Diferenciación entre intermediación laboral y tercerización

DEDICATORIA

A Dios, por brindarnos la dicha de la
salud y bienestar físico y espiritual

A nuestros padres, como
agradecimiento a su esfuerzo, amor y
apoyo incondicional, durante nuestra
formación tanto personal como
profesional.

A nuestros docentes, por brindarnos su
guía y sabiduría en el desarrollo de
este trabajo.

INTRODUCCIÓN

En las ultimas décadas en el Perú se ha venido regulando la contratación
indirecta de personal a través de dos figuras aparentemente bien diferenciadas:
una de ellas es la intermediación laboral y la tercerización de servicios, esta
última actualmente desarrollada a través de Ley N° 29245, el Decreto
Legislativo N° 1038 y el Decreto Supremo N° 006-2008-TR.

En este marco, el actual trabajo de investigación busca analizar las
novedades que nos presenta la regulación de la figura de la tercerización, sin
perder de vista lo ya dispuesto por las normas de intermediación laboral. Así,
nuestro estudio se centrará en aquellos puntos en los cuales confluyen ambas
figuras, para lo cual hemos identificado lo que llamaremos las zonas grises
entre la tercerización y la intermediación laboral.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

En el ámbito del derecho del trabajo, la tercerización ha tomado mucha
importancia, ello como consecuencia de la creciente utilización de esta figura,
distinguiéndola de la intermediación laboral, sin embargo esta distinción no es
siempre respetada, dado que en algunos casos exista actividades tercerizadas
que por sus características especiales encajan mejor en la figura de la
tercerización.

II. FORMULACIÓN Y DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA.

Como modalidades contractuales la intermediación y la tercerización
son muy comunes en nuestro país y por tanto el estado se ha visto en la

obligación de emitir una serie de normas para regular esta situación siendo
expedidas las siguientes normas como: la ley N° 29245 (ley de la tercerización)
y la ley N° 27626 (ley de la intermediación laboral).

III. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA.

El interés del Derecho del trabajo es, básicamente, la protección del
trabajador que es sujeto del contrato laboral, lo cual se crea supuestos en los
cuales podrían darse que exista zonas entre esta y la otra figura contractual
(tercerización) lo cual provocaría muchos problemas tanto en el ámbito como el
jurídico.

IV. MARCO TEÓRICO.

Respecto del tema en estudio podemos mencionar algunos conceptos:
Como bien lo señala César Puntriano, La tercerización supone pues, que un
tercero especialista se haga cargo de manera integral de una actividad que a la
empresa cliente (principal) no le interesa llevar a cabo, pues tiene interés en
concentrarse en su negocio principal (esencial).

En doctrina, la tercerización es conocida como outsuorcing, figura que es
definida por Juan Raso Delgue como “la transferencia al externo de la empresa
de etapas de la gestión y de la producción, reteniendo esta el control sobre las
mismas”.

Como lo señala Pérez Yañez, la intermediación laboral tiene por
finalidad “la cesión o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la
dirección de la empresa usuaria, en tanto existe un reparto de las facultades
empresariales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales”.

V. OBJETIVOS.

GENERALES:

 Analizar la ley N°27626 que regula la intermediación laboral y su relación
con la ley N° 29245 que regula la tercerización de servicios y determinar
si existe una clase de delimitación entre sus ámbitos de aplicación.

ESPECÍFICOS.

 Determinar si existe una prohibición legal que impida poder tercerizar
servicios complementarios.

 Diferenciar de modo sucinto la intermediación laboral del contrato de
tercerización de servicios.

 Señalar ciertos supuestos que pueden encajar perfectamente en las
zonas grises existentes entre estos dos tipos de contratos laborales.

VI. HIPÓTESIS.

En el ámbito empresarial de nuestra sociedad admite una serie de
supuestos que son calificados como intermediación de servicios
especializados, intermediación laboral de servicios complementarios o
tercerización. Sin embargo, en muchos de estos casos la realidad de estos
supuestos puede encajar perfectamente en dos o, incluso, en los tres
ámbitos antes referidos. Es precisamente esta intersección de figuras lo
que genera las zonas grises entre la intermediación laboral y la
tercerización de servicios.

VII. MARCO CONCEPTUAL.

En este punto de desarrollarán los siguientes capítulos que a continuación
se señalaremos:

CAPÍTULO I

INTERMEDIACIÓN LABORAL

Comentarios Tributarios
1. Introducción.

En los últimos años los procesos de descentralización productiva se han
incrementado debido a las ventajas económicas que genera a las empresas.
Existen dos figuras vinculadas a este proceso, la intermediación laboral y la
tercerización. La primera consiste en el destaque de personal de una empresa
de servicios a una empresa usuaria, mientras que en el segundo caso la
empresa contratante se desprende de una etapa del proceso productivo para
que sea una segunda empresa -contratista- quien lo desarrolle. En nuestro país
la legislación laboral sólo regula la intermediación, Laboral la norma que
comentamos, detalla la definición de la tercerización y las implicaciones de su
uso fraudulento.

La intermediación laboral en el Perú se encuentra regulada por la Ley N°
27626 (publicada el 09/01/2002) que regula la actividad de las empresas
especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores (en adelante, la
Ley), y por el Decreto Supremo N° 003-2002-TR (publicado el 28/04/2002), que
aprueba su norma reglamentaria. Tal como lo señalamos en un informe
anterior, la intermediación laboral es una excepción al contrato de trabajo
común que tiene como sujetos contratantes a un empleador y a un trabajador,
pues la empresa de intermediación laboral interviene como tercero en esta

relación laboral, con lo cual los trabajadores destacados a la empresa usuaria
terminan teniendo dos empleadores, uno formal a cargo de la empresa de
intermediación laboral y otro real, a cargo de la empresa usuaria, dado que es
ahí donde se prestan los servicios.

En ese sentido, consideramos necesario desarrollar los principales
requisitos que deben cumplir las empresas de intermediación laboral para
constituirse como tal, el procedimiento que deben seguir para registrarse ante
la Autoridad Administrativa de Trabajo así como las obligaciones laborales que
deben cumplir durante la prestación de sus servicios.

2. Antecedentes.

La Intermediación Laboral esta regulada mediante la Ley Nº 27626
(09.01.2002) y su reglamento, el D.S. Nº 003-2002-TR (28.04.2002). Por su
parte, el D.S. Nº 008-2007-TR (27.04.2007), modifica el reglamento de la Ley,
detallando cual es el concepto de actividad principal y complementaria. El D.S.
Nº 020-2007-TR, que comentamos, amplia el artículo 4º del D.S. Nº 003-2002-
TR relativo a los supuestos que no son intermediación laboral, tales como la
tercerización y los contratos de gerencia.

3. Ámbito de aplicación.

La norma que comentamos se da en el marco de la Ley Nº 27626 que tiene por
objeto regular intermediación laboral del régimen laboral de la actividad
privada.

Por lo que regulará las relaciones de las empresas de servicios
constituidas como personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de
Sociedades o como Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas
y que tengan como actividad exclusiva la intermediación Laboral.

Es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes
y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que
mutuamente satisfagan sus necesidades, entendiéndose como oferentes de
mano de obra las personas naturales que están disposición de ofrecer su
fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de la mano de obra,
el reconocimiento de las diferentes unidades económicas para que sus
vacantes, sean ocupadas por personas calificadas para el desempeño de las
mismas

4. Definición de intermediación laboral.

La intermediación laboral es aquella figura que tiene como finalidad
exclusiva la prestación de servicios por parte de una tercera empresa. Así,
involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los
trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediación
laboral.
Es así que sólo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal
capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y sólo podrá prestarse
por empresas de servicios que se encuentren constituidas como personas
jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como Cooperativas de
acuerdo a la Ley General de Cooperativas.

Así también, existe una garantía de pago hacia los trabajadores puesto que,
frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde solidariamente
por la empresa de intermediación.

Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podrá
contratar a una empresa de intermediación laboral paran cubrir personal que se
encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal en otra
empresa de servicios, de acuerdo al artículo 8° de la Ley N° 27626, Ley que

regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las
cooperativas de trabajadores. Sólo procede la intermediación laboral en los
supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de suplencia),
complementariedad o especialización; es decir, que los trabajadores de la
empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte dentro del desarrollo
principal de la empresa usuaria.

Asimismo, la Ley en mención establece porcentajes limitativos para el
número de trabajadores de empresas de intermediación que pueden brindar
servicios en las empresas usuarias. Esta limitación consiste en exceder del
20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su carácter temporal.

Es así, que frente a un incumplimiento respecto de los límites permisibles
y/o frente a contratos de intermediación fuera de los supuestos establecidos
por la norma, se genera la desnaturalización de la intermediación laboral,
entendiéndose la existencia de un contrato de trabajo con los trabajadores,
fuera de las sanciones que se le imputarían a las empresas partes.

El punto de partida para definir a la intermediación de servicios es, sin lugar
a dudas, la Ley N° 27626, La misma que regula la actividad de las empresas
especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, así como su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 003-2002-TR. Es a través de
estas normas que en el ordenamiento jurídico peruano se entiende por
intermediación aquel destaque de personal hacia la empresa usuaria a efectos
de que ejecuten servicios temporales, complementarios o especializados, bajo
la subordinación y dirección de esta.

Las normas sobre intermediación laboral establecen tres grandes supuestos
en los cuales está permitido realizar actividades bajo esta figura:

 Actividades Temporales

 Actividades Complementarias

 Actividades Especializadas.

En primer lugar nos presentan a la Intermediación laboral de servicios
temporales la cual solo procede para casos de ocasionalidad y suplencia,
conlleva como límite máximo el 20% de los trabajadores que tienen vínculo
1
laboral directo con la empresa usuaria, y se le está permitido el desarrollo de
las actividades principales de la empresa.

En segundo lugar tenemos la intermediación laboral de servicios
complementarios la cual está destinada a desarrollar actividades accesorias o
no vinculadas al giro del negocio, es decir, a la actividad principal de la
empresa, sin presentar límites cuantitativos siempre que cuente con autonomía
técnica y responsabilidad para el desarrollo de las funciones.

Finalmente, las normas sobre la materia nos permiten aplicar la
Intermediación laboral de servicios especializados para desarrollar actividades
auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal, siempre que se
exija un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente
calificados. De la misma manera, la intermediación laboral de actividades
especializadas no está sujeta a límites, siempre que cuente con la autonomía
técnica y responsabilidad de la que habla el artículo 6° de la Ley N° 27626.

