En resolución firmada hoy, la Sala de lo Constitucional admitió una demanda de inconstitucionalidad por omisión parcial de la Ley de Probidad, por la presunta inobservancia del artículo 240 de la Constitución, así como de lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Interamericana contra la Corrupción, al omitir la regulación de los mecanismos necesarios para garantizar la probidad de los funcionarios en el manejo de fondos públicos, así como investigar y sancionar el enriquecimiento ilícito.

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6-2016
Inconstitucionalidad
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las once horas
con treinta minutos del día once de enero de dos mil dieciséis.
Analizada la demanda presentada por los ciudadanos Roberto Enrique Rubio
Fabián, Roberto Mauricio Rivera Ocampo, Claudia Beatriz Umaña Araujo, Javier Castro
De León, Raúl Alberto García Mirón y Francisco Javier Argueta Gómez, mediante la cual
solicitan se declare la inconstitucionalidad por omisión parcial de la Ley de Probidad,
contenida en el Decreto Legislativo n° 225, de 16-XII-2015, publicado en el Diario Oficial
n° 237, Tomo 409, de 23-XII-2015, por la supuesta contradicción al art. 240 inc. 1° y 4° de
la Constitución (Cn., en adelante), así como la inconstitucionalidad por violación refleja al
art. 144 inc. 2° Cn., por inobservancia de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción y de la Convención Interamericana contra la Corrupción, esta Sala hace las
siguientes consideraciones:
I. 1. Los demandantes, además de referirse a los antecedentes normativos de la
actual Ley de Probidad y de hacer consideraciones sobre los mandatos constitucionales y
las omisiones legislativas, se refirieron al contenido del art. 240 Cn., expresando que la
finalidad de tal disposición es el resguardo o protección de los fondos públicos, que se
encuentran susceptibles de ser afectados por parte de los funcionarios públicos, de ahí que
el mencionado artículo les demanda, aunque no de forma expresa, actuar con probidad.
De esta manera –continuaron–, el contenido del art. 240 Cn. y la configuración
legislativa que exige, aseguran a los administrados el correcto ejercicio de las competencias
designadas a cada funcionario; de ahí que la misma Constitución requiere que los fondos
con los cuales el servicio tiene que ser ejecutado, deban cumplir el fin para el que están
destinados. En este sentido –aseveraron–, los sujetos involucrados en el precepto
constitucional son, por un lado, el funcionario o empleado cuya conducta se pretende
regular para garantizar su probidad y, por el otro, los representados, a los cuales van
destinados los fondos públicos, en los diferentes rubros en que se manifiesta un servicio
público.
2. En relación con lo anterior, los ciudadanos manifestaron que en la Ley de
Probidad no han sido regulados los elementos mínimos que doten de contenido lo
establecido en el art. 240 Cn., incurriendo, por tanto, en una omisión legislativa, pues
aunque dicha disposición establece supuestos como la restitución de lo enriquecido
ilícitamente, el desarrollo de un proceso civil, la presentación de una declaración
patrimonial por parte de los funcionarios obligados y un plazo de prescripción, éstos no

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constituyen más que una guía para el legislador, pues para el efectivo ejercicio de los
derechos fundamentales, es necesaria una protección efectiva de intereses.
A. En concreto –alegaron–, la Ley de Probidad vulnera la garantía normativa
establecida en los incisos 1° y 4° del art. 240 Cn., hacia los derechos fundamentales, pues
“…el legislador omitió en la ley (elemento normativo) regular el juicio civil y la
consecuente restitución al Estado, de ahí que al omitir el juicio se elimina la garantía
jurisdiccional porque no hay forma de que el Estado exija vía proceso el cumplimiento de
la obligación contenida en el art. 240 […]; el legislador ha simulado dar cumplimiento a la
garantía institucional porque se ha sostenido en la ley a qué institución corresponde la
aplicación de sanciones”, pero ello no es suficiente porque la sanción únicamente va en pro
del cumplimiento de la obligación de declarar el patrimonio del funcionario, lo cual es
irrelevante si con el resultado de la declaración, la Corte Suprema de Justicia (CSJ) no
podrá incoar la respectiva acción civil.
Los actores expresaron que por las razones indicadas la Ley de Probidad constituye
un “fraude a la Constitución”, en tanto que no reconoce la competencia a la CSJ –en pleno–
para cumplir lo ordenado en el art. 240 incs. 1° y 4° Cn., al haber eliminado el proceso civil
respectivo y la restitución del patrimonio obtenido por el funcionario de manera ilícita.
