto a la agravante general del artículo 12 N° 20 del Código o los tipos dispuestos en
la Ley número 17.798 sobre Control de armas. En lo que respecta a las circunstancias
accidentales, cabe indicar que el ámbito de aplicación de ambas se encuentra claramente
circunscrito a dos situaciones diversas, por cuanto el legislador en la circunstancia
objetiva del artículo 12 N° 20, ajusta el hecho del porte del arma, sin que sea relevante
que el sujeto haya hecho uso de ella35; en cambio, en lo que se refiere a la agravante de
la letra b del artículo 19 de la ley 20.000, se configuraría la circunstancia siempre que el
arma haya sido efectivamente empleada o utilizada para la realización del tipo de tráfico
pertinente, por lo que no cabría aplicar la agravante en cuestión en los casos en que el
sujeto activo del tráfico la porte sin hacer uso de ella para la comisión del hecho.
Justamente en este punto radica el plus de desvalor de la circunstancia accidental
específica. En otras palabras, concurriría la agravante general del Código en el caso del
delito de tráfico siempre que no se haya hecho uso efectivo del arma y, en el caso de
emplearse el arma para los efectos de la comisión del injusto mencionado, no podría
aplicarse la agravante genérica en razón del principio de consunción. Igual situación
puede acontecer en el caso de las amenazas cuando éstas son exteriorizadas utilizando
como medio armas en el ámbito de comisión de delitos de tráfico.
En lo que respecta a los delitos contemplados en la Ley número 17.798, no es poco
frecuente encontrar armas, de aquellas tipificadas en dicha ley, en los procedimientos de
registros de domicilios con ocasión de investigaciones de delitos de narcotráfico. En
tales casos, ambas figuras delictivas, en el evento en que concurran, lo harían en un
concurso real de delitos, por lo que deberán sancionarse separadamente36. Tal sería el
caso en que un sujeto que, transportando droga en su vehículo, utiliza su arma para
ahuyentar o facilitar la huida de sus perseguidores, y, una vez atrapado, es hallado
también con armas guardadas en su domicilio.
Cabe agregar que, sin perjuicio de lo anterior, y tomando en cuenta la redacción y
fundamento propio de la agravante de empleo de armas, ésta se verá circunscrita
generalmente a situaciones de sustracción de sustancias que son objeto de esta ley.
Por último, en lo referente al ámbito de aplicación de las conductas, la agravación
de los actos tipificados se configuraría siempre que la violencia, armas o engaño sean
desplegados o usados efectivamente en la ejecución material del hecho delictivo que
agrava, lo cual no obsta a que la agravante se extienda a los casos de autoría mediata37.

1.4. Si se suministró, promovió, indujo o facilitó el uso o consumo de drogas o
sustancias estupefacientes o sicotrópicas a menores de dieciocho años de edad,
35

Cfr.Garrido Montt, Derecho penal. Parte general. Segunda edición actualizada, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2005, tomo I, p. 243.
36
Tal es el caso en España. Cfr. Valle Muñiz y Morales García, Comentario a la Parte especial del
Derecho penal. Sexta edición revisada, ampliada y puesta al día, dirigida por Gonzalo Quintero Olivares
y coordinada por Fermín Morales Prats. Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2007, p. 1417.
37
Héctor Hernández, citado en Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 615.

o a personas con sus facultades mentales disminuidas o perturbadas (19 c).
Existe acuerdo, tanto en la doctrina nacional como la comparada, en señalar que
el mayor desvalor de esta clase de agravantes se funda principalmente en la necesidad
de resguardo de la libertad de decisión de los sujetos mencionados, ante su especial
vulnerabilidad por su disminuida o nula capacidad de autodeterminación y gran
exposición a la dependencia del consumo38.
Junto a ello, cabe indicar que formaría parte del plus del desvalor que funda la
agravante el acercamiento de estos sujetos protegidos al objeto del tráfico, toda vez que
en razón de las situaciones previstas por la agravante la conducta se materializaría desde
el momento de la oferta de dichas sustancias, condicionando, al mismo tiempo, el
acceso a ellas39. Pareciera ser que nuestro legislador procuró colocarse en todas las
situaciones posibles con el objeto de agravar incluso situaciones que corresponden a
simples tentativas.
En lo que respecta al ámbito subjetivo de la agravante, el dolo debe abarcar
necesariamente el conocimiento de las características especiales que distinguen a los
sujetos mencionados, en el marco de la realización de las conductas previstas en la
circunstancia. Por lo que no concurriría la agravante en el caso de error vencible o
invencible40.
Asimismo la agravante no podrá concurrir en virtud del principio de inherencia
cuando trate del delito de suministro a menores de 18 años de sustancias reguladas en el
artículo 5 de la misma ley. Incompatibilidad que debe ampliarse también en las demás
hipótesis de esta circunstancia, cuando se aplique la ficción de consumación del artículo
18 de la ley que atañe a los actos del tipo descrito en el artículo 5.

