El régimen jurídico del contrato estatal en Colombia

El Régimen Jurídico del
Contrato Estatal
Patricia MierBalTos
,. Introducción
M e ha sido asignado como tema de reflexión en esta oportunidad, lo
que hemos dado en llamar el "régimen jurídico del contrato estatal", como si
se tratara de un concepto normativo autónomo, distinto, diverso de la no-
ción general del contrato, en el entendimiento que del mismo tiene, nuestra
legislación civil y comercial, donde, dicho sea de paso, se gestó la regulación
de los efectos que en derecho habrían de producirse por el acuerdo de volun-
tades en el libre intercambio de bienes y servicios.
Pues bien, al organizar mis notas que sobre esta materia he juntado du-
rante años para preparar rni intervención, 111e vuelven a surgir las inquietudes
que de un tiempo a esta parte 111e asaltan constantemente: tiene el contrato
estatal, en tanto acuerdo de voluntades, un régimen jurídico propiamente
dicho?, ¿qué es lo que hace especial el contrato del Estado que requiere de
normativas especiales Llue regulen las relaciones interpartes que en él se gestan?,
¿por qué cuando una de las partes de un contrato es una persona pública,
resultan insuficientes los estatutos civil y comercial?, ¿qué tiene el Estado, en
tanto sujeto de derechos y obligaciones, que requiere de apoyos legislativos
adicionales y especiales para concretar su voluntad en un contrato y realizar
sus objetivos?
Quizás estos cuestionamientos encontraban respuestas claras y precisas
con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, en los estatutos
contractuales públicos, que concebían el contrato estatal o administrativo
como una categoría especial dentro del vasto universo jurídico en el que se
desenvuelven las relaciones de los asociados. Pero, ¿hoyes igualmente válido
este SUPUé'itO?, es procedente pensar que el Estado requiere de un estatuto
especial que conciba, defina y regule un contrato igualmente especial?, es per-
tinente concluir que el contrato público o estatal es único, distinto, sujeto a
REVISTA DE DERECHO PÚBLICO N° 17 • MAYO DE 2004 • UNIVERSIDAD DE LOS ANDES' FACULTAD DE DERECHO

Patricia Mier Barros
un ordenamiento diverso? Derivaría tal conclusión de la acepción que del
convenio público se tenga o de la especialidad de una de las partes que concu-
rren a su celebración, distinta ella sí, de su cocontratante, y sujeta ella sí, a un
expediente propio que contiene las reglas en que ha de desarrollar integralmente
las actividades y funciones que la ley le ha asignado.
Las reflexiones que me dispongo someter a este foro en relación con el
entorno nortTIativo de la contratación estatal en Colombia no están encami-
nadas a proponer críticas a un sistema legal que, a mi juicio, desde 1993, y en
consonancia con los postulados constitucionales consignados en la Carta de
1991, ha sido debidamente estructurado, procurando dotar al Estado colom-
biano y a sus contratistas de los instrumentos y herramientas jurídicas que
garanticen el adecuado desarrollo de los servicios públicos, siempre aten-
diendo los fundamentos cons titucionales de la actividad pública, en ella com-
prendida la contractual, como uno de los tTIecanismos principales de gestión
de la administración y, sobre todo, como una de las alternativas más impor-
tantes consagradas en nuestro ordenamiento jurídico para garantizar el cum-
plimiento del propósito del constituyente: la vinculación de los particulares
al progreso, al desarrollo de una sociedad que descansa sobre un mandato
superior que no es posible eludir: el estado social de derecho, concepto cons-
titucional que nos atribuye a todos 3/4 Estado y adtninistrados 3J4 la responsa-
bilidad del cumplimiento de sus cometidos.
No. No es ese mi propósito. He venido aquí para proponer algunas in-
quietudes que, en mi condición de profesional del derecho dedicada a la con-
tratación estatal, me surgen, no de los textos legales, sino del modo en que
ellos se entienden y aplican por la administración pública, por los organis-
mos de control, jueces y demás, llatTIados a su cumplimiento, incluida la mis-
ma comunidad destinataria de su objeto, desvirtuando las finalidades norma-
tivas; y también por los particulares contratistas que, debo decirlo, en tTIuchas
ocasiones distorsionan el contenido de las disposiciones, en procura de pro-
vechos o utilidades que no les han sido garantizadas por el legislador y que,
por lo tnismo, no constituyen patentes a su favor en el negocio de la contra-
tación estatal.
Son estas conductas e interpretaciones de las partes contractuales, las que
han dado lugar a la problemática que hoy aqueja a la actividad contractual
pública en Colombia, cuya realidad de ejecución, cada vez más, se aleja de los
propósitos perseguidos por el constituyente de 1991 y de las leyes que han
procurado eliminar los obstáculos que otrora impedían la concepción del
contrato del Estado como un verdadero instrumento de gestión pública que
asegurara la realización de los fines estatales de servicio y la adecuada inver-
sión de los recursos públicos involucrados.