Como bien lo indica Toyama, el término intermediación laboral, servirá para
denominar aquellos supuestos en los cuales un tercero destaca exclusivamente
mano de obra a una empresa usuaria para que preste servicios bajo la
(1)
dirección y fiscalización de esta última .

Debe observarse que la particularidad de esta figura es que pese a que la
empresa usuaria tendrá el poder de dirigir a los trabajadores destacados, estos
no son considerados sus trabajadores, de allí que esta modalidad de

1
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. "La nueva regulación de la tercerización". En: Actualidad
Jurídica. Tomo 176. Gaceta Jurídica. Lima, Julio 2008. p. 312.

(2)
contratación sea considerada como indirecta . Ahora bien, lo anterior deberá
tenerse como la regla general en la intermediación laboral de servicios. No
obstante, esta regla admite excepciones, las mismas que se ven circunscritas
la intermediación laboral de labores complementarias o especializadas. En
efecto, si bien se define la intermediación laboral a partir de la subordinación
del personal destacado, puede observarse que solo en algunos casos esta
pasará a manos de la empresa usuaria, mientras que en otros será la empresa
que brinda los servicios de intermediación laboral la que conserve el poder de
dirección sobre tales trabajadores.

Así, en el primer supuesto se mantiene la regla general que establece que
el personal destacado se encuentra subordinado a la empresa usuaria, pese a
que este permanece en la planilla de la empresa intermediadora. En cambio,
en el segundo supuesto, propio de la intermediación de actividades
complementarias o especializadas, es en donde la figura varía, puesto que el
poder de dirección respecto del personal destacado se mantiene en la empresa
de intermediación.

La justificación para ello es sencilla: no puede dotarse de un poder de
dirección a la empresa usuaria respecto de una actividad complementaria o
especializada, en la medida que es precisamente esa complementariedad o
especialización lo que hace razonable la contratación de la empresa de
intermediación, quien posee todo el conocimiento (y en ocasiones incluso las
herramientas) - que no tiene la empresa usuaria - para ejecutar el servicio con
mucha mayor eficiencia. En efecto, en palabras de Juan Carlos Cortés, la
diferencia esencial entre las empresas de servicios complementarios y de alta
especialización con respecto a las empresas de servicios temporales, es que
los trabajadores destacados en las primeras no están subordinados a las
empresarios usuarias, lo que sí ocurre en el caso de las segundas. La única

2
Al respecto, véase: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y Luis VINATEA RECOBA. "Guía
Laboral: Guía legal de Problemas y soluciones laborales". Tercera Edición. Gaceta Jurídica.
Lima, 2007. p. 97.

semejanza es que estamos hablando en todos los casos de trabajadores
(3)
destacados, es decir, que prestan su servicio en el local de empresa usuaria .

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta aquí, en el presente trabajo, nos
detendremos breve y únicamente en los supuestos de actividades
complementarias y actividades especializadas, puesto que la colisión,
intersección o zona gris que existe entre la intermediación laboral y la
tercerización de servicios recae en ellos.

4.1. Intermediación laboral de actividades complementarias

Tal como lo establece el Reglamento de la Ley de Intermediación, las
actividades complementarias serán aquellas de la empresa usuaria que
constituyan carácter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya
ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tal como
las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y
limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad
y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria (4).

Bajo el criterio planteado por la norma antes referida, será actividad
complementaria toda aquella que no sea actividad principal de la empresa, es
decir, que no represente el gire propio del negocio y que a su vez, no resulte
ser indispensable para el desarrollo de la actividad empresarial. En esa misma
línea, la norma identifica una serie de ejemplos, de entre los cuales se
consigna a la vigilancia, seguridad, reparaciones entre otras, los mismos que
constituirían supuestos de actividades complementarias. Sobre está base
tendríamos que, por ejemplo, para el caso concreto del mantenimiento, este

3
CORTES CARCELEN, Juan Carios. "Las modificaciones reglamentarias en la intermediación
laboral”, Tomo 163. Gaceta Jurídica. Lima. Junio. 2007. p. 241.

4
Así lo establece el artículo n° 1 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, modificado mediante
el-Decreto Supremo N° OOS-2007-TR.

será considerado como una actividad complementaria (y por ende susceptible
de ser intermediado de manera permanente), cuando se trate de un servicio sin
el cual la Empresa podría continuar operando normalmente (aún cuando a la
larga, su ausencia podría impedir el desarrollo de la actividad empresarial, lo
que también podría ocurrir con la limpieza). En cambio, el mantenimiento será
considerado una actividad principal (no susceptible de ser intermediada
permanentemente), cuando su ausencia impida la operación normal de la
empresa, como ocurriría con el mantenimiento preventivo que forma parte del
plan operativo.

Sin embargo, como veremos más adelante, algunas de las actividades
complementarias así diseñadas por la norma, podrían ser calificadas también
como especializadas, llegando incluso a recaer en supuestos de tercerización.

4.2. Intermediación laboral de actividades especializadas.

De otro lado tenemos a las actividades especializadas. Este tipo de
actividades implica o requieren una elevada y particular calificación con
relación al giro de negocio de la usuaria. En ese sentido, la norma la define
como aquella auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal que
exige un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente
calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados (5).

Nada impide que una misma actividad recaiga en el supuesto de ser
calificada como una actividad complementaria, y que a su vez sea también
especializada, por lo cual bien podría ser intermediada bajo cualquiera de las
dos modalidades anotadas. Empero, ésa situación no generará mayores
inconvenientes, toda vez que sea cual sea la modalidad ce intermediación que
se elija, las obligaciones de las partes y las garantías brindadas a los
trabajadores destacados serán las mismas.

5
Artículo 1 del Decreto Supremo N° 003-2007-TR.

Debe tomarse en consideración que este tratamiento igualitario de una
misma actividad como complementaria y especializada, debe ser entendida
como que la primera es el grupo universal, mientras que la segunda es una
especie de dicho conjunto. Por tanto, no es que una misma actividad se
simultáneamente considerada como actividad complementaria y actividad
especializada, sino que la actividad deberá ser calificada únicamente bajo uno
de los dos grupos, aún cuando las actividades especializadas implicaran
necesariamente a las actividades complementarias. No obstante, el problema
se observa cuando esta misma actividad puede ser calificada como una
actividad susceptible de ser tercerizada, como veremos en las siguientes
líneas.

5. ¿Qué partes intervienen en la prestación de servicios de las
entidades de intermediación laboral?

Las partes involucradas en la prestación deservicios de una empresa de
intermediación laboral son las siguientes:

 Empresa usuaria: es la empresa que necesita contar con los
servicios de una entidad que realiza intermediación laboral
cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o
especialización.
 Entidades de intermediación laboral: Son las empresas o
cooperativas que brindan los servicios de intermediación laboral
que no comprende la ejecución permanente de la actividad
principal de la empresa usuaria.
Se entiende por actividad principal la que es consustancial al giro
del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el desarrollo del
mismo.
 Trabajadores destacados: Son los trabajadores que laboran en
forma dependiente para la entidad de intermediación laboral,

siendo destacados para realizar sus labores bajo el poder de
dirección de la empresa usuaria, para lo cual utilizan los contratos
de naturaleza ocasional y de suplencia, regulados por el Texto
Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR
(27/03/1997).

6. Tipos de entidades de intermediación laboral.

Las entidades de intermediación laboral pueden prestar servicios
temporales, complementarios y especializados dependiendo de la necesidad
de las empresas usuarias. A continuación mostramos un cuadro explicativo
sobre cada tipo de entidad de intermediación laboral, así como los límites en el
número de personal que puede ser contratado por la empresa usuaria o en la
forma de contratación que se utilice.

INTERMEDIACIÓN LABORAL

Poder de
Destaque
dirección
Empresa del
usuaria personal

(Empleador real)
Poder de
dirección
Subordinación

Empresa de
intermediació Trabajadores
n laboral

(Empleador formal)

7. ¿Cómo se constituyen las entidades de intermediación laboral?

Las entidades de intermediación laboral (empresas y cooperativas) para
prestar sus servicios en nuestro país deberán constituirse como personas
jurídicas de acuerdo con la Ley General de Sociedades y la Ley General de
Cooperativas, según la entidad que se trate, siempre que su objeto social esté
destinado a brindar servicios exclusivos de intermediación laboral. Los
principales pasos que deberá seguir una entidad de intermediación laboral se
encuentran reflejados en el siguiente cuadro:

Actos previos: decisiones sobre accionistas, objeto social, nombre social,
domicilio, monto de capital.

Actos previos: decisiones sobre accionistas, objeto social,
nombre social, domicilio, monto de capital.

Elevación a escritura pública e inscripción en los Registros
Públicos de Lima.

Minuta conteniendo el pacto social y estatuto firmada por
abogado.

Solicitud del RUC con el testimonio de inscripción.

Solicitud de licencia de funcionamiento municipal

8. ¿Qué supuestos no son considerados como actividad de
intermediación laboral?.

El artículo 4° del Reglamento establece los siguientes supuestos que no son
considerados como actividades de intermediación laboral:
 Los contratos de gerencia, conforme al artículo 193 de la Ley General de
Sociedades.
 Los contratos de obra.
 Los procesos de tercerización externa.
 Los contratos en general, que tengan por objeto que un tercero se haga
cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa.
 Los servicios prestados por empresas contratistas y subcontratistas,
siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, es
decir que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o
materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

Estas actividades también podrán ser identificadas con elementos
coadyuvantes tales como, la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la
forma de retribución de la obra o servicio, que las diferencia de una entidad de
intermediación laboral.

9. ¿Cómo registro a una entidad de intermediación laboral?.

La inscripción en el Registro de Empresas y Entidades que realizan
Actividades de Intermediación Laboral (REEAIL) es un requisito esencial para
el inicio y desarrollo de la actividad de dichas entidades. Su inscripción las

autoriza a prestar servicios de intermediación, quedando sujeta su vigencia a la
subsistencia del registro, mediante la renovación anual.

Tanto la inscripción y renovación del registro deberá realizarse ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) competente del lugar donde se
encuentre la sede principal de la entidad de intermediación laboral.

Cuando la entidad desarrolle actividades en lugares ubicados en una
jurisdicción distinta a la que otorgó el Registro, la entidad deberá comunicar a
la AAT del lugar dónde desarrolla su actividad sobre la existencia
y vigencia de su Registros, anexando la constancia correspondiente.