1.5. Si el delito se cometió por funcionarios públicos aprovechando o abusando de
su calidad de tales (19 d).
38

Cfr. Mendoza Buergo, Compendio de Derecho penal. Parte especial.2 vols. Dirigida por Miguel Bajo
Fernández, Editorial Centro de Estudios Ramón Arces S.A., Madrid, 1998, Volumen II, p. 674. Así
también, Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 616. Cfr. Valle Muñiz y Morales García, op. et ed.
cits., p. 1410.
39
Distinta es la situación en el ámbito doctrinal español, en donde se utiliza únicamente el término
“facilitar”, que conduciría a los casos de entrega efectiva de drogas a los sujetos mencionados en la
agravante. Ello, sin perjuicio de la postura jurisprudencial peninsular (Cfr. Mendoza Buergo, op et ed.,
cits., p. 675).
40
Cfr. Mendoza Buergo, op. ed. et vol., cits., p. 675. En el mismo sentido, Politoff, Matus y Ramírez
señalan que para los efectos del alcance del dolo en las características de los sujetos de la agravante basta
con que el “autor pueda reconocer, de acuerdo a la experiencia propia del profano en el mundo, que la
persona a quien el suministra es un menor de edad o se encuentra perturbado mentalmente según su
contextura, forma de expresarse o vestimenta” (op. et ed. cits., p. 616).

En cuanto a la noción de funcionario público, se trata de un elemento normativo,
definido en el art. 260 del Código que entrega un concepto funcional41 porque la
“calidad de funcionario público queda determinada por la función pública que
desempeña”42.
En razón de esto, la calificación de la agravante concurre siempre que el
funcionario se valga o exceda de los medios o posibilidades que le brinda el ejercicio de
esa calidad para cometer el injusto, lo cual excluye a todas luces de la circunstancia
aquellas conductas típicas desplegadas al margen del ejercicio de las funciones propias
de dicha calidad43.
1.6. Si el delito se cometió valiéndose de personas exentas de responsabilidad penal.
(19 e)
La agravante a primera vista presenta una novedad en cuanto a la amplitud de
sus términos. Durante la vigencia de la ley 19.366 la agravante en cuestión,
contemplada en el art. 23 N° 1, se circunscribía únicamente al aprovechamiento de
menores de edad y enajenados mentales. Mas, la nueva redacción amplió el espectro de
aplicación a todos los sujetos exentos de responsabilidad penal utilizados para la
comisión del delito de tráfico, lo cual puede presentar dificultades no menores en cuanto
al ámbito de configuración de la circunstancia.
Asimismo, en el mensaje que contenía el proyecto original para el nuevo
régimen punitivo del tráfico se consideraba la agravante en los términos de
“aprovechamiento de personas exentas de responsabilidad penal o de menores
inimputables en su perpetración”44, lo cual fue modificado en el primer informe de la
comisión de Constitución del Senado, que suprime la mención de los menores
inimputables, “puesto que quedan comprendidos dentro del referido concepto, más
amplio, de personas exentas de responsabilidad penal”45.
Podemos concluir, en virtud de ello, que la circunstancia en cuestión no se
circunscribe exclusivamente al aprovechamiento de menores y enajenados46, sino que
también abarca otras situaciones de sujetos exentos de responsabilidad penal, siempre y
cuando dichas situaciones resulten compatibles en el contexto de los delitos de tráfico.
De este modo deberían incluirse dentro de la agravante situaciones como la de quien
obra violentado por una fuerza irresistible o miedo insuperable.
Por otra parte coincidimos con la opinión de HERNÁNDEZ BASUALTO al
considerar esta agravante como una circunstancia referida a los casos de autoría