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El origen del "problelna" de la contratación en nuestro país, o las dificul-
tades siempre presentes en esta actividad, que han intentando superarse con
la expedición de distintos estatutos legales o reglamentarios, no reside en los
desarrollos normativos -pasados, actuales o en vías de adopción- que han
regulado la materia, imponiendo reglas, dotando al administrador público
por la vía legal de potestades o responsabilidades que la Constitución le im-
pone, no en su condición de contratante o gestor, sino en su calidad de servi-
dor público, con lo que las disposiciones que pretenden traducir regímenes
de responsabilidad propios de la actividad contractual siempre resultan
redundantes, innecesarios, repetitivos, inútiles y, por lo tnismo, representan
un alto costo en tértninos de desgaste del aparato legislativo en la proposi-
ción de una pretendida normativa especial, que nada distinto hace a reiterar
para esta manifestación concreta de la actividad pública los principios y pos-
tulados que desde la Constitución regulan la actividad administrativa toda,
en ella comprendida la contractual.
En efecto:
La actividad contractual del Estado -que forzosamente vincula a las en-
tidades públicas en su condición de contratantes y responsables de la realiza-
ción del interés público y a los contratistas particulares como colaboradores
suyos en tal propósito-, es una manifestación de la actividad administrati-
va, y en tanto tal, naturalmente sujeta al principio constitucional de "legali-
dad": los funcionarios no podrán hacer sino aquello que expresamente les
manda o autoriza la ley, y los contratistas deberán asutnir las consecuencias
propias de la categoría jurídica de "colaboradores del Estado", que adquieren
al concurrir a la celebración del contrato estatal.
Este cerco legal de la actividad contractual adtninistrativa, de una parte,
determina para el ente público contratante el sometimiento a las normas
superiores que regulan su actuación, y de otra, ubica al contratista particular
en un régimen especial que se informa, además de los principios propios del
derecho privado que le es connatural, de aquellos que protegen el interés
general involucrado en el contrato estatal y que encuentran sus raíces en el
derecho público que gobierna la actividad del Estado. Por todo ello es que la
actividad contractual estatal es una actividad reglada, sujeta en su forma y
procedimientos a las disposiciones legales que regulan la competencia adtni-
nistrativa y los fines que con su ejercicio debe perseguir.
Es por ello que las reglas de interpretación de los contratos estatales con-
signadas en los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 1993 ordenan al intérprete de
su normativa, de una parte, observar que "LaJ actuaciones de quiene.r intertJengan
en la contratación estatalse desarrollarán con arreglo a 10Jprúuipios de transparenáa, econo-
míay responJ·abilidaJ..y de conformidadcon lospOJtttiadoJ' que rigen lafimáón admini.rtrati-

l)a", y que "Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la condtlcta de
los sert)idorespúblicos, las reglas de interpretación de la contrataáón, losprincipiosgenerale.r
del derecho] losparticulares del derecho administratit)o': y de otra le imponen, 'En la
interpretaáón de las normas sobre contratos estatales, relatit)as aprocedimientos de selección]
escogencia de contratista.r] en la de las dáusulaJj! estipulaciones de los contratos "tener en
consideración ''losfines] principios de que trata esta lry, lo.r mandatos de la buenajé] la
¿f!,ualdad.y equilibrio entreprestaáoneJj! derechos que caracteriza a los contratos conmutatú)os':
La responsabilidad de las partes en el contrato estatal adquiere especial
relevancia en la Ley SO de 1993, en atención a la sensibilidad de su único
objeto posible: la realización de los fines del Estado, o lo que es lo mismo,
del interés público, principio rector sobre el que se elabora la teoría jurídica
de la legalidad que limita e informa la competencia estatal en el cumplimien-
to de la función que le ha sido atribuida, una de cuyas manifestaciones es
precisamente su actividad contractual. Es en este enunciado que hoy encuen-
tra su fundamento, de una parte -y aparejado a los poderes de dirección e
instrucción del Estado sobre el desarrollo del contrato a fin de garantizar la
realización de su objeto en beneficio de la comunidad destinataria-, la pro-
tección de los intereses económicos del contratista estatal que la ley impone
al ente contratante, haciendo partícipe de la noción de interés público la ex-
pectativa de ganancia o utilidad que legítimamente mueve a aquél a celebrar el
contrato1
; y de otra, el especial régimen de responsabilidad diseñado por el
legislador para el contratista del Estado que le impone, además de la subordi-
nación jurídica a la entidad contratante, obligaciones que trascienden el ám-
bito del derecho privado y lo sitúan en una condición propia del derecho
público.
Hasta aquí podemos concluir, con la ley y la doctrina, que el régimen del
contrato estatal es un régimen mixto, en el que participan concomitantemente
y por mandato expreso de la ley en cuanto hace a la materia contractual pro-
piamente dicha, los principios generales de la contratación, comunes al dere-
cho público y privado; y adicionalmente, siempre estarán presentes como
postulados de obligatoria observancia por las partes del contrato, en atención
a su objeto, los principios del derecho público rectores de la actividad admi-
nistrativa TODA en la consecución de los fines que la Constitución Política
le determina, y que constituyen el único objeto posible de los contratos, que
con tal propósito, se celebren. Esta concepción del contrato estatal prevalece
hoy, y halla regulación expresa en la ley de contratación pública, en la que se
recogen los principios generales de derecho que desde siempre han gobernado
I Artículos 3,4,5,14,23,24,25,26.27,29,48,50,51,54 Y57 de la Ley 80 de 1993.
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los negocios jurídicos en general -incluidos los contratos del Estado-2
y
los propios del derecho público dispuestos en la misma ley con preferente y
especial aplicación en tanto regentes de la actividad pública."