9.1. Requisitos.

Las entidades que realizan intermediación laboral, deben presentar una
solicitud a la Dirección de Empleo y Formación Profesional o dependencia que
haga sus veces, adjuntando la siguiente documentación:
 Solicitud según formato, dirigida a la Dirección de Empleo y Formación
Profesional o dependencia que haga sus veces.
 Copia de la escritura de constitución, y sus modificaciones, debidamente
inscrita ante los Registros Públicos.
 Copia del comprobante del RUC.
 Copia de la autorización expedida por la entidad competente, en
aquellos casos en que se trate de entidades que requieran un registro o
autorización de otro sector.
 Constancia policial del domicilio o domicilios de la entidad, en caso de
que cuente con sucursales u agencias.
 Copia del DNI del representante legal de la entidad.
 Declaración jurada respecto del centro de trabajo o centros de trabajo en
donde lleva la documentación laboral vinculada con sus trabajadores.

Pago en el Banco de la Nación de la tasa equivalente al 20% de 1 UIT.
El capital social mínimo de las entidades de intermediación laboral no
podrá ser menor al valor de 45 UIT, o su equivalente en certificados de
aportación, que se determina al momento de la constitución de la
entidad, el cual no puede ser reducido, y es requisito necesario para
mantener la condición de entidad. En el caso de las cooperativas de
trabajadores, deberán presentar además de los requisitos señalados
copia del registro de la autorización del sector competente, según el tipo
de actividades que desarrollan.
 Entidades de intermediación que cuenten con otros establecimientos.
Para su registro ante la AAT deberán presentar además de los requisitos
señalados en el numeral 11.1. los siguientes:
 Copia de la escritura pública de constitución de sucursal, debidamente
inscrita en la Oficina Registral del lugar donde se abrirá la sucursal.
 Copia de la resolución de la autorización o del registro del sector.

9.2. Verificación.
De considerarlo pertinente, la AAT dispondrá la realización de las
diligencias necesarias a fin de poder constatar la veracidad de la información
proporcionada por la entidad. En el caso de verificarse la falsedad de esta
información, la inscripción solicitada será automáticamente denegada, o de ser
el caso cancelado el registro, sin perjuicio del ejercicio de las acciones legales
que pudieran derivarse.

9.3. Constancia.
Una vez producida la inscripción solicitada por la entidad, la AAT expide
una constancia de inscripción, dando cuenta de la vigencia de dicha
inscripción, del o de los domicilios de la entidad y de las actividades a las
cuales pueda dedicarse. Esta constancia contiene la siguiente información:
 La denominación o razón social.
 Nombre del representante legal.

 Fecha de inscripción y de caducidad del Registro.
 Actividad que puede desarrollar a través de la intermediación laboral.
 Supuestos de intermediación autorizados.
 Especificación del lugar o lugares donde desarrollará sus actividades.
9.4. Vigencia y renovación.

La inscripción en el REEAIL tendrá una vigencia máxima de doce (12)
meses, plazo a cuyo vencimiento quedará sin efecto de forma automática.
Las entidades, antes del vencimiento de su inscripción en el REEAIL, pueden
solicitar su renovación adjuntando para este efecto una declaración jurada,
señalando el domicilio actual. La verificación de la renovación se realizará
mediante visita inspectiva de la AAT.
La constancia de renovación de la inscripción consignará como fecha de
inicio el día inmediato posterior al término de la vigencia de la anterior.

10. ¿Cuáles son las obligaciones laborales que deben cumplir las
entidades de intermediación laboral?.
Entre las principales obligaciones que deben cumplir las entidades de
intermediación laboral a fin de evitar ser sancionados por la AAT, en caso de
ser fiscalizadas, son las siguientes:

10.1. Deber de información trimestral.

Las entidades de intermediación laboral se encuentran obligadas a
presentar a la AAT, donde hayan obtenido su registro, la información
estadística trimestral dentro de los primeros cinco (5) días hábiles siguientes a
la fecha de término de cada trimestre, es decir en los meses de abril, julio,
octubre y enero de cada año. En el caso de presentación extemporánea,
deberán abonar una tasa equivalente al 0.5% de 1 UIT.

10.2. Obligaciones de las entidades de intermediación laboral
respecto de los trabajadores destacados.

Las entidades de intermediación laboral deberán celebrar contratos de
trabajo con sus trabajadores destacados, sea a tiempo indeterminado o sujeto
a modalidad. Estos contratos deberán ser formalizados por escrito y
presentados para su registro ante la AAT, dentro de los quince (15) días
naturales de suscritos. Asimismo, las cooperativas de trabajo deberán
presentar una declaración jurada ante la AAT en la que conste la nómina de
trabajadores destacados a la empresa usuaria, la cual debe ser presentada
dentro de los quince (15) días naturales desde su suscripción. Los trabajadores
y socios trabajadores de las entidades de intermediación laboral gozan de los
derechos y beneficios que corresponde a los trabajadores sujetos al régimen
laboral de la actividad privada. Es importante precisar que estos trabajadores
durante el periodo que dure el destaque tendrán derecho a percibir las
remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorgue a sus
trabajadores.

10.3. Sobre la fianza.

De acuerdo a lo establecido por la Ley, las entidades de intermediación
laboral deben conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las
obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a
la empresa usuaria.

10.3.1 Tipos.
La entidad puede elegir entre alguna de estas fianzas para garantizar los
derechos de sus trabajadores destacados y el cumplimiento de las obligaciones
provisionales:

 Fianza a nombre del Ministerio.
Es la fianza otorgada por una institución bancaria o financiera a nombre del
Ministerio y en favor de los trabajadores destacados. Esta fianza a su vez
puede ser de dos, tipos:
 Fianza individual: Cubre independientemente cada contrato
de locación de servicios que se celebre con las empresas
usuarias.
 Fianza global: Cubre en conjunto a todos los contratos de
locación de servicios celebrados con las empresas usuarias. La
carta fianza es presentada a la Dirección de Empleo y
Formación Profesional, o entidad que haga sus veces, la cual
es la responsable de la recepción, evaluación, conservación y
custodia de las cartas fianza que le sean remitidas por las
entidades. De constatarse la falsedad de la información
proporcionada en la declaración jurada señalada, se procede a
la cancelación del registro correspondiente, sin perjuicio de las
acciones judiciales a que hubiere lugar.

La carta fianza, sea individual o global, deberá garantizar el pago de un
mes de remuneraciones y la parte proporcional del mes de los derechos y
beneficios laborales aplicables a la totalidad de trabajadores destacados, y las
obligaciones previsionales respectiva, debiendo ser consignados en una
declaración jurada.

La carta fianza individual debe tener una vigencia mínima equivalente a
la del plazo de contrato de locación de servicios celebrado entre la empresa
usuaria y la entidad, más noventa (90) días adicionales posteriores. La carta
fianza global no puede ser inferior a tres meses, debiendo renovarse al 31 de
marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 31 de diciembre de cada año.

La renovación de la carta fianza se presenta a la AAT dentro de los tres
(3) días útiles, anteriores a la fecha de su vencimiento. El monto mensual
señalado cuando varíe debe ser reajustado.

 La AAT devolverá la carta fianza que obre en su poder en los
siguientes casos:
En el caso de la carta fianza individual, si a su vencimiento no
existiera demanda laboral alguna de los trabajadores
comprendidos en el contrato de locación de servicios.

 En el caso de la carta fianza global, a su vencimiento o luego
de transcurridos treinta (30) días de la conclusión de las
actividades, sin que exista demanda alguna. Para este efecto,
se entiende que la entidad ha concluido sus actividades,
cuando esta cierre sus planillas.

Esta clase de fianza será ejecutada por el Procurador Público del MTPE,
a solicitud de parte, previa presentación de la resolución judicial consentida o
de última instancia, que ordene el pago de suma líquida. El resultado de la
ejecución se consigna a favor del trabajador, de acuerdo a las normas de la
materia. En el caso de ejecución parcial de la carta fianza, el saldo se
mantendrá como garantía hasta la fecha de su vencimiento.

Si por la concurrencia de acreencias laborales, el monto de la carta
fianza no alcanza cubrir dichos adeudos, el MTPE debe tomar en consideración
para el pago, la fecha de recepción de la comunicación de la parte interesada o
en su defecto la fecha de expedición de la sentencia judicial correspondiente.

 Fianza a favor de la empresa usuaria.
Es la fianza otorgada para garantizar frente a la empresa usuaria el
cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales correspondientes a
los trabajadores en ella destacados.

En lo referido al tipo, requisitos, plazo, porcentaje de cobertura,
mecanismo de ejecución, liberación de la garantía y demás elementos de la
fianza se rigen por lo que pacten las partes.

10.3.2 Responsabilidad solidaria.
En caso de que la fianza otorgada por las entidades de intermediación
laboral resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a
los trabajadores destacados a las empresas usuarias, estas serán
solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de
servicios laborados en la empresa usuaria.

11. Obligaciones de las empresas usuarias.

Las empresas usuarias se encuentran obligadas a solicitar la constancia de
inscripción vigente de las entidades de intermediación, cuando contraten con
estas, en cuyo caso deben retener en su poder la copia de la referida
constancia durante el tiempo que dure el contrato que las vincule.

En caso de incumplimiento, es decir que la empresa usuaria contrate con
una entidad sin registro vigente, será sancionada por infracción de tercer grado,
conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 910, Ley General de
Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador.

En el caso que las empresas usuarias no requieran a las entidades de
intermediación laboral la comunicación de apertura de sus sucursales, oficinas
u otros establecimientos, serán sancionadas por infracciones de primer grado,

de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Inspección del Trabajo y
Defensa del Trabajador.

11.1. Registro de los contratos suscritos con las entidades
de intermediación laboral.

El registro de los contratos de locación de servicios celebrados entre la
empresa usuaria y las entidades de intermediación se sujeta al siguiente
procedimiento:
 Se presenta una solicitud, dirigida a la Dirección de Empleo y Formación
Profesional o dependencia que haga sus veces.
 El plazo para cumplir con dicha obligación es de quince (15) días
naturales desde su suscripción. Este trámite es gratuito.
 En caso de presentación extemporánea se abona una tasa equivalente
al 2.5% de 1UIT, sin perjuicio de la multa correspondiente.

12. ¿Qué supuestos de intermediación laboral se encuentran
prohibidos en nuestra legislación?

