Derecho de daños, igualdad y justicia distributiva.AUTOR: Tsachi Keren-Paz.ISBN: 9788491230038

1. TSACHI KEREN-PAZ
DERECHO DE DAÑOS,
IGUALDAD Y JUSTICIA
DISTRIBUTIVA
Traducción de
Griselda Perrotta
Revisión de la traducción de
Diego M. Papayannis
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2016
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2. ÍNDICE
AGRADECIMIENTOS..................................................................................13
CAPÍTULO 1. INTRODUCCIÓN.............................................................15
CAPÍTULO 2. MARCO TEÓRICO..........................................................21
introducción............................................................................................21
1. Justicia distributiva......................................................................22
1.1. Los participantes...................................................................22
1.2. El objeto distribuido..............................................................23
1.3. Criterios de distribución........................................................23
2. Igualitarismo.........................................................................25
2.1. Los conceptos de igualdad....................................................25
2.2. Definición de «progresivo», «desventaja» y «efecto igualador»..29
2.3. Nivel en que operan las consideraciones igualitarias...........30
3. El derecho de la responsabilidad extracon-
tractual...................................................................................32
3.1. Instrumentalismo, pluralismo, contextualismo.....................32
3.2. Bosquejo del derecho de la responsabilidad extracontrac-
tual y sus metas u objetivos..................................................35
4. Aunando las aguas.............................................................37
4.1. El derecho de la responsabilidad extracontractual igualitario
en el contexto de un estado de bienestar en decadencia.........37
Pág.
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3. 8 ÍNDICE
Pág.
4.2. Los límites del argumento ....................................................39
CAPÍTULO 3. Defensa de la postura normativa........43
Introducción.................................................................................43
1. Falta de legitimidad...........................................................44
1.1. El argumento.........................................................................44
1.2. Los efectos distributivos de la norma jurídica son inevita-
bles. Naturaleza política del poder judicial...........................45
1.3. Elección pública....................................................................48
1.4. Capacidad para modificar.....................................................53
1.5. Justicia sustantiva vs. justicia procedimental........................55
2. Aleatoriedad..........................................................................56
2.1. La redistribución a través de la responsabilidad extracon-
tractual no es particularmente aleatoria................................57
2.2. La redistribución aleatoria es más justa que el status
quo........................................................................................60
3. Coste excesivo.......................................................................66
3.1. En general.............................................................................66
3.2. Eficiencia...............................................................................68
4. Ineficacia..................................................................................84
4.1. Análisis institucional comparativo: ¿generará el compromi-
so judicial respecto de la causa igualitaria más resultados
igualitarios?...........................................................................84
4.2. Capacidad limitada de las normas jurídicas para lograr re-
sultados distributivos............................................................88
Conclusión......................................................................................97
CAPÍTULO 4. Marco de Aplicación....................................99
Introducción.................................................................................99
1. Naturaleza regresiva de la responsabilidad
extracontractual existente.......................................99
1.1. Principio restitutio ad integrum............................................100
1.2. Alcance de la responsabilidad...............................................102
2. Niveles en que opera..........................................................103
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4. ÍNDICE 9
Pág.
2.1. La responsabilidad extracontractual y los esquemas de
compensación alternativos....................................................103
2.2. Elección del sistema..............................................................104
2.3. La conveniencia de ciertos ilícitos civiles y doctrinas..........106
3. Multiplicidad de participantes y prerrogati-
vas.................................................................................................107
3.1. Problemas conceptuales y problemas de hecho....................107
3.2. Identificar a aquellos afectados por la norma.......................108
3.3. Dimensiones distributivas contrapuestas: bienes simbólicos
y materiales...........................................................................110
4. Orientación del resultado distributivo................111
4.1. Ampliar la responsabilidad...................................................111
4.2. La limitación de la responsabilidad......................................113
4.3. Cuando la recomendación es poco clara...............................113
5. El equilibrio entre el igualitarismo y otras
consideraciones de política jurídica.......................114
5.1. Relevancia.............................................................................114
5.2. Naturaleza autónoma: el igualitarismo es más amplio que la
anti-discriminación...............................................................115
5.3. Imposibilidad de contar con una respuesta absoluta.............115
5.4. La cuestión igualitaria no debería servir como un simple
veto........................................................................................116
5.5. Peso.......................................................................................116
5.6. Conclusión............................................................................121
CAPÍTULO 5. El estándar de diligencia.........................123
Introducción.................................................................................123
1. Nociones provenientes de otros enfoques...........124
1.1. Justicia correctiva..................................................................125
1.2. Eficiencia...............................................................................126
1.3. Dispersión de las pérdidas....................................................128
1.4. Equidad.................................................................................129
2. Defensa de la postura normativa...............................130
2.1. La intuición...........................................................................130
2.2. Justificaciones.......................................................................132
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5. 10 ÍNDICE
Pág.