Es por ello que, al analizar el entorno en el que se gestan los contratos del
Estado, es fácil concluir que las dificultades y cuestionamientos que hoy se
plantean y que han dado lugar a propuestas legislativas de modificación del
estatuto vigente, actualmente en trámite ante el Congreso de la República, no
derivan de la regulación legal consignada en la Ley 80 de 1993, cuyos postula-
dos ningún obstáculo oponen a la eficacia, celeridad, transparencia y respon-
sabilidad con que el Estado ha de procurar la realización de sus fines, acu-
diendo, entre otros instrumentos, al expediente contractual.
Nótese que ha sido constante práctica legislativa que al regular un especí-
fico sector de servicios, se desarrollan en norma legal los postulados que han
de gobernar el despliegue de la actividad de servicio de que se trate; es prolijo
el legislador en su tarea al describir los cargos, las funciones, al asignar las
responsabilidades y, en general, el modo como han de cumplirse los propósi-
tos que determinaron la expedición de la regulación respectiva; pero, llegada
al punto de definir el régimen contractual propio del servicio que regula, la
ley se limita a establecer si el mismo es "de derecho público" o "de derecho
privado", sin que en cuanto hace al primero de ellos tengamos claridad legis-
lativa sobre su integración o especialidad, con excepción de la normativa re-
gente de la actividad administrativa, que indistintamente gobierna a la admi-
nistración pública y que no está dirigida a regular de manera especial o espe-
cífica su actividad contractual. Esta práctica se repite hoy en los proyectos de
ley que cursan en el Congreso de la República con el propósito de modificar
el estatuto vigente; de manera simplista y con fines de unificación, derogan
las leyes especiales de sectores de servicios que establecieron como régimen
contractual de los mismos, el del "derecho privado".
2 Código Civil y Código de Comercio.
3 Artículo 5 de la Ley 57 de 1887: "Cuando haya incompatibilidad entre una disposición
constitucional y una legal preferirá aquella. Si en los Códigos que se adoptan se hallaren
algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguien-
tes: 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la de carácter general; (...).
El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 establece la aplicación preferente de sus disposiciones
sobre las normas del derecho privado, así:"De la normatividad aplicable a los contratos estatales:
Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto
se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes. salvo en las materias particu-
larmente reguladas en esta ley".

Olvidamos constantemente que el hecho de definir o proponer reglas es-
peciales para determinadas tipologías contractuales, no es determinante del
régimen jurídico del mismo; ello lo hace el Código Civil, que en forma por
demás detallada establece especificidades propias de algunos contratos, vr.gr.,
compraventa, arrendamiento, obra. De igual manera, encontramos en el Códi-
go de Comercio regulación especial tipificante de algunos contratos, o nor-
mativa que contiene efectos concretos predicables sólo de algunos de los
convenios que típicamente define. Ello no implica un régimen jurídico espe-
cial. El régimen de los contratos TODOS, incluidos los del Estado, se contie-
ne en los principios generales que informan la materia contractual, comunes
a públicos y püvados, que partiendo de la imperatividad del pacto, ordena la
observancia de la buena fe y la prohibición de contravenir el derecho público
del Estado. Todo lo demás no son sino reglas conducentes a identificar de-
terminados convenios y ubicarlos en la tipología contractual querida por la
ley a fin de que las relaciones que de ellos surjan generen los efectos que el
legislador previó para los mismos.
Así, dentro de este contexto, las partes en el contrato estatal podrán in-
cluir en forma expresa todas las estipulaciones licitas que la ley permite a los
particulares en su actividad contractual-l, y en tal virtud, las mismas obligarán
a las partes como su propia ley. Así mismo, en aplicación del principio de la
buena fe contractual que gobierna la ejecución del contrato, los contratantes
se encuentran compelidos no solo al cumplimiento de lo expresamente pac-
tado, sino "a t(,)das las cosas que emanen precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por ley pertenecen a ella".
Igualmente, y con el mismo rigor, gobiernan el éontrato los principios
generales de derecho de la buena fe pre-contractual, de abuso del derecho y
del enriquecimiento sin causa.
"Las estipulaciones regularmente acordadas, informan el criterio para de-
finir en cada caso las obligaciones y derechos establecidos en el pacto; sus
cláusulas o condiciones son ley para las partes, en cuanto no pugnen con las
disposiciones de orden público ni con expresas prohibiciones legales", ha
dicho la Corte Suprema de Justicias.
En cuanto hace al contrato público, ello no es distinto. El régimen jurídi-
co del contrato estatal en tanto convenio o acuerdo de voluntades, se contie-
ne en los estatutos civiles y comerciales que regulan la materia; todo lo demás
es consecuencia del principio de legalidad que informa la actividad adminis-
4 Artículos 1602 y 1603 del Código Civil; artículos 822, 824, 830 Y 831 del Código de
Comercio.
s C.S.J., sentencia de abril 24 de 1979.

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trativa y que se encuentra ampliamente regulada de manera general y específi-
ca para cada sector de la administración. En este último caso, este andamiaje
de principios no surge de la legislación que regula su actividad contractual ni
fue concebido como fundamento particular de ella; nacen en la Constitución
Politica en atención a la condición pública de la administración y no referida
a un tipo de actividad en particular: Por tanto, la publicidad, la transparencia,
la economía y la responsabilidad no son principios exclusivos o particulares
de la administración pública contratante; ellos constituyen la base fundamen-
tal sobre la que el constituyente desarrolla la responsabilidad del Estado cual-
c1uiera que sea el rol que éste desempeñe en el ámbito socioeconómico del
país.