41

Cfr. Etcheberry, op. et ed. cits., vol. IV, p. 205.
Rodríguez Collao y Ossandón Widow, Delitos contra la función pública. Segunda edición actualizada,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 123.
43
Coinciden en esto Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 617 y, en la doctrina comparada cfr.
Mendoza Buergo, op. ed. et vol. cits., p. 684.
44
Historia de la ley, p. 21.
45
Ídem, p. 572.
46
Como se puede desprender de las conclusiones de Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 618.
42

mediata47 en cuanto a que se refiere a hechos en que el autor se sirve de sujetos exentos
de responsabilidad penal como instrumentos para la comisión de delitos de tráfico.
En cuanto al fundamento de la agravante, dada la ampliación de la circunstancia
no puede ceñirse únicamente al mayor desvalor que se produce respecto de la
victimización de menores o enajenados en el tráfico, sino que debe fundarse en un
concepto más general ligado al peligro que importa para estos agentes inimputables o
amenazados el verse implicados o expuestos a las consecuencias penales del
narcotráfico y a la finalidad del autor mediato de eludir, mediante la instrumentalización
de estos agentes, las responsabilidades punitivas que procedan por los delitos
cometidos.
Estas consideraciones conducen a una incompatibilidad respecto a la aplicación
de la agravante de la letra b) del mismo artículo, siempre que se empleen los medios
indicados en dicha calificación para valerse de estos terceros en la comisión del hecho,
en razón del principio de inherencia del artículo 63 del Código. Asimismo, cuando se
tratare de casos de amenazas para servirse de estos sujetos en la ejecución del injusto,
éstas quedarán subsumidas dentro de esta agravante por el principio de consunción,
atendida la onerosa penalidad que irrogan las agravantes de este artículo.
Por último, en la jurisprudencia española se suscita una discusión interesante en
lo que dice relación con la instrumentalización de los menores de edad y el fundamento
de la agravante, en cuanto a excluir del ámbito de ella aquellos casos en que se utilizan
infantes de muy temprana edad (menores de dos) cuando la mercancía es ocultada en
sus pañales48, lo cual podría equipararse a casos en que, en estricto rigor, el autor se
valga de alguien que no realiza la conducta como un mero instrumento, sino como una
masa mecánica, por lo que no habría autoría mediata en dichos casos sino se trataría de
una actividad directa.
1.7.

Si el delito se cometió en las inmediaciones o en el interior de un
establecimiento de enseñanza o en sitios a los que escolares y estudiantes
acuden a realizar actividades educativas, deportivas o sociales (19 f).

La actual regulación de circunstancias que atienden al lugar de comisión del hecho
se divide en tres hipótesis enunciadas en letras separadas (art. 19 letra f, g y h), en
contraposición a la anterior regulación de las agravantes en la ley 19.366, que optaba
por fundir en un mismo número (art. 23 N° 3) las tres circunstancias del art. 19 de la
actual ley de drogas.
En cuanto al fundamento general de la agravante en cuestión, aplicable también
al resto, resulta razonable mantener la idea de que el mayor desvalor recae en la
gravedad que importa el tráfico en recintos de especial afluencia, ello por razón del
peligro que implica facilitar el acceso de la población al objeto del delito49.

47

Hernández Basualdo citado en Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 618.
Cfr. Mendoza Buergo, op., ed. et vol. cits., p. 685.
49
Así lo declara la Corte Suprema respecto de las hipótesis del art. 23 N° 3 de la ley 19.366, en sentencia
de 22 de agosto de 2001, rol 841/2001.
48