3. ¿Estándar o deber?..............................................................144
4. Reformular el estándar de cuidado.......................146
4.1. El rol del igualitarismo en el análisis del estándar de dili-
gencia....................................................................................146
4.2. La comparación de la desutilidad: dificultades y lineamien-
tos para los tribunales............................................................149
5. ¿Cómo funciona?...................................................................161
5.1. Creación activa del riesgo.....................................................161
5.2. Fracaso al momento de evitar el riesgo creado por terceros.170
6. Incongruencia con la responsabilidad extra-
contractual existente....................................................175
6.1. Estándar de diligencia...........................................................176
6.2. La consideración de las necesidades y la igualdad en el ám-
bito de la responsabilidad extracontractual y en el derecho
privado..................................................................................181
Conclusión......................................................................................183
CAPÍTULO 6. Deber de cuidado.............................................185
Introducción.................................................................................185
1. Efectos del igualitarismo en el deber de cui-
dado.............................................................................................186
2. Posibles soluciones al problema del deber de
cuidado prenatal.................................................................189
3. El fundamento igualitario contra el deber no
condicionado (deber absoluto)...................................192
3.1. Los argumentos.....................................................................192
3.2. Marco igualitario...................................................................195
3.3. ¿Son los recién nacidos con discapacidad demandantes des-
aventajados?..........................................................................197
3.4. ¿Deber general?....................................................................199
4. Deber condicionado...........................................................200
4.1. La unidad de intereses entre las mujeres embarazadas y sus
hijos.......................................................................................200
4.2. La tensión entre los resultados simbólicos y prácticos de la
norma....................................................................................203
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6. ÍNDICE 11
Pág.
4.3. Forma en que se cobran las primas: cuestiones de justicia
inter-grupal e intra-grupal.....................................................204
4.4. Justicia intra-grupal: clase y raza..........................................208
4.5. El aspecto simbólico de la responsabilidad..........................210
4.6. Comentarios complementarios respecto de la norma pro-
puesta....................................................................................212
4.7. El aspecto analítico: seguro, estándar y deber de cuidado....215
4.8. El aspecto pragmático: ¿mucho que hacer acerca de nada?. 218
CAPÍTULO 7. La Discriminación como un supuesto
de negligencia......................................................................221
Introducción.................................................................................221
1. La negligencia y las alternativas de respuesta
ante la discriminación.....................................................221
2. La cuestión institucional...............................................223
2.1. Ventajas.................................................................................224
2.2. Desventajas...........................................................................227
3. Las cuestiones conceptuales y normativas.........230
3.1. Implicaciones de elegir entre el deber y el estándar para
negar la existencia de responsabilidad..................................230
3.2. Estándar.................................................................................236
3.3. Deber.....................................................................................243
3.4. Daños....................................................................................245
CAPÍTULO 8. Conclusión..........................................................249
Jurisprudencia............................................................................259
Legislación...................................................................................263
Bibliografía.................................................................................265
Índice.................................................................................................277
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7. Agradecimientos
El presente estudio es la conclusión de nueve años de trabajo. Se vio alta-
mente beneficiado por los comentarios de muchos colegas y amigos que leye-
ron partes del manuscrito en sus distintas etapas, o analizaron conmigo algunas
de las ideas aquí desarrolladas: Ronen Avraham, Daphne Barak-Erez, Anita
Bernstein, Lisa Bernstein, Yishai Blank, Nili Cohen, Tsilly Dagan, Bruce
Feldthusen, Martha Fineman, Ruth Fletcher, Daniel Friedmann, Marie Fox,
Shelley Gavigan, Joan Gilmour, Yifat Holzman-Gazit, Reg Graycar, Ofer
Grosskopf, Duncan Kennedy, Shane Kelleher, Shai Lavi, Risa Lieberwitz,
Tali Margalit, Menny Mautner, Michael Mandel, Barak Medina, Catherine
O’Sullivan, Frances Raday, Iain Ramsay, Bruce Ryder, Kate Sutherland,
Ron Shapira, Sally Sheldon, Yofi Tirosh, Eric Tucker y Omri Yadlin.
También quisiera agradecer especialmente a tres personas. Hanoch Dagan
fue el primero en exponerme a la política del derecho y a muchas de las ideas
tratadas en este libro, entre ellas, mi interés por el papel de la justicia distributiva
y las normas que rigen la responsabilidad extracontractual. Leyó parte de los
manuscritos e hizo valiosos comentarios.Ariel Porat me enseñó gran parte de lo
que sé acerca de la responsabilidad extracontractual, y me hizo conocer los enfo-
ques teóricos y pluralistas del derecho (de daños), así como la interrelación entre
doctrina y teoría.Ariel leyó casi todo el manuscrito, y sus comentarios mejoraron
significativamente el resultado final. No tengo palabras para expresar mi gratitud
haciaAllan Hutchinson. La ayuda deAllan aportó al desarrollo de las ideas con-
tenidas en este libro, y la forma en que están representadas es invaluable.
Quisiera agradecer a Ron Gutman, Daniel Drenger y Julie McCandless
por su magnífico apoyo en la tarea de investigación, a Adam Vital por su
edición lingüística, y a Alison Kirk de Ashgate por su trabajo editorial.
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8. 14 AGRADECIMIENTOS
Varios capítulos de este libro son una reelaboración de material conteni-
do en los siguientes artículos: «Private Law Redistribution, Predictability
and Liberty», 2005, McGill LJ 50: 327; «On Mothers, Babies and Bath-
water: Tort Law, Distributive Justice and Prenatal Duties», 2005, Social
Legal Studies 14: 179; «‘It Costs Me More’: Rejecting the Arguments of
Illegitimacy and Excessive Cost Brought against the Promotion of Equality
in Private Law», 2004, Haifa ULR 7: 541; «How Does Compensation Law
Render the Poor Even Poorer? (And Why Does the Supreme Court Give In-
consistent Interpretation to the Compensation to Victims of Road Accidents
Act?)», 2004, Tel-Aviv ULR 28: 299; «Egalitarianism as Justification: Why
and How Should Egalitarian Considerations Reshape the Standard of Care
in Negligence Law», 2003, Theor Inq L 4: 275; «An Inquiry into the Merits
of Redistribution through Tort Law: Rejecting the Claim of Randomness»,
2003, Can JL Jur 16: 91. Agradezco a las editoriales que publicaron estos
artículos por permitirme utilizarlos.