Sin embargo, y a pesar de la multiplicidad de disposiciones en las que se
contienen las reglas a las que habrá de someterse la administración en el cum-
plimiento de su objeto y en la consecución de sus fines, insistimos en un
estatuto especial en el que se contenga lo que tan pomposamente denomina-
mos "el régimen jurídico del contrato estatal".
Pues bien, siguiendo ésta, que parece ser una tan sentida necesidad, en-
contramos que cualquier intento legislativo que propenda por la implanta-
ción de un régimen jurídico especial para el contrato público, si ello es lo que
se quiere, deberá considerar tres aspectos que la experiencia ha mostrado como
particularmente sensibles, de cara a la generación de conflictos:
El ejercicio del poder de imperio en el desarrollo del contrato público.
La posibilidad de arreglo directo de las controversias contractuales.
El deslinde de los campos de la responsabilidad en materia contractual,
o mejor, la necesidad de definir y limitar la mal entendida intervención
de los organismos de control que hacen inexistente la responsabilidad
del servidor público.
al El ejercicio del poder de imperio
Trasladado al campo contractual público el régimen jurídico que gobierna
la actuación administrativa, surgen cuestionamientos, cuya solución definiti-
va no intento proponer en este foro, ello escapa a lui capacidad; pero, SI
pretendo dejar planteado a este auditorio las dudas que surgen en torno a la
problemática que presenta el ejercicio del poder de imperio, la noción de la
decisión previa, y en últimas la concreción del poder público en actos admi-
nistrativos cuando el Estado actúa como parte contractual, todo dentro del
contexto del derecho administrativo moderno, que impone un nuevo mode-
lo en la prestación de los servicios públicos en el orden constitucional vigen-
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te, que, de manera fundamental, constituye el fin último de la contratación
pública.
En la actual situación que vive el país, es urgente la solución de estos
aspectos, cuya falta de claridad y confusión han determinado la existencia de
un alto grado de inseguridad jurídica que afecta a la sociedad entera y amena-
za el desarrollo del país en el futuro inmediato.
El tema adquiere especial relevancia y genera gran preocupación, si se exa-
mina el propósito en que se empeña la administración al definir el nuevo
"régimen" del contrato público, en cuanto hace a su capacidad para ejercer el
poder de imperio durante el desarrollo del contrato: los proyectos de ley en
curso ante el Congreso pretenden extender este supuesto de manera general y
lo que es peor, regresa a una práctica administrativa cuyos efectos nocivos
llevaron al legislador de 1983 a enlistar los contratos administrativos
tipificándolos con la inclusión en ellos de las otrora denominadas cláusulas
exorbitantes.
En efecto, en los proyectos de ley (Nos. 6 y 7), con los cuales se pretende
modificar la Ley 80 de 1993, además de seguir la línea trazada por esta última
en cuanto hace a la obligatoriedad de inclusión en algunos contratos de cláu-
sulas excepcionales, se confiere a la administración la facultad de "pactarlas"
en todos sus contratos, pacto que no es más que un sofisma, en tanto es la
administración la que unilateralmente diseña su contrato, y podrá, por lo
mismo, imponerlas desde la invitación a contratar. Con ello, el "régimen"
pierde excepcionalidad y a voluntad administrativa, se generaliza y extiende a
toda la actividad contractual pública.
Por otra parte, frente a la excepcionalidad que en esta materia consagra la
Ley 80 de 1993, los proyectos de modificación del estatuto atienden el des-
contento administrativo y judicial, institucionalizando lo que a la luz del
estatuto vigente siempre fue ilegal. Se consagra el poder exorbitante del Esta-
do para la imposición de multas por acto administrativo y la declaración de
incumplimiento de los contratos por la misma vía, por fuera del instituto de
la caducidad administrativa.
No creemos que la actuación contractual administrativa responda -o
por lo menos ella no debe responder- a la noción legal de acto administra-
tivo. Unas son las causas de éste, y otras muy distintas las causas de aquéllos,
y por lo mismo, de manera lógica, unos deben ser los efectos de los primeros
y otras las consecuencias de los segundos. He aquí las razones de este análisis:
• Unas son las causas del acto administrativo típico que concreta el
ejercicio de la función administrativa, que supone la ejecución de la
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ley, y que por lo mismo, se reviste de las características propias del
poder de imperio: es el Estado regulador, ejecutor, interventor.
Estos actos de la administración encuentran su justificación -den-
tro del concepto constitucional de responsabilidad y del principio
superior de legalidad- en el mandato legislativo que le ordena la
adopción de las medidas dispuestas en el precepto superior para su
efectividad. En cuanto desarrollan la ley, se presumen ajustados a
ésta; y por lo mismo, tienen la capacidad de crear, modificar o extin-
guir situaciones jurídicas o de afectar derechos subjetivos con fuer-
za ejecutoria. Y todo, porque estos actos de la administnción se
integran al ordenamiento positivo como corolario de ejecución de
los preceptos superiores que desarrolla, completando la unidad jurí-
dica de la norma que es abstracta y que encuentra la posibilidad
concreta de su ejecución en la actividad que con tal fin despliegue la
administración pública como función natural de ella, atribuida di-
rectamente por el constituyente.