B. En tal sentido, los demandantes manifestaron que la vulneración –por omisión
parcial– al inc. 1° del art. 240 Cn., acontece por la eliminación en la Ley de Probidad del
mecanismo de restitución al Estado: “[…] el artículo propuesto como parámetro de control
obliga al legislador a que establezca en la ley los mecanismos a través de los cuales se hará
efectiva la restitución del patrimonio perteneciente al Estado […] de lo cual fue despojado
de forma ilegítima […]”.
C. Aunado a esto, arguyeron que la violación al inc. 4° del art. 240 Cn., por la Ley
de Probidad, ocurre porque el legislador no ha regulado el proceso civil de enriquecimiento
ilícito. Sobre este punto dijeron que “…carece de sentido exigir declaración patrimonial a
los funcionarios si su resultado sea uno u otro no tendrá relevancia […] esto sólo tiene
relevancia si dentro de ese patrimonio se ubican bienes cuyo titular sea el Estado, entonces
lo lógico es que se siga un proceso en el cual se determine el origen y destino de los bienes,
su titular legítimo…”.
3. Por otra parte, los ciudadanos alegaron que el contenido de la Ley de Probidad
implica una vulneración por efecto reflejo al art. 144 inc. 2° Cn., en tanto que transgrede lo
establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUC) y en la
Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC).
En cuanto a lo anterior, señalaron lo establecido en el art. 1. a) CNUC, el cual regula
como finalidad de esa convención: “Promover y fortalecer las medidas para prevenir y
combatir más eficaz y eficientemente la corrupción”; además, indicaron la obligación

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consignada en el art. 5.2 de este instrumento internacional, consistente en que cada Estado
Parte “procurará establecer y fomentar prácticas eficaces encaminadas a prevenir la
corrupción”.
Aunado a esto, señalaron la inobservancia –según su criterio– de lo regulado en el
art. 6.1 CNUC, según el cual: “Cada Estado Parte, de conformidad con los principios
fundamentales de su ordenamiento jurídico, garantizará la existencia de un órgano u
órganos, según proceda, encargados de prevenir la corrupción”; del art. 34 CNUC, que
establece la obligación de los Estados suscriptores de adoptar medidas para eliminar las
consecuencias de los actos de corrupción; y del art. 65.1 de esa misma Convención, en
relación con el deber de adopción de medidas para garantizar el cumplimiento de
obligaciones emanadas de dicho instrumento.
4. Por último, los pretensores solicitaron la adopción de una medida cautelar,
consistente en la suspensión provisional de la entrada en vigencia de la Ley de Probidad.
A. Como fundamento para la medida requerida, alegaron que se cumple el supuesto
de apariencia de buen derecho, pues con los argumentos vertidos se ha establecido con
bastante robustez el daño que la normativa impugnada causa al combate a la corrupción y al
enriquecimiento sin justa causa de funcionarios y empleados públicos.
B. Sobre el supuesto de peligro en la demora, aseveraron que de no otorgarse la
medida cautelar “…quedarán paralizados expedientes que –sin duda alguna– se convertirán
en juicios como los que inicialmente se iniciaron por la Corte Suprema de Justicia. Casos
que por hoy no se han pasado a la Cámara Segunda de lo Civil y que posiblemente estarían
listos para iniciar el juicio que ordena la Constitución por enriquecimiento ilícito, quedarán
eliminados o impunes en la determinación civil del enriquecimiento y consecuentemente la
misma restitución que mandata la Constitución, por la misma eliminación de la Potestad
que la Ley de Probidad le quita a la Corte Suprema de Justicia”.
II. Expuestos los argumentos comprendidos en la demanda, es pertinente hacer
ciertas consideraciones sobre los requisitos que debe cumplir una pretensión de
inconstitucionalidad para justificar el inicio del proceso y emitir, eventualmente, un
pronunciamiento definitivo.
Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala –v. gr., auto del 20-XI-2013, Inc.
163-2013–, el proceso de inconstitucionalidad tiene por objeto realizar un análisis sobre la
estimación o no de una pretensión de inconstitucionalidad, la cual consiste en un alegato
sobre la supuesta contradicción entre una disposición o acto identificado como objeto de
control, y una disposición constitucional propuesta como parámetro.