De acuerdo a lo establecido por la Ley y el Reglamento constituyen
supuestos de intermediación laboral prohibidos los siguientes:
 Cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio
de derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la
empresa usuaria.
 Para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de
huelga.
 Para cubrir personal en otra entidad de servicios de intermediación
laboral o cooperativa.
Estos supuestos deben ser debidamente comprobados en un
procedimiento inspectivo por la AAT, por los inspectores, quienes en aplicación

del principio de primacía de la realidad, entenderán que los trabajadores
destacados han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria desde el
inicio de la prestación de servicios.

13. ¿Cuáles son las infracciones sancionadas por la AAT respecto de
las entidades de intermediación laboral?

De acuerdo a lo establecido por la Ley son considerados infracciones a los
supuestos de intermediación laboral los siguientes:
 El exceso de los porcentajes limitativos para la intermediación de
servicios temporales.
 La intermediación para servicios temporales distintos de los que
pueden ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de
suplencia.
 La intermediación para labores distintas de naturaleza temporal,
complementaria o especializada.
 La reiterancia en la contratación con entidades de intermediación que
no se encuentran debidamente registradas. Se configura la
reiterancia cuando persiste el incumplimiento y se constata en la
visita de reinspección o cuando se constata que en un procedimiento
inspectivo anterior la empresa usuaria realiza tal incumplimiento.

Estas infracciones son consideradas de tercer grado tanto para la
empresa usuaria, y la entidad de intermediación laboral.

14. Pérdida del registro de las entidades de intermediación laboral.

La inscripción en el REEAIL queda sin efecto en los siguientes casos:
 El vencimiento de su plazo, sin que se haya tramitado
oportunamente su renovación.

 El incumplimiento de las obligaciones que deben cumplir las
entidades de intermediación como las empresas usuarias.
 El incumplimiento del deber de información trimestral.
 La pérdida de alguno de sus requisitos legales necesarios para su
constitución o subsistencia.
 A solicitud de la propia entidad.
 Otras señaladas por norma posterior.

En el supuesto que no se haya tramitado la renovación, el registro
quedará sin efecto de forma automática; y en los demás casos la pérdida del
registro debe ser declarada por resolución expresa de la Dirección de Empleo y
Formación Profesional. Esta resolución puede ser apelada dentro del plazo de
tres (3) días hábiles de su notificación, siendo resuelto dicho recurso en
segunda y última instancia por la Dirección Regional de Trabajo y Promoción
Social. Consentida la resolución administrativa que resuelve sobre la pérdida
del registro, la entidad de intermediación está legalmente impedida de realizar
actividades de intermediación. Otros supuestos que originan la pérdida de
vigencia del registro son los siguientes:

• El incumplimiento a los derechos y beneficios correspondientes al
trabajador, constatados en un procedimiento inspectivo y que hayan
dado lugar a la aplicación de una resolución de multa.

• El incumplimiento de un acuerdo conciliatorio suscrito en un
procedimiento tramitado ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

• El incumplimiento de un laudo o resolución judicial, firme, que ordene el
pago de los derechos y beneficios a los trabajadores o de las
obligaciones contenidas en el acta de conciliación suscrita de acuerdo a
la Ley de Conciliación Extrajudicial. La Dirección Nacional de Empleo y

Formación Profesional publica en el Diario Oficial, con periodicidad
semestral, la relación de las entidades cuyo registro haya sido
cancelado o hubiere caducado.

15. Garantía de Derechos Laborales.

Las normas de Intermediación Laboral ya establecían que el personal
destacado-empresa servicios- contaba con los mismos derechos que los
trabajadores de la empresa usuaria. La norma que comentamos, agrega que
en los casos de tercerización, el personal de la contratista tiene los mismos
derechos que el personal de la contratante. Esta norma hace especial
incidencia en los derechos colectivos y el derecho a la estabilidad. También
subraya el derecho de todos los trabajadores de poder interponer denuncias
ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

16. Garantía de Derechos Laborales

Las normas de Intermediación Laboral ya establecían que el personal
destacado-empresa servicios- contaba con los mismos derechos que los
trabajadores de la empresa usuaria. La norma que comentamos, agrega que
en los casos de tercerización, el personal de la contratista tiene los mismos
derechos que el personal de la contratante. Esta norma hace especial
incidencia en los derechos colectivos y el derecho a la estabilidad. También
subraya el derecho de todos los trabajadores de poder interponer denuncias
ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

CAPÍTULO II

TERCERIZACIÓN

1. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA TERCERIZACIÓN

1.1. Marco general.

Aun cuando no es indispensable su regulación en sede laboral, la
legislación peruana ha apostado por una regulación integral de la tercerización
(antes de ello, se aludía a la tercerización para diferenciarla de la
intermediación laboral a tal punto que la regulación estaba en las normas de
intermediación para indicar que estaba fuera de su alcance normativo), así
como establecer un sistema que busca controlar las situaciones de
desprotección laboral que generan ciertos casos de tercerización.

Para controlar el uso de la tercerización, el Congreso aprobó la Ley N9
29245, Ley que regula los servicios de tercerización, la misma que fue
promulgada por el Presidente. Sin embargo, al día siguiente y, en el marco de
las facultades legislativas otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo para
facilitar la implementación del TLC con EEUU, se aprobó el Decreto Legislativo
Ns 1038, Ley que precisa los alcances de la Ley de tercerización. Entonces,
desde el plano constitucional, podríamos indicar: i) resulta cuestionable que, a
través de un decreto legislativo se modifique una ley del congreso al día
siguiente de su publicación, cuando lo correspondía era no aprobar la ley por
las observaciones que tenía el Poder Ejecutivo; ii) las facultades otorgadas por
el Congreso eran para facilitar el TLC con EEUU y no guarda relación directa
con el TLC la modificación de una ley de tercerización.

Ahora bien, la Ley N9 29245 regula los casos en que procede !a
tercerización, los derechos y obligaciones derivados de su uso, así como las
sanciones aplicables a las empresas que la desnaturalizan (artículo 1). Así, se

convierte en la norma general que regula los procesos de tercerización de
obras y servicios, de tal forma que estamos ante una plataforma jurídica
mínima aplicable frente a sectores regulados por normas especiales como el
minero'9'. En este caso, las normas especiales que regulan a las contratas
mineras tienen una relación de complementariedad con la ley.

Debido a las transformaciones de los sistemas productivos, la tendencia
hacia una "huida del Derecho Laboral" o una destipificación del Derecho
Laboral así como las modificaciones legislativas, se aprecia toda una
manifestación en las empresas hacia la utilización de diferentes mecanismos
de descentralización de servicios por medio de la intermediación laboral o
internalización de servicios laborales (desarrollada en nuestro país por las
empresas de servicios especiales -services- y cooperativas de trabajadores)
pero especialmente por el outsourcing o externalización de obras y servicios
debido a que cuenta con una regulación más flexible (de-nominado también
tercerización).

Más todavía, como hemos visto, este fenómeno de descentralización de
servicios no siempre se debe a una estrategia de negocios, pues la motivación
puede contraerse en la única salida laboral sin afectar la plantilla de la empresa
principal; es decir, el impedimento de una contratación laboral directa por
políticas de la empresa y que dirige su atención a la intermediación (llamada
también descentralización administrativa) y outsourcing (denominada también
como descentralización productiva). Por ejemplo, parte de las empresas
mineras cuentan con mecanismos de subcontratación de sus operaciones que
están reguladas por la ley de tercerización y disposiciones especiales. La
tercerización es de tal magnitud que actividades principales y permanentes han
merecido de procesos de descentralizaciones productivas y administrativas. La
importancia que tienen los contratistas mineros dentro de la gestión de la
actividad minera se refleja en el número de trabajadores que están dentro de la

plantilla de tales contratistas: 58% del total del personal en la actividad minera
(6)
pertenecen a una contrata .

Así, en muchas empresas se puede tomar una foto o registro de todos los
trabajadores que están prestando servicios físicamente en ella, pero el número
de trabajadores registrado en la planilla laboral de tales empresas es
notoriamente inferior con relación a la totalidad del personal que se registra
laborando. La explicación usualmente se contrae en que la diferencia del
número de trabajadores está compuesta por personal de los mecanismos de
intermediación laboral (empresas de servicios de vigilancia, limpieza,
mantenimiento, reemplazos temporales, etc.) y outsourcing o externalización
de, los servicios (servicios diferenciados e integrales bajo contratos de locación
de servicios u obra, cooperación, asociativos, comerciales, representación, etc.
tanto nacionales como transnacionales). Ciertamente, a ello se puede añadir
las prácticas indebidas de contratar trabajadores bajo relaciones no laborales
(con-tratos de locación de servicios, servicios de cuarta-quinta categoría, etc.)
que, vía la aplicación del principio de primacía de la realidad, debieran
reputarse como reguladas por el Derecho Laboral.

De este modo, la figura del empleador se difumina y diluye, perdiendo la
transparencia que la seguridad jurídica exige, a "disolverse en una red de
telaraña cuyo efecto social más inmediato no está siendo otro que el de acrecer
la posición de fuerza de las empresas ubicadas en el epicentro de la red sobre
el mercado de trabajo globalizado.

La Ley y el Decreto Legislativo Ne 1038 que lo precisa, más que .desarrollar
una definición de la tercerización se enfoca en detallar los requisitos que se

6
Al respecto, puede verse el trabajo de PRICEWATERHOUSE COOPERS. Estudios sobre las
condiciones de trabajo y beneficios adicionales en campamentos mineros. Lima, 2004. Este
estudio fue realizado entre los meses de mayo y julio de 2004 sobre 17 empresas de ¡a gran y
mediana minería peruana que representó 32,692 trabajadores.

exigen para su validez, buscan regular una realidad ineludible que es el uso
masivo de la tercerización. Y, ello responde a las razones que motivaron la
dación de esta norma: una fuerte presión de los sindicatos -especialmente el
minero para establecer mecanismos que limiten el uso de la externalización
así como proteger a los trabajadores de abusos de ciertas contratas.
Felizmente, frente a la opción de prohibir la tercerización como ha ocurrido en
Ecuador, se ha preferido por establecer límites sustantivos y formales para el
uso de la tercerización acercándose al sistema chileno.