Otras muy distintas son las causas que constituyen la génesis de la
actividad contractual administrativa: se trata, en este caso, de hechos
de ejecución o desarrollo de un negocio jurídico que nada tienen
que ver con el ejercicio de la función administrativa, pelo que si
tienen estrecha relación con los derechos subjetivos de los particula-
res y, por qué no, del Estado mismo, involucrados en las prestacio-
nes pactadas.
N o negamos que en la actividad contractual, como en cualquier otra
que despliegue la administración, se encuentra presente el principio
de legalidad; que los actos de decisión y ejecución que lleva 1. a las
entidades del Estado a celebrar contratos y determinan el procedi-
miento que ellas deben observar a fin de seleccionar sus contratis-
tas, concretan los principios de rango constitucional y legislativo
que informan la actuación administrativa; que las autorizaciones le-
gales y la atribución funcional determinan la competencia adminis-
trativa para la celebración del contrato estatal, y la correspondencia
de esa decisión con el precepto que le sirve de causa determina la
legalidad de la misma; que necesariamente el acto de la administra-
ción pública que contiene la decisión de celebrar un contrato estatal
con el objetivo de cumplir con sus cometidos legales, es un típico
acto administrativo.
Pero, nos preguntamos, ¿por qué debe la administración contar con
el poder de imperio durante la ejecución de un contrato, que le per-
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mita crear, extinguir o modificar derechos subjetivos que surgen,
NO DE LA LEY, sino de la relación negocial, del acuerdo de volun-
tades? ¿Cuál es la justificación de ello? ¿En qué consiste la finalidad,
o cuál es la necesidad de introducir ese elemento propio del ejercicio
del poder público en el contexto prestacional de un convenio? El
solo supuesto es conceptualmente desequilibrante de la relación con-
tractual, entendida ella en la acepción típica de la teoría jurídica de
los contratos, en la era actual y en el ámbito moderno de la presta-
ción de los servicios públicos, que en últimas, constituye el objeto
por excelencia de la contratación administrativa. En efecto, el Esta-
do moderno ingresó, o por lo menos debe hacerlo con firmeza, so
pena de enfrentar su extinción como gestor, en el mundo de la libre
competencia, de la iniciativa privada, y todo ello nos lleva a pregun-
tarnos si en este nuevo entorno aún se justifica el ejercicio del poder
de imperio del Estado frente a los particulares, en un mercado de
bienes y servicios en el que son, o por lo menos deben serlo, siguien-
do las actuales directrices constitucionales, actores y protagonistas
en pie de igualdad, todo sin perjuicio del rol regulador y normativo
del Estado interventor; pero no es ésta la condición en que el Esta-
do ingresa en la relación contractual.
La modernización del Estado exige un régimen de contratación ágil
y eficaz que permita el desarrollo de los servicios públicos a su car-
go en un contexto empresarial que asegure su eficiencia. Fue éste el
mandato proferido por la Asamblea Constituyente de 1991 y ha sido
el concepto plasmado en la regulación legal que le dio cumplimien-
td" en un contexto de libertad y competencia, estableciendo los
mecanismos que aseguren el ejercicio de la iniciativa privada -en
tanto derecho económico fundamental- y, por sobre todo, con pro-
tección del destinatario de la gestión de los servicios públicos, con
independencia de la condición pública o privada del gestoro La ley
garantiza el libre acceso a un mercado libre, igualitario y sin prefe-
rencias, prevalencias o preponderancias de posiciones dominantes o
sesgos monopólicos. Recuérdese que por expreso mandato consti-
tucional los particulares, junto con las comunidades organizadas,
participan en pie de igualdad con el Estado, de la condición de
PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS, restringiendo el
6 Ley 80 de 1993; Ley 142 de 1994; Ley 143 de 1994.

constituyente la prevalencia estatal en este campo a las funciones de
regulación y control, que no son predicables del Estado gestoe.
Es hoy la libertad de empresa la premisa fundamental en la prestación de
los servicios públicos, entendida en su acepción constitucional del libre ejer-
cicio de las actividades lícitas, tal como la concibió el artículo 333 constitu-
cional!.
En la evolución normativa de la contratación estatal, hay un hecho cons-
tante que se registra: LA NOSTALGIA DE PODER, Y ello es entendible,
pero inadmisible, dentro del nuevo concepto que gobierna el mercado de los
servicios públicos. El derecho administrativo huye hacia el derecho privado,
no dejan de clamar los doctrinantes. Pero lo cierto es que en esa huida arrastra
el Estado el ejercicio del poder público, que lo sigue colocando en posición
privilegiada, ingresando de esta manera en la relación contractual no como
parte, sino como titular de la función pública que se concreta en la expedi-
ción de actos de poder. Por ello, resultan inútiles los esfuerzos de privatización
de la gestión de servicios. Ello no se logra con permitir la aplicación del
derecho privado en la celebración de los contratos.
y es que no hemos podido abandonar la idea de la tipificación del contra-
to administrativo, por la inclusión de las cláusulas exorbitantes, y a ello que-
remos regresar por la vía legal, ya que en la práctica no hemos nunca abando-
nado este expediente.
Inútiles han sido los esfuerzos legislativos de hacerlas excepcionales, de
someterlas a un régimen exceptivo, cuando la administración, con la bendi-
ción de los jueces administrativos, insiste -y lo logra, porque nada se puede
contra quien tiene el poder de concretar su voluntad en actos de imperio-
en incluirlas de manera general en sus contratos y aun dotando de exorbitan-
cia actos jurídicos que no encuentran en la ley tal tipificación, excediendo la
7 Artículo 365, Constitución Política.
B"La aaividad económica yla iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su
ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley".