Por el apoyo financiero que hizo posible la realización de este trabajo,
agradezco a: Colman Law School, Cornell Law School’s Gender, Sexuality
and the Family Fellowship, y Keele University’s Gender, Sexuality and the
Law Fellowship.
Quiero asimismo agradecer a mi compañera Marie-Andree Jacob, mi
mejor amiga, mi alma gemela, mi amor verdadero y mi colega. Su sentido
de la justicia, la minuciosidad y la paciencia hicieron de este libro un mejor
trabajo. Su amor me dio la fuerza necesaria para terminarlo y un buen mo-
tivo para hacerlo.
Con amor y gratitud, dedico este libro a mis padres. El amor incondi-
cional, la educación y el apoyo emocional y material que me dieron son
realmente inconmensurables. Mi madre, Dvora, inspiró este proyecto con
sus valores y políticas. Mi difunto padre, Avraham, me inculcó el amor por
aprender y el amor por los libros. Ojalá hubiera podido darle una copia de
este.
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9. Capítulo 1
Introducción
La responsabilidad extracontractual regula la interacción involuntaria
en el ámbito privado, cuando dicha interacción ocasiona un daño a uno o
más de sus participantes. De ese modo, plantea cuestiones referidas tanto
a la política social como a la teoría moral. William Prosser observó que
«[p]robablemente en mayor medida que cualquier otra rama del derecho, la
normativa que trata la responsabilidad extracontractual representa el campo
de batalla de la teoría social» 1
. En realidad, la responsabilidad extracon-
tractual representa el campo de batalla de la teoría filosófica. El campo de
batalla filosófico antecede al social, por cuanto es mayor el debate referido
a legitimidad de la postura que sostiene que la normativa regulatoria de la
responsabilidad extracontractual debería ser campo de batalla de la teoría
social. Algunos niegan la naturaleza pública del derecho de daños y dejan de
lado sus ramificaciones sociales, que son aún más amplias, desde una pers-
pectiva tanto práctica como simbólica. No obstante, el derecho de daños está
colmado de juicios de valor referidos al tipo de sociedad en la cual queremos
vivir. Logra un equilibro entre los valores subyacentes a posturas opuestas
basadas en la autonomía de las partes, y entre los valores de autosuficiencia
y responsabilidad personal, por un lado, y el altruismo y el tener en cuenta
a los demás, por el otro.
El alcance potencial del derecho de daños es extenso, por cuanto se basa
en la interacción involuntaria donde no media un posible sentido de co-
1
Prosser.1971: 14-15.
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10. 16 TSACHI KEREN-PAZ
munidad compartida (como podría argumentarse respecto del ámbito con-
tractual). Estas características convierten al derecho de la responsabilidad
extracontractual en un campo de batalla filosófico y social particularmente
interesante. Este presente libro adhiere a una visión sensible a los aspectos
políticos de la responsabilidad extracontractual y, a la vez, igualitaria; com-
prometida con mejorar la situación de los miembros menos privilegiados
de la sociedad. El trabajo intenta demostrar por qué motivo dicha visión es
encomiable y debería ser suscrita normativamente, y cómo puede resultar
pertinente a los efectos de la responsabilidad extracontractual.
La batalla en torno a las distintas interpretaciones filosóficas y sociales
de la responsabilidad extracontractual toca la cuestión referida a las metas
que esta debería promover. La pregunta ha recibido numerosas respuestas.
Si bien la doctrina de la responsabilidad extracontractual contiene algunos
enfoques pluralistas, está dominada por dos enfoques monistas: el análisis
económico del derecho, que apunta a maximizar la riqueza social; y la jus-
ticia correctiva, que se limita a administrar justicia a litigantes particulares
de forma retroactiva 2
. Este libro ofrece otro enfoque para la teoría de la
responsabilidad extracontractual: un enfoque instrumentalista, pluralista,
contextual y progresivo.
Los enfoques jurídicos instrumentalistas (o funcionalistas) son pros-
pectivos. Ven el derecho como un instrumento utilizado para lograr metas
sociales y morales. Los enfoques pluralistas de la responsabilidad extra-
contractual sostienen que este debería promover (o promueve) más de una
meta. La idea central subyacente a este trabajo es que, además de las metas
tradicionales, como puede ser disuadir e indemnizar, la responsabilidad ex-
tracontractual debería prestar atención a sus efectos distributivos; el derecho
de daños puede, y debería, promover la equidad y, puntualmente, el esta-
tus, poder y bienestar de quienes resultan desfavorecidos. Demostraremos
cómo la responsabilidad extracontractual puede promover el estatus de los
desfavorecidos, en función de sus limitaciones estructurales y su rol en la
promoción de otras metas. Como surgirá claramente del debate contenido
en el siguiente capítulo, el presente trabajo se ocupa de la intersección entre
la doctrina (la responsabilidad extracontractual), el sistema conceptual (la
justicia distributiva) y el compromiso normativo (un enfoque progresivo de
tipo igualitario).
Este trabajo podría clasificarse como perteneciente a dos corrientes doc-
trinarias. La primera corriente busca defender la importancia y legitimidad
de usar el derecho privado con fines (limitados) de redistribución. La otra
línea doctrinaria vinculada a este trabajo intenta aplicar la responsabilidad
2
Véase Cap. 5.1 del presente.