Dicho fundamento es atribuible también a las agravantes de las letras g) y h) del
artículo 19, toda vez que las diferencias entre ellas, y que justifican su separación,
parece radicar, por una parte, en la mayor amplitud o restricción, según sea el caso, del
ámbito espacial de aplicación y, en segundo lugar, por los sujetos que concurren a
dichos espacios.
En lo que respecta a la circunstancia de la letra f) del artículo que nos ocupa, el
ámbito de proyección de la agravante no se restringe únicamente, a diferencia de las
letras g) y h), a sujetos que realicen la actividad del tráfico dentro de determinados
recintos o lugares cuyas características están descritas en la agravantes, sino que abarca
también a sus “inmediaciones”.
Sobre la expresión “inmediaciones” la jurisprudencia nacional destaca que se
trataría de un “parámetro cuantitativo indefinido” 50, que forma parte de los conceptos
regulativos51 que permiten una confección jurisprudencial casuística del concepto en
cuestión. Por lo que el término “inmediaciones” se deberá determinar en cada caso
concreto tomando en cuenta distintos factores o elementos, que, por cierto, guarden
relación con el ámbito de protección de la norma52.
Desde una perspectiva subjetiva, y con el fin de no incurrir en una excesiva
objetivización del término “inmediaciones”, el dolo del sujeto deberá abarcar la
concreta situación espacial y los sujetos que pudieren verse afectados en el desarrollo
del delito de tráfico53. En otras palabras, el autor del injusto que corresponda deberá
realizar la conducta típica con el ánimo de acercar efectivamente (a los sujetos
mencionados) el objeto del delito. En razón de esto, quedarían excluidos de la agravante
lo sujetos que guarden drogas en espacios próximos a los señalados en la circunstancia
con el objeto de trasladarlas a otros lugares de distribución alejados.
Asimismo, la agravante sólo se configurará en los casos en que los sujetos
mencionados (estudiantes o escolares) en la circunstancia estén presentes en dichos
lugares o sus inmediaciones al momento de la comisión del delito y siempre que el
tráfico tenga por objeto alcanzar a estas personas54.
50

Corte de Apelaciones de San Miguel en sentencia de 24 de julio de 2006, causa rol 608-2006.
Los cuales se caracterizan —en palabras de ROXIN— por no ofrecer “baremos ni jurídicos ni
extrajurídicos para su complementación” y su “ámbito de aplicación es, por eso, mucho más reducido; se
limita a posibilitar una resolución justa del caso concreto sólo en los espacios marginales no codificados
de conceptos que por lo demás poseen nítidos contornos” (Autoría y dominio del hecho en el Derecho
penal. Trad. de la séptima edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de
Murillo, Editorial Marcial Pons, Madrid y Barcelona, 2000, p. 137). En otras palabras, el legislador abre
la posibilidad, en virtud de estos conceptos, de desenvolver los preceptos legales a partir de un criterio
judicial formado en base al caso concreto que conoce y valiéndose de diversos factores de carácter
versátil que no son susceptibles de una generalización normativa idónea.
52
Politoff, Matus y Ramírez en cambio indican que por “inmediaciones” debe entenderse por las
“proximidades de los lugares que señala, donde los escolares o estudiantes se aglutinan en número
indeterminado al entrar o salir de ellos, o por donde necesariamente deben pasar a esos efectos” (op. et
ed. cits., p. 619). Sin embargo, a nuestro juicio no se resuelve el problema de determinación de los
espacios próximos a dichos lugares, toda vez que las posibilidades de lugares de encuentro social, por
ejemplo, de estudiantes o escolares, son variadísimas y no podría establecerse una regla general en cuanto
a determinar qué clase de lugares cabrían dentro del concepto de inmediación.
53
Similar propuesta se da en el caso español en la equivalente circunstancia (cfr. Valle Muñiz y Morales
García, op. et ed. cits., p. 1416).
54
Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 619.
51

Cabe indicar, por último, que, en razón del fundamento mismo de la agravante y
los sujetos señalados en ella, respecto de los escolares o estudiantes menores de edad se
suscita un problema de incompatibilidad de la aplicación de la misma con la
circunstancia de la letra c)55 y el artículo 5 de la misma ley, en razón del principio non
bis in idem del artículo 63, toda vez que ambas circunstancias sirven de fundamento
para agravar las conductas de tráfico o calificar la comisión del delito en su caso.
1.8.

Si el delito se perpetró en una institución deportiva, cultural o social,
mientras ésta cumplía sus fines propios; o en sitios donde se estaban realizando
espectáculos públicos, actividades recreativas, culturales o sociales (19 g).