(7)
Entonces, estamos ante un proceso de descentralización de los servicios
de tremenda incidencia en las relaciones económicas. Frente a ello, de acuerdo
con la Ley, califican como tercerización, los supuestos donde se delega á un
tercero la ejecución de una obra o un servicio especializado (nótese que la
norma alude a la existencia de un tercero que cuente con especializaron
cuando se trata de la prestación de un servicio, inclusive se reitera hasta en
otros acápites); entre otras, la Ley describe los contratos de gerencia conforme
a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de
tercerización externa, y los contratos que tienen por objeto que un tercero se
haga cargo de una parte integral del proceso productivo (artículo 3). Así, todos
los casos de externalización de servicios u obras están comprendidos dentro
de la definición de la ley pero, ciertamente, como veremos más adelante, los
límites y formalidades se concentran en los casos de tercerización con
destaque continuo de personal, con independencia del tipo de actividad.

Nótese que la Ley no limita los alcances de la tercerización en relación a la
actividad de la empresa principal. Así, a diferencia de la intermediación laboral

7
Para VILLAVICENCIO, lo adecuado es la expresión "subcontratación" como término que
comprende tanto la inter-mediación como la tercerización (outsourcing). Al respecto, puede
verse VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. "La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación
laborales: el caso de la intermediación". En: AA.W. (Coordinadora: Mari luz Vega). Estudios
sobre la flexibilidad en el Perú. OIT. Lima, -2000, pp. 81 y ss.

es posible que la tercerización cuya actividad está limitada a aquellas de
carácter complementario, accesorio y temporal pueda darse respecto de
actividades principales como complementarias y de actividades temporales
como permanentes.

Para otros; sin embargo, la tercerización debería proceder solamente
respecto de actividades que califican como complementarias. Así, por ejemplo,
el profesor Toledo indica que "una empresa puede tercerizar o descentralizar
todas su actividades, excepto aquellas que tienen que ver con su core
business, esto es, su actividad nuclear. Nosotros estimamos que las normas no
han limitado el uso de la tercerización a las actividades complementarias y
periféricas o de mero; soporte; en realidad, dependerá de la forma como
libremente se ejércela libertad de empresa para delinear el uso de la
tercerización a las actividades complementarias o principales.

Las empresas tienen como eje central una flexibilidad operativa que les
per-mita garantizar una adecuación inmediata ante las vicisitudes del mercado
y una concentración de sus actividades en aquellas de carácter estratégicas, el
core business (back to basics). De este modo, toda actividad no estratégica
determina-da por la propia organización y no por la regulación jurídica o que
pudiera ser temporal, contingente, principal, complementaria, especializada,
menos costosa, etc. es desarrollada por otras compañías, generándose
relaciones de coordinación, cooperación, riesgo compartido, delegación,
supervisión, asociación, etc. Por ejemplo, se aprecian supuestos de
tercerización en los contrato de obra o servicio, colaboración empresarial,
transporte de mercadería facíoring, marketing (promociones), gerencia,
asesoría legal o contable-tributaria, operación y mantenimiento, etc. sin que la
nueva regulación prohíba el uso de estos supuestos de tercerización como sí
ocurre con la intermediación laboral.

En realidad, el nuevo sistema reconoce ¡a autonomía organizativa de las
empresas que se sustenta en la libertad de empresa constitucional- y no

delimita los alcances de la tercerización: cada empresa define la actividad que
desea desarrollar directamente o a través de terceros, sin que sea relevante el
tipo de actividad (principal o complementaria) ni su duración (temporal o
permanente), a tal punto que la tercerización de actividades principales genera
casos, donde la principal solamente tiene determinados gerentes que se
encargan de la parte estratégica (y, en estos supuestos se habla de empresas
virtuales). Así, la actividad nuclear puede ser tercerizada en función de los
objetivos de cada empresa. Naturalmente, en los casos donde; exista una
actividad regulada y controlada por el Estado no es posible la tercerización
como sucede en servicios públicos: telecomunicaciones, servicios financieros,
intermediación laboral, infraestructura, energía, etc. En estos supuestos, el
Estado concede una autorización y, salvo excepciones, no cabe la tercerización
de servicios.

En el siguiente cuadro se detallan algunos de los mecanismos de
tercerización u outsourcing que se aprecian en las relaciones inter
empresariales pero que, como veremos más adelante, la nueva regulación de
tercerización se concentra solamente en una forma específica de tercerización.

Hasta antes de la norma que comentamos, mientras que la intermediación
laboral contaba con una reglamentación muy rígida y delimitada a las
actividades complementarias, especializadas y ciertas temporales, la
tercerización tenía con una regulación genérica y abierta pero bajo ciertos
requisitos. Justamente, por esta diferencia regulatoria y, ciertamente, las
modificaciones de ¡os sistemas productivos, se han emitido los dispositivos que
analizamos para controlar la regulación y el uso de la tercerización pero con
menor intensidad que los mecanismos de intermediación laboral.

2. Los requisitos de la tercerización.

La ley ha desarrollado una cantidad tal de requisitos y características que
debe reunir una tercerización adecuada que habrá contratistas que no las
cumplirán y, ante ello, es probable que o se tengan que adecuar al nuevo
sistema de tercerización o las principales tengan que cambiarlas por otras. De
acuerdo con la Ley, se entiende por tercerización, la contratación de empresas
para que desarrollen actividades especializadas o ejecuten obras, siempre que
estas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus
propios recursos financieros, técnicos o materiales, sean responsables por los
resultados de sus actividades, y sus trabajadores estén bajo su exclusiva
subordinación. Adicionalmente, se destaca que constituyen elementos
característicos de tales actividades, entre otros: la pluralidad de clientes, el
equipamiento propio, la inversión de capital y la forma de retribución. En ningún
caso se admite la sola provisión de personal (artículo 3).

De lo dicho, la tercerización exige que el contratista sea una empresa real
que funcione en forma independiente de la principal, lo cual puede resumirse
en: i) la existencia de una unidad económica en una empresa susceptible de
explotación externa, y; ii) una capacidad de ofrecer en forma independiente
léase sin sujeción laboral e integral bienes y servicios requeridos para la cabal
ejecución del contrato por parte del contratista. En este caso, las relaciones no
tienen mayor contenido legal, pues las partes pueden autonormarse y prever
los derechos y deberes que correspondan, en la medida que la empresa
contratada tenga una organización económica independiente, gestión
autónoma y brinde un servicio diferenciare dé la empresa contratante.

En resumen, los servicios de tercerización que generan los efectos
laborales más relevantes en el nuevo sistema tienen agregando detalles que
describiremos más adelante- los siguientes requisitos y características:

La regulación sobre la tercerización denota las características y rasgos
propios de una prestación independiente de obra y servicios, los mismos que
se deben apreciar en cada caso concreto. De este modo, la definición legal no

aporta más que la expresión usual de una sub contratación autónoma: i)
recursos propios del tercero relacionados con los servicios prestados; ii)
servicios del tercero bajo su propia cuenta y la consecuente asunción de
riesgos; iii) sujeción y dependencia del personal de las contratas a sus
respectivos jefes y supervisores; y, iv) contrato escrito más otras formalidades
como el registro administrativo.

Naturalmente, no se trata de una lista taxativa de elementos donde, en
caso que determine la ausencia de uno de ellos, ya nos encontremos ante una
desnaturalización dado que será necesaria una valoración en conjunto de
acuerdo a las características que se aprecien en cada caso concreto así como
las peculiaridades que se aprecien en la industria pues lo esencial es apreciar
si existe un mero destaque de mano de obra que importa una intermediación
laboral. Por ello, la propia Ley indica que no está permitida la "sola provisión de
personal" (artículo 1) y en los casos de desnaturalización pone énfasis en los
casos donde se aprecia "una simple provisión de personal" (artículo 5).

De lo dicho, llama la atención la relevancia brindada por la Ley a las
características de la tercerización (que, en la regulación anterior, eran rasgos
sintomáticos de la tercerización pero no características que aluden a una
relación de necesidad de configuración). La inversión en capital, la forma de
retribución así como los equipos pueden ser aceptados porque son
expresiones típicas de la tercerización salvo casos excepcionales en los cuales
no debería exigirse alguna de estas características donde estos elementos
difícilmente se puedan presentar por la modalidad de prestación. La cantidad
de requisitos y elementos que prevé la Ley hacen que la tercerización se
convierta en la institución laboral con mayores elementos exigidos
normativamente para alcanzar su tipicidad.

Ahora bien, tenemos la exigencia de la pluralidad de clientes que ha sido
el elemento más criticado; ante ello, el Decreto Legislativo N-1038, ha otorgado
"un año de plazo para que las empresas principales cuenten con contratas y

empresas proveedoras que tengan pluralidad de clientes; a la vez, ha indicado
que los nuevos contratistas que se constituyan tienen un año para llegar a la
pluralidad de clientes; y que, por razones objetivas y demostrables puede no
exigirse la pluralidad según las precisiones que hará el Reglamento de la Ley”
(artículo1).

De lo expresado, queda claro la relevancia que tienen las características
de la tercerización descritas pues el Decreto Legislativo confiere un plazo
determinado (un año para los actuales contratos y el mismo para las nuevas
empresas). Nosotros consideramos que no debería exigirse este requisito -así
como los otros como esencial de tal forma que si no se apreciara en un caso
determinado, se concluya que se desnaturaliza la tercerización. Piénsese, por
ejemplo, en una mediana empresa que tiene un solo cliente y no desea contar
con otro por libre decisión ¿cuál es la razón para que la ley prohíba relaciones
con un solo cliente y más bien exija la pluralidad de clientes? Creemos que la
libertad de empresa se ve afectada en estos casos aun cuando el Decreto
Legislativo indique que el Reglamento establecerá los casos donde exista una
excepción para este elemento.

Lo que se tiene que apreciar es si, tras los requisitos y características
legales, existe una real prestación autónoma e integral de servicios. El análisis
jurídico, requiere que se aprecie una valoración en conjunto y las normas
proporcionan el marco general sobre el cual se debe realizar la apreciación
jurídica. Sería cuestionable que, sobre la base de analizar la inexistencia de un
salo requisito o característica descrita en las normas, se concluya que existe
una desnaturalización. En otras palabras, se tendría que valorar los requisitos
características señaladas en las normas más otras consideraciones que se
aprecien en la práctica para determinar que estamos ante una tercerización
fraudulenta.

Ciertamente, un tema relevante para determinar la validez de los
procesos de tercerización es el principio de razonabilidad citado por Plá

Rodríguez y por el cual, es necesario analizar sí las empresas han procedido
conforme a las reglas de la razón que justifiquen un proceso de externalización
de servicios, inclusive al ámbito de las relaciones de intermediación laboral tal
como ha sido referido por el citado autor (8).