"La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades".
"La empresa, como base del desarrollo. tiene una función social que implica obligaciones. El
Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial".
"El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y
evitará ycontrolará abusos que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado
nacional"..
"La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente
yel patrimonio cultural de la nación."

norma que autoriza su inclusión, y por lo mismo viciando su actuación por
extralimitación de funciones y violación directa del precepto superior. Es el
caso, por ejemplo, de la presencia de cláusulas excepcionales en los contratos
de consultoría, de compraventa o de cualquier otro, que no encuentre autori-
zación a estos efectos en el artículo 14 del estatuto contractual; o de la inclu-
sión en los contratos de potestades exorbitantes no autorizadas por la Ley 80
de 1993, como es el caso de las multas que se imponen por acto administra-
tivo o de la declaración de incumplimiento de los contratos por fuera del
instituto de la caducidad administrativa, todo al amparo de decisiones
jurisprudenciales que no han atendido el principal criterio de interpretación
del estatuto vigente, según el cual, al actuar dentro del marco del contrato, la
administración se ha colocado en una situación de igualdad jurídica sólo
exceptuada en los casos expresamente dispuestos en la ley.
Es como si el Estado fuese un incapaz, cuya única protección contra su
contraparte, el contratista -nunca aceptado como su colaborador-, en au-
sencia de su capacidad de gestión contractual, consistiera en la posibilidad de
desplegar una actuación unilateral y exorbitante que se concreta en la expedi-
ción de actos administrativos, con los que, por la sola voluntad de la admi-
nistración contratante se dota de presunción de legalidad, con todas las con-
secuencias jurídicas derivadas, a hechos de desarrollo de un contrato cuya
ocurrencia no encuentra posibilidad de correspondencia en norma alguna,
sino en la realidad contractual, cuyo análisis y establecimiento material debe
necesariamente deferirse a la verificación probatoria, imparcial y objetiva, y no
a la presunción o interpretación de una de las partes del contrato -la públi-
ca- frente a la cual el contratista es inerme, puesto que expedido el acto
administrativo, opera el régimen jurídico que lo gobierna.
Por todo lo anterior, someto a esta foro, la posibilidad de repensar el
ejercicio del poder exorbitante en la actividad contractual pública. Pensar en
diseñar mecanismos que logren realmente lo que el legislador ha pretendido
con la inclusión de las cláusulas excepcionales, preservando la dirección y el
control del Estado en el cumplimiento del objeto pactado, para lo cual se
requiere ubicar la actuación contractual administrativa en un régimen que
responda a su naturaleza y propósitos.
Es claro que la exorbitancia no deriva del acto jurídico unilateral; éste
puede válidamente producirse al interior de la relación negocial, bien por
acuerdo de las partes, caso en el cual la capacidad jurídica de su producción
surge del acuerdo de voluntades y pueden las partes libremente, porque
para ello cuentan con facultades dispositivas, regular sus efectos; o bien
por mandato legal, sin que cuando así se conciba deba cambiar la naturaleza
de este acto jurídico. Dicho de otro modo, la administración puede válida-

mente producir actos unilaterales en el desarrollo de un contrato estatal,
pero en su acepción de actos jurídicos, sujetos al régimen general de este
tipo de actos, cuyas causas y efectos se regulen en el contrato, por oposición
a los actos administrativos que hoy conocemos, frente a los cuales ninguna
capacidad dispositiva se permite a las partes contractuales -incluido el
Estado mismo- y cuyo régimen y consecuencias son de privativa competen-
cia legislativa.
y ello es así sin que implique violación del principio de legalidad, porque
si la ley rige en general las actividades de funcionarios y particulares, en mate-
ria contractual y dentro del marco de sus disposiciones, ésta misma autoriza
que las partes de un contrato válidamente celebrado tengan capacidad de crear
su propia ley al regular los derechos y obligaciones mutuas a que el convenio
dé lugar, según su objeto y naturaleza. Dicho universo jurídico contractual
tiene la misma fuerza que la ley general, porque de ella emana, en forma que
aparece como su proyección'>.
De esta manera, y en este aspecto, ningún cambio se propone en los
proyectos de modificación, las entidades sometidas a la égida del estatuto
contractual de la administración pública 'podrán celebrar los contratosy acuerdos
quepermitan la autonomía de la voluntady requieran elcumplimiento de losfines estatales"
(artículo 40), y en tal virtud, igualmente será lícita toda estipulación tendiente
a su realización "siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, elordenpúblico,
y a los principiosy finalidades" de la normativa que rige la actividad contractual
del Estado; y en esta misma línea de pensamiento legislativo, que enfatiza en
la autonomía de la voluntad de las partes del contrato estatal como fuente
directa de las prestaciones a las que recíprocamente se obligan, el mencionado
estatuto fija en la misma ley, y sólo en ella, los límites del pacto. Es así como
los contratos estatales "se regirán por las disposiáones comeráalesy Ú7Jiles pertinentes,
salvo en las materiasparticularmente reguladas en esta ley", premisa esta última respec-
to de la cual tampoco se propone modificación en los proyectos en trámite.