Lo anterior implica –en coherencia con los requisitos establecidos en el art. 6 ords.
2° y 3° de la Ley de Procedimientos Constitucionales (L. Pr. Cn.)– que una pretensión de
inconstitucionalidad debe contener un fundamento jurídico, que se configura con el

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señalamiento preciso de las disposiciones impugnadas y con la proposición de los
respectivos parámetros de control, así como de un fundamento material, que conlleva dotar
de contenido a las disposiciones en contradicción y, además, aportar los argumentos
suficientes que evidencien dicha inconsistencia normativa.
III. 1. En lo concerniente a la inconstitucionalidad por omisión parcial de la Ley de
Probidad que se ha argüido, por no haber cumplido el legislador con el mandato establecido
en el art. 240 incs. 1° y 4° Cn., se vuelve necesario hacer ciertas consideraciones.
A. De acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, la inconstitucionalidad por
omisión consiste en la falta de cumplimiento, por parte de los órganos con potestades
normativas, de los mandatos constitucionales para el desarrollo obligatorio de ciertos
temas o asuntos, en la medida en que ese incumplimiento exceda un plazo razonable y
obstaculice con ello la aplicación eficaz de la Constitución –Sentencia de 26-I-2011, Inc.
37-2004–. Este tipo de inconstitucionalidad exige demostrar –en forma argumentada– la
existencia de una orden concreta, específica e ineludible de producción normativa
infraconstitucional de desarrollo que, como consecuencia de la estructura abierta de la
Constitución, es necesaria para la aplicación efectiva de ciertas normas constitucionales –
Sentencia de 15-II-2012, Inc. 66-2005–.
En este sentido, los mandatos constitucionales de legislar deben distinguirse de la
potestad genérica que corresponde a la Asamblea Legislativa o a otros entes públicos de
ejercer sus potestades normativas. Las normas que establecen esas competencias de
regulación como simples habilitaciones no son mandatos constitucionales de legislar,
porque éstos implican una orden u obligación concreta, derivada de normas
constitucionales que requieren de cierta actividad reguladora de desarrollo, por la nula
aplicabilidad que tendrían sin una base que proporcione a los operadores jurídicos las
directrices indispensables para su cumplimiento –Auto de improcedencia de 25-VIII-2009,
Inc. 8-2008–.
Esta modalidad de vulneración constitucional se puede llevar a cabo de dos formas:
como omisión absoluta, que consiste en la total ausencia de cualquier normativa que dote
de eficacia a las normas constitucionales que lo requieren; y como omisión parcial, en la
cual, la normativa de desarrollo existe, pero es insuficiente o incompleta. En específico –
como se indicó en la ya citada Sentencia de 26-I-2011, Inc. 37-2004–, las omisiones
parciales pueden darse tanto por el quebrantamiento del principio de igualdad, cuando el
legislador establece una exclusión arbitraria de beneficios en cuanto a ciertos destinatarios
de un derecho fundamental, como por la incompleta o deficiente regulación de un aspecto
que provocaría la ineficacia de un mandato constitucional.
B. Aplicando lo anterior al caso en análisis, esta Sala considera que, en relación con
la omisión alegada, los peticionarios han logrado identificar adecuadamente los elementos

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del control de constitucionalidad indispensables para que la demanda sea admitida a trámite
y que se emita una sentencia de fondo en el presente proceso constitucional. En específico,
se ha identificado: (i) la disposición constitucional que contiene el mandato dirigido al
legislador –art. 240 incs. 1° y 4° Cn.–; (ii) el mandato implícito que dicha disposición
constitucional conlleva –la obligación para el Órgano Legislativo de emitir la normativa
correspondiente que contenga los mecanismos necesarios para garantizar la probidad de
funcionarios en el manejo de fondos públicos como una medida de prevención de la
corrupción y, además, investigar y sancionar el enriquecimiento ilícito–; (iii) la omisión en
que supuestamente habría incurrido la Asamblea Legislativa; así como (iv) la exposición
de los motivos de inconstitucionalidad con base en los cuales justifican su demanda.
De conformidad con lo apuntado, la demanda se admitirá para determinar si la
Asamblea Legislativa ha cumplido con el mandato a que se refiere el art. 240 incs. 1° y 4° Cn.
y, según sea el caso, establecer si dicha omisión obstaculiza la eficaz aplicación de la
Constitución, en garantizar la probidad de los funcionarios públicos en el manejo de los fondos
del Estado, en consideración al tiempo transcurrido desde la fecha en que la Constitución entró
en vigencia.