Se trata, entonces, del mismo proceso de determinación de un contrato de
trabajo vía primacía de la realidad: en cada caso concreto, se deben apreciar
los elementos, características y rasgos sintomáticos de la prestación de
servicios o ejecución de obra así como las circunstancias que rodean dicha
prestación para concluir si estamos ante una tercerización válida o si se trata
de una simulación o fraude.

3. El desplazamiento continuo de personal: clave en la nueva
regulación.

Las consecuencias legales relevantes de la regulación de la Ley de
Tercerización están centradas en los casos de desplazamiento o destaque
continuo de personal a las instalaciones o ámbito de la empresa principal. Así,
las obligaciones y efectos de la tercerización se aplican cuando existe un
desplazamiento de personal continuo a las instalaciones de la principal (artículo
2 del Decreto Legislativo) descartándose los casos de desplazamiento eventual
o esporádico o aquellos que son externos simplemente. Si bien la norma
contempla cualquier supuesto de tercerización en forma genérica, los efectos
centrales del nuevo sistema se contraen en el destaque continuo de personal a
las instalaciones de la principal (casos de tercerización interna o llamados
también insourcing); los casos de tercerización externa, por el contrario, no
tienen consecuencias legales ni aquellos donde existe un traslado al centro de
labores de la principal pero es discontinuo o fugaz. Entonces, la solidaridad,
registro de tercerizado ras, obligación de informar al personal, etc. se aplican a
los casos de tercerización con desplazamiento de personal continuo a las
instalaciones de la principal.
8
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Ediciones De Palma.
Buenos Aires. 1990, p. 295.

De esta manera, hay dos elementos relevantes para apreciar los efectos
legales del nuevo sistema de tercerización: espacial y temporal. La confluencia
de estos dos elementos determina la incursión dentro de los supuestos
centrales de la Ley y el Decreto Legislativo.

El ámbito espacial importa que la contratista, para la cabal prestación de
sus servicios, deba destacar o enviar trabajadores a las instalaciones (servicios
dentro del centro de trabajo, donde el inmueble es propio o alquilado por la
principal, como servicios de call center, operación y mantenimiento,
alimentación, administración, help desk, etc.) o ámbito de actuación (servicios
que se ejecutan fuera de las instalaciones pero dentro del espacio definido,
delimitado, controlado y supervisado por la principal como comercialización) de
la empresa principal. Estos son los supuestos de la nueva regulación: los casos
donde el traslado del personal de la contratista al ámbito de actuación de la
principal genera un riesgo de laboralización y una responsabilidad solidaria en
el pago de beneficios sociales y de seguridad social, entre otros efectos que
comentamos.

De este modo, la regulación de la tercerización extrae los casos de servicios
externos o fuera del ámbito espacial de la principal como los proveedores
externos de obras o servicios, tales como mensajería externa, transporte de
bienes, corresponsalía, concesionarios o agentes de ventas en locales propios,
etc. En estos casos, teínas como la obligación de información, el registro de
empresas, la solidaridad, etc., no se aplican.

Por otro lado, tenemos el ámbito temporal. La nueva regulación apunta a
delimitar los supuestos donde el traslado de personal es permanente o
frecuente. Nótese que no se trata de un servicio indeterminado o con un lapso
temporal relevante por parte del contratista: el énfasis está dado por un
desplazamiento sin interrupción, constante, en oposición de aquellas que son
prestaciones eventuales o esporádicas. Así, no importa la duración del servicio
sino el destaque permanente o continuo de trabajadores: ingresarán los

servicios de comedores, administración de edificios, soporte informático,
operación y mantenimiento, informática, mensajería interna, etc. en tanto estos
servicios se ejecuten dentro de las instalaciones de la empresa principal y re-
quieran un continuo destaque de personal.

En cambio, servicios como mantenimiento de ascensores, asesoría
contable que importa breves días al mes para recopilación de información,
análisis de productos o procesos de la empresa principal, etc. están fuera de la
norma en tanto suponen un desplazamiento esporádico u ocasional y
relacionado exclusivamente con la necesidad de los servicios prestados.

En suma, las limitaciones y efectos de la Ley de Tercerización exigen la
aplicación de dos criterios: destaque (ámbito espacial) a las instalaciones o
ámbito de actuación de la principal y continuidad (ámbito temporal), que
comprenden los casos de tercerización interna o insourcing. En los supuestos
de tercerización externa (sin destaque de personal) o servicios discontinuos u
ocasionales, las normas se aplicarán solamente cuando se aprecie la
existencia de un fraude o simulación.

4. Formalidades; registro, contrato y obligación de información.

Grosso modo, las normas de tercerización prevén una serie de formalidades
y cargas administrativas que las acercan a la intermediación laboral: un registro
de contratistas, un contrato escrito con cierto contenido y la obligación de
informar al personal. La idea de las normas es brindar la mayor información
posible a los trabajadores destacados en forma continua para ejercer sus
derechos, ya sea para presentar una denuncia administrativa o una demanda
laboral y, naturalmente al Estado para supervisar el cumplimiento de la
regulación de tercerización.

Así, el artículo 4 de la Ley prevé “que en los contratos de tercerización con
desplazamiento de personal a las unidades productivas o ámbitos de la
empresa principal, se debe establecer: que no afectará los derechos laborales

y de seguridad social de los trabajadores desplazados; que los trabajadores
desplazados mantienen un vínculo de subordinación con la empresa que los
desplaza; cuál es la actividad empresarial a ejecutar; en qué unidades
productivas o ámbitos de la empresa principal se ejecuta dicha actividad".

En realidad, los dos primeros requisitos son declaraciones que no
prescriben algo más allá de lo ya regulado en normas generales: ninguna
relación puede afectar los derechos de los trabajadores y que la tercerización
(9)
importa la relación de sujeción del trabajador a la contratista . Lo relevante es
la indicación del objeto específico de los servicios así como los lugares de
ejecución de los mismos. Lo primero será importante para apreciar los alcances
de la tercerización, la delimitación del proceso o etapa tercerizada; lo segundo,
para facilitar la determinación del lugar de los servicios para efectos de analizar
si el servicio se enmarca dentro de las normas de tercerización
(desplazamiento de personal) así como los mecanismos de fiscalización y
denuncia laborales.

De otro lado, tenemos al derecho de información. Una garantía relevante
que se debiera reconocer a favor de los trabajadores es la información sobre
los aspectos más relevantes que inciden en el ejercicio de sus derechos
laborales y que en nuestro país cuenta con una escasa regulación. Así, el
artículo 6 de la ley destaca que al inicio de todas prestación de servicios, "la
contratista tiene la obligación de informar por escrjto a Ios trabajadores
encargados de la ejecución de la obra o servicio, a sus representantes, así
como a las organizaciones sindicales y a las organizaciones sindicales y

9
En la misma línea, la Ley de Tercerización indica que los trabajadores tienen derechos
sindicales, beneficios laborales, protección contra el despido arbitrarlo, derecho de accionar
judicialmente o denunciar administrativamente, etc. (artículo 7), en un afán del legislador de
ratificar los derechos y garantías así como difundirlos entre los trabajadores y tener una mejor
plataforma de presentación de esta ley hacía la opinión pública. Sin embargo, en términos
jurídicos, este tipo de disposiciones no representa algo nuevo para el sistema jurídico.

trabajadores de la empresa principal: la identidad de la empresa principal
(nombre, denominación o razón social, domicilio y número de RUC); las
actividades objeto del contrato; y el lugar donde se ejecutarán las actividades.
Además, se destaca que e! incumplimiento de esta obligación constituye
infracción administrativa sujeta a sanción administrativa (multa)".

Para el personal destacado de la contratista, la información es relevante
para efectos de ejercer cualquier acción de pago de los beneficios sociales
contra la principal (solidaridad) y, para el personal de la principal, para fiscalizar
los casos de utilización de la tercerización con el objetivo de limitar el ejercicio
de derechos sindicales. Llama la atención que la obligación de informar para el
personal de la principal recaiga en la contratista, cuando lo más adecuado a
nuestro entender es que corresponda a la principal.

Finalmente, tenemos un nuevo registro administrativo. Así, el artículo 8 de
la ley indica que para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas
contratistas deben inscribirse en un Registro Nacional de Empresas
Tercerízadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo
de 30 días hábiles contados desde su constitución. A través de la planilla
electrónica, se deben registrar a todos los casos de tercerización con destaque
de personal, de tal manera que el Estado ya cuenta con la información de todos
los supuestos de tercerización con desplazamiento de personal y, en esta
línea, se afectaría el principio administrativo según el cual el Estado no debe
solicitar información que ya tiene en su poder, Sin embargo, el Estado So
solicita y, cuando menos, será para que los trabajadores y público en general
puedan verificar el cumplimiento de este requisito de un determinado
contratista.

Para terminar, conviene resaltar el incumplimiento de los tres aspectos
formales debería acarrear la imposición de una multa pero no la
desnaturalización inmediata de la tercerización dado que se tratan de

obligaciones formales. Es probable que el Reglamento se pronuncie sobre este
tema.

5. Solidaridad: los alcances.

La solidaridad importa la extensión de una responsabilidad de pago o
cumplimiento de obligaciones por parte de una persona que, en principio, no
tiene dicha carga. Esta extensión de responsabilidad suele presentarse en
supuestos de indefensión o desprotección de parte de personas que,
usualmente en situaciones de desigualdad, pueden verse afectada por, el
incumplimiento de la persona inicial-mente obligada. Además, la solidaridad
puede suponer la inclinación del sistema jurídico para imponer una
responsabilidad a quien .está en mejor capacidad de asumir obligaciones o
supervisar su cumplimiento a favor de otra que no cuenta con la debida
protección.

Es oportuno diferenciar figuras próximas a la tercerización y solidaridad. De
un lado, los casos donde se verifica el traslado de bienes en un escenario de
insolvencia o una transmisión de bienes en momentos de crisis económica y
falta de pago laboral, en los cuales se aplica' la persecutoriedad de bienes o,
de otro lado, aquellos supuestos donde se verifican criterios de unidad
económica y los grupos de empresas, donde se genera una responsabilidad
(10)
solidaria . Así, las relaciones entre la empresa principal y la contratista no
necesariamente encajan dentro de los grupos de empresas ni en la transmisión
de bienes frente a casos de insolvencia del empleador vendedor.