En tal orden de ideas, creemos que el Estado contratante debe conservar
la posibilidad jurídica de actuar unilateralmente, mas no con exorbitancia;
ello es lícito, posible y deseable, a los fines de modificar, interpretar o termi-
nar el contrato, cuando razones de interés público así lo requieran, y en ello
solo estaríamos en cumplimiento del mandato constitucional que impone la
prevalencia del interés público sobre el interés privado. Cuando así fuere ne-
cesario, la administración deberá garantizar las ventajas patrimoniales del con-
tratista, a cuyos efectos, necesariamente, deberá realizar las apropiaciones
9 Artículo 1602 del Código Civil.

presupuestales correspondientes con anterioridad a la adopción de la medida
y como requisito de existencia de la trustna, que en cualquier caso será revisa-
ble por las partes directamente, o por el juez natural del contrato, por cual-
quier mecanismo de solución alternativa de conflictos al que pudieran acudir
las partes del tnismo, en ejercicio de sus facultades de disposición.
Igualmente, la unilateralidad debe pertnitirsele al Estado contratante para
sancionar los incumplitnientos que se registren en el contrato estatal, a fin de
garantizar el cumplitniento del objeto pactado. Esta posibilidad jurídica de
cualquier concontratante no la inventó el derecho público, la concibió el de-
recho privado. La sanción en este caso debe ser patrimonial, representativa
del incumplitniento y en principio resarcitoria de los perjuicios derivados del
tnismo. Pero tal medida debe poder ser revisable en los mismos tértninos
expuestos, como acto jurídico sujeto al régimen que le es propio en tanto tal,
pero desprovisto del poder de imperio que le es ajeno -o por lo menos debe
serlo- al acto contractual.
Ante estas medidas, debe pertrutirsele al contratista ofrecer caución y ga-
rantias de pago para iniciar las acciones pertinentes que pertnitan la revisión
del acto jurídico en cuestión, a través de la verificación objetiva de la ocurren-
cia de los hechos que han dado lugar a su adopción, acudiendo a tales efectos
a los medios de solución de conflictos pactados en el contrato, y no al expe-
diente del juicio de legalidad de los actos adtninistrativos.
b) La posibilidad de arreglo directo
No es ésta la primera vez que la ley prohija los mecanlsmos de arreglo
directo, queriendo con ello no sólo afianzar la responsabilidad de los servi-
dores públicos en el manejo autónomo de la actividad contractual, sino evi-
tar, en caso de conflictos, el desgaste administrativo y por sobre todo de
recursos públicos que la mayoría de las veces alcanzan sumas inusitadas por
el solo transcurso del tiempo, sanción pecuniaria que con creces sobrepasa
los montos de las sumas debidas y nunca reconocidas oportunamente.
De esta manera la Ley 80 de 1993 dedicó todo un capítulo (artículos 68 y
siguientes) para impulsar y casi imponer al Estado contratante la necesidad
de agotar la vía directa en la solución de los conflictos contractuales. Así, no
resulta innovador que se pertnita a la adtninistración revocar los actos adtru-
nistrativos generadores de conflictos como parte del arreglo que se logre en la
definición de una controversia.
Nuevamente, el problema no es la ley contractual. Ella ordena, impone,
prohibe prohibir; pero se encuentran otras disposiciones del tnismo rango
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ELRÉG/MENJURíO/COOEL CONTRATOESTATAL
que, al evidenciar la desconfianza del legislador en el servidor público, obliga
a que cualquier acuerdo conciliatorio, judicial o extrajudicial, a los efectos de
su validez y oponibilidad, requiera del aval judicial o de la aprobación de la
justicia contencioso administrativa, con lo cual se hace nugatoria la tan sona-
da autonomia del funcionario público, e incluso su responsabilidad queda
sin efectos en cuanto la calificación de su conducta en términos de su adecua-
ción a la ley dependería de su gestión para lograr el acuerdo, y no de la deci-
sión judicial posterior que impartirá o no su aprobación al mismo.
Legislamos por síndromes; el legislador es altamente sensible al pánico
político, y cuando se dan casos puntuales de corrupción no duda en proferir
la norma adecuada que se encargue de borrar las autorizaciones pasadas que
con subjetivo criterio algunos califican como la causante directa del daño al
patrimonio público. Allí no está la causa; ella reside en la cultura política, que
no siempre es coincidente con la cultura administrativa, la que, en últimas, es
sometida por el temor que le produce, con razón, el poder de aquella, que se
ejerce desde los grandes organismos del Estado encargados, paradójicamente
de vigilar que su conducta sea adecuada al precepto legal que le confiere en la
función y la competencia.
En cuanto hace a la posibilidad de acudir a mecanismos alternativos de
justicia, como los tribunales de arbitramento, no pretendo extenderme en
este tema que ya fue objeto de brillante disertación. Debemos solamente re-
conocer lo que ya ha sido evidente en la experiencia reciente: La administra-
ción pública le teme a la justicia arbitral, y ello dentro de nuestra cultura
administrativa es entendible: si la justicia que conoce de un determinado
proceso instaurado durante o contra una administración en particular es la
ordinaria, es seguro que el fallo que finalmente decida la controversia y asigne
responsabilidades no se producirá durante dicha administración.
En este punto cabe preguntarse: ¿cuál es el miedo a la justicia arbitral? La
respuesta la tiene la administración contratante, que como política reciente
liderada por los organismos de control del Estado, ha decidido por sí y ante
sí, ELIMINAR las cláusulas compromisorias de los contratos estatales, olvi-
dando con ello la expresa prohibición legal que se consigna en el artículo 69
de la Ley SO de 1993.