Si bien la agravante no admite mayores comentarios, es importante resaltar
que su concurrencia no se acota únicamente al mero ámbito espacial, sino que alude
principalmente al hecho de que el delito se desarrolle en dichos lugares cuando estén
“reunidas en él personas indeterminadas”56, lo cual se condice con el fundamento que
subyace a dicha circunstancia, toda vez que la ausencia de personas en dichos sitios
impide la puesta en peligro que funda el mayor desvalor de la calificante.
Debe significarse, por último, que el hecho punible se ejecute dentro de
aquellos espacios destinados para las actividades señaladas en la circunstancia,
excluyendo en consecuencia las inmediaciones a éste. Dichas situaciones cobran mayor
relevancia cuando se trata de eventos o espectáculos públicos en lugares abiertos, como
calles o plazas, casos, en los cuales, el espacio de ejecución, para la configuración
agravatoria, quedará restringido a los límites físicos que se establezcan en los permisos
pertinentes.
1.9.

Si el delito fue cometido en un centro hospitalario, asistencial, lugar de
detención o reclusión, recinto militar o policial (19 h).

Circunstancia que denota —al igual que en otras legislaciones57— el evidente
fracaso de la política penitenciaria, que opta por engrosar innecesariamente las páginas
del cuerpo punitivo, mediante la amenaza, no sólo de un castigo, sino de un agravio
accidental desproporcionado para dichas situaciones. En circunstancias que las amplias
y especiales facultades de control concedidas a la Administración pública para la
protección del bien jurídico de la salud pública en estos establecimientos, deberían
bastar.
En consecuencia, el fundamento de protección que subyace en las dos agravantes
anteriores, para este caso, sólo se justificaría en las hipótesis de comisión de delitos de
tráfico en centros hospitalarios o asistenciales.58 En efecto, pareciera ser que el

55

Ídem.
Ídem.
57
Cfr. Valle Muñiz y Morales García, op. et ed. cits., p. 1416.
58
Sin perjuicio de la incompatibilidad de la circunstancia en estos lugares respecto de los delitos de
prescripción y suministro abusivos tipificados en los artículos 6 y 7 de esta ley, en razón del principio non
bis in idem. Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed., cits., p. 620.
56

fundamento de agravación para recintos penitenciarios, militares o policiales se orienta
más bien al mantenimiento de cierto orden y disciplina59.
Asimismo, no resulta razonable aplicar la circunstancia a la comisión de delitos
realizados por sujetos que se encuentran recluidos en dichos establecimientos, toda vez
que carecen de la posibilidad de elegir otro lugar para el tráfico 60. Esto, en primer lugar,
en razón del principio de inherencia del art. 63 inc. 2 y, en segundo lugar, porque las
relaciones de tráfico de los internos en esas circunstancias constituye un “fracaso —
como acertadamente indica VALLE MUÑIZ/MORALES GARCÍA — en el uso de las
prerrogativas que la Administración tiene a su disposición en el control del orden en el
interior de la prisión”, por lo que aumentar excesivamente el marco agravatorio de estos
hechos es “reconocer expresamente una realidad que debería dar lugar a
responsabilidades administrativas por falta de controles idóneos o suficientes” 61. La
agravante en cuestión, se aplicará únicamente a aquellas personas externas que
introduzcan drogas en los respectivos recintos, puesto que resulta difícil pensar en otras
hipótesis de comisión como la fabricación de sustancias dentro de estos recintos por
agentes externos.
Similar situación acontece en el caso de reclusos que dirijan desde prisión
operaciones de tráfico, toda vez que el fundamento de mayor peligrosidad como plus
del desvalor de la agravante no concurriría, toda vez que resulta indiferente ejecutar
dichas operaciones desde el trabajo, una residencia particular, o una prisión.
Tampoco puede extenderse la aplicación de esta agravante a la noción de
“inmediaciones”62, sino que se circunscribe a espacios ubicados al interior de los
recintos señalados. Sobre el particular, la jurisprudencia española anterior a la reforma
del año 2003, que incluyó la idea de “proximidades”, consideraba que el delito “no
quedaba perfeccionado sino cuando se traspasaba la barrera de acceso al interior del
centro”, de modo tal que “la detección de drogas en posibles intervenciones corporales
previas realizadas en la antesala del establecimiento no darían lugar a la agravación de
la conducta” 63. En tales casos la circunstancia quedaría en estado de frustrada, por tanto
no existiría, sin poder afectar o modificar la pena del delito.