La solidaridad tiene una regulación expresa en los casos de construcción
civil, intermediación laboral y seguros de riesgo así como la salud y seguridad

10
Al respecto, sobre el sistema español, puede verse CRUZ VILLALÓN, Jesús.
"Descentralización productiva y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas". En:
Relaciones Laborales. Ed. La Ley. Madrid, 1992-11, pp. 114 y ss.

en el trabajo y en los supuestos de desarrollo jurisprudencial especialmente
para la transmisión de empresas y grupos económicos así como los genéricos
casos de simulación o fraude. Para la tercerización, se ha establecido que la
empresa principal es solidariamente responsable por los beneficios laborales y
por las obligaciones de seguridad social de los trabajadores desplazados
devengados durante su desplazamiento. Dicha responsabilidad se extiende por
un año posterior a la culminación del desplazamiento del trabajador pero el
contratista mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la
prescripción laboral (artículo 9 de la Ley de Tercerización). En este supuesto, el
Decreto Legislativo ha limitado los alcances de esta solidaridad al prever que la
responsabilidad solidaria "solo aplica respecto de las obligaciones de origen
legal (CTS, gratificaciones, vacaciones, utilidades, etc.). De esta forma, la
responsabilidad solidaria no se extiende a los beneficios de origen diferente de
la heteronomía (convenio colectivo, costumbre, contrato individual, norma
interna, etc.) e indicando que, las empresas principales pueden repetir contra
las contratistas si asumen el pago de los beneficios sociales y se sustituye a los
trabajadores en los procesos concúrsales". (Artículos 3 y 4 del Decreto
Legislativo).

Así, en el caso de la tercerización con destaque continuo de personal, se
prevé la responsabilidad solidaria de la principal sobre las obligaciones de
origen legal de carácter laboral y de seguridad social de los trabajadores
destacados por el contratista. La "carga de la solidaridad" se impone a la
principal por recibir servicios permanentes en sus instalaciones de la
contratista, por no realizar estas actividades directamente; y, de otro lado, por
la realidad económica: controlar los casos donde el contratista no paga los
beneficios sociales de su personal y usualmente es quien está en mejor
condiciones de asumir el pago de beneficios sociales.

El centro de trabajo ya no es más el lugar de trabajo que pertenece e
identifica al empleador pues los cambios son de tal magnitud que resulta
imperativo diferenciar y "desmenuzar" detenidamente las relaciones jurídicas

entre las empresas para determinar los niveles de vinculación contractuales
para luego establecer las consecuencias laborales,-y aparecen las
denominadas por Plá Rodríguez, "relaciones mediatas" donde la empresa
encomienda a un tercero la realización de ciertas actividades. Y, es ante esta
realidad, que el establecimiento de una responsabilidad resulta más razonable.

A diferencia de la intermediación; laboral, los casos de solidaridad de la
principal tienen dos limitaciones relevantes introducidos por el Decreto
Legislativo; i) comprenden solamente los beneficios de origen legal (CTS,
vacaciones, gratificaciones, seguro de vida ley, indemnizaciones, asignación
familiar, utilidades, horas extras y trabajos en días de descanso remunerados,
etc.) de tal manera que aquellos que provengan de otra fuente no deberían
considerarse (convenio colectivo, costumbre, contratos, políticas, etc.); ii) el
plazo de prescripción solamente se extiende hasta el año de terminado el
destaque de personal.

Ahora bien, consideramos que en aquellos casos donde existe un
mandato legal de .regulación autónoma de un determinado supuesto como
ocurre en la seguridad y salud en él trabajo o se verifican regímenes
especiales como es el régimen de construcción civil con una regulación
completa a través de convenios colectivos, se debería admitir el traslado de la
responsabilidad solidaria a la principal.

Ante ello, como sucede en la intermediación laboral, es probable que las
empresas principales introduzcan mecanismos de controles previos (revisiones,
auditorías, información y documentación, etc.) y posteriores (cartas fianzas,
fondos de retención, etc.) para reducir los supuestos de la aplicación de esta
solidaridad.

De este modo, la solidaridad laboral tiene actualmente la siguiente
configuración:

Finalmente, las reglas de la solidaridad se deben aplicar desde la
vigencia de la Ley y el Decreto Legislativo pues esta disposición es novedosa,
a diferencia de la desnaturalización que veremos a continuación que ya
contaba con una regulación previa.

6. Desnaturalización de la tercerización.

Como toda institución jurídica, hay supuestos que pueden denotar una
desnaturalización de la tercerización y la consiguiente aplicación de sanciones
que, dependiendo de la legislación, pueden comprender desde una
laboralización directa a la principal de los trabajadores de la supuesta
"contratista", la aplicación de la responsabilidad solidaria en el pago de
beneficios laborales y sociales y/o la aplicación de una multa administrativa.

En la regulación peruana, si se verificara una simulación, fraude u
ocultamiento de un real y simple destaque de mano de obra o una mera
provisión de personal, nos encontramos ante un caso de desnaturalización de
la tercerización y los trabajadores desplazados de la contratista se deben
considerar como trabajadores de la principal. Así, se destaca que ,. si la
tercerización implica una simple provisión de personal, los trabajadores
desplazados tendrán una relación laboral directa con la empresa principal y se
cancelará el registro de la empresa contratista que exige la Ley, sin perjuicio de
las ¡demás sanciones establecidas en las ¡normas correspondientes (artículo 5
de la Ley). En rigor, esta obligación ya se encontraba regulada a nivel
reglamentario y solamente las normas que comentamos lo han elevado al nivel
primario en el clásico sistema de fuentes.

Para la apreciación de actos de desnaturalización, tenemos que analizar,
especialmente, los hechos, la manera en que se prestan los servicios
tercerizados en la práctica más que la sola apreciación del contrato. Como
destaca Plá Rodríguez, estamos ante la aplicación del principio de la primacía
de la realidad”, esto es, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos suscritos entre las

partes, debe otorgarse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos. En suma, se trata de apreciar si, en la práctica, el
contrato de tercerización es una mera formalidad porque los servicios
prestados se reducen al envío de trabajadores destacados a la empresa
usuaria en la que esta última mantiene todas las facultades inherentes de un
empleador.

En estos casos; se tendrá que apreciar los requisitos que hemos descrito
precedentemente de la tercerización para determinar si la figura se ha
desnaturalizado tales como sujeción del personal de la contratista a jefes y
supervisores de la principal; asunción de condiciones de trabajo de la
contratista por ¡a principal; ausencia de recursos financieros, técnicos y
materiales por la contratista; ausencia de servicios por cuenta propia y
autonomía de la contratista; una mezcla de actividades del trabajador
destacado con los de la usuaria sin diferenciación alguna; ausencia de
servicios y bienes que se requieren para la prestación de servicios; no
diferenciación entre las actividades desarrolladas por el contratista con las de la
usuaria; tratamiento de los trabajadores del contratista como personal propio de
la usuaria; etc. La valoración tendrá que ser en conjunto y la conclusión sobre
el carácter real o no de la tercerización será consecuencia de tal valoración.

Así, hay empresas que, pese a la existencia de un proceso de
externalización (outsourcing), no dejan de controlar la actividad laboral de los
trabajadores que prestan los servicios (hecho que se aprecia con mayor
intensidad cuando nos encontramos ante actividades estratégicas o cercanas
al núcleo duro de la matriz) y, en estos casos, se podría verificar la existencia
de una relación laboral directa entre la principal contratante y los trabajadores
de la contratista, máxime si no se aprecia un patrimonio inherente a la actividad
(11)
externalizada . De lo que se trata, entonces, es de apreciar los supuestos
donde se detecta una disociación ilícita: una contradicción entre el
11
DEL REY GUANTER, Salvador & LUOUE PARRA, Manuel." Algunos aspectos problemáticos
sobre el fenómeno de la descentralización productiva y relación laboral". En: Relaciones
Laborales N9 20, Madrid, 1999, p. 46.

reconocimiento formal de una figura externalizada de servicios (outsourcing) y
la empresa principal que actúa como empleador ejerciendo las facultades
típicas de dirección, fiscalización y sanción (25).

En otras palabras, se podría indicar que nos encontramos ante supuestos
en los cuales se aprecia una simple interposición del contratista entre la mano
de obra y la principal: empresas de tercerización que son ficticias y que
solamente tienen por finalidad el ocultamiento del verdadero empleador, con el
fin de eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales (26); o,
empresas de tercerización que tienen especialización y una marcada realidad
económica pero que, en las instalaciones de un cliente específico, no se
cumplen los requisitos legales (los trabajadores son dirigidos por personal de la
principal, asunción de beneficios y prestaciones por la principal tales como
canasta de navidad, seguro médico o vivienda, ausencia en la asunción de
materiales y bienes, etc.).

En el siguiente cuadro, se aprecian los supuestos que hemos detallado y las
sanciones laborales respectivas. En el primer supuesto, en tanto tercerización
externa, no se aplican las normas de tercerización salvo que se verifique un
caso de simulación o fraude. En el segundo caso, si la tercerización es interna
con destaque de personal a las instalaciones de la principal pero sin cumplir los
requisitos, estamos ante un supuesto de desnaturalización y el personal de la
contratista debería incorporarse a la planilla de la principal. Finalmente, en el
último supuesto, si la tercerización interna cumple con los requisitos, la
principal será responsable solidario por el pago de los beneficios sociales
legales y aportaciones a la seguridad social.

En suma, en tanto la tercerización u outsourcinges una figura contractual
que no está sujeta a los límites laborales de intensidad (caben sobre
actividades principales o complementarias), duración (permanente o temporal)
ni numéricos (no hay límites porcentuales), puede generarse toda una
tendencia hacia su utilización indebida y desmesurada. Por ello, existe la

regulación laboral y resultan aplicables los supuestos de traslación de la
responsabilidad y riesgo laboral en los casos donde se demuestre la existencia
de un fraude, simulación o en general cualquier mecanismo de evasión del
cumplimiento de las reglas del Derecho del Trabajo.

7. Los controles autónomos de la tercerización.

El proceso de finalización es, cada vez, una estrategia de organización de
mu-chas empresas transnacionales y nacionales, por medio de las cuales se
generan relaciones entre la matriz y las empresas filiales: la matriz genera
políticas y directivas uniformes relacionadas con la prestación de servicios que
deben ser cumplidas por las empresas filiales (algunas veces, estas empresas
satélites son creadas expresamente para formar parte de la telaraña del
sistema productivo).