Llama la atención que los proyectos de tTIodificación de la Ley SO nada
dicen sobre el tema; suponemos que la materia se definirá en la ley de arbitra-
je, si es que algún día ve la luz pública.
Básteme afirmar para terminar este aspecto, que el arbitraje como medio
ágil de solución de controversias, no es solo conveniente, sino indispensable;
ante un conflicto o divergencia entre las partes contractuales que implique la
definición judicial, la solución tardía pudiera generar, por el solo transcurso

del tiempo, enormes perjuicios para quien eventualmente resultare afectado,
sin contar las implicaciones que durante el término del proceso pudieran
presentarse en el contrato relacionadas con su ejecución y su administración.
De otra parte, desconfía el contratista privado de la justicia ordinaria, puesto
que no han sido pocas las ocasiones en que abiertamente se han debatido en
el país los fallos judiciales de índole contractuales por haber tenido funda-
mentos distintos a la ley misma, tales como decisiones de índole politica,
conveniencia socioeconómica y hasta proteccionismo al mismo Estado con-
tratante.
y es que, con independencia del régimen jurídico de un contrato en el que
participe una persona pública -diferenciación o mejor, ubicación que por el
omnipresente ejercicio del poder público es una falacia-, en los casos -
cada vez menos- en que se pacta el arbitramento como solución judicial de
las eventuales controversias que pudieran surgir con ocasión del contrato,
pareciera temer la administración a la igualdad, a la competencia; pareciera la
administración temerle al juez competente para el establecimiento de los he-
chos de origen contractual que determinan los "motivos" de la actuación
administrativa en el contrato público, que es el juez arbitral, y por ello lo
elude acudiendo al expediente del ejercicio del poder de imperio que escapa a
su competencia; pareciera que la administración no supiera, no conociera y no
quisiera conocer, terrenos distintos a aquellos en los que se siente cómoda,
segura, intocable: esto es, en ejercicio del poder de imperio; pareciera que la
administración sólo encuentra consolidación de su posición contractual, cuan-
do tiene la certeza de su superioridad en el contrato como parte estatal.
No estoy aquí haciendo una defensa a ultranza de los privados; preten-
diendo vender la idea del pobre particular sometido sin defensa al poder
estatal, sino para que, conjuntamente, analicemos los resultados de la expe-
riencia. Es hoy práctica administrativa, acudir al expediente de la exorbitancia,
no en defensa del interés público, sino para impedir la utilización del arbitraje
como mecanismo legitimo de solución de conflictos que permitan resolver
las controversias surgidas del desarrollo contractual -que no de la aplica-
ción de la ley-; los abogados lo recomendamos; y la administración sabe-
y a ello apunta- que la expedición del acto administrativo "le cambia la cara
a la pelea"; impone la desigualdad en la contienda; remite a una justicia lenta
y paquidérmica que nunca atinará a hacer un juicio de responsabilidad que
sea efectivo, porque cuando él se produzca, muchos años después, el respon-
sable se habrá diluido, y sólo sufragaremos los ciudadanos, una vez más, el
alto costo de la tan invocada defensa del interés público, frecuentemente a
favor de quienes no sufren los efectos nocivos del acto administrativo, suje-
tos desaparecidos tiempo atrás o por la muerte natural de la persona física o
la disolución de las personas jurídicas.

EL RÉGIMENJURIOICOOEL CONTRATO ESTATAL
c) La inexistente responsabilidad del servidor público: la
eterna interferencia de los organismos de control
Otra vez, no es la ley, es la arbitrariedad, el abuso en el ejercicio de la
función de control que trastoca sus fines, convirtiendo a quien controla en
coadministrador, con ignorancia de los claros preceptos legales que prohiben
tal incursión en la actividad contractual pública, lo que hace nugatoria la
autonomía del funcionario responsable; un poder de control, disciplinario o
fiscal que interviene usurpando la función administrativa, imponiendo crite-
rios de evaluación en las licitaciones públicas, ejerciendo un malentendido
control preventivo, que más parece correctivo, pero no con fines de adecua-
ción al ordenamiento jurídico sino a su subjetivo criterio.
HABLARDELCONTROLFISCALYELCONTROL
DISCIPLINARIO.
Como se ha visto, el éxito de la actividad contractual pública no requiere
de transformación legislativa o de formulación de regla normativa alguna;
ello dependerá de la adopción de políticas coherentes y ajustadas a nuestra
realidad y de su continua ejecución por la administración pública responsa-
ble. Quizás este propósito pudiera lograrse si se tecnifica el manejo del siste-
uia, ~e tecnifica la contratación pública y se aleja de la inLuencia política, que
tanto daño le hace a la administración en su tarea de gestión.
y si llegasen a preguntar qué nos queda, les diré: trabajar por hacer efecti-
va, no ya la responsabilidad del Estado, sino la de todos nosotros; trabajar
por darle contenido a la calificación legal del contratista estatal colaborador
del Estado en la consecución de sus fines; trabajar por la verdadera democra-
cia, por el respeto al ejercicio de los derechos de todos. Sólo en esa medida,
tendremos los particulares la autoridad constitucional y sobre todo moral de
exigir sanción a quien atenta contra el patrimonio estatal desde el ejercicio del
poder público.

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