59

Cfr. Mendoza Buergo, op. et ed. cits., p. 676.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 18 junio del 2007, causa rol 739-2007.
61
Cfr. Valle Muñiz; Morales García, op. et ed., cits, p. 1416. En de la misma línea señalan los autores que
no se trata de negar el tráfico dentro de estos recintos de reclusión , o bien, que dichos actos estén
prohibidos, sino que aplicar “como solución a esa realidad un aumento de los marcos penales sin medidas
alternativas que palíen el patente fracaso de la Administración penitenciaria es un modelo hipócrita de
lucha contra el narcotráfico a buen seguro inútil; pues difícilmente la amenaza de un mayor marco penal
desplegará su eficacia en quien ya se encuentra privado de libertad que en quien, goza aún de ella”.
62
Como erróneamente lo ha hecho la Corte de Apelaciones de Chillán que interpreta, excediéndose
claramente de los límites del tipo, “que el aumento de pena que establece el artículo 19 letra h) de la Ley
Nº 20.000, ya analizado, debe ser concebido en términos amplios, es decir, no importando que la entrega
de la sustancia se haya producido en las inmediaciones del centro de detención o reclusión o dentro de él,
puesto que existió una unidad de propósito, una concertación de parte de los acusados, cuyo destino era el
señalado recinto, debiendo considerarse, además, que el tráfico de estupefacientes en las inmediaciones o
en el interior de estos recintos, reviste una especial gravedad, en cuanto implican o potencian el acceso de
la población penal a estas sustancias y con ello el debilitamiento de la seguridad de los mismos”
(Sentencia de 22 de agosto de 2006, causa rol 94-3006).
63
Valle Muñiz y Morales García, op. et ed. cits., p. 1416. Así también lo indica Mendoza Buergo, op. et
ed., cits., p. 676.
60

2.

Exclusión de la atenuante genérica común de reparación del mal causado
(Artículo 20).

Es una transcripción literal de la anterior ley de drogas, la que en su artículo 32
contemplaba la misma exclusión, que, a su vez, constituyó la materialización de
criterios sucesivos adoptados por la Corte Suprema por tratarse de un delito de peligro64
o la imposibilidad de poder contribuir a la reparación del daño causado65. Sin embargo,
dichos argumentos son criticados abiertamente por la doctrina, porque “el mal” causado
abarca un concepto mucho más amplio que la idea de daño, resulta especialmente
aplicable en los delitos de peligro que atienden, a diferencia de los delitos de lesión, a
situaciones de menor trascendencia desde la óptica de la nocividad de la conducta66.
Sin embargo, quedan excluidas las formas de colaboración que tiendan a la
reparación del mal causado, incluso aquellas simbólicas67, lo cual constituye una clara
expresión neopunitivista en cuanto a aquella irracional derogación de principios que
responden a valores propios de un sistema penal inspirado en un Estado constitucional
de Derecho68, siguiendo una línea autoritaria, propia de las leyes que han regulado este
tipo de materias69.
3.

Régimen especial de reincidencia. (Artículo 21)

El artículo 21 de la ley 20.000 indica que “para determinar si existe reincidencia
en los delitos castigados en esta ley, se considerarán las sentencias firmes dictadas en
un Estado extranjero, aun cuando la pena impuesta no haya sido cumplida”.
No es mucho lo que se puede esperar del fundamento de esta agravante, si
tomamos en cuenta las consideraciones que giran sobre la agravante genérica de
reincidencia, una circunstancia accidental “sin fundamento, que permanece suspendida
en el vacío de unas normas positivas injustificables” 70.
Este artículo conserva, en similares términos, la redacción del antiguo artículo
35 de la ley 19.366 que disponía esta clase de regímenes internacionales de
reincidencia. Sin embargo, cabe entender, a pesar de la poca prolijidad de sus términos,
que este régimen “especial” se encuentra referido a la reincidencia propia específica del
N° 16 del artículo 12 del Código, en cuanto debe versar sobre delitos de la misma
especie, pero tipificados en la presente ley. De otra forma se podría llegar al absurdo de
64