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11. INTRODUCCIÓN 17
extracontractual de forma progresiva, buscando ser sensible a las exigencias
de equidad y los intereses de los grupos menos privilegiados de la sociedad 3
.
El libro se divide en dos partes: teórica (Capítulos 2-3) y práctica (Capí-
tulos 4-8). El Capítulo 2 empieza presentando el marco teórico —una expo-
sición referida a la justicia distributiva, conceptos de equidad y un enfoque
funcional del derecho y de la responsabilidad extracontractual—. Esta últi-
ma será analizada en términos de función, impacto social, metas y compro-
miso normativo. Luego trata la relación entre un derecho de daños iguali-
tario y el Estado de bienestar, y presenta los límites del argumento ofrecido
en este libro. El Capítulo 3 se dedica a defender la postura normativa que
sostiene que la responsabilidad extracontractual puede, y debería, promover
la equidad como una de sus metas. El debate intenta dar respuesta a las crí-
ticas de los partidarios tanto de la justicia correctiva como de la eficiencia.
Responde a los planteamientos que sostienen que la agenda igualitaria no es
legítima, por cuanto los jueces no rinden cuenta de sus actos (ausencia de
legitimidad); que es injusto promover la equidad a través del derecho pri-
vado, dado que dicha redistribución se entiende parcial (aleatoriedad); que
dicho intento es indeseable, por cuanto interfiere demasiado con el logro de
otras metas del derecho privado (costo excesivo); y que probablemente no
sería efectivo debido a las limitaciones institucionales de los tribunales y el
derecho privado (ineficacia). En definitiva, concluyo que todas estas críticas
no son convincentes.
El Capítulo 4 sienta las bases para la aplicación de un enfoque igualita-
rio de la teoría de la responsabilidad extracontractual. Expone el prejuicio
regresivo inherente a la estructura de responsabilidad extracontractual ac-
tual, explora las formas en que un compromiso igualitario puede redefinir
el derecho de daños, presenta las dificultades que conlleva intentar evaluar
el efecto de las normas sobre la igualdad, explica las dos formas posibles de
recomendaciones igualitarias, y bosqueja el marco para equilibrar los pre-
ceptos del igualitarismo con otras metas del derecho de daños que puedan
estar en conflicto. El Capítulo 5 sugiere cómo desarrollar un estándar de
deber de cuidado igualitario. Defiende la adopción de dicho estándar, a la
vez que concilia el igualitarismo con otras grandes consideraciones políticas
de justicia correctiva, eficiencia, distribución del coste de las pérdidas y jus-
3
Los doctrinarios vinculados a la primera corriente son Anthony Kronman, Hugh Collins
(derecho contractual), Hanoch Dagan (enriquecimiento sin causa), Iain Ramsay, Alan Kruger, y
Robert Lee (defensa del consumidor). Véase, por ejemplo, Kronman, 1980: 472. Los doctrinarios
vinculados a la segunda corriente son Richard Abel, a quien este trabajo debe mucho, Leslie
Bender, Kate Sutherland, Elizabeth Handsley, Anita Bernstein, Martha Chamallas, Elizabeth
Adjin-Tettey, Bruce Feldthusen, Mayo Moran, Ken Cooper-Stephenson, Ted Decoste, Thomas
Koening y Michael Rusted, Chris Sanchiricho, y Duncan Kennedy. Véase, por ejemplo, Abel,
2006: 323-324; Bender, 1993: 575.
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12. 18 TSACHI KEREN-PAZ
ticia. El Capítulo 6 explica cómo el deber de cuidado ha de tener en cuenta
el igualitarismo. Se concentra en la cuestión del deber prenatal materno y
concluye, de un modo algo sorprendente, que un enfoque feminista-igua-
litario podría requerir que el deber dependa de la existencia de un seguro.
El Capítulo 7 sostiene que la culpa podría, y debería, usarse como comple-
mento de la legislación, a fin de combatir la discriminación. El Capítulo 8,
luego de revelar ciertos patrones y lecciones que surgen de la aplicación de
los capítulos precedentes, concluye sugiriendo el contorno de una reforma
al derecho de daños y proponiendo una nueva frontera para el derecho de
daños igualitario (pendiente de futura investigación): la lucha contra la trata
de personas.
El debate contenido en los próximos capítulos gira en torno a cuatro
preguntas y una idea central. El intento de promover la equidad y la justicia
distributiva a través del derecho de la responsabilidad extracontractual debe
preguntarse qué tipos de prerrogativas distribuye ese derecho, quién se ve
afectado por esta distribución, cuál es el precio de promover la equidad (o de
llevar a cabo la redistribución), y cómo puede promoverse la equidad de for-
ma efectiva y justa. Estas preguntas pueden resumirse en «qué», «a quién»,
«a qué coste» y «cómo». La idea central subyacente es la importancia del
contexto. La interacción dañosa surge en distintos contextos, y el grado de
sensibilidad a las distintas variables que controlan dicha interacción se ve
garantizado a fin de desarrollar una norma jurídica atractiva desde el punto
de vista normativo.
Respecto del «qué», el análisis apunta a que la responsabilidad extra-
contractual asigna diferentes prerrogativas; que en ocasiones cierta norma
afecta positivamente la asignación de una prerrogativa determinada a favor
de un cierto grupo, a la vez que afecta negativamente la asignación de otra
prerrogativa a favor del mismo grupo; y que el análisis debería distinguir
entre cuestiones de redistribución y reconocimiento.