Ciertamente, el proceso de externalízación productiva importa también que
las empresas tengan que generar una serie de mecanismos de coordinación
con las contratistas, y en mayor medida en las actividades que son centrales
del giro del negocio. De ese modo, tenemos el control de calidad, el
cumplimiento de obligaciones legales - dentro de ellas, las de carácter laboral-,
la aplicación de códigos de conducta corporativos y las políticas sobre
responsabilidad social laboral , el trabajo just in time y la satisfacción del cliente
(12)
en calidad y precio . Pese a ello, usualmente los beneficios y condiciones
laborales de los trabajadores de las empresas periféricas o filiales (proceso
denominado por algunos como de filialización) es menor que la central: “a
mayor lejanía del epicentro, las condiciones de trabajo tienden a degradarse”.

Una técnica difundida entre las empresas principales es la extensión de sus
códigos de conducta y que buscan exigir las principales a los contratista: "Lo
dispuesto por estos códigos es obligatorio, si no en el plano de las relaciones
entre los trabajadores y empresarios comprendidos dentro de su radio de
acción, sí en el de los vínculos que unen a las empresas que los suscriben y
12
MERCADER, Jesús. Nuevas tecnologías y sociedad de la información, pp. 196-197.

las entidades colaboradoras que se han comprendido con ellas a
respetarlos"(13).

Estos mecanismos de control son más complejos osando se trata de la
llamada "dislocación territorial", esto es, los supuestos de externalización de
servicios que importa la generación de relaciones jurídicas de empresas que
están ubicadas en diferentes países, lo cual supone la aplicación de normas
comunitarias en los casos donde exista estos mecanismos sólidos de
integración o tratados internacionales para los demás supuestos. Nuestro país
tampoco ha sido ajeno a estas figuras transnacionales: generalmente, se
aprecian mecanismos de descentralización productiva que importan que la
empresa peruana preste servicios a otra situada en el exterior - provisión de
insumos, maquila, elaboración de materia prima, etc. - en la cual los estándares
son exigidos y los mecanismos de control y fiscalización son constantes.

Este último supuesto, ciertamente, importa la aplicación de los
complejos criterios del Derecho Internacional Privado para delimitar la
jurisdicción y normativa aplicables, lo que en Derecho Laboral resulta de
complicada delimitación sin dejar de tener en cuenta los escasos recursos de
un trabajador para incursionar en un proceso judicial de carácter internacional.
No obstante ello, resultan aplicables las disposiciones de la tercerización en
tanto se trata de actividades ejecutadas en el país -como el trabajador
extranjero de una empresa no domiciliada que presta servicios en el Perú - o se
aprecien casos de simulación o fraude que permita la inclusión en planillas de
la principal del personal de una contratista.

13
SANGUINETI, Wilfredo. "Los instrumentos de responsabilidad social de las empresas
multinacionales. Códigos de conducta y acuerdos marcos internacionales". En: Soluciones
Laborales N- 5. Lima, maye 2008, p. 28.

CAPÍTULO III

ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL Y LA
TERCERIZACIÓN

1. Introducción.

En el Perú se ha venido regulando la contratación indirecta de personal a
través de dos figuras aparentemente bien diferenciadas: la intermediación

laboral y la tercerización de servicios, esta última recientemente desarrollada a
través de Ley N° 29245, el Decreto Legislativo N° 1038 y el Decreto Supremo
N° 006-2008-TR.

En este marco, el presente trabajo busca analizar las novedades que nos
presenta la regulación de la figura de la tercerización, sin perder de vista lo ya
dispuesto por las normas de intermediación laboral. Así, nuestro estudio se
centrará en aquellos puntos en los cuales confluyen ambas figuras, para lo cual
hemos identificado lo que llamaremos las zonas grises entre la tercerización y
la intermediación laboral.

2. Graficando el problema.

A efectos de facilitar el análisis propuesto, hemos estimado pertinente
empezar la tarea partiendo de un ejemplo. Supongamos que tenemos entre
nuestros clientes a una empresa dedicada a la extracción de minerales, la cual
está iniciando sus actividades en la etapa de exploración. Nuestro cliente nos
comenta que los pobladores de los terrenos aledaños a la mina no ven con
buenos ojos la incursión de la empresa por lo que deciden oponerse a la
exploración.

Frente a ello la empresa se ve en la necesidad de afianzar sus relaciones
con la comunidad para lo cual decide implementar un departamento de
relaciones comunitarias destinado a elaborar un Plan de Relaciones
Comunitarias. De esa manera, se pretende afianzar las relaciones entre la
empresa y las poblaciones, ayudando a gestionar los problemas sociales que
enfrenta la compañía con las comunidades asentadas en las áreas de
influencia.

Una vez tomada la decisión de crear dicho departamento, la empresa
decide no utilizar su propio personal para llevar a cabo dichas actividades y
resuelve encargarle la implementación y desarrollo de la nueva área a un
tercero. Con este fin, contactan una empresa que brinda servicios de

"Relaciones Comunitarias" y es especialista en el tratamiento de conflictos
sociales, tan comunes en el desarrollo de la actividad minera. Ellas manejan un
equipo de cinco personas, entre antropólogos, abogados y un ingeniero de
minas. Cada uno de ellos cuenta con conocimientos especializados como el
manejo de los dialectos, técnicas de adquisición de tierras y servidumbres,
responsabilidad social, pasivos ambientales, entre otras. Todos ellos forman
parte de la empresa que promete brindar una solución apropiada a las
necesidades de la minera, y a las demandas de las poblaciones cercanas a la
mina.

En estas circunstancias, el cliente se cuestiona qué tipo de contrato debe
suscribir con el tercero si uno de intermediación laboral o uno de tercerización
de servicios bajo lo dispuesto en las novísimas normas sobre la materia. En
nuestra opinión, el análisis que debe realizarse para decidir la figura más
adecuada que haga viable la contratación del tercero en el caso propuesto
requiere responder a las siguientes cuestiones: ¿Las relaciones comunitarias
califican como actividad principal? ¿Estamos ante servicios complementarios?
¿Podemos hablar de actividades altamente especializadas?.

3. Marco teórico.

Como se verá a continuación, el ámbito empresarial de nuestra sociedad
admite una serie de supuestos que son calificados como intermediación de
servicios especializados, intermediación laboral de servicios complementarios o
tercerización. Sin embargo, en muchos de estos casos la realidad de estos
supuestos puede encajar perfectamente en dos o, incluso, en los tres ámbitos
antes referidos. Es precisamente esta intersección de figuras lo que genera las
zonas grises entre la intermediación laboral y la tercerización de servicios.

Por tanto, antes de dar respuesta a las preguntas planteadas conviene
detenemos en definir qué es tercerización y qué es intermediación laboral de
servicios, puesto que nuestra legislación es complicada y puede llevar a serios
errores.

De lo dicho anteriormente, tenemos que en efecto existen zonas grises
entre la inter-mediación laboral y la tercerización de servicios, como se ilustra
en el siguiente gráfico.

Intermediación laboral de actividades
complementarias

Intermediación
laboral de Tercerización de
actividades servicios
especializadas complementarios

El esquema planteado nos muestra la existencia de diferentes zonas en
donde se interceptan la intermediación laboral de actividades complementarias,
especializadas y la tercerización de servicios.

1. Relaciones Comunitarias y Tipo de Actividad.

Como bien fue ejemplificado al inicio del presente trabajo, las relaciones
comunitarias se encuentran vinculadas a la actividad minera, por lo que
podríamos decir que el desarrollo de estas es esencial para el funcionamiento
de la empresa toda vez que sin ellas no podría llevar a cabo sus actividades de
exploración, por lo que las relaciones comunitarias serían consideradas como
parte de la actividad principal.

Sin embargo, siguiendo las definiciones que brindan las normas sobre
intermediación laboral y tercerización de servicios, respecto de actividades
principales, complementarias y especializadas, las relaciones comunitarias no
encajarían en el supuesto de actividad principal de la empresa minera, sino que
mas bien constituye es una actividad complementaria y especializada, puesto
que califica como auxiliar de la actividad principal, la misma que sin llegar a ser
parte de ella (de la actividad principal) resulta ser esencial para el proceso
productivo por su particular especialización, así como por la coyuntura social (14).

2. Relaciones Comunitarias y Tipos de Contratación.

Como bien hemos señalado, ni la recientemente promulgada Ley de
Tercerización ni su Reglamento excluyen la posibilidad de realizar actividades
no principales a través de la figura de tercerización de servicios.

Es así que dentro de la lógica que hemos venido desarrollando, se ha
(15)
puesto en evidencia que es permitido externalizar servicios
complementarios. En consecuencia, la actividad que desarrolla la empresa que
brinda servicios de relaciones comunitarias a la minera es una de índole
complementaria - y a su vez especializada - por lo que también sería legítimo
aplicar la tercerización de servicios a este caso en específico. Evidentemente,
en este último caso nos encontraremos fuera del ámbito de la regulación actual

14
Nos referimos a la coyuntura social en la medida que actualmente es imposible pensar en
desarrollar la actividad minera sin un departamento de relaciones comunitarias, ya que esta
sirve como nexo entre la empresa y las comunidades.

15
Denominar a este tipo de externalización de servicios como "tercerización" implicaría entrar
en severas confusiones, en la medida que la Ley que Regula los Servicios de Tercerización, así
como el Decreto Legislativo que la precisa y su Reglamento, definen a esta modalidad indirecta
de contratación como aquella externalización de actividades principales, no siendo así para
actividades complementarias, aún cuando ello no se encuentra prohibido.

que rige a esta modalidad de contratación, no obstante esta situación no
invalidará este tipo específico de vinculación.

A su vez, es posible calificar a las relaciones comunitarias como una
actividad complementaria a la actividad minera, como también es posible
calificarla como una rama especializada. Por tanto, el vínculo de intermediación
podría caber tanto por actividades complementarias, así como por actividades
especializadas. Por tanto, sería aplicable la figura de la intermediación laboral
de servicios complementarios o de servicios especializados, ambos con
autonomía técnica.

Dentro de nuestro ejemplo, las relaciones comunitarias se encontrarían
en el centro de los tres círculos, pudiendo ser, indistintamente intermediación
laboral de servicios complementarios, intermediación laboral de servicios
especializados o tercerización de servicios complementarios.

Diferenciación entre intermediación laboral y tercerización

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