Cfr. Matus Acuña, Texto y comentario del Código penal chileno. Dirigido por Sergio Politoff Lifschitz
y Luís Ortiz Quiroga, y coordinado por Jean Pierre Matus, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002,
tomo I, p. 180.
65
Aravena López, Evolución del tratamiento jurisprudencial del tráfico ilícito de estupefacientes en
Chile en Tratamiento penal del tráfico ilícito de estupefacientes; estudios de dogmática y jurisprudencia.
Coordinado por Sergio Politoff L. y Jean Pierre Matus A., Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1998, p.
186.
66
Cfr. Garrido Montt, op. et ed. cits., tomo I, p. 199. Cfr. Aravena López, op., cit., p. 188.
67
Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed., cits., p. 611.
68
Cfr. Pastor, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de
los derechos humanos. Jura Gentium, Revista de Filosofía del Derecho internacional y de la política
global, N° II. 2006, disponible en: [http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/pastor.htm#*].
69
Cfr. Politoff, Matus y Ramírez, op. et ed. cits., p. 611.
70
Cury Urzúa, Derecho penal. Parte general. Octava edición ampliada, Ediciones Universidad Católica de
Chile, Santiago, 2005, p. 508.

considerar reincidentes a aquellos que cometieron delitos en el extranjero que para
nuestra legislación no resultan punibles, lo cual atentaría abiertamente en contra del
principio de legalidad.
4.

Atenuación específica para la cooperación eficaz (artículo 22).

Se trata de una atenuación específica, por cuanto rebaja en hasta dos grados la
pena asignada al tipo básico, e incluso tres grados en los casos de los delitos de
organización del artículo 16 de la ley.
Atenuante, por cierto, desafortunada y criminógena, puesto que se somete al
imputado por tráfico a situaciones tales en que incluso puede llegar a denunciar a
sujetos inocentes, enemigos suyos o bien prestarse, ya arrepentido y ante la sugerencia
inescrupulosa y presión de la amenaza penal de sus perseguidores, a cometer tráfico,
confirmar insinuaciones, o bien instigar la materialización a otros sujetos con el objeto
de aprehenderlos por dichos delitos. Sin mencionar aquellas situaciones en que el
mismo arrepentido que colabora puede convertirse en víctima de aquellos que delató.
El artículo define la cooperación eficaz como el suministro de datos o
informaciones precisos, verídicos y comprobables, que contribuyan necesariamente al
esclarecimiento de los hechos investigados o permita la identificación de los
responsables; o sirva para prevenir o impedir la perpetración o consumación de otros
delitos de igual o mayor gravedad contemplados en esta ley.
En cuanto al carácter de necesaria que debe revestir la información, sucesivos
criterios jurisprudenciales apuntan a que ésta debe tener “un carácter de determinante o
cofundamental en el esclarecimiento de los hechos (…) sin los cuales el delito o los
responsables no habrían sido descubiertos o por lo menos deben tener la significación
de confundamentales en unión de los otros datos de autos”71.
Por otra parte, es sustancial para la configuración de esta atenuante que los
antecedentes proporcionados produzcan un resultado en la investigación, excluyendo
aquellos antecedentes revelados que ya son conocidos por la policía72. Sin embargo,
consideramos que en los casos que dichos antecedentes contribuyen a confirmar
sospechas por parte de los agentes perseguidores, deberá entenderse configurada la
atenuante, en cuanto sirven para confirmar dichas sospechas, siendo justamente ese el
resultado de la cooperación en orden al carácter cofundamental del esclarecimiento.
Por último, corresponderá al ministerio público expresar en la formalización de
la investigación o acusación si la colaboración prestada por el imputado ha sido eficaz.
Sobre el particular, cabe indicar que esto no constituye en modo alguno un requisito
formal para que proceda la atenuante en cuestión, toda vez que quien deberá calificar su
concurrencia será el juez que conoce de los hechos, por lo que nada obsta a que la
causal se aplique en los casos en que el Ministerio Público no indique si la colaboración
ha sido eficaz73.
71

Cfr. Aravena López, op., cit., p. 229.
Ídem. p. 230.
73
Corte de Apelaciones de Valparaíso en sentencia de 29 de diciembre de 2008, causa rol 1251-2008. Al
respecto, señala el tribunal que “la norma contenida en el cuarto inciso del artículo 22 de la Ley Nº
20.000 no constituye un requisito previo que limite las atribuciones del tribunal del juicio para apreciar,
72

conforme a las reglas legales, el mérito de los antecedentes probatorios introducidos en la causa en orden
a declarar si se configura o no la atenuante del artículo 22 de la Ley Nº 20.000, materia que forma parte
integrante de las cuestiones que es llamado privativamente a juzgar”.

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