Respecto del «a quién», el análisis distingue entre cuestiones de justicia
inter-grupal y justicia intra-grupal, y apunta a que los terceros —quienes
probablemente no revistan el carácter de litigantes— también pueden verse
afectados por la norma jurídica.
Respecto del «a qué coste», el análisis sostiene que el peso relativo que
debería asignarse a la meta de promover la equidad cambia en función del
contexto, como medida de la tensión entre la meta de promover la equidad y
las demás metas. Por ejemplo, a veces, la norma más igualitaria es también
la más eficiente.
Respecto del «cómo», el análisis sugiere lo siguiente: (1) Debería anali-
zarse el resultado distributivo general de la norma en cuestión (como opues-
Derecho de daños, igualdad y justicia distributiva.indb 18 17/03/16 16:23

13. INTRODUCCIÓN 19
to al enfoque rawlsiano). (2) El compromiso igualitario puede imponer al
demandante el deber de actuar de un cierto modo; también puede imponer
al legislador el deber de considerar la posibilidad de adoptar determinada
norma, dados sus efectos distributivos. (3) Las consideraciones igualitarias
pueden operar en el sentido de reducir o incrementar la responsabilidad de
los grupos desaventajados. (4) En ocasiones, la limitación de responsabili-
dad puede basarse en motivos de excusa y, en otras, en motivos de justifica-
ción. Dados los aspectos expresivos y simbólicos de la ley, esta distinción
resulta importante, por cuanto las consideraciones igualitarias cambian el
significado social de la conducta del demandado. (5) Las consideraciones
igualitarias pueden funcionar de un modo directo o indirecto, reformulan-
do las consideraciones de otras políticas. (6) El análisis debería distinguir
entre la capacidad que el derecho de daños tiene para redistribuir riqueza,
y su capacidad para redistribuir prerrogativas que no revisten carácter ma-
terial. (7) En el proceso de construir reglas igualitarias, podemos distinguir
entre las reglas que buscan ayudar a las personas desaventajadas (pro-des-
aventajados) y aquellas que buscan privar a los «pudientes» de la riqueza
excesiva (anti-«pudientes»). (8) En el proceso de construir reglas igualita-
rias, podemos distinguir entre las reglas que buscan revertir la desigualdad
generada por el efecto de la regla jurídica, y aquellas que buscan revertir la
desigualdad cuya causa es ajena a la regla en cuestión. (9) La incorporación
de sensibilidad igualitaria puede lograrse a distintos niveles; no obstante, la
distinción más básica se da entre las reglas que corresponden a la extensión
de la responsabilidad y las reglas que corresponden a la extensión de la
indemnización.
El propósito de este libro es demostrar que la responsabilidad extracon-
tractual puede, y debería, aplicarse de forma progresiva, como una herra-
mienta en la lucha continua por lograr una sociedad más justa e igualitaria.
Una aproximación contextual igualitaria hacia el derecho de daños puede
ser compatibilizada con otras metas que este debería promover. El presente
libro no constituye una explicación descriptiva general del derecho de daños
existente, sino una búsqueda pro-activa de nuevos enfoques y herramientas
conceptuales para satisfacer los desafíos a los que los igualitarios se en-
frentan. Con suerte, la concepción de la responsabilidad extracontractual
presentada en este libro generará mejores resultados prácticos en casos pun-
tuales, impulsará el apoyo a las tropas progresivas en las continuas batallas
filosóficas y sociales que se dan en el ámbito del derecho de daños y en otros
ámbitos, y agregará otra voz —más rica, sutil y sensible— al coro de la teo-
ría de la responsabilidad extracontractual.
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14. Capítulo 2
Marco teórico
Introducción
Este capítulo presenta los tres conceptos que conforman el marco
teórico, y explica la forma en que estos se interrelacionan: justicia dis-
tributiva, compromiso igualitario y responsabilidad extracontractual. La
noción de justicia distributiva lidia con asignar los beneficios y las car-
gas que existen en la sociedad de un modo justo, en función de diversos
criterios. Un posible criterio es la igualdad —el intento por reducir la
brecha entre los «pudientes» y los desfavorecidos—. La responsabilidad
extracontractual es un área en la cual se distribuye cierta carga —el daño
generado por la interacción involuntaria entre las personas físicas—. El
derecho de daños debería desarrollar diversos criterios para atender al
modo en que ha de distribuirse dicha carga, y así lo ha hecho. El plantea-
miento central del presente trabajo consiste en que uno de estos criterios
debería ser la igualdad. Luego de presentar los principios que subyacen
a las nociones de justicia distributiva, igualitarismo y responsabilidad
extracontractual, en los Puntos I, II y III respectivamente, el Punto IV
aúna las aguas y sienta las bases para el planteamiento normativo y la
aplicación el argumento.