2. En cuanto a la inconstitucionalidad por violación refleja al art. 144 inc. 2° Cn.,
por inobservancia de lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción y en la Convención Interamericana contra la Corrupción, se vuelve imperioso
recordar lo expresado por este Tribunal en cuanto a este tipo de alegatos.
A. En la sentencia de 1-IV-2004, pronunciada en el proceso de Inc. 52-2003, se
apuntó que la violación al art. 144 inc. 2° Cn., por acción refleja de una vulneración a
tratados internacionales, puede alegarse evidenciando una contradicción normativa al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y no a toda la gama de instrumentos
jurídicos internacionales ajenos al sustrato ideológico que ampliamente comparten los
primeros con la Constitución. Esta disposición, en integración con los instrumentos
internacionales que consagran y desarrollan derechos humanos, dirige su ámbito de
vigencia efectiva hacia un mismo sustrato axiológico, la dignidad humana y el catálogo de
los derechos fundamentales que desarrollan los valores inherentes a su personalidad.
En definitiva, el art. 144 inc. 2° Cn., conectado con la concepción humanista del
Estado –art. 1 y Preámbulo de la Constitución–, de la cual se deriva la regla hermenéutica
en favor de la dignidad humana: restringir lo limitativo y expandir lo favorable a ella, no
sólo determina la fuerza vinculante y jerarquía normativa de los tratados internacionales de
derechos humanos, sino que, además, permite proponer una apertura normativa hacia ellos.
Tal consideración, por tanto, solamente es aplicable a instrumentos internacionales
que contengan principios normativos de análoga o mayor cobertura a la establecida en la
llamada parte dogmática de la Constitución, y que hagan posible el establecimiento de

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fructíferas directrices para una interpretación humanista y extensiva de las normas
reguladoras de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.
B. Aplicando lo precedente, y considerando que el contenido de la Ley de Probidad
podría implicar una vulneración a lo consignado en los mencionados instrumentos
internacionales –los cuales, en un enfoque integral, ciertamente tienen incidencia en la
protección internacional de los derechos humanos, por cuanto la corrupción y el manejo
indebido de fondos públicos impactan negativamente en la democracia y el Estado de
Derecho, dando pie a violaciones de los derechos constitucionalmente reconocidos en cada
ordenamiento jurídico, particularmente los derechos sociales–, esta Sala estima que los
mismos constituyen un parámetro válido para la necesaria confrontación internormativa de
la pretensión, por lo que se admitirá la demanda por el motivo argüido.
3. A. En lo relativo a la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión
provisional de la entrada en vigencia de la Ley de Probidad, es menester reiterar –de
acuerdo a lo sostenido en la resolución de 16-IX-2003, Inc. 4-2003–, que las medidas
cautelares son herramientas procesales con las que se persigue dotar de eficacia a las
resoluciones de los órganos jurisdiccionales encargados de pronunciarse sobre el fondo de
las pretensiones sometidas a su conocimiento, evitando la frustración tanto de la
tramitación del proceso como de la efectividad de la sentencia que lo culmina, en caso de
ser estimatoria.
En este sentido, teniendo en cuenta el verdadero efecto de una sentencia de
inconstitucionalidad sobre la validez del objeto sometido a control, la adopción de medidas
cautelares debe asegurar la posibilidad de que la sentencia tenga eficacia práctica en la
realidad y, de ser estimativa, la posibilidad de producir efectos concretos.
Partiendo de los supuestos de procedencia establecidos, en el proceso de
inconstitucionalidad el planteamiento de los demandantes deberá sustentar, por un lado, los
motivos de inconstitucionalidad cuyos argumentos sean suficientemente convincentes para
que este Tribunal estime la probable vulneración de una disposición constitucional o
apariencia de buen derecho –fumus boni iuris–; y, por el otro, la posibilidad de que la
sentencia, en caso de ser estimatoria, vea frustrada su incidencia en la realidad –periculum
in mora–, pudiendo hacer nugatorio lo dispuesto en la sentencia definitiva o que no
obstante tratarse de disposiciones con vigencia indefinida puedan causar daños irreparables
por la eventual sentencia –Sentencia de 7-II-2014, Inc. 63-2013–.