Derecho de daños, igualdad y justicia distributiva.indb 21 17/03/16 16:23

15. 22 TSACHI KEREN-PAZ
1. Justicia distributiva
Según la definición clásica de Aristóteles 1
, la justicia distributiva es
un mecanismo tendiente a distribuir los beneficios y las cargas entre los
integrantes de un grupo dado en proporción a un determinado criterio de
distribución, como son el mérito, las necesidades, la igualdad, el estatus,
etc. La formulación de Aristóteles se basa en una proporción «geométrica»
entre dos (o más) participantes, conforme su grado de posesión respecto del
criterio o los criterios de distribución, y su respectiva participación en el ob-
jeto distribuido (beneficio/carga). Por ejemplo, si el criterio de distribución
a aplicar es el mérito, y una persona es el doble de meritoria que otra, la
porción del objeto distribuido que corresponde a la primera de ellas debería
ser el doble del que corresponde a la segunda. Suele destacarse 2
que, en su
debate en torno a la justicia distributiva,Aristóteles no se comprometió con
un criterio de distribución en particular, sino que en cambio mencionó que
tal selección depende de la concepción política de lo bueno que cada uno
tenga. Por ende, la estructura básica de la justicia distributiva está formada
por: (1) quienes participan en la distribución; (2) el objeto a distribuir; y (3)
el o los criterio(s) de distribución.
1.1. Los participantes
Las cuestiones atinentes a la justicia distributiva son relevantes para dis-
tribución de los derechos (bienes) entre grupos que consisten de dos o más
participantes. Una de las distinciones que ofrece la literatura es la que se da
entre la distribución que tiene lugar en pequeños grupos, y aquella que tiene
lugar en la sociedad como conjunto 3
. Al respecto, la situación en el contexto
de la responsabilidad extracontractual es una especie de híbrido, Desde la
perspectiva de la justicia correctiva —observando a las partes puntuales que
litigan respecto de una interacción que tuvo lugar en el pasado— involucra
una pequeña cantidad de litigantes, típicamente dos. Desde una perspectiva
instrumentalista —observando los efectos de la norma sobre los litigantes
potenciales— incluye a todos los individuos que se ven afectados por la
norma, y posiblemente también a terceros.
Un aspecto importante del enfoque que aquí se presenta es que la revi-
sión de los efectos distributivos de las reglas de la responsabilidad extracon-
1
Aristóteles, 1962: 117-120
2
Véase, por ejemplo, Dagan, 1997: 32
3
Véase Miller, D., 1992: 556-558, 564; Brickman et al., 1981: 173.
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16. MARCO TEÓRICO 23
tractual deberían observar la identidad de grupo de las personas físicas que
participan de, y se ven afectadas por, la distribución. Así, al evaluarse cuán
deseables son los efectos distributivos de las reglas de la responsabilidad
extracontractual, debería atenderse a los modos en que tales reglas afectan a
los distintos grupos identificables de la sociedad. Puntualmente, el enfoque
igualitario exige considerar los modos en que las reglas de la responsabili-
dad extracontractual afectan a los integrantes de los grupos menos privile-
giados, como son las mujeres, las minorías y los pobres.
1.2. El objeto distribuido
La justicia distributiva asigna beneficios y cargas entre quienes parti-
cipan de la distribución. Es aquí importante observar tres puntos interrela-
cionados. Primero, la norma jurídica también distribuirá bienes intangibles.
Segundo, una norma jurídica determinada puede afectar la distribución de
uno o más bienes. Tercero, ciertos bienes distribuidos por la norma jurídica
derivan de otros bienes cuya distribución por parte de la norma es más evi-
dente. La norma jurídica que regula la distribución de bienes (sea respecto
de las personas o la propiedad) distribuirá más que los derechos que recaen
sobre el objeto tangible o su valor económico 4
. También distribuye bienes
tales como la libertad (negativa y positiva), la dignidad y el estatus y el po-
der social, así como el control, la seguridad individual respecto de la propia
riqueza y la responsabilidad social 5
.
1.3. Criterios de distribución
El principal debate en la literatura de la justicia distributiva busca res-
ponder cuál o cuáles son los criterios que deberían controlar la distribución.
Los enfoques monistas enfatizan criterios tales como los derechos, la igual-
dad, las necesidades o el merecimiento. Según la teoría de los derechos de
Robert Nozick, de corte libertario, los individuos tienen derecho a aquello
que han obtenido a través de un proceso justo. Los derechos pueden obtener-
se por transferencia de un titular legítimo anterior o por primera adquisición.
El Estado no puede redistribuir aquello que fue adquirido en virtud de las
reglas de procedimiento, más allá de cuán deseable sea el resultado final de
tal titularidad 6
.
4
Véase Dagan, ibid. 2: 3, 23-31, 33; Coleman y Ripstein, 1995: 91.
5
Véase Dagan, ibid. 2: 3, 23-31, 33.
6
Nozick, R., 1974: Cap. 7.
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17. 24 TSACHI KEREN-PAZ
Todos los programas igualitarios comparten la idea de que quienes par-
ticipan en la distribución deberían obtener el objeto en cuestión con base
en el concepto de igualdad. Los reclamos de igualdad constituyen un fuerte
debate que se comenta brevemente más adelante en este capítulo. No obs-
tante, las teorías igualitarias comparten cierto compromiso hacia un tipo de
distribución que reduzca la desigualdad en lo que hace a la titularidad del
derecho en cuestión por parte de los participantes. Por ejemplo, el principio
de la diferencia de John Rawls, exije que, sujeto a la prioridad lexicográfica
de un derecho igual a la mayor libertad posible que resulte compatible con
una libertad similar para todos, las desigualdades sociales y económicas de-
berían resolverse en el mayor beneficio de los menos privilegiados 7
.
Los programas basados en las necesidades «parten de la premisa de la
prioridad moral de proveer a los individuos ciertas necesidades básicas —
como son alimentos, refugio y un mínimo grado de dignidad— por encima
de la satisfacción de las preferencias de cualquier otro individuo de la so-
ciedad, lo cual, para algunos doctrinarios, comprende las preferencias de los
propios necesitados» 8
. La necesidad como criterio prominente de distribu-
ción se enclava en el principio marxista (y franco socialista) de darle «a cada
cual según sus necesidades» 9
. La extensión de los planteamientos basados
en la necesidad, así como su origen, tienen su debate en literatura 10
.