B. En el presente caso, la pretensión de la demanda es fundada y cumple los
supuestos de las medidas cautelares; esto es, que supuestamente hay una vulneración
constitucional a lo establecido en el art. 240 incs. 1° y 4° Cn. y que, además, de no
otorgarse la misma, pudiera menoscabarse la efectividad de una eventual sentencia
estimatoria y de los procesos que deben desarrollarse en investigación de posibles

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enriquecimientos ilícitos de funcionarios y empleados públicos, sobre todo en
consideración a la entrada en vigencia de la Ley de Probidad. Por tal motivo, se estima
procedente otorgar la medida cautelar solicitada y suspender provisionalmente, a partir de
esta fecha, la entrada en vigencia y efectos de dicho cuerpo normativo.
Ahora bien, en tanto que la mera suspensión provisional de la Ley de Probidad
provocará la ausencia de un cuerpo legal que desarrolle lo establecido en el art. 240 Cn., es
decir, de procedimientos para determinar el patrimonio de los funcionarios y empleados
públicos y para la imposición de sanciones administrativas en el caso de comprobarse
enriquecimientos ilícitos, este Tribunal considera pertinente que la Ley sobre el
Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos, promulgada mediante
Decreto Legislativo n° 2833, de 24-IV-1959, publicado en el Diario Oficial n° 87, tomo
183, de 18-V-1959 –posteriormente derogada por el art. 51 de la mencionada Ley de
Probidad–, a partir de esta resolución, mantenga su vigencia y continúe formando parte de
manera temporal del ordenamiento jurídico salvadoreño, hasta que exista un
pronunciamiento definitivo en el presente proceso constitucional o, en su caso, hasta que
esta Sala así lo determine.
IV. Con base en lo expuesto, y en virtud de los arts. 6 y 7 de la Ley de
Procedimientos Constitucionales, esta Sala RESUELVE:
1. Admítese la demanda presentada por los ciudadanos Roberto Enrique Rubio
Fabián, Roberto Mauricio Rivera Ocampo, Claudia Beatriz Umaña Araujo, Javier Castro
De León, Raúl Alberto García Mirón y Francisco Javier Argueta Gómez, en la que solicitan
que se declare la inconstitucionalidad por omisión parcial de la Ley de Probidad, a efecto
de determinar si el contenido de la misma transgrede el mandato que se deriva del art. 240
incs. 1° y 4° de la Constitución, referente a la obligación para el Órgano Legislativo de
emitir la normativa correspondiente que contenga los mecanismos necesarios para
garantizar la probidad de funcionarios en el manejo de fondos públicos y, además,
investigar y sancionar el enriquecimiento ilícito.
2. Admítese la demanda presentada por los ciudadanos aludidos, para enjuiciar la
constitucionalidad de la Ley de Probidad, por la supuesta violación refleja del art. 144 inc.
2° Cn., con respecto a la presunta vulneración a la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción y a la Convención Interamericana contra la Corrupción.
3. Suspéndese provisionalmente, a partir de esta fecha, los efectos de la Ley de
Probidad, contenida en el Decreto Legislativo n° 225, de de 16-XII-2015, publicado en el
Diario Oficial n° 237, Tomo 409, de 23-XII-2015.
En consecuencia, se mantiene la vigencia de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito
de Funcionarios y Empleados Públicos que fue promulgada mediante Decreto Legislativo
n° 2833, de 24-IV-1959, publicado en el Diario Oficial n° 87, Tomo 183, de 18-V-1959, la

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cual continuará formando parte, de manera temporal, del ordenamiento jurídico
salvadoreño, hasta que exista un pronunciamiento definitivo en el presente proceso
constitucional o, en su caso, hasta que esta Sala así lo determine.
4. Rinda informe la Asamblea Legislativa, en el plazo de diez días hábiles contados
a partir de la notificación de la presente resolución, en el cual se aclare, de forma
argumentada, si existe o no la inconstitucionalidad por omisión parcial a que se refieren los
demandantes en la aludida Ley de Probidad, en relación con el mandato del art. 240 incs. 1°
y 4° de la Constitución, así como en lo relativo a la supuesta violación refleja del art. 144
inc. 2° Cn., con respecto a la presunta vulneración a la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción y a la Convención Interamericana contra la Corrupción.
5. Tome nota la Secretaría de este Tribunal del medio electrónico señalado por los
demandantes para recibir los actos procesales de comunicación.
6. Notifíquese.