Los planteamientos basados en el merecimiento parten de la premisa de
dar a cada uno lo que merece 11
. Quienes adhieren a esta postura difieren en
cuanto a la extensión, origen y detalles del merecimiento. Por ejemplo, hay
distintos enfoques referidos a si la base adecuada debería ser el esfuerzo, el
talento o el resultado 12
. Muchos consideran que el merecimiento debe estar
necesariamente basado en las decisiones autónomas del sujeto 13
.
Este libro se adhiere a un enfoque pluralista y contextual para determi-
nar el criterio aplicable a la distribución, en función del cual el criterio de
distribución es contextual y contingente. Las teorías pluralistas de la justicia
distributiva cuentan con el apoyo de muchos pensadores, tales como John
7
Rawls, 1999: 266. Comparar con Neilsen, 1979: 209, 211 (las ganancias y la riqueza de-
berían dividirse en forma tal que cada persona tenga derecho a una parte igual).
8
Véase Dagan, ibid. 2: 29. Para consultar algunas defensas importantes de las teorías basa-
das en la necesidad, véase Braybrooke, 1987; Wiggins, 1985: 149.
9
Para un análisis de los enfoques marxistas de la justicia, véase Cullen, 1992: 39-42.
10
Véase Dagan, ibid. 2: 30 (que distingue entre una versión robusta de la distribución con
base en las necesidades fundada en algún tipo de altruismo, y una versión débil fundada en el
compromiso con la libertad personal).
11
Entre los seguidores prominentes de la postura del merecimiento se encuentran Sher,
1987; y Sadurski, 1985.
12
Véase Miller, ibid. 3: 563; Young, R., 1992: 332-333.
13
Véase, por ejemplo, Sher, ibid. 11.
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18. MARCO TEÓRICO 25
Lucas, Charles Taylor y Michael Waltzer 14
. Según los enfoques pluralis-
tas, no hay un solo criterio preferible por encima de los otros que sea aplica-
ble a todas las circunstancias. La procedencia del criterio elegido depende,
al menos en parte, de la naturaleza de los objetos a distribuir 15
. Más aún, no
es necesario que la distribución esté controlada por un único criterio, sino
que puede realizarse en función de una síntesis de diversos criterios 16
.
El compromiso igualitario supone concluir que la igualdad y las necesi-
dades son criterios relevantes a los efectos de la distribución en el contexto
de la responsabilidad extracontractual. Un enfoque pluralista supone con-
cluir que estos criterios deben encontrar un equilibrio con otros criterios de
distribución, entre los que se encuentra el merecimiento, que en el contexto
de la responsabilidad extracontractual va en paralelo con el concepto de
culpa. Puede entenderse que el merecimiento, como criterio de distribución,
opera de un modo sensible a las exigencias de la igualdad y la necesidad 17
.
La reformulación igualitaria del merecimiento puede considerar que los ac-
tos de los menos privilegiados que dañan a otras personas tienen justifica-
ción o excusa, o considerar que los actos que dañan a los menos privilegia-
dos o que son cometidos por los «pudientes» como más culposos.
2. Igualitarismo
2.1. Los conceptos de igualdad
El objeto del presente trabajo —inyectar sensibilidad igualitaria al de-
recho de la responsabilidad extracontractual— da lugar a cuatro preguntas:
(1) ¿Por qué promover la igualdad, en primer lugar? (2) ¿Qué noción de
igualdad nos gustaría promover, y por qué? (3) ¿Por qué debería usarse la
responsabilidad extracontractual como herramienta para mejorar la igual-
dad? (4) ¿Cómo puede la responsabilidad extracontractual combinar el com-
promiso igualitario como uno de sus objetivos, con un ámbito en el cual la
responsabilidad extracontractual se considera pluralista y contextual? Este
trabajo apunta a las dos últimas preguntas. El debate da por sentada la pre-
ferencia por la igualdad como valor (y la ética —mas no así la práctica—
en las sociedades occidentales, adhiere a la igualdad como valor primario).
14
Lucas, J., 1980: 163-170; Cullen, ibid. 9: 39-42 (análisis de los enfoques pluralistas de
Lucas, David Miller y David Raphael); Walzer, 1983; Taylor, 1985: 289, 312; Stern, 1991:
261, 263.
15
Véase, por ejemplo, Lucas, ibid.: 164-166; Walzer, ibid.: 21; Dagan, ibid. 2: 34-49.
16
Véase, por ejemplo, Bowie, 1971: 122-133; Lucas, ibid. 14: 169.
17
Véase Sadurski, ibid. 11: 169 (la satisfacción de las necesidades básicas es una condición
previa al merecimiento); Delgado, 1985: 9; Véase Cap. 5.2.2.3 y Cap. 6.4.4 del presente.
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19. 26 TSACHI KEREN-PAZ
Desde ya, quienes cuestionan la necesidad de promover la igualdad en gene-
ral objetarán el llamado a un derecho de daños más igualitario. No obstante,
incluso aquellos comprometidos con el ideal de igualdad podrían considerar
que es injusto, poco deseable o poco práctico hacerlo a través de la respon-
sabilidad extracontractual. Este libro responde a esos escépticos.
El principal debate en torno al valor de la igualdad se centra en la se-
gunda pregunta —qué concepto de igualdad deberíamos adoptar—. En el
discurso de la filosofía política, se defienden distintas teorías políticas en
nombre de la igualdad 18
. La distinción básica en la tipología de los distintos
enfoques es la que existe entre igualdad de oportunidades e igualdad de re-
sultados. La primera se ocupa de asegurar la igualdad de los participantes en
el punto de partida; la segunda, en cambio, se ocupa de asegurar resultados
finales iguales. Existe un concepto de igualdad de oportunidades restrin-
gido y formal, que se limita meramente a eliminar las barreras formales
de la competencia entre los participantes de la distribución. Los libertarios
apoyan esta idea. La versión sustantiva de la igualdad de oportunidades se
ocupa de asegurar la justa igualdad de oportunidades. La idea sustantiva
tiene en cuenta los distintos comienzos de los participantes, y se centra en
la construcción social de las desventajas y la historia de la discriminación.
Este enfoque busca incorporar el concepto de una desventaja anterior, y de
asegurar que todos los participantes tengan la oportunidad justa al momento
de competir por el bien escaso deseado. Esta idea, sin embargo, no busca
necesariamente asegurar resultados finales iguales, y en general permitiría
la existencia de diferencias en ellos, que estarían determinados en función
del mérito.
La igualdad de resultados busca asegurar que exista un esquema de dis-
tribución que brinde a los participantes la misma cantidad de prerrogativas
distribuidas como resultado final. Hay varias teorías respecto de cuál es el
objeto a distribuir de un modo justo (el factor igualador). La dicotomía bá-
sica se da entre la igualdad de riqueza (medida en función de la felicidad o
la satisfacción de preferencias) y la igualdad de recursos (y también en este
caso, hay varios enfoques respecto de cuáles son los conjuntos de recursos
que deben igualarse) 19
.
Otra distinción que aparece en la literatura de la igualdad es la que se
da entre las nociones formales y sustantivas de la igualdad 20
. La noción sus-
18
Para consultar una tipología, véase Dworkin, 1986: 297-301 (que analiza las concepcio-
nes libertarias basadas en el bienestar de la igualdad, igualdad material e igualdad de recursos).
Véase también Dworkin, 2000: Caps. 1-2.
19
Véase Logue y Avraham, 2003: 157, 161-163.
20
La igualdad formal se remonta a Aristóteles. Véase Aristóteles, 1925: 1131 a-b. Para
una crítica de la igualdad formal, véase, por ejemplo, Fineman, 1991: 20-22. Para una definición
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20. MARCO TEÓRICO 27
tantiva se define aquí como aquella sensible a los distintos puntos de partida
de los participantes y, por ende, apunta a tomar en cuenta estas diferencias
en determinada medida al momento de distribuir los derechos en cuestión.
Otra distinción presente en la literatura de la igualdad es la referida a la
redistribución y el reconocimiento de paradigmas. La filósofa Nancy Fraser
distingue entre la injusticia socio-económica (es decir, la distribución injus-
ta de la riqueza en la sociedad) y la injusticia cultural, referida al reconoci-
miento y el estatus de los miembros de los grupos menos privilegiados de
la sociedad. El paradigma de la «injusticia socio-económica» considera a la
distribución desigual de la riqueza como la base principal de la desigualdad
en la sociedad; la redistribución progresiva de la riqueza resolverá el pro-
blema de la desigualdad, de manera tal que la pertenencia de las personas a
grupos que históricamente hayan sido menos privilegiados pase a ser irrele-
vante. Según esta postura, la unidad básica de la desigualdad es la persona
(independientemente de la relevancia de la cuestión de clase), y el problema
principal (es decir, la distribución desigual de la riqueza) resulta en la falta
de un respeto adecuado hacia el individuo. Por el contrario, conforme el pa-
radigma del «reconocimiento», el problema principal no es económico sino
social y simbólico: el problema surge de la tendencia social que favorece
los valores y preferencias de los grupos dominantes. La unidad básica de
la desigualdad es el grupo, más que el individuo, y las soluciones deberían
centrarse en la legitimización de las diferencias sociales y la mejora de la
situación de los grupos históricamente menos privilegiados 21
.
Otro de los planteamientos que Fraser formula es controvertido. Sostie-
ne que ambos paradigmas están en tensión constante, por cuanto al resolver-
se el problema de la desigualdad en la distribución de la riqueza (que supone
la pertenencia al grupo), se debilita la identidad colectiva, y su objetivo
es «dejar fuera de esta cuestión al grupo en tanto grupo» 22
, mientras que
las soluciones que apuntan al paradigma del reconocimiento buscan afir-
mar el valor de la identidad de grupo. Contrariamente, Iris Young sostiene
que promover la igualdad necesariamente combina el reconocimiento y la
distribución, y que no hay tensión entre ambos objetivos 23
. De hecho, esta
discusión alude a la distinción entre los enfoques simétricos y asimétricos
de la igualdad y la política de la diferencia. Los modelos asimétricos de la
igualdad celebran las diferencias entre los miembros de los grupos menos
(de entre muchas otras, en casos incompatibles) de la igualdad sustantiva como igualdad no de
tratamiento, sino de condiciones o resultado, Sherwin, 1998: 249-250.
21
Fraser, 1997: 13-15.
22
Ibid.: 19.
23
Véase Young, I., 1997: 147-159.
Derecho de daños, igualdad y justicia distributiva.indb 27 17/03/16